rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-23
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-23
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2067/14
KIO 2067/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2014 r. przez
wykonawcę
Kancelarię Doradztwa Prawnego P. G. w Warszawie, Al. Szucha 3 lok. 4, 00-
580 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Systemów Informacyjnych
Ochrony
Zdrowia
w
Warszawie,
ul.
Stanisława
Dubois
5A,
00-184 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Kancelarii Prawnej P. & Partnerzy w Warszawie,
ul. Wspólna 50 lok. 6, 00-684 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2067/14 po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2014 r. przez
wykonawcę
Kancelarię Doradztwa Prawnego P. G. w Warszawie, Al. Szucha 3 lok. 4, 00-
580 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Systemów Informacyjnych
Ochrony
Zdrowia
w
Warszawie,
ul.
Stanisława
Dubois
5A,
00-184 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Kancelarii Prawnej P. & Partnerzy w Warszawie,
ul. Wspólna 50 lok. 6, 00-684 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2067/14 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie części IV zamówienia oraz nakazuje ponowne badanie i
ocenę ofert w zakresie tej części zamówienia, w tym poprawienie omyłki w
„Formularzu ofertowym” wykonawcy Kancelaria Prawna P. & Partnerzy w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, dokonanie ponownej oceny i przyznania punktów
przysługujących temu wykonawcy z uwagi na brak możliwości przyznania punktów w
kryterium „doświadczenie wykonawcy” w zakresie dokumentów innych niż wymagane
przez zamawiającego oraz odtajnienie referencji złożonych przez wykonawcę
Kancelaria Prawna P. & Partnerzy
2.kosztami postępowania obciąża
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia
w Warszawie, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Kancelarię Doradztwa Prawnego P. G. w Warszawie, Al. Szucha 3 lok. 4, 00-
580 Warszawa tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w
Warszawie, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa na rzecz Kancelarii
Doradztwa Prawnego P. G. w Warszawie, Al. Szucha 3 lok. 4,
00-580 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……..………
Sygn. akt: KIO 2067/14
U z a s a d n i e n i e
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia z siedzibą w Warszawie,
zwane
dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Świadczenie pomocy prawnej na rzecz Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia z siedzibą w Warszawie”. Zamówienie podzielono na 4 części.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2014 r., nr 2014/S 137-246066.
W dniu 26 września 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę Kancelarię Doradztwa Prawnego P. G. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej
„odwołującym”, o wyborze w zakresie części IV oferty wykonawcy Kancelaria Prawna P. &
Partnerzy z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Kancelaria Prawną”, jako
najkorzystniejszej.
W dniu 6 października 2014 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 6
października 2014 r.) wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu zakresie
części nr IV, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego oraz
art. 82 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 66 § 1 Kodeksu
cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kancelaria Prawna ze
względu na jej niezgodność z treścią SIWZ
2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 14 ustawy Pzp w zw. z art.
66 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez uznanie wyjaśnień treści oferty wykonawcy
Kancelaria Prawna przez zamawiającego, pomimo, iż wyjaśnienia te doprowadziły do
zmiany treści oferty, sprzeczności treści oferty oraz stanowiły negocjacje z
zamawiającym
3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia
oraz udostępnienia dokumentów oraz oświadczeń złożonych przez wykonawcę
Kancelaria Prawna w ofercie, tj. referencji oraz oświadczeń wykonawcy złożonych na
potwierdzenie należytego wykonywania usług
4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2
pkt 3 w zw. § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 231)
ewentualnie naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
dokonanie nieprawidłowego przyznania punktów kryterium oceny ofert w zakresie
doświadczenia wykonawcy.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
2. dokonanie czynności odtajnienia
3. udostępnienie odwołującemu oferty wykonawcy Kancelaria Prawna w zakresie
dokumentów
i
oświadczeń
potwierdzających
należyte
wykonanie
usług
wykazywanych na potrzeby potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz wyjaśnień wykonawcy złożonych na wezwanie do wyjaśnienia
zasadności zastrzeżenia oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa
4. ponowne podjęcie czynności badania i oceny ofert
5. wezwanie wykonawcy Kancelaria Prawna do wyjaśnienia, czy zachodzą uzasadnione
przyczyny o obiektywnym charakterze, które uniemożliwiły mu uzyskanie
poświadczenia potwierdzającego należyte wykonanie usług
ewentualnie
6. dokonanie ponownej oceny i przyznania punktów przysługujących wykonawcy
Kancelaria Prawna w zakresie kryterium doświadczenia
7. odrzucenie oferty Kancelaria Prawna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87
ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
8. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu pierwszego odwołujący podniósł m.in., iż wykonawca Kancelaria
Prawna jest niezgodna z treścią SIWZ, a tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż wykonawca Kancelaria Prawna „Formularz ofertowy” w
zakresie części IV zamówienia, pozostawiając pkt 5 i 8 formularza ofertowego bez
wykreślenia którejkolwiek z opcji. Zatem w świetle sposobu sporządzenia oferty, ustalonego
przez zamawiającego, należało uznać, iż skoro wykonawca nie wykreślił terminów oraz
numerów wzorów umowy nie dotyczących danej części zamówienia, to oznacza, iż oferował
wykonanie realizacji zamówienia w dwóch terminach, tj. od dnia zawarcia umowy lub od dnia
1 grudnia 2014r., jak również akceptował wszystkie wzory umowy dołączone do SIWZ.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień nie wypowiedział się w sposób wiążący
co do terminu wykonania przedmiotu zamówienia, pozostawiając faktycznie tę kwestię
decyzji zamawiającego. Należy w tym miejscu wskazać, iż w zakresie terminu wykonywania
przedmiotu zamówienia, wymagania zamawiającego były wystarczająco jasne i
jednoznaczne: rozdz. II pkt II ppkt 2 SIWZ dla części IV zamówienia przewidywał okres
realizacji zamówienia od dnia zawarcia umowy do dnia 30 listopada 2015r. Tym samym,
oświadczenia wykonawcy Kancelaria Prawna zawarte w formularzu ofertowym, jak również
w wyjaśnieniach z dnia 15 września 2014r. nie mogą zostać uznane za wiążące, skoro
wykonawca nie zdecydował się w sposób jednoznaczny na jeden termin realizacji
zamówienia, odpowiadający równocześnie zapisom SIWZ.
Ze względu na fakt, iż faktycznie wykonawca nie wypowiedział się wiążąco oraz
jednoznacznie w zakresie terminu realizacji umowy, stanowiącego istotne postanowienie
umowne, nie można uznać, że oferta ta jest zgodna z wymaganiami SIWZ. Wręcz
przeciwnie, jest on niezgodna z postanowieniami SIWZ pod kątem jej merytorycznej treści.
Jednocześnie, nie da się ukryć, iż na skutek wyjaśnień, wykonawca dokonał modyfikacji
swojej oferty. O ile początkowo, jej treść przewidywała niedozwolone „warianty” w zakresie
terminu realizacji umowy, o tyle w wyjaśnieniach, wykonawca zastrzega dodatkowy warunek,
od którego zależy przyjęcie terminu rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia od
dnia zawarcia umowy. Warto dodać, iż realizacja rzeczonego warunku, a tym samym
również przyjęcie terminu realizacji zamówienia od dnia zawarcia umowy, uzależniona jest
od decyzji zamawiającego. Taka konstrukcja wyjaśnień w sposób jednoznaczny wskazuje na
prowadzenie negocjacji z zamawiającym, co niewątpliwie, w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
jest działaniem niedozwolonym na gruncie Prawa zamówień publicznych. Wykonawca
pozostawił kwestię wyboru terminu rozpoczęcia wykonywania zamówienia do decyzji
zamawiającego, podczas gdy to w jego obowiązku było złożenie stanowczego, wiążącego i
jednoznacznego oświadczenia w tym zakresie. Faktycznie, z treści wyjaśnień wykonawcy
wynika, że zamawiający może przyjąć jako termin realizacji umowy bądź dzień zawarcia
umowy, bądź 1 grudnia 2014r., ale równie dobrze ma prawo nie zgodzić się na proponowane
terminy i samodzielnie może przyjąć tylko termin przypadający na dzień zawarcia umowy.
Oferta wykonawcy Kancelaria Prawna ze względu na swoją niejednoznaczność w zakresie
terminu wykonania umowy nie stanowi oferty w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego,
jak również nie odpowiada treści SIWZ. Ponadto, złożone w drodze art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
wyjaśnienia, dokonują zmiany w pierwotnym oświadczeniu zawartym w ofercie, a z drugiej
strony stanowią zaproszenie do negocjacji Zamawiającym. Z powyższych względów, należy
uznać, że oferta wykonawcy Kancelaria Prawna powinna zostać odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu drugiego odwołujący podniósł m.in., iż zamawiający powinien
odtajnić dokumenty oraz oświadczenia złożone przez wykonawcę Kancelaria Prawna w
ofercie, tj. referencje oraz oświadczenia wykonawcy złożone na potwierdzenie należytego
wykonywania usług, bowiem stanowią one dowody potwierdzające należyte wykonanie
usług, o których mowa w I części wykazu na spełnienie warunków udziału w postępowaniu i
w II części wykazu do oceny punktowej. Z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wynika obowiązek
zamawiającego do zbadania, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w
rzeczywistości stanowią tajemnicę w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający jako gospodarz postępowania jest zobowiązany do dokonania
każdorazowo indywidualnej oceny danego dokumentu zastrzeżonego jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w celu zbadania, czy zawiera on informacje spełniające łącznie wszystkie
przesłanki uzasadniające utajnienie. Zdaniem odwołującego, wskazane przez wykonawcę
dokumenty, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie spełniają
przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zastrzeżone informacje, tj. dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług w zakresie
części I na warunki udziału w postępowaniu, jak również w zakresie części II - do oceny
punktowej, nie mogą korzystać z dobrodziejstw tajemnicy przedsiębiorstwa, skoro po
pierwsze są to dokumenty składane na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, po
drugie do oceny punktowej, po trzecie realizacje zawarte w wykazach wykonanych usług,
dotyczą podmiotów, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Podmioty zobowiązane do
stosowania ustawy Pzp zawierają umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zgodnie
z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp są jawne. A zatem nie ma podstaw do objęcia ww. dokumentów
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokumenty te to listy referencyjne pochodzące od
podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy (pkt 16 ppkt 1- 26), jak również
oświadczenia wykonawcy potwierdzające wykonanie usług na rzecz podmiotów
zobowiązanych do stosowania ustawy (pkt 16 ppkt 27 - 47). Oświadczenie wykonawcy w
powyższym zakresie nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Oświadczenie to
pochodzi bowiem od wykonawcy i dotyczy realizacji zlecenia na rzecz podmiotu
zobowiązanego do stosowania ustawy Pzp. Skoro oświadczenie pochodzi od wykonawcy, to
może on sformułować je tak, aby z treści nie wynikały wielkości dotyczące przychodu z tytułu
realizowanych usług. W orzecznictwie panuje bowiem pogląd, iż dowody w tym m. in. listy
referencyjne i inne, mają potwierdzać fakt należytego wykonania usługi, a nie elementy
umowy, która dotyczy tej usługi.
Odnośnie zarzutu trzeciego odwołujący podniósł, iż do wykazu II część Wykaz
zrealizowanych usług podlegających ocenie punktowej należało załączyć dowody
potwierdzające, ze ww. usługi zostały wykonane należycie w zakresie wymaganym przez
zamawiającego. Wykonawca dla pozycji ppkt 27-47 pkt 16 formularza ofertowego, załączył
dowody potwierdzające, że ww. usługi zostały wykonane należycie w zakresie wymaganym
przez zamawiającego w postaci oświadczeń wykonawcy. Oświadczenie wykonawcy w
powyższym zakresie nie może stanowić skutecznego dowodu potwierdzającego, że usługi
wykonywane są/były, w sposób należyty. W pierwszej kolejności zgodnie z § 1 ust. 2
rozporządzenie Prezesa RM z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz forma w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231), jako dowód potwierdzający należyte wykonanie usług
należy złożyć wraz z ofertą poświadczenie, dopiero w sytuacji, gdy z uzasadnionych
przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczania,
można złożyć wraz z ofertą oświadczenie. Wykonawca zatem winien dożyć przede
wszystkim poświadczenie, nie natomiast własne oświadczenie. W sytuacji złożenia
oświadczenia własnego przez wykonawcę, potwierdzającego należyte wykonanie usług,
zamawiający powinien był przeprowadzić postępowanie wyjaśniające mające na celu przede
wszystkim ustalenie okoliczności, czy występowały uzasadnione przyczyny o obiektywnym
charakterze uniemożliwiające uzyskanie poświadczenia Odwołujący chciałby podnieść, iż
uzyskanie poświadczenia nie stanowi większego problemu, gdyż Odwołujący zwrócił się do
dwóch zamawiających na rzecz których wykonawca Kancelaria Prawna realizował
zamówienie i od tamtych zamawiających otrzymała poświadczenia. Z uwagi na powyższe w
ocenie odwołującego, Kancelaria Prawna nie powinna otrzymać punktów za ww. usługi.
W dniu 7 października 2014 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 10 października 2014 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Kancelaria
Prawna przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut 1 dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Kancelaria Prawna nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale II SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia i
termin wykonania”, pkt II „Termin wykonania zamówienia”, ppkt 2 określił termin realizacji
zamówienia „część IV zamówienia: od dnia zawarcia umowy do dnia 30 listopada 2015 r.”.
Nadto w treści „Formularza ofertowego”, punkt 5 zamieścił postanowienie
„oświadczam, że gwarantujemy świadczenie pomocy prawnej przez okres: od dnia zawarcia
umowy / od dnia 1 grudnia 2014 * roku do dnia 30 listopada 2015 roku”, wskazując „Miejsce
oznaczone symbolem „*” należy wykreślić w części, która nie dotyczy danego Wykonawcy”.
Punkt 5 „Formularza ofertowego” złożonego przez wykonawcę Kancelaria Prawna
brzmi następująco „oświadczam, że gwarantujemy świadczenie pomocy prawnej przez
okres: od dnia zawarcia umowy / od dnia 1 grudnia 2014 * roku do dnia 30 listopada 2015
roku”.
Zamawiający, pismem z dnia 10 września 2014 r., wezwał wykonawcę, działając w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia, dlaczego nie wskazano właściwego
brzmienia punktu 5 w związku z alternatywą „od dnia zawarcia umowy” lub „od dnia 1
grudnia 2014 roku”.
Wykonawca Kancelaria Prawna, odpowiadając na powyższe, podniósł iż „wykonawca
jest w stanie świadczyć pomoc prawną zarówno w okresie od dnia zawarcia umowy do dnia
30 listopada 2015 r., jak i od dnia 1 grudnia 2014 roku do dnia 30 listopada 2015 r. Jeżeli
jednak zamawiający nie uzna powyższego wyjaśnienia, to wykonawca wskazuje, iż przy
takim wyborze gwarantuje świadczeni pomocy prawnej przez okres od dnia zawarcia umowy
do dnia 30 listopada 2015 r.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający określił w SIWZ termin realizacji zamówienia
„część IV zamówienia: od dnia zawarcia umowy do dnia 30 listopada 2015 r.” Natomiast
wykonawca Kancelaria Prawna w punkcie 5 „Formularza ofertowego – część IV zamówienia”
oświadczył „oświadczam, że gwarantujemy świadczenie pomocy prawnej przez okres: od
dnia zawarcia umowy / od dnia 1 grudnia 2014 * roku do dnia 30 listopada 2015 r.”. Z treści
oferty wykonawcy Kancelaria Prawna wynika więc, że wykonawca ten nie złożył
jednoznacznego oświadczenia o terminie wykonania zamówienia. W treści formularza
figurują bowiem dwa terminy spośród, których jeden należało wykreślić. W treści „Formularza
ofertowego”, a następnie oświadczenia wykonawcy zawarta była więc alternatywa co do
terminu wykonania umowy, mimo iż dla tej części zamówienia (części IV) zamawiający
wskazał jeden, konkretny termin realizacji zamówienia, termin, w którym usługę będącą
przedmiotem tego postępowania miał następnie realizować wykonawca, którego ofertę
uznano za najkorzystniejszą. Zamawiający określił bowiem termin ten jednoznacznie w SIWZ
(rozdział II, pkt II, ppkt 2). Wyjaśnienia wykonawcy, złożone w trybie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp niczego nie zmieniły. W treści oferty nadal pozostały dwa terminy realizacji zamówienia.
Wykonawca ten nie złożył bowiem w treści oferty, wbrew twierdzeniom zamawiającego,
jednoznacznego oświadczenia co do terminu wykonania zamówienia. Termin ten nie wynikał
również ze złożonych wraz z ofertą dokumentów i oświadczeń. Nie można tego także
wyinterpretować z treści oferty (tytułu formularza, ogólnych oświadczeń zawartych w tym
formularzu). W treści wypełnionego przez wykonawcę formularza brak jest bowiem
jednoznacznego oświadczenia o wykonaniu umowy w terminie przewidzianym w treści
SIWZ. Także udzielone wyjaśnienia są niejednoznaczne i pozwalają na dokonanie wyboru
jednej z przewidzianych w treści formularza opcji. Tak udzielone wyjaśnienia potwierdziły
jedynie sprzeczność oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ. Wykonawca nie złożył bowiem
oświadczenia zawierającego oczekiwane przez zamawiającego treści. Nie jest natomiast
wystarczające dla potwierdzenia wymaganej treści oferty i uznania jej zgodności z treścią
SIWZ, w tym przypadku terminu wykonania umowy, jedynie powołanie się na ogólne
stwierdzenia zawarte w formularzu ofertowym o akceptacji postanowień SIWZ oraz wzoru
umowy, jak i tytuł formularza. Treść oferty tego wykonawcy jest więc niezgodna z treścią
SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma bowiem miejsce wówczas, gdy
zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi
zamówienia opisanemu w SIWZ, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji a więc
także i terminu realizacji, jak również innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia, a co oznacza, iż niezgodność treści oferty może dotyczyć tylko wymagań
merytorycznych, które zostały określone w SIWZ. Tak więc nie może ona dotyczyć uchybień
co do jej formy. Uchybieniami co do formy - zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą – są w
szczególności: brak numeracji stron, błędne podpisanie liczby stron oferty, brak parafy, brak
trwałego spięcia oferty itp. Brak podania terminu wykonania umowy nie może być
potraktowany jako uchybienie co do formy oferty. W tym konkretnym przypadku zaistniała
niezgodność nie jest więc niezgodnością co do formy, ale ma charakter niezgodności
merytorycznej i w tym stanie faktycznym istnieje możliwość jej poprawienia.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przewiduje bowiem możliwość poprawienia w ofercie
omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty. Poprawianie omyłek na podstawie tego przepisu może dotyczyć
różnych elementów złożonej oferty. Dopuszczalne jest zatem dokonanie zmian w treści
oferty o ile z okoliczności danej sprawy wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty
zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny
w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego
w treść oferty lub nie dotyczy istotnych postanowień oferty, a ponadto zamawiający może
dokonać jej samodzielnie, bez udziału wykonawcy. Z treści oferty wykonawcy Kancelaria
Prawna jednoznacznie wynika zamiar złożenia oferty zgodnej z wymogami SIWZ.
Wykonawca ten bowiem złożył ofertę na formularzu, w którym jednoznacznie wskazano, iż
chodzi o część IV zamówienia zresztą tylko na tę część złożył ofertę, wypełniając „Formularz
ofertowy” dla części IV i załączając dokumenty dotyczące tej właśnie części. A ponadto
zamawiający posiada dane niezbędne do dokonania poprawy stwierdzonej omyłki, nie
ingerując w sposób istotny w treść oferty. Termin realizacji zamówienia był bowiem
jednoznacznie określony w SIWZ dla tej części zamówienia. Nie było to w żaden sposób
uzależnione od woli wykonawcy. Wykonawca miał tylko wykreślić tę część, która nie
dotyczyła tego zamówienia. W tym przypadku zamawiający nie przewidział bowiem żadnej
alternatywy. Wykonawcy zobowiązani byli jedynie wykreślić tę część oświadczenia
zawartego w punkcie 5, która odnosiła się do innych części zamówienia. Zamawiający
dysponował wiedzą w jaki sposób ofertę należy poprawić. Wskazanie w SIWZ terminu
realizacji zamówienia narzucało bowiem sposób jej poprawy Alternatywa określona w
punkcie 5 wynikała stąd, iż zamawiający przewidział jeden formularz ofertowy dla wszystkich
części zamówienia, doprowadzając w ten sposób do zaistniałych omyłek zarówno w ofercie
wykonawcy Kancelaria Prawna, jak i innych wykonawców (zamawiający stwierdził bowiem
na rozprawie, że tego rodzaju omyłki wystąpiły także w ofertach złożonych dla innych części
zamówienia). Uwzględniając powyższe, w danym stanie faktycznym Izba uznała, że nie
wykreślenie jednego z alternatywnie wskazanych terminów realizacji zamówienia stanowi
omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Powyższa omyłka skutkuje
niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ, a jej poprawienie nie powoduje istotnych zmian w
treści oferty. Termin był bowiem z góry określony, znany zamawiającemu i wykonawcom.
Dokonanie poprawy nie wymaga więc jakiegokolwiek dodatkowego oświadczenia ze strony
wykonawcy wykraczającego poza treść złożonej oferty. Zamawiający powinien więc dokonać
poprawy w treści oferty wykonawcy Kancelaria Prawna w zakresie terminu realizacji umowy.
Na takiej samej zasadzie zamawiający powinien dokonać poprawy w punkcie 8 „Formularza
oferty” dotyczącym oświadczenia o zapoznaniu się ze wzorem umowy. Poprawa winna być
dokonana poprzez wykreślenie numeru załącznika, którego ono nie dotyczy. I w tym
przypadku oczywistym jest bowiem, że wykonawca Kancelaria Prawna złożył ofertę na część
IV zamówienia, a tym samym akceptuje wzór umowy dla tej jego części.
Zarzut 2 dotyczący zaniechania odtajnienia dokumentów oraz oświadczeń złożonych
przez wykonawcę Kancelaria Prawna w ofercie, tj. referencji oraz oświadczeń
wykonawcy złożonych na potwierdzenie należytego wykonania usług potwierdził się.
Izba ustaliła, iż wykonawca Kancelaria Prawna objął tajemnicą przedsiębiorstwa
dokumenty oraz oświadczenia zawarte na stronach 43 - 91 oferty.
Odwołujący w dniu 26 sierpnia 2014 r. zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie
mu oferty wykonawcy Kancelaria Prawna.
W dniu 29 sierpnia 2014 r. zamawiający udostępnił odwołującemu jawną część oferty
wykonawcy Kancelaria Prawna.
Pismem z dnia 1 września 2014 r. zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy Kancelaria Prawna do złożenia wyjaśnień w zakresie
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów złożonych wraz z ofertą w prowadzonym
postępowaniu.
Wykonawca Kancelaria Prawna, pismem z dnia 5 września 2014 r., udzielił wyjaśnień
wskazując przesłanki faktyczne i prawne dotyczące opatrzenia klauzulą „tajemnicy
przedsiębiorstwa” informacji zawartych we wspomnianym piśmie, w zakresie dokumentów
załączonych do oferty, znajdujących się na stronach 43-91.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezpodstawne są twierdzenia zamawiającego i wykonawcy Kancelaria Prawna
jakoby zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia dokumentów oraz oświadczeń złożonych
przez wykonawcę Kancelaria Prawna w ofercie, tj. referencji oraz oświadczeń wykonawcy
złożonych na potwierdzenie należytego wykonania usług został podniesiony po upływie
terminu przewidzianego na wniesienie odwołania. Odwołujący w dniu 29 sierpnia 2014 r.
powziął bowiem jedynie informację o tym, że w ofercie wykonawcy Kancelaria Prawna
znajdują się dokumenty oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie miał jednak wiedzy
czy zamawiający dokonał weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia, czy też takiej weryfikacji
dopiero dokona. Tymczasem, jak wynika z akt postępowania, w dniu udostępnienia
odwołującemu oferty wykonawcy Kancelaria Prawna weryfikacja ta nie była jeszcze
dokonana. Zamawiający badał bowiem zasadność wyłączenia jawności określonych
dokumentów zawartych w treści oferty tego wykonawcy dopiero później, a mianowicie po
złożeniu przez odwołującego wniosku o udostępnienie mu treści oferty wykonawcy
Kancelaria Prawna (wniosek został złożony w dniu 26 sierpnia 2014 r.) i udostępnieniu mu
tej części oferty, która tajemnicą przedsiębiorstwa nie była objęta. Zamawiający bowiem
dopiero pismem z dnia 1 września 2014 r. wezwał wykonawcę Kancelaria Prawna do
złożenia wyjaśnień w zakresie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów złożonych
wraz z ofertą w prowadzonym postępowaniu.
Zamawiający nie informował również odwołującego o wyniku weryfikacji
prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie tego wykonawcy Tym
samym, w tym konkretnym stanie faktycznym, termin na wniesienie odwołania w zakresie
tego zarzutu należ liczyć od daty przekazania odwołującemu informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, tj. 26 września 2014 r. Dlatego też zarzut ten podlegał
merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Niewątpliwym jest, iż aby można było mówić o uprawnionym bądź nieuprawnionym
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający powinien dokonać oceny, czy łącznie
zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), a więc dokonać
oceny, jaki charakter mają zastrzeżone informacje i czy są one takimi informacjami, które są
nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej
posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała
tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania
poufności informacji. To zamawiający bada bowiem skuteczność dokonanego przez oferenta
zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji potwierdzających spełnienie
wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (uchwała SN z dnia
21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05). A ponieważ podstawową zasadą
zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania tajemnica przedsiębiorstwa jako
wyjątek od tej zasady musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób. Tak więc
wszelkie odstępstwa od zasady jawności muszą być uzasadnione i udowodnione. Obecnie
praktyką wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia stało się nieuprawnione
obejmowanie tajemnicą przedsiębiorstwa niemal całych wniosków i ofert składanych w
postępowaniu. Wykonawcy zastrzegają bowiem informacje nie mające takiego charakteru, a
– jak się wydaje - jedynie po to by utrudnić konkurentom weryfikację składanych przez nich
wniosków czy też ofert, co w konsekwencji powoduje naruszenie podstawowych zasad
postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W niniejszym stanie faktycznym zamawiający badał zasadność zastrzeżenia
tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty wykonawcy Kancelaria Prawna (str. 43-91 oferty).
Niemniej jednak w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez tego
wykonawcę. Zmawiający nie może bowiem bezkrytycznie akceptować wyjaśnień
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, łącząc prawidłowość zastrzeżenia określonych
informacji tylko i wyłącznie z faktem ich złożenia. Dlatego też Izba uznała, iż zamawiający
zobowiązany jest odtajnić następujące informacje zastrzeżone przez wykonawcę Kancelaria
Prawna jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. referencje i listy referencyjne dotyczące usług
zrealizowanych na rzecz podmiotów publicznych. Tym bardziej, że usługi te zostały
wyspecyfikowane w „Wykazie wykonanych usług”, część I i II (str. 8-39 oferty) i wykaz ten nie
został objęty przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa, mimo, iż już w tym wykazie
podano w nim m.in. rodzaj zrealizowanych usług, w tym ich zakres i nazwę, nazwę i adres
podmiotu na rzecz którego usługi te były wykonywane, dokładną wartość usługi (część I
wykazu) oraz rodzaj usług, w tym ich zakres i nazwę, nazwę i adres podmiotu na rzecz,
którego była one wykonywane (część II wykazu). Tak więc już znaczna ilość informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę w złożonych referencjach jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa została już wcześniej podana w złożonym wraz z ofertą wykazie usług. A
ponadto wskazane usługi zostały zrealizowane na rzecz pomiotów publicznych, a tego
rodzaju informacje dostępne są zarówno w trybie ustawy Pzp (art. 139 ust. 3 ustawy Pzp),
jak i ustawy o dostępie do informacji publicznej. Dlatego też ich utajnianie w sytuacji, gdy
usługi te były realizowane na rzecz podmiotów publicznych jest nieuprawnione. Wykonawca
nie wykazał bowiem poza powołaniem się na to, że informacje te nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej, iż zachodzą w stosunku do nich podstawy do objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Kancelaria Prawna nie wyczerpują
przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z treści tych
dokumentów nie wynika także, aby wykonawca ten podjął jakieś dodatkowe kroki, poza
zastrzeżeniem tego dokumentu jako poufnego w ofercie, w celu ochrony informacji przed
dostępem osób trzecich. Nie wskazuje na to w szczególności treść referencji, z których nie
wynika, aby strony umowy zastrzegały możliwość posługiwania się dokumentem w obiegu
gospodarczym. Samo zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści referencji nie
dowodzi, iż również druga strona umowy informacje dotyczące realizowanej inwestycji objęła
ochroną przed jej rozpowszechnianiem.
Natomiast Izba uznała zasadność zastrzeżenia informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa i zawartych w „oświadczeniach” wykonawcy Kancelaria Prawna, uznając iż
wykonawca ten wykazał prawidłowość ich zastrzeżenia. Ich treść, w sytuacji gdy pochodzą
wyłącznie od wykonawcy, istotnie mogła być nie ujawniona.
Zarzut 3 dotyczący dokumentów złożonych przez wykonawcę Kancelaria Prawna w
ramach kryterium „doświadczenie wykonawcy” potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale VII SIWZ „Kryteria i zasady oceny ofert”,
ust. 2, pkt 2, ppkt 3 podał, iż „ocena ofert w ramach kryterium „Doświadczenie wykonawcy”
zostanie przeprowadzona dla usług wykonanych przez Wykonawcę i wskazanych w
załączonym do oferty wykazie usług, zgodnie ze wzorem, stanowiącym Załącznik nr 13 do
SIWZ – Wykaz wykonanych usług”.
W treści Załącznika nr 13 do SIWZ – Wykaz wykonanych usług (wzór dla części IV
zamówienia) zamawiający pod tabelą „II część - Wykaz zrealizowanych usług podlegających
ocenie punktowej” zamieścił postanowienie „Do wykazu Wykonawca winien załączyć
dowody potwierdzające, że ww. usługi zostały wykonane należycie w zakresie wymaganym
przez Zamawiającego. W przypadku, gdy Wykonawca nie przedłoży przedmiotowego
potwierdzenia, (...), zamówienie nie będzie oceniane (punktowane)”.
Zamawiający, odpowiadając na pytania wykonawców, pismem z dnia 12 sierpnia
2014 r., tj. pytanie „(...) jakie dokumenty powinny zostać złożone, by Zamawiający uznał
okoliczność należytego wykonania za wystarczająco udowodnioną”, podał „wymogi oraz
wszelkie informacje, o których mowa (...) oraz w Rozdziale IV podrozdział II pkt 2 ppkt 2 lit. c)
SIWZ, zostały określone z rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
a jakich te dokumenty mogą być składane” (pytanie nr 3). Nadto odpowiadając na pytanie nr
9 „czy usługi wskazane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
także mogą być wskazane w wykazie usług podlegających ocenie punktowej celem
przyznania za nie punktów w kryterium doświadczenie” podał „TAK”.
Wykonawca Kancelaria Prawna złożył wykaz zrealizowanych usług podlegających
ocenie punktowej, załączając dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane
należycie, tj. listy referencyjne i oświadczenia wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający dla oceny punktowej w ramach kryterium
„doświadczenie wykonawcy” wymagał złożenia przez wykonawców wykazu zrealizowanych
usług na potwierdzenie należytego wykonania, których – zgodnie z treścią załącznika nr 13 -
wykonawcy zobowiązani byli załączyć dowody potwierdzające, że usługi te zostały
wykonane należycie. Nie sprecyzował przy tym (w tym załączniku) co przez te „dowody”
należy rozumieć. Natomiast czym są „dowody” podał, odnosząc się do sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazał bowiem, iż dowodami są
poświadczenia, a w przypadku zamówień na usługi oświadczenia wykonawcy jeżeli z
uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia. A ponieważ, odpowiadając na pytanie numer 9, odwołał się do dokumentów
składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, to tym samym
wskazał, iż na potwierdzenie należytego wykonania usług wyspecyfikowanych w wykazie
usług podlegających ocenie punktowej celem przyznania za nie punktów w kryterium
doświadczenie również powinny zostać złożone poświadczenia a oświadczenia dopiero
wówczas gdy wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczeń. Zamawiający sprecyzował
więc rodzaj dokumentów jakie mieli złożyć wykonawcy na potwierdzenie należytego
wykonania wskazanych w tabeli usług. Miały to być poświadczenia a tylko wyjątkowo
oświadczenia wykonawcy. Skoro więc wykonawca Kancelaria Prawna złożył oświadczenia
zamiast wymaganych poświadczeń i nie można z ich treści wywieść istnienia rzeczywistych
przyczyn o obiektywnym charakterze powodujących niemożność uzyskania poświadczenia,
zwłaszcza że odwołujący w odniesieniu do dwóch ze zrealizowanych usług, wykazał, iż
istnieje możliwość uzyskania poświadczeń dotyczących tych realizacji, to w tym zakresie nie
powinien otrzymać punktów. Zamawiający, co prawda, podnosił, iż nawet gdyby punkty
dotyczące usług potwierdzonych oświadczeniami nie zostały przyznane to i tak oferta
wykonawcy Kancelaria Prawna była by uznana za ofertę najkorzystniejszą. Niemniej jednak
okoliczności tej nie wykazał. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……..………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie części IV zamówienia oraz nakazuje ponowne badanie i
ocenę ofert w zakresie tej części zamówienia, w tym poprawienie omyłki w
„Formularzu ofertowym” wykonawcy Kancelaria Prawna P. & Partnerzy w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, dokonanie ponownej oceny i przyznania punktów
przysługujących temu wykonawcy z uwagi na brak możliwości przyznania punktów w
kryterium „doświadczenie wykonawcy” w zakresie dokumentów innych niż wymagane
przez zamawiającego oraz odtajnienie referencji złożonych przez wykonawcę
Kancelaria Prawna P. & Partnerzy
2.kosztami postępowania obciąża
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia
w Warszawie, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Kancelarię Doradztwa Prawnego P. G. w Warszawie, Al. Szucha 3 lok. 4, 00-
580 Warszawa tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w
Warszawie, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa na rzecz Kancelarii
Doradztwa Prawnego P. G. w Warszawie, Al. Szucha 3 lok. 4,
00-580 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……..………
Sygn. akt: KIO 2067/14
U z a s a d n i e n i e
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia z siedzibą w Warszawie,
zwane
dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Świadczenie pomocy prawnej na rzecz Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia z siedzibą w Warszawie”. Zamówienie podzielono na 4 części.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2014 r., nr 2014/S 137-246066.
W dniu 26 września 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę Kancelarię Doradztwa Prawnego P. G. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej
„odwołującym”, o wyborze w zakresie części IV oferty wykonawcy Kancelaria Prawna P. &
Partnerzy z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Kancelaria Prawną”, jako
najkorzystniejszej.
W dniu 6 października 2014 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 6
października 2014 r.) wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu zakresie
części nr IV, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego oraz
art. 82 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 66 § 1 Kodeksu
cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kancelaria Prawna ze
względu na jej niezgodność z treścią SIWZ
2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 14 ustawy Pzp w zw. z art.
66 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez uznanie wyjaśnień treści oferty wykonawcy
Kancelaria Prawna przez zamawiającego, pomimo, iż wyjaśnienia te doprowadziły do
zmiany treści oferty, sprzeczności treści oferty oraz stanowiły negocjacje z
zamawiającym
3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia
oraz udostępnienia dokumentów oraz oświadczeń złożonych przez wykonawcę
Kancelaria Prawna w ofercie, tj. referencji oraz oświadczeń wykonawcy złożonych na
potwierdzenie należytego wykonywania usług
4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2
pkt 3 w zw. § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 231)
ewentualnie naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
dokonanie nieprawidłowego przyznania punktów kryterium oceny ofert w zakresie
doświadczenia wykonawcy.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
2. dokonanie czynności odtajnienia
3. udostępnienie odwołującemu oferty wykonawcy Kancelaria Prawna w zakresie
dokumentów
i
oświadczeń
potwierdzających
należyte
wykonanie
usług
wykazywanych na potrzeby potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz wyjaśnień wykonawcy złożonych na wezwanie do wyjaśnienia
zasadności zastrzeżenia oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa
4. ponowne podjęcie czynności badania i oceny ofert
5. wezwanie wykonawcy Kancelaria Prawna do wyjaśnienia, czy zachodzą uzasadnione
przyczyny o obiektywnym charakterze, które uniemożliwiły mu uzyskanie
poświadczenia potwierdzającego należyte wykonanie usług
ewentualnie
6. dokonanie ponownej oceny i przyznania punktów przysługujących wykonawcy
Kancelaria Prawna w zakresie kryterium doświadczenia
7. odrzucenie oferty Kancelaria Prawna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87
ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
8. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu pierwszego odwołujący podniósł m.in., iż wykonawca Kancelaria
Prawna jest niezgodna z treścią SIWZ, a tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż wykonawca Kancelaria Prawna „Formularz ofertowy” w
zakresie części IV zamówienia, pozostawiając pkt 5 i 8 formularza ofertowego bez
wykreślenia którejkolwiek z opcji. Zatem w świetle sposobu sporządzenia oferty, ustalonego
przez zamawiającego, należało uznać, iż skoro wykonawca nie wykreślił terminów oraz
numerów wzorów umowy nie dotyczących danej części zamówienia, to oznacza, iż oferował
wykonanie realizacji zamówienia w dwóch terminach, tj. od dnia zawarcia umowy lub od dnia
1 grudnia 2014r., jak również akceptował wszystkie wzory umowy dołączone do SIWZ.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień nie wypowiedział się w sposób wiążący
co do terminu wykonania przedmiotu zamówienia, pozostawiając faktycznie tę kwestię
decyzji zamawiającego. Należy w tym miejscu wskazać, iż w zakresie terminu wykonywania
przedmiotu zamówienia, wymagania zamawiającego były wystarczająco jasne i
jednoznaczne: rozdz. II pkt II ppkt 2 SIWZ dla części IV zamówienia przewidywał okres
realizacji zamówienia od dnia zawarcia umowy do dnia 30 listopada 2015r. Tym samym,
oświadczenia wykonawcy Kancelaria Prawna zawarte w formularzu ofertowym, jak również
w wyjaśnieniach z dnia 15 września 2014r. nie mogą zostać uznane za wiążące, skoro
wykonawca nie zdecydował się w sposób jednoznaczny na jeden termin realizacji
zamówienia, odpowiadający równocześnie zapisom SIWZ.
Ze względu na fakt, iż faktycznie wykonawca nie wypowiedział się wiążąco oraz
jednoznacznie w zakresie terminu realizacji umowy, stanowiącego istotne postanowienie
umowne, nie można uznać, że oferta ta jest zgodna z wymaganiami SIWZ. Wręcz
przeciwnie, jest on niezgodna z postanowieniami SIWZ pod kątem jej merytorycznej treści.
Jednocześnie, nie da się ukryć, iż na skutek wyjaśnień, wykonawca dokonał modyfikacji
swojej oferty. O ile początkowo, jej treść przewidywała niedozwolone „warianty” w zakresie
terminu realizacji umowy, o tyle w wyjaśnieniach, wykonawca zastrzega dodatkowy warunek,
od którego zależy przyjęcie terminu rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia od
dnia zawarcia umowy. Warto dodać, iż realizacja rzeczonego warunku, a tym samym
również przyjęcie terminu realizacji zamówienia od dnia zawarcia umowy, uzależniona jest
od decyzji zamawiającego. Taka konstrukcja wyjaśnień w sposób jednoznaczny wskazuje na
prowadzenie negocjacji z zamawiającym, co niewątpliwie, w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
jest działaniem niedozwolonym na gruncie Prawa zamówień publicznych. Wykonawca
pozostawił kwestię wyboru terminu rozpoczęcia wykonywania zamówienia do decyzji
zamawiającego, podczas gdy to w jego obowiązku było złożenie stanowczego, wiążącego i
jednoznacznego oświadczenia w tym zakresie. Faktycznie, z treści wyjaśnień wykonawcy
wynika, że zamawiający może przyjąć jako termin realizacji umowy bądź dzień zawarcia
umowy, bądź 1 grudnia 2014r., ale równie dobrze ma prawo nie zgodzić się na proponowane
terminy i samodzielnie może przyjąć tylko termin przypadający na dzień zawarcia umowy.
Oferta wykonawcy Kancelaria Prawna ze względu na swoją niejednoznaczność w zakresie
terminu wykonania umowy nie stanowi oferty w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego,
jak również nie odpowiada treści SIWZ. Ponadto, złożone w drodze art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
wyjaśnienia, dokonują zmiany w pierwotnym oświadczeniu zawartym w ofercie, a z drugiej
strony stanowią zaproszenie do negocjacji Zamawiającym. Z powyższych względów, należy
uznać, że oferta wykonawcy Kancelaria Prawna powinna zostać odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu drugiego odwołujący podniósł m.in., iż zamawiający powinien
odtajnić dokumenty oraz oświadczenia złożone przez wykonawcę Kancelaria Prawna w
ofercie, tj. referencje oraz oświadczenia wykonawcy złożone na potwierdzenie należytego
wykonywania usług, bowiem stanowią one dowody potwierdzające należyte wykonanie
usług, o których mowa w I części wykazu na spełnienie warunków udziału w postępowaniu i
w II części wykazu do oceny punktowej. Z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wynika obowiązek
zamawiającego do zbadania, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w
rzeczywistości stanowią tajemnicę w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający jako gospodarz postępowania jest zobowiązany do dokonania
każdorazowo indywidualnej oceny danego dokumentu zastrzeżonego jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w celu zbadania, czy zawiera on informacje spełniające łącznie wszystkie
przesłanki uzasadniające utajnienie. Zdaniem odwołującego, wskazane przez wykonawcę
dokumenty, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie spełniają
przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zastrzeżone informacje, tj. dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług w zakresie
części I na warunki udziału w postępowaniu, jak również w zakresie części II - do oceny
punktowej, nie mogą korzystać z dobrodziejstw tajemnicy przedsiębiorstwa, skoro po
pierwsze są to dokumenty składane na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, po
drugie do oceny punktowej, po trzecie realizacje zawarte w wykazach wykonanych usług,
dotyczą podmiotów, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Podmioty zobowiązane do
stosowania ustawy Pzp zawierają umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zgodnie
z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp są jawne. A zatem nie ma podstaw do objęcia ww. dokumentów
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokumenty te to listy referencyjne pochodzące od
podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy (pkt 16 ppkt 1- 26), jak również
oświadczenia wykonawcy potwierdzające wykonanie usług na rzecz podmiotów
zobowiązanych do stosowania ustawy (pkt 16 ppkt 27 - 47). Oświadczenie wykonawcy w
powyższym zakresie nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Oświadczenie to
pochodzi bowiem od wykonawcy i dotyczy realizacji zlecenia na rzecz podmiotu
zobowiązanego do stosowania ustawy Pzp. Skoro oświadczenie pochodzi od wykonawcy, to
może on sformułować je tak, aby z treści nie wynikały wielkości dotyczące przychodu z tytułu
realizowanych usług. W orzecznictwie panuje bowiem pogląd, iż dowody w tym m. in. listy
referencyjne i inne, mają potwierdzać fakt należytego wykonania usługi, a nie elementy
umowy, która dotyczy tej usługi.
Odnośnie zarzutu trzeciego odwołujący podniósł, iż do wykazu II część Wykaz
zrealizowanych usług podlegających ocenie punktowej należało załączyć dowody
potwierdzające, ze ww. usługi zostały wykonane należycie w zakresie wymaganym przez
zamawiającego. Wykonawca dla pozycji ppkt 27-47 pkt 16 formularza ofertowego, załączył
dowody potwierdzające, że ww. usługi zostały wykonane należycie w zakresie wymaganym
przez zamawiającego w postaci oświadczeń wykonawcy. Oświadczenie wykonawcy w
powyższym zakresie nie może stanowić skutecznego dowodu potwierdzającego, że usługi
wykonywane są/były, w sposób należyty. W pierwszej kolejności zgodnie z § 1 ust. 2
rozporządzenie Prezesa RM z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz forma w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231), jako dowód potwierdzający należyte wykonanie usług
należy złożyć wraz z ofertą poświadczenie, dopiero w sytuacji, gdy z uzasadnionych
przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczania,
można złożyć wraz z ofertą oświadczenie. Wykonawca zatem winien dożyć przede
wszystkim poświadczenie, nie natomiast własne oświadczenie. W sytuacji złożenia
oświadczenia własnego przez wykonawcę, potwierdzającego należyte wykonanie usług,
zamawiający powinien był przeprowadzić postępowanie wyjaśniające mające na celu przede
wszystkim ustalenie okoliczności, czy występowały uzasadnione przyczyny o obiektywnym
charakterze uniemożliwiające uzyskanie poświadczenia Odwołujący chciałby podnieść, iż
uzyskanie poświadczenia nie stanowi większego problemu, gdyż Odwołujący zwrócił się do
dwóch zamawiających na rzecz których wykonawca Kancelaria Prawna realizował
zamówienie i od tamtych zamawiających otrzymała poświadczenia. Z uwagi na powyższe w
ocenie odwołującego, Kancelaria Prawna nie powinna otrzymać punktów za ww. usługi.
W dniu 7 października 2014 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 10 października 2014 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Kancelaria
Prawna przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut 1 dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Kancelaria Prawna nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale II SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia i
termin wykonania”, pkt II „Termin wykonania zamówienia”, ppkt 2 określił termin realizacji
zamówienia „część IV zamówienia: od dnia zawarcia umowy do dnia 30 listopada 2015 r.”.
Nadto w treści „Formularza ofertowego”, punkt 5 zamieścił postanowienie
„oświadczam, że gwarantujemy świadczenie pomocy prawnej przez okres: od dnia zawarcia
umowy / od dnia 1 grudnia 2014 * roku do dnia 30 listopada 2015 roku”, wskazując „Miejsce
oznaczone symbolem „*” należy wykreślić w części, która nie dotyczy danego Wykonawcy”.
Punkt 5 „Formularza ofertowego” złożonego przez wykonawcę Kancelaria Prawna
brzmi następująco „oświadczam, że gwarantujemy świadczenie pomocy prawnej przez
okres: od dnia zawarcia umowy / od dnia 1 grudnia 2014 * roku do dnia 30 listopada 2015
roku”.
Zamawiający, pismem z dnia 10 września 2014 r., wezwał wykonawcę, działając w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia, dlaczego nie wskazano właściwego
brzmienia punktu 5 w związku z alternatywą „od dnia zawarcia umowy” lub „od dnia 1
grudnia 2014 roku”.
Wykonawca Kancelaria Prawna, odpowiadając na powyższe, podniósł iż „wykonawca
jest w stanie świadczyć pomoc prawną zarówno w okresie od dnia zawarcia umowy do dnia
30 listopada 2015 r., jak i od dnia 1 grudnia 2014 roku do dnia 30 listopada 2015 r. Jeżeli
jednak zamawiający nie uzna powyższego wyjaśnienia, to wykonawca wskazuje, iż przy
takim wyborze gwarantuje świadczeni pomocy prawnej przez okres od dnia zawarcia umowy
do dnia 30 listopada 2015 r.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający określił w SIWZ termin realizacji zamówienia
„część IV zamówienia: od dnia zawarcia umowy do dnia 30 listopada 2015 r.” Natomiast
wykonawca Kancelaria Prawna w punkcie 5 „Formularza ofertowego – część IV zamówienia”
oświadczył „oświadczam, że gwarantujemy świadczenie pomocy prawnej przez okres: od
dnia zawarcia umowy / od dnia 1 grudnia 2014 * roku do dnia 30 listopada 2015 r.”. Z treści
oferty wykonawcy Kancelaria Prawna wynika więc, że wykonawca ten nie złożył
jednoznacznego oświadczenia o terminie wykonania zamówienia. W treści formularza
figurują bowiem dwa terminy spośród, których jeden należało wykreślić. W treści „Formularza
ofertowego”, a następnie oświadczenia wykonawcy zawarta była więc alternatywa co do
terminu wykonania umowy, mimo iż dla tej części zamówienia (części IV) zamawiający
wskazał jeden, konkretny termin realizacji zamówienia, termin, w którym usługę będącą
przedmiotem tego postępowania miał następnie realizować wykonawca, którego ofertę
uznano za najkorzystniejszą. Zamawiający określił bowiem termin ten jednoznacznie w SIWZ
(rozdział II, pkt II, ppkt 2). Wyjaśnienia wykonawcy, złożone w trybie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp niczego nie zmieniły. W treści oferty nadal pozostały dwa terminy realizacji zamówienia.
Wykonawca ten nie złożył bowiem w treści oferty, wbrew twierdzeniom zamawiającego,
jednoznacznego oświadczenia co do terminu wykonania zamówienia. Termin ten nie wynikał
również ze złożonych wraz z ofertą dokumentów i oświadczeń. Nie można tego także
wyinterpretować z treści oferty (tytułu formularza, ogólnych oświadczeń zawartych w tym
formularzu). W treści wypełnionego przez wykonawcę formularza brak jest bowiem
jednoznacznego oświadczenia o wykonaniu umowy w terminie przewidzianym w treści
SIWZ. Także udzielone wyjaśnienia są niejednoznaczne i pozwalają na dokonanie wyboru
jednej z przewidzianych w treści formularza opcji. Tak udzielone wyjaśnienia potwierdziły
jedynie sprzeczność oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ. Wykonawca nie złożył bowiem
oświadczenia zawierającego oczekiwane przez zamawiającego treści. Nie jest natomiast
wystarczające dla potwierdzenia wymaganej treści oferty i uznania jej zgodności z treścią
SIWZ, w tym przypadku terminu wykonania umowy, jedynie powołanie się na ogólne
stwierdzenia zawarte w formularzu ofertowym o akceptacji postanowień SIWZ oraz wzoru
umowy, jak i tytuł formularza. Treść oferty tego wykonawcy jest więc niezgodna z treścią
SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma bowiem miejsce wówczas, gdy
zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi
zamówienia opisanemu w SIWZ, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji a więc
także i terminu realizacji, jak również innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia, a co oznacza, iż niezgodność treści oferty może dotyczyć tylko wymagań
merytorycznych, które zostały określone w SIWZ. Tak więc nie może ona dotyczyć uchybień
co do jej formy. Uchybieniami co do formy - zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą – są w
szczególności: brak numeracji stron, błędne podpisanie liczby stron oferty, brak parafy, brak
trwałego spięcia oferty itp. Brak podania terminu wykonania umowy nie może być
potraktowany jako uchybienie co do formy oferty. W tym konkretnym przypadku zaistniała
niezgodność nie jest więc niezgodnością co do formy, ale ma charakter niezgodności
merytorycznej i w tym stanie faktycznym istnieje możliwość jej poprawienia.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przewiduje bowiem możliwość poprawienia w ofercie
omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty. Poprawianie omyłek na podstawie tego przepisu może dotyczyć
różnych elementów złożonej oferty. Dopuszczalne jest zatem dokonanie zmian w treści
oferty o ile z okoliczności danej sprawy wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty
zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny
w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego
w treść oferty lub nie dotyczy istotnych postanowień oferty, a ponadto zamawiający może
dokonać jej samodzielnie, bez udziału wykonawcy. Z treści oferty wykonawcy Kancelaria
Prawna jednoznacznie wynika zamiar złożenia oferty zgodnej z wymogami SIWZ.
Wykonawca ten bowiem złożył ofertę na formularzu, w którym jednoznacznie wskazano, iż
chodzi o część IV zamówienia zresztą tylko na tę część złożył ofertę, wypełniając „Formularz
ofertowy” dla części IV i załączając dokumenty dotyczące tej właśnie części. A ponadto
zamawiający posiada dane niezbędne do dokonania poprawy stwierdzonej omyłki, nie
ingerując w sposób istotny w treść oferty. Termin realizacji zamówienia był bowiem
jednoznacznie określony w SIWZ dla tej części zamówienia. Nie było to w żaden sposób
uzależnione od woli wykonawcy. Wykonawca miał tylko wykreślić tę część, która nie
dotyczyła tego zamówienia. W tym przypadku zamawiający nie przewidział bowiem żadnej
alternatywy. Wykonawcy zobowiązani byli jedynie wykreślić tę część oświadczenia
zawartego w punkcie 5, która odnosiła się do innych części zamówienia. Zamawiający
dysponował wiedzą w jaki sposób ofertę należy poprawić. Wskazanie w SIWZ terminu
realizacji zamówienia narzucało bowiem sposób jej poprawy Alternatywa określona w
punkcie 5 wynikała stąd, iż zamawiający przewidział jeden formularz ofertowy dla wszystkich
części zamówienia, doprowadzając w ten sposób do zaistniałych omyłek zarówno w ofercie
wykonawcy Kancelaria Prawna, jak i innych wykonawców (zamawiający stwierdził bowiem
na rozprawie, że tego rodzaju omyłki wystąpiły także w ofertach złożonych dla innych części
zamówienia). Uwzględniając powyższe, w danym stanie faktycznym Izba uznała, że nie
wykreślenie jednego z alternatywnie wskazanych terminów realizacji zamówienia stanowi
omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Powyższa omyłka skutkuje
niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ, a jej poprawienie nie powoduje istotnych zmian w
treści oferty. Termin był bowiem z góry określony, znany zamawiającemu i wykonawcom.
Dokonanie poprawy nie wymaga więc jakiegokolwiek dodatkowego oświadczenia ze strony
wykonawcy wykraczającego poza treść złożonej oferty. Zamawiający powinien więc dokonać
poprawy w treści oferty wykonawcy Kancelaria Prawna w zakresie terminu realizacji umowy.
Na takiej samej zasadzie zamawiający powinien dokonać poprawy w punkcie 8 „Formularza
oferty” dotyczącym oświadczenia o zapoznaniu się ze wzorem umowy. Poprawa winna być
dokonana poprzez wykreślenie numeru załącznika, którego ono nie dotyczy. I w tym
przypadku oczywistym jest bowiem, że wykonawca Kancelaria Prawna złożył ofertę na część
IV zamówienia, a tym samym akceptuje wzór umowy dla tej jego części.
Zarzut 2 dotyczący zaniechania odtajnienia dokumentów oraz oświadczeń złożonych
przez wykonawcę Kancelaria Prawna w ofercie, tj. referencji oraz oświadczeń
wykonawcy złożonych na potwierdzenie należytego wykonania usług potwierdził się.
Izba ustaliła, iż wykonawca Kancelaria Prawna objął tajemnicą przedsiębiorstwa
dokumenty oraz oświadczenia zawarte na stronach 43 - 91 oferty.
Odwołujący w dniu 26 sierpnia 2014 r. zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie
mu oferty wykonawcy Kancelaria Prawna.
W dniu 29 sierpnia 2014 r. zamawiający udostępnił odwołującemu jawną część oferty
wykonawcy Kancelaria Prawna.
Pismem z dnia 1 września 2014 r. zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy Kancelaria Prawna do złożenia wyjaśnień w zakresie
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów złożonych wraz z ofertą w prowadzonym
postępowaniu.
Wykonawca Kancelaria Prawna, pismem z dnia 5 września 2014 r., udzielił wyjaśnień
wskazując przesłanki faktyczne i prawne dotyczące opatrzenia klauzulą „tajemnicy
przedsiębiorstwa” informacji zawartych we wspomnianym piśmie, w zakresie dokumentów
załączonych do oferty, znajdujących się na stronach 43-91.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezpodstawne są twierdzenia zamawiającego i wykonawcy Kancelaria Prawna
jakoby zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia dokumentów oraz oświadczeń złożonych
przez wykonawcę Kancelaria Prawna w ofercie, tj. referencji oraz oświadczeń wykonawcy
złożonych na potwierdzenie należytego wykonania usług został podniesiony po upływie
terminu przewidzianego na wniesienie odwołania. Odwołujący w dniu 29 sierpnia 2014 r.
powziął bowiem jedynie informację o tym, że w ofercie wykonawcy Kancelaria Prawna
znajdują się dokumenty oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie miał jednak wiedzy
czy zamawiający dokonał weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia, czy też takiej weryfikacji
dopiero dokona. Tymczasem, jak wynika z akt postępowania, w dniu udostępnienia
odwołującemu oferty wykonawcy Kancelaria Prawna weryfikacja ta nie była jeszcze
dokonana. Zamawiający badał bowiem zasadność wyłączenia jawności określonych
dokumentów zawartych w treści oferty tego wykonawcy dopiero później, a mianowicie po
złożeniu przez odwołującego wniosku o udostępnienie mu treści oferty wykonawcy
Kancelaria Prawna (wniosek został złożony w dniu 26 sierpnia 2014 r.) i udostępnieniu mu
tej części oferty, która tajemnicą przedsiębiorstwa nie była objęta. Zamawiający bowiem
dopiero pismem z dnia 1 września 2014 r. wezwał wykonawcę Kancelaria Prawna do
złożenia wyjaśnień w zakresie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów złożonych
wraz z ofertą w prowadzonym postępowaniu.
Zamawiający nie informował również odwołującego o wyniku weryfikacji
prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie tego wykonawcy Tym
samym, w tym konkretnym stanie faktycznym, termin na wniesienie odwołania w zakresie
tego zarzutu należ liczyć od daty przekazania odwołującemu informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, tj. 26 września 2014 r. Dlatego też zarzut ten podlegał
merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Niewątpliwym jest, iż aby można było mówić o uprawnionym bądź nieuprawnionym
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający powinien dokonać oceny, czy łącznie
zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), a więc dokonać
oceny, jaki charakter mają zastrzeżone informacje i czy są one takimi informacjami, które są
nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej
posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała
tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania
poufności informacji. To zamawiający bada bowiem skuteczność dokonanego przez oferenta
zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji potwierdzających spełnienie
wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (uchwała SN z dnia
21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05). A ponieważ podstawową zasadą
zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania tajemnica przedsiębiorstwa jako
wyjątek od tej zasady musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób. Tak więc
wszelkie odstępstwa od zasady jawności muszą być uzasadnione i udowodnione. Obecnie
praktyką wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia stało się nieuprawnione
obejmowanie tajemnicą przedsiębiorstwa niemal całych wniosków i ofert składanych w
postępowaniu. Wykonawcy zastrzegają bowiem informacje nie mające takiego charakteru, a
– jak się wydaje - jedynie po to by utrudnić konkurentom weryfikację składanych przez nich
wniosków czy też ofert, co w konsekwencji powoduje naruszenie podstawowych zasad
postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W niniejszym stanie faktycznym zamawiający badał zasadność zastrzeżenia
tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty wykonawcy Kancelaria Prawna (str. 43-91 oferty).
Niemniej jednak w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez tego
wykonawcę. Zmawiający nie może bowiem bezkrytycznie akceptować wyjaśnień
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, łącząc prawidłowość zastrzeżenia określonych
informacji tylko i wyłącznie z faktem ich złożenia. Dlatego też Izba uznała, iż zamawiający
zobowiązany jest odtajnić następujące informacje zastrzeżone przez wykonawcę Kancelaria
Prawna jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. referencje i listy referencyjne dotyczące usług
zrealizowanych na rzecz podmiotów publicznych. Tym bardziej, że usługi te zostały
wyspecyfikowane w „Wykazie wykonanych usług”, część I i II (str. 8-39 oferty) i wykaz ten nie
został objęty przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa, mimo, iż już w tym wykazie
podano w nim m.in. rodzaj zrealizowanych usług, w tym ich zakres i nazwę, nazwę i adres
podmiotu na rzecz którego usługi te były wykonywane, dokładną wartość usługi (część I
wykazu) oraz rodzaj usług, w tym ich zakres i nazwę, nazwę i adres podmiotu na rzecz,
którego była one wykonywane (część II wykazu). Tak więc już znaczna ilość informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę w złożonych referencjach jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa została już wcześniej podana w złożonym wraz z ofertą wykazie usług. A
ponadto wskazane usługi zostały zrealizowane na rzecz pomiotów publicznych, a tego
rodzaju informacje dostępne są zarówno w trybie ustawy Pzp (art. 139 ust. 3 ustawy Pzp),
jak i ustawy o dostępie do informacji publicznej. Dlatego też ich utajnianie w sytuacji, gdy
usługi te były realizowane na rzecz podmiotów publicznych jest nieuprawnione. Wykonawca
nie wykazał bowiem poza powołaniem się na to, że informacje te nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej, iż zachodzą w stosunku do nich podstawy do objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Kancelaria Prawna nie wyczerpują
przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z treści tych
dokumentów nie wynika także, aby wykonawca ten podjął jakieś dodatkowe kroki, poza
zastrzeżeniem tego dokumentu jako poufnego w ofercie, w celu ochrony informacji przed
dostępem osób trzecich. Nie wskazuje na to w szczególności treść referencji, z których nie
wynika, aby strony umowy zastrzegały możliwość posługiwania się dokumentem w obiegu
gospodarczym. Samo zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści referencji nie
dowodzi, iż również druga strona umowy informacje dotyczące realizowanej inwestycji objęła
ochroną przed jej rozpowszechnianiem.
Natomiast Izba uznała zasadność zastrzeżenia informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa i zawartych w „oświadczeniach” wykonawcy Kancelaria Prawna, uznając iż
wykonawca ten wykazał prawidłowość ich zastrzeżenia. Ich treść, w sytuacji gdy pochodzą
wyłącznie od wykonawcy, istotnie mogła być nie ujawniona.
Zarzut 3 dotyczący dokumentów złożonych przez wykonawcę Kancelaria Prawna w
ramach kryterium „doświadczenie wykonawcy” potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale VII SIWZ „Kryteria i zasady oceny ofert”,
ust. 2, pkt 2, ppkt 3 podał, iż „ocena ofert w ramach kryterium „Doświadczenie wykonawcy”
zostanie przeprowadzona dla usług wykonanych przez Wykonawcę i wskazanych w
załączonym do oferty wykazie usług, zgodnie ze wzorem, stanowiącym Załącznik nr 13 do
SIWZ – Wykaz wykonanych usług”.
W treści Załącznika nr 13 do SIWZ – Wykaz wykonanych usług (wzór dla części IV
zamówienia) zamawiający pod tabelą „II część - Wykaz zrealizowanych usług podlegających
ocenie punktowej” zamieścił postanowienie „Do wykazu Wykonawca winien załączyć
dowody potwierdzające, że ww. usługi zostały wykonane należycie w zakresie wymaganym
przez Zamawiającego. W przypadku, gdy Wykonawca nie przedłoży przedmiotowego
potwierdzenia, (...), zamówienie nie będzie oceniane (punktowane)”.
Zamawiający, odpowiadając na pytania wykonawców, pismem z dnia 12 sierpnia
2014 r., tj. pytanie „(...) jakie dokumenty powinny zostać złożone, by Zamawiający uznał
okoliczność należytego wykonania za wystarczająco udowodnioną”, podał „wymogi oraz
wszelkie informacje, o których mowa (...) oraz w Rozdziale IV podrozdział II pkt 2 ppkt 2 lit. c)
SIWZ, zostały określone z rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
a jakich te dokumenty mogą być składane” (pytanie nr 3). Nadto odpowiadając na pytanie nr
9 „czy usługi wskazane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
także mogą być wskazane w wykazie usług podlegających ocenie punktowej celem
przyznania za nie punktów w kryterium doświadczenie” podał „TAK”.
Wykonawca Kancelaria Prawna złożył wykaz zrealizowanych usług podlegających
ocenie punktowej, załączając dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane
należycie, tj. listy referencyjne i oświadczenia wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający dla oceny punktowej w ramach kryterium
„doświadczenie wykonawcy” wymagał złożenia przez wykonawców wykazu zrealizowanych
usług na potwierdzenie należytego wykonania, których – zgodnie z treścią załącznika nr 13 -
wykonawcy zobowiązani byli załączyć dowody potwierdzające, że usługi te zostały
wykonane należycie. Nie sprecyzował przy tym (w tym załączniku) co przez te „dowody”
należy rozumieć. Natomiast czym są „dowody” podał, odnosząc się do sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazał bowiem, iż dowodami są
poświadczenia, a w przypadku zamówień na usługi oświadczenia wykonawcy jeżeli z
uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia. A ponieważ, odpowiadając na pytanie numer 9, odwołał się do dokumentów
składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, to tym samym
wskazał, iż na potwierdzenie należytego wykonania usług wyspecyfikowanych w wykazie
usług podlegających ocenie punktowej celem przyznania za nie punktów w kryterium
doświadczenie również powinny zostać złożone poświadczenia a oświadczenia dopiero
wówczas gdy wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczeń. Zamawiający sprecyzował
więc rodzaj dokumentów jakie mieli złożyć wykonawcy na potwierdzenie należytego
wykonania wskazanych w tabeli usług. Miały to być poświadczenia a tylko wyjątkowo
oświadczenia wykonawcy. Skoro więc wykonawca Kancelaria Prawna złożył oświadczenia
zamiast wymaganych poświadczeń i nie można z ich treści wywieść istnienia rzeczywistych
przyczyn o obiektywnym charakterze powodujących niemożność uzyskania poświadczenia,
zwłaszcza że odwołujący w odniesieniu do dwóch ze zrealizowanych usług, wykazał, iż
istnieje możliwość uzyskania poświadczeń dotyczących tych realizacji, to w tym zakresie nie
powinien otrzymać punktów. Zamawiający, co prawda, podnosił, iż nawet gdyby punkty
dotyczące usług potwierdzonych oświadczeniami nie zostały przyznane to i tak oferta
wykonawcy Kancelaria Prawna była by uznana za ofertę najkorzystniejszą. Niemniej jednak
okoliczności tej nie wykazał. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……..………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
