rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-16
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-16
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2077/14
KIO 2077/14
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 15 października 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2014 r. przez
wykonawcę Passus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
ul. Wiktorska 63 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Ośrodek
Informatyki z siedzibą w Warszawie, ul. Suwak 3
przy udziale
wykonawcy D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. S.
Solutions z siedzibą w Warszawie, ul. Jana Kochanowskiego 12c lok. 1 zgłaszający
swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2077/14 po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2014 r. przez
wykonawcę Passus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
ul. Wiktorska 63 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Ośrodek
Informatyki z siedzibą w Warszawie, ul. Suwak 3
przy udziale
wykonawcy D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. S.
Solutions z siedzibą w Warszawie, ul. Jana Kochanowskiego 12c lok. 1 zgłaszający
swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2077/14 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Passus spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wiktorska 63 i :
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Passus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Wiktorska 63 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2077/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Dostawę oprogramowania klasy APM oraz oprogramowania
monitorującego sieć komputerową wraz z kompletem nielimitowanych i bezterminowych
licencji", część I - Dostawa oprogramowania klasy APM zostało wszczęte przez
zamawiającego Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie, ul. Suwak 3
ogłoszeniem opublikowanym w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w
dniu 23.07.2014 r. pod numerem:/2014/S 139-249341
W dniu 26 września 2014r. zamawiający poinformował faksem o wyniku postępowania, w
tym o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy D. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: „D. S. Solutions" z siedzibą w Warszawie, ul. Kochanowskiego
12C/1, oraz o odrzuceniu Informacja o odrzuceniu oferty wykonawcy Passus spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wiktorska 63 – dalej
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm. – dalej ustawy), gdyż
oferowane oprogramowanie App Internals Xpert nie posiada wymaganej treścią SIWZ
funkcjonalności dekompilacji „w locie" wykonywanych programów do kodu źródłowego, a
jedynie umożliwia dostęp do kodu źródłowego przechowywanego w repozytorium.
Wymaganie dotyczące „dekompilacji w locie" oznacza, iż oprogramowanie potrafi
przekształcić aktualnie działający na serwerze aplikacyjnym kod wynikowy na postaćźródłową bez dostępu do zewnętrznych repozytoriów kodu źródłowego oraz bez dostępu do
dodatkowych zewnętrznych narzędzi firm trzecich. (...) Ponieważ oprogramowanie
monitorujące będzie pracowało w środowisku produkcyjnym o zaostrzonym rygorze
bezpieczeństwa (łącznie z ochroną informacji niejawnych), niedopuszczalna jest jakakolwiek
integracja z zewnętrznym repozytorium oprogramowania ani z narzędziami firm trzecich,
który by ten proces umożliwiały. Funkcjonalność „dekompilacji w locie" musi więc być
wbudowana w oprogramowanie i nie może występować np. jako zestaw skryptów
opierających się o ogólnie dostępne narzędzia."
W dniu 6 października 2014r. odwołujący wniósł pisemne odwołanie. Odwołanie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 15
września 2014r. udzielonego przez prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji, zgodnie z załączonym do odwołania KRS. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 6 października 2014r. drogą elektroniczną i na biuro
podawcze.
Odwołujący wniósł odwołanie od odrzucenia oferty odwołującego, a w konsekwencji
dokonania wyboru oferty wykonawcy D. S. mimo, iż oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą
biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert, oraz zaniechania wyboru oferty odwołującego, mimo
iż jego oferta była zgodna z SIWZ oraz najkorzystniejsza biorąc pod uwagę kryteria oceny
ofert.
Zarzucił zamawiającemu, naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego,
której treść odpowiada Części I OPZ pkt 3 lit. b ppkt 11 lit. k SIWZ, z uwagi na rzekomą
niezgodność treści oferty z SIWZ, pomimo że zaoferowane przez odwołującego
oprogramowanie umożliwia podgląd kodu źródłowego listowanych w drzewie wywołania
kodu metod Java przez dekompilację „w locie";
2.
art. 7 ust. 1 ustawy - przez zmianę warunków wymaganych do spełnienia przez
wykonawców po terminie składania ofert w stosunku do oferty odwołującego, polegającą na
wskazaniu w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego nowych wytycznych
technologicznych, które nie wynikają z pierwotnej wersji SIWZ, co stanowi naruszenie
zasady przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
3.
art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy - przez zaniechanie wyboru oferty
odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty D. S..
Wniósł o:
1.
uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,
2.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3.
nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru,
jako
oferty
najkorzystniejszej oferty D. S.,
4.
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert,
5.
nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej,
6.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszego
odwołania,
7.
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym zasądzenie
od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą, według norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem w
wyniku wskazanych powyżej czynności zamawiającego naruszających przepisy ustawy,
interes odwołującego, jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia
doznał uszczerbku. Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że jego
oferta jest najkorzystniejsza cenowo spośród ofert złożonych w postępowaniu. Brak
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia prowadzi do możliwości poniesienia
szkody przez odwołującego w wyniku niezawarcia umowy na wykonanie przedmiotowego
zamówienia. Uwzględnienie niniejszego odwołania doprowadzi do wyeliminowania
zaniechań oraz czynności sprzecznych ustawy i umożliwi odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu odwołujący podał, że w ramach części I przedmiotowego zamówienia, która
jest przedmiotem odwołania, złożone zostały dwie oferty:
a)
oferta odwołującego zawierająca cenę za wykonanie przedmiotowego zamówienia w
wysokości 1.842.640,86 zł,
b)
oferta D. S. zawierająca cenę za wykonanie przedmiotowego zamówienia w
wysokości 3.036.004,08 zł.
Jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu była cena (waga: 100%).
W Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej zwanym „OPZ"), w części I, punkcie 3 lit. b ppkt 11
lit. k zamawiający wskazał, że oprogramowanie będące przedmiotem zamówienia musi
umożliwiać podgląd kodu źródłowego listowanych w drzewie wywołania kodu metod Java
poprzez dekompilację kodu źródłowego „w locie". Odwołujący na stronie 17 złożonej oferty w
„Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Oferowanego Systemu" wskazał, że oferowany
system „jest zintegrowany ze środowiskami deweloperskimi Microsoft Visual Studio oraz
Eclipse. Integracja umożliwia automatyczne i szybkie otwieranie „w locie" w ww.środowiskach odpowiedniego kodu źródłowego zawierającego problematyczną klasę i
metodę zidentyfikowaną za pomocą oferowanego systemu."
W dniu 11 września 2014 r. zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień
m.in. w zakresie: czy wskazana na stronie 17 oferty złożonej przez odwołującego integracja
w środowisku deweloperskim Microsoft Visual Studio oraz Eclipse jest sposobem realizacji
przez oferowany produkt wymagania opisanego w części I, punkcie 3 lit b ppkt 11 lit. k OPZ.
W dniu 16 września 2014 r. odwołujący w piśmie skierowanym do zamawiającego wyjaśnił,że: „Wskazana w ofercie możliwość integracji oferowanego rozwiązania ze środowiskami
deweloperskimi Microsoft Visual Studio i Eclipse jest sposobem realizacji wymagania
określonego w części I, punkcie 3 lit. b ppkt 11 lit. k OPZ. Funkcjonalność daje możliwość
dostępu „w locie" do wykonywanego kodu źródłowego. (...)"
W dniu 26 września 2014 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty, jako nieodpowiadającej treści SIWZ oraz o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty
Daniela Spicy.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi, że zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji winna być oczywista.
Zamawiający może więc odrzucić ofertę, gdy jej treść z całą pewnością nie odpowiada treści
siwz (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dalej: „KIO" z dnia 17 lutego 2011 r. sygn. akt
KIO 218/11).
Oferowane przez odwołującego oprogramowanie, jego zdaniem, zapewnia funkcjonalność,
która została określona w SIWZ, jako dekompilacja „w locie". Dekompilacja oznacza
odtwarzanie kodu źródłowego programu (czyli kodu zrozumiałego dla programisty) w oparciu
o jego kod wynikowy. Kod wynikowy, to kod utworzony przez kompilator w oparciu o kodźródłowy, umożliwiający komputerowi jego odczytanie. Odwołujący wyjaśnił, że
funkcjonalność dekompilacji „w locie" nie stanowi celu samego w sobie, ale jest środkiem do
pozyskania informacji, jaką jest kod źródłowy kodu wykonywanego na serwerze. Samo
sformułowanie „w locie" jest nieformalnym terminem, potocznie stosowanym w środowisku
informatycznym. Oznacza ono „na bieżąco", „na żądanie", „w czasie rzeczywistym" lub
„natychmiast". Jako przykład rozumienia tego pojęcia w potocznym języku informatycznym
wskazał opis funkcjonalności zamieszczony w opisie przedmiotu zamówienia dla Części 3
opublikowanym przez Uniwersytet Zielonogórski - Dział Aparatury w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę licencji oprogramowania antywirusowego dla Uniwersytetu Zielonogórskiego"
(znak sprawy: RR-T-10/2012), numer ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych:
160647-2012. Pod pozycją A, w punkcie 25 opisu przedmiotu zamówienia, Uniwersytet
Zielonogórski wskazał, że oprogramowanie będące przedmiotem postępowania powinno
umożliwiać: „Skanowanie i oczyszczanie poczty przychodzącej POP3 "w locie" (w czasie
rzeczywistym), zanim zostanie dostarczona do klienta pocztowego zainstalowanego na stacji
roboczej (niezależnie od konkretnego klienta pocztowego)” oraz opisie wymagań
technicznych ogłoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Urząd Skarbowy w Zgierzu w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę sprzętu komputerowego, w którym wskazano, że „szyfrowanie/deszyfrowanie
danych powinno odbywać się w czasie rzeczywistym, tzw. szyfrowanie „w locie" (on the fly
encryption)" wnosząc o przeprowadzenie dowodu z ich treści.
Funkcjonalność dekompilacji „w locie" służy, w ocenie odwołującego, szybkiemu uzyskiwaniu
informacji o kodzie źródłowym. Kluczowe znaczenie ma tutaj szybkość, ponieważ
przeznaczeniem oprogramowania będącego przedmiotem zamówienia jest właśnie szybkie
pozyskiwanie informacji niezbędnych do rozwiązywania problemów z działaniem aplikacji.
Dodać należy, że istnieje kilka technik dekompilacji w „locie", dzięki którym możliwe jest
osiągnięcie efektu dekompilacji na bieżąco. Samo sformułowanie „dekompilacja w locie" nie
precyzuje, w jaki sposób dostęp do kodu źródłowego ma być zrealizowany, tj. czy z
wykorzystaniem repozytorium, czy za pomocą narzędzi firm trzecich, czy w jakikolwiek inny
sposób.
Zdaniem odwołującego, potwierdzeniem takiego rozumienia terminu dekompilacji „w locie"
jest także treść pytania zadanego przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy,
określonego w pkt 5 pisma z 11 września 2014 r. skierowanego do odwołującego, które
odnosi się wyraźnie do sposobu osiągnięcia tego skutku. W tym miejscu odwołujący
przytoczył zapytanie zamawiającego: „czy wskazana na stronie 17 oferty złożonej przez
Odwołującego integracja w środowisku deweloperskim Microsoft Visual Studio oraz Eclipse
jest sposobem realizacji przez oferowany produkt wymagania opisanego w części I, punkcie
3 lit. b ppkt 11 lit. k OPZ." Odwołujący zauważył, że nawet w treści pytania zamawiającego
nie znalazły się zamieszczone dopiero później w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty, dodatkowe wymogi dotyczące oprogramowania, które zostały przywołane, jako
przyczyny odrzucenia oferty, a więc wymogi, aby oprogramowanie nie korzystało z:
a)
zewnętrznych repozytoriów kodu źródłowego,
b)
dodatkowych narzędzi firm trzecich i
c)
posiadało wbudowaną w oprogramowanie funkcję dekompilacji „w locie".
Wskazany, według odwołującego, dopiero w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
taki sposób rozumienia przez zamawiającego terminu dekompilacja „w locie" stoi w
sprzeczności z treścią SIWZ, gdyż zamawiający sporządzając treść SIWZ nie wskazał
wymogu, aby oprogramowanie nie korzystało z zewnętrznych repozytoriów kodu źródłowego
i nie korzystało z dodatkowych narzędzi firm trzecich.
Odwołujący dodał, że zgodnie z orzecznictwem KIO, „Wszelkiego rodzaju nieścisłości w
opisie przedmiotu zamówienia należy rozstrzygać na korzyść wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego" (wyrok z dnia 21 lipca 2011 r. sygn. akt KIO 1460/11).
Podobny pogląd został wyrażony w orzeczeniu z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO
2785/12, wyrok KIO z dnia 23 października 2012 r. sygn. akt. KIO 2221/12. Zauważył, że w
sytuacji kiedy zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty nie wskaże
wszystkich okoliczności, które miałyby znaczenie dla poprawności czynności lub powoła
okoliczności, które okażą się być niewystarczające, ocena czynności Zamawiającego może
opierać się wyłącznie na weryfikacji okoliczności wskazanych w uzasadnieniu (tak wyrok KIO
z dnia 23 maja 2014 r. sygn. akt KIO 946/14).
Oferowane przez odwołującego oprogramowanie Riverbed SteelCentral Applnternals
realizuje, jego zdaniem, cel wskazany przez zamawiającego, jakim jest szybkie (bieżące)
pozyskiwanie informacji o kodzie źródłowym. Tworzy repozytorium kodu źródłowego poprzez
dekompilacje kodu wynikowego i w locie z niego korzysta za pomocą dodatkowego,
darmowego oprogramowania Eclipse, ściśle zintegrowanego z oprogramowaniem będącym
przedmiotem oferty odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący uważa, że brak jest niezgodności pomiędzy ofertą
odwołującego, a wymogiem dotyczącym funkcjonalności oprogramowania polegającej na
dekompilacji „w locie" określonej w punkcie 3 lit. b ppkt 11 lit. k OPZ SIWZ.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy odwołujący podniósł, że według
zamawiającego, niedopuszczalna jest jakakolwiek integracja oprogramowania będącego
przedmiotem zamówienia z zewnętrznym repozytorium oprogramowania, ani z narzędziami
firm trzecich, które by ten proces umożliwiały, ale odwołujący się z tym nie zgodził, gdyż
jedną z podstawowych zasad, jakimi powinien się kierować zamawiający przeprowadzając
postępowanie, jest stosowanie się przez niego do treści opublikowanej w postępowaniu
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego zamawiający przytoczył natomiast argumentację naruszającą przepisy ustawy,
określającą wymagania w sposób znacząco i rażąco odbiegający od wymagań i postanowień
określonych w dokumentacji postępowania, w szczególności w OPZ.
Zgodnie z treścią części I, punktu 3 lit. b ppkt 11 lit. k OPZ, zamawiający wymagał jedynie,
aby oprogramowanie będące przedmiotem zamówienia umożliwiało podgląd koduźródłowego listowanych w drzewie wywołania kodu metod Java poprzez dekompilacje koduźródłowego „w locie". Zamawiający, w ocenie odwołującego, nie zastrzegł w SIWZ, że
wymagana funkcjonalność, z uwagi na pracę oprogramowania w środowisku produkcyjnym o
zaostrzonym rygorze bezpieczeństwa (łącznie z ochroną informacji niejawnych), nie może
być realizowana w drodze dostępu do zewnętrznych repozytoriów kodu źródłowego, jak
również dostępu do dodatkowych zewnętrznych narzędzi podmiotów trzecich, jak wskazał w
uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego.
Na zamawiającym, zgodnie z treścią art. 29 i nast. ustawy, spoczywa obowiązek właściwego
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia i całej specyfikacji oraz jednoznacznego
wskazania swoich wymagań dotyczących zamówienia. W tym zakresie powołał wyrok z dnia
13 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 983/13, wyrok z dnia 26 marca 2014 r., sygn. akt: KIO
481/14, wyrok KIO z dnia 04 czerwca 2013 sygn. akt 1189/13.
Dodatkowo,
zdaniem
odwołującego,
jeżeli
intencją
zamawiającego
było,
aby
oprogramowanie będące przedmiotem zamówienia nie korzystało z oprogramowania firm
trzecich, powinien również wezwać do wyjaśnień w tym zakresie drugiego oferenta, tj. D. S..
Z publicznie i powszechnie dostępnej dokumentacji oprogramowania Compuware
DynaTrace oferowanego przez D. S. (ścieżka dostępu wskazana przez oferenta D. S. w
odpowiedzi
na
wezwanie
do
wyjaśnień
z
dnia
11
września
2014r.-
https://community.compuwareapm.com/communitv/display/DOCDT60/dynaTrace+Document
ation) wprost, w ocenie odwołującego, wynika, iż oprogramowanie DynaTrace wymaga do
osiągnięcia
wymaganej
funkcjonalności
„dekompilacji
w
locie"
zastosowania
oprogramowania firm trzecich, w tym przypadku JAD Java Decompiler. Ponadto wymagane
oprogramowanie JAD Java Decompiler, nie jest aktualizowane od 2001 r., co oznacza że
może nie być kompatybilne z aktualnie stosowanymi wersjami Java. Oznacza to zdaniem
odwołującego, że funkcjonalność „dekompilacji w locie" może okazać się zupełnie
niedostępna. Jako dowód odwołujący powołał kopię str. 787 i 986 dokumentacji technicznej
oprogramowania Compuware DynaTrace oferowanego przez D. S. dostępnej na stronie
internetowej:
httpsJ/community.compuwareapm.com/community/display/DOCDT60/dynaTrace+Document
ation
W razie kwestionowania wskazanych okoliczności przez zamawiającego lub D. S.,
odwołujący zastrzegł, że tłumaczenie przywołanego fragmentu dokumentacji technicznej
przedstawi najpóźniej na rozprawie przed KIO. Wobec tego, przytoczone przez
zamawiającego argumenty przedstawione w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego
należy uznać za nowe, dodatkowe wymagania (wytyczne technologiczne), które nie znajdują
odzwierciedlenia w treści SIWZ i kierowane są wyłącznie wobec oferty odwołującego.
Zamawiający nie może po terminie składania ofert wprowadzać nowych wymagań i musi
badać oraz oceniać oferty pod kątem spełniania przez wykonawców wymogów sporządzonej
przez siebie specyfikacji, w tym opisu przedmiotu zamówienia, co wynika z treści przepisów
art. 2 ust. 5, art. 7 ust. 3, art. 38 i art. 91 ust. 1 ustawy. Znajduje to potwierdzenie w
orzecznictwie KIO, m.in. w wyroku z dnia 11 maja 2011 r., sygn. akt: KIO 899/11, w wyroku z
dnia 29 sierpnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 844/08.
Zamawiający nie zawarł w treści SIWZ zakazu korzystania przez oferowane
oprogramowanie, przy realizacji funkcjonalności zapewniającej dekompilację koduźródłowego „w locie", integracji oprogramowania z jego zewnętrznym repozytorium, ani z
narzędziami firm trzecich, które by ten proces umożliwiały, taki sposób zapewnienia
wymaganej funkcjonalności przez odwołującego nie może stanowić podstawy do odrzucenia
jego oferty w postępowaniu. Brak należytej staranności zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia nie może obciążać odwołującego, który działając w zaufaniu do wymagań SIWZ
złożył ofertę zgodną z jej literalną treścią (tak KIO m.in. w wyroku z dnia 06 marca 2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 211/09).
Na marginesie odwołujący wskazał, że funkcjonalność umożliwiająca podgląd koduźródłowego listowanych w drzewie wywołania kodu metod Java przez dekompilację kodu
aplikacji „w locie" możliwa jest dzięki wykorzystaniu powszechnie używanego przez
programistów na całym świecie darmowego narzędzia Eclipse. Ponadto, uwaga
zamawiającego, wskazująca na to, że w środowisku produkcyjnym ze względów
bezpieczeństwa danych niedopuszczalna jest jakakolwiek integracja z zewnętrznym
repozytorium oprogramowania, czy też narzędziami firm trzecich należy uznać za
bezzasadną, ponieważ każda forma dekompilacji (bez względu na to, czy jest realizowana
„w locie", czy nie) umożliwia dostęp i ujawnienie informacji, w tym informacji poufnych.
Ochrona tego typu informacji jest kwestią zabezpieczenia infrastruktury IT, gdzie tego typu
informacje są przechowywane oraz stosowania odpowiednich procedur dostępu do danych.
Repozytorium kodu źródłowego wykorzystywane przez oprogramowanie oferowane przez
odwołującego również może być objęte właściwą ochroną ograniczającą dostęp do
informacji niejawnych. Wobec tego, korzystanie z oferowanej funkcjonalności dekompilacji „w
locie" w żaden sposób nie będzie ingerowało w bezpieczeństwo systemów zamawiającego,
a wymóg bezpieczeństwa danych zostanie w ten sposób spełniony.
W ocenie odwołującego, nieuzasadnione i arbitralne odrzucenie przez zamawiającego oferty
odwołującego narusza obowiązek przeprowadzania postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W świetle
powyższego, mając również na względzie argumentację przedstawioną w punkcie
dotyczącym zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, odwołujący uznał, że zamawiający
bezpodstawnie dokonał odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy, gdyż w jego ocenie zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród ofert pozostałych po bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego, Zamawiający
naruszył przepisy art. 7 ust. 3 ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z treścią art. 91 ust. 1 ustawy zamawiający winien dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Biorąc pod
uwagę powyższe uwagi, kryterium oceny ofert (cena 100%) oraz fakt, że cena określona w
ofercie odwołującego jest niższa od ceny oferowanej przez konkurenta, zamawiający
powinien dokonać wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 7 października 2014r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 9 października 2014r. na piśmie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca D. S. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą D. S. Solutions z siedzibą w Warszawie, ul. Jana Kochanowskiego 12c lok 1.
Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego tj. przez oddalenie
odwołania, gdyż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Wniósł o oddalenie
odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez właściciela firmy. Nie załączono dowodów
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.
Zamawiający w dniu rozprawy złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. W
uzasadnieniu wskazał na treść pkt. 2 części I części II siwz OPZ, na postanowienia części I
pkt. 3 lit. b. pkt. 11 lit. 11 części II siwz. Powołał także treść oferty odwołującego i z
zestawienia cytowanych zdań wywiódł., że odwołanie nie spełnia wymagań zamawiającego
tj. nie oferuje wskazanej w siwz funkcjonalności, a jedynie funkcjonalność identyfikacji
problematycznych klas i metod dla innych środowisk. Odwołujący w ofercie nie wskazał, że
oferuje licencje do oprogramowań Microsoft Visual Studio i Eclipse. W ocenie
zamawiającego wyjaśnienia z dnia 16 września 2014r. potwierdziły jedynie możliwość
integracji oferowanego rozwiązania ze środowiskami developerskimi Microsoft Visual Studio i
Eclipse i że jest to sposób odwołującego na realizację spornego wymagania. Zdaniem
zamawiającego odwołujący wskazał jedynie możliwość, a nie dał gwarancji istnienia
funkcjonalności w oferowanym oprogramowaniu. Nawet gdyby obecnie wskazał na
możliwość dodatkowego zakupu licencji czy przekazania darmowej licencji, to na datę
składania ofert nie potwierdzał spełniania wymogu. Podniósł, że prowadziłoby to do
niedopuszczalnej zmiany siwz. Z wyjaśnień odwołującego wynikało dla zamawiającego także
to, że rozwiązanie oferowane daje możliwość dostępu w locie do repozytorium kodówźródłowych i wyświetlania wykonywanej metody, brak jest natomiast informacji, że
dostarczone narzędzia dekompilują kody, a jedynie pozwalają na odwoływanie się do kodówźródłowych znajdujących się w repozytorium i ustawienie znacznika na wykonywanej
metodzie. W ocenie zamawiającego rozwiązanie odwołującego służy do rozwiązywania
błędów w trakcie procesu produkcyjnego, i wymaga odtwarzania błędu w środowisku, gdzie
jest dostęp do repozytorium kodów, to stoi w sprzeczności z wymaganiem dostępu w locie
do wykonywanego kodu. Nie daje możliwości diagnozowania produktów, których kodyźródłowe nie są w posiadaniu zamawiającego. W dostępnej publicznie informacji o produkcie
odwołującego brak jest informacji o tym, że kod źródłowy jest bieżąco generowany i
przechowywany w narzędziu zewnętrznym. Zamawiający podniósł, że nie sformułował
nowych wytycznych technologicznych, a jedynie wyjaśnił dlaczego postawionego wymogu
nie spełnia oferta odwołującego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ofert odwołującego i przystępującego, wezwania do wyjaśnień z dnia 11
września 2014r. skierowanego do odwołującego i udzielonych przez odwołującego w dniu 16
września 2014r. wyjaśnień, informacji o wyniku postępowania, załącznika nr 1.3 do siwz w
postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Zielonogórski - Dział Aparatury w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawę licencji oprogramowania antywirusowego dla Uniwersytetu
Zielonogórskiego" (znak sprawy: RR-T-10/2012) i ogłoszenia o zamówieniu publicznym
opublikowanego przez Urząd Skarbowy w Zgierzu na dostawę sprzętu komputerowego,
wyciągu z dokumentacji technicznej dynaTrace software wraz z jej tłumaczeniem na język
polski, opinii prywatnej M. H., wyciągów ze strony Riverbed, korespondencji elektronicznej
pochodzącej od S. M. Sales Engineers Leader w firmie Comuware, z wydruku strony
internetowej Compuware dotyczącego dekompilatora JAD.
Na podstawie powyższego Izba ustaliła, że w rozdziale 9 pkt. 9.9 siwz zamawiający wymagał
w celu potwierdzenia, że oferowane oprogramowanie odpowiada jego wymaganiom
określonym w OPZ, aby wykonawcy załączyli do oferty szczegółową specyfikację techniczną
oferowanego systemu do analizy ruchu w środowisku sieciowym i serwerowym. Specyfikacja
techniczna stanowiła także zawartość oferty, zgodnie z pkt 13.3.8 siwz. Zgodnie z
rozdziałem 22 siwz jedynym kryterium oceny ofert była cena. W części II siwz w części I pkt
2 zamawiający podał, że przedmiotem zamówienia jest oprogramowanie klasy APM. Wraz z
oprogramowaniem powinny zostać dostarczone wszelkie licencje niezbędne do
uruchomienia wymaganych funkcjonalności. Z części II części I rozdziału 3 lit. b pkt. 11 lit. k
wynika, że oprogramowanie musi umożliwiać podgląd kodu źródłowego listowanych w
drzewie wywołania kodu metod Java poprzez dekompilację kodu aplikacji ”w locie”.
Do części II roz.3 lit. b pkt 11 lit. k siwz nie zadawano pytań, zamawiający nie udzielał
wyjaśnień, ani nie dokonywał modyfikacji treści siwz.
W ofercie odwołującego na str. 3 – 5 znajduje się wykaz oferowanych licencji, wśród których
nie są wymienione licencje do Microsoft Visual Studio i Eclipse, zaś na str. 8 – 18 znajduje
się Szczegółowa specyfikacja techniczna oferowanego systemu, gdzie na str. 17 w podtytule
„Integracja z zewnętrznymi systemami” w ostatnim akapicie tego podtytułu znajduje się
następujący opis „System jest zintegrowany ze środowiskami developerskimi Microsoft
Visual Studio oraz Eclipse. Integracja umożliwia automatyczne i szybkie otwieranie „w locie”
w ww. środowiskach odpowiedniego kodu źródłowego zawierającego problematyczną klasę i
metodę zidentyfikowaną za pomocą oferowanego systemu.”
W ofercie przystępującego na stronach od 17 – 45 znajduje się opis wybranych możliwości
rozwiązania, szczegółowa specyfikacja rozwiązania, gdzie na str. 25 zamieszczono trzy
zrzuty ekranowe i zamieszczono opis „Co interesujące dynaTrace umożliwia podgląd do
poziomu kodu poprzez jego dekompilację „w locie”, co daje możliwość jeszcze szybszej
diagnostyki problemu.”
W dniu 11 września 2014r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
do złożenia wyjaśnień w tym w pkt. 5 wskazał, że na str. 17 oferty w „Szczegółowej
specyfikacji technicznej oferowanego systemu” wykonawca wskazał możliwość integracji wśrodowisku developerskim z Microsoft Visual Studio oraz Eclipse, która daje możliwość
dostępu „w locie” do wykonywanego kodu źródłowego, w związku z tym zamawiający
wezwał do wyjaśnienia czy wskazana w pkt. 5 wezwania integracja jest sposobem realizacji
przez oferowany produkt wymagania opisanego w OPZ w części II pkt. 3b.11.k.
W dniu 16 września 2014r. odwołujący wyjaśnił „Wskazana w ofercie możliwość integracji
oferowanego rozwiązania ze środowiskami developerskimi Microsoft Visual Studio i Eclipse
jest sposobem realizacji wymagania określonego w OPZ w Części I pkt. 3.b.11.k.
Funkcjonalność daje możliwość dostępu „w locie” do wykonywanego kodu źródłowego. W
wyniku integracji w interfejsie graficznym rozwiązania umieszczany jest odnośnik
umożliwiający przejście wprost do środowiska developerskiego od odpowiedniego projektu iżądanej metody kodu Java/.Net.”Odwołujący przedstawił widok interfejsu rozwiązania
przedstawiający jedną z monitorowanych klas i metod. Z którego wynika, że aby odczytać
kody źródłowe należy nacisnąć button „open source code in Eclipse or Visual Studio” i po
naciśnięciu następuje przejście do wskazanej metody w środowisku deweloperskim, co
zilustrowano przykładem ze zrzutu ekranu w programie Eclipse.
Z załącznika nr 1.3. do siwz Uniwersytetu Zielonogórskiego z części 3 poz. a pkt 25 wynika,że tamtejszy zamawiający wymagał aby zamawiane oprogramowania miało funkcjonalność
skanowania i oczyszczania poczty przychodzącej POP3 „w locie” (w czasie rzeczywistym),
zanim zostanie dostarczona do klienta pocztowego zainstalowanego na stacji roboczej
(niezależnie od konkretnego klienta pocztowego)
Z ogłoszenia Urzędu Skarbowego w Zgierzu z wymagań dotyczących notebooka wynika, że
tamtejszy zamawiający wymagałaby notebook współpracował z systemami operacyjnymi
Windows XP/Vista, zapewniał pełne szyfrowanie całego dysku twardego („full disk
encryption”) włącznie z plikami systemu operacyjnego i aplikacją za pomocą algorytmu AES-
256 (długość klucza 256-bit), wymuszenie identyfikacji użytkownika przed uruchomieniem
systemu operacyjnego („pre-boot authentication”), szyfrowanie/deszyfrowanie danych
powinno odbywać się w czasie rzeczywistym tzw. szyfrowanie „w locie” (on the fly
encryption).
Z dokumentacji technicznej oprogramowania dynaTrace wynika, że Decompile Source Code
(dekompilacja kodu źródłowego) – otwiera widok, w którym wyświetlana jest prezentacja
kodu źródłowego wybranej metody. Funkcja jest dostępna, jeśli zainstalowany jest
dekompilator JAD. otwarcie okna pokazuje źródło kodu w wyselekcjonowanej metodzie.
Dekompilacja kodu źródłowego jest możliwa tylko gdy zainstalowany jest dekompilator JAD.
Wyciąg nie zawiera opisu metody dla dekompilacji kodu źródłowego.
Z opinii prywatnej M. H. wynika, że opiniujący uważa, że dekompilacja oznacza w języku
informatycznym wytwarzanie kodu źródłowego na podstawie pliku wykonywalnego, a
określenie „w locie” należy interpretować jako „na bieżąco”. Sformułowanie „dekompilacja w
locie” oznacza w nawiązaniu do powyższego „możliwość podglądu na bieżąco koduźródłowego”.
Izba prezentację „Dekompilacja „w locie”” potraktowała jako graficzną prezentację
stanowiska strony odwołującej się.
Izba oceniła jako nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia informacje w wydruku strony
internetowej riverbed w części dotyczącej połączeń pomiędzy kodem źródłowym, a
AppInternals Xpert Data, gdyż w części przetłumaczonej nie dotyczą wzajemnych powiązań i
relacji pomiędzy oferowanym oprogramowaniem, a Microsoft Visual Studio i Eclipse.
Z wydruku ze strony riverbed dotyczącym Konfiguracji LinkToSource w Transaction Trace
Warehouse wynika, że aby podejrzeć/zbadać kod użytkownik musi zainstalować Visual
Studio lub Eclipse. Jeśli te programy nie są uruchomione, to oprogramowanie oferowane
przez odwołującego zażąda wskazania przestrzeni zawierającej kod źródłowy i lokalizacji
aplikacji nawigacyjnej. Następnie LinkToSource otwiera kod i przeszukuje go, jeśli nie może
znaleźć, żąda wskazania kolejnej lokalizacji kodu źródłowego lub anulowania operacji.
Z korespondencji drogą elektroniczną od S. M. wynika, że oprogramowanie dynaTrace nie
wymaga dekompilatorów osób trzecich, a Jad może być rozpatrywany jako alternatywny
element do wbudowanego dekompilatora. Piszący podał także, że na stronie 987
powoływanej przez odwołującego dokumentacji znajduje się opis Dekompilacji KoduŹródłowego, z tłumaczenia zamieszczonego tam fragmentu wynika, że kod języka Java jest
kompilowany do postaci kodu bajtowego, który jest interpretowany przez maszynę
wykonawczą Java podczas jego egzekucji oraz, że metoda działa zarówno z kodem
własnym jak i z każdym innym uruchomianym w ramach aplikacji Java.
Z wydruku dotyczącego Biblioteki dekompilatora Javy – JAD wynika, ze JAD jest
alternatywnym dekompilatorem do wbudowanego dekompilatora Javy dostarczanego razem
z klientem dyna Trace.
Izba zważyła, co następuje:
Zgłoszone przystąpienie spełnia wymagania formalne, o których mowa w art. 185 ust. 2
ustawy.
Nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy.
Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta jest ofertą z niższą ceną
niż oferta wybrana, zatem gdyby nie została odrzucona przez zamawiającego, to
zamawiający powinien był wybrać ją jako najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty zysku, jaki zakładał z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia.
Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy
przez odrzucenie oferty odwołującego, której treść odpowiada Części I OPZ pkt 3 lit. b ppkt
11 lit. k SIWZ, z uwagi na rzekomą niezgodność treści oferty z SIWZ, pomimo że
zaoferowane przez odwołującego oprogramowanie umożliwia podgląd kodu źródłowego
listowanych w drzewie wywołania kodu metod Java przez dekompilację „w locie"
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby spór pomiędzy stronami dotyczy
rozumienia postanowień części II OPZ, części I pkt. 3 lit. b ppkt 11 lit. k siwz. W ocenie Izby
nie ma pomiędzy stronami sporu co do pojęcia „w locie” tj. że pojęcie to ma być rozumiane
jako „na bieżąco” w czasie rzeczywistym”, problem natomiast sprowadza się do tego czy
pojęcie „w locie” odnosi się do dekompilacji czy do podglądu. Odwołujący twierdzi, że tak
zarówno w prezentacji, jak i w opinii eksperckiej te pojęcia dekompilacja i podlgąd są
traktowane zamiennie. Natomiast zamawiający i przystępujący traktują te pojęcia jako
odrębne znaczeniowo i dekompilację rozumieją jako odtwarzanie kodu źródłowego na
podstawie kodu wykonywalnego, zaś podgląd jako możliwość obejrzenia już
zdekompilowanego kodu źródłowego. Na tym tle odwołujący uważa, że wymóg
zamawiającego był spełniony jeśli oprogramowanie umożliwiało generowanie podglądu
zdekompilowanego kodu źródłowego na bieżąco, czy praktycznie w niewielkim odstępie
czasowym do momentu wydania polecenia oprogramowaniu, a samo przetworzenie koduźródłowego zapisanego w postaci binarnej na postać zrozumiałą dla programisty nie musiało
odbywać się jednocześnie z wydaniem polecenia udostępnienia podglądu i mogło być
wykonane wcześniej. Natomiast zamawiający i przystępujący stoją na stanowisku, że to
tłumaczenie kodu binarnego na kod programisty miało następować „w locie”. Rację Izba
przyznała zamawiającemu, że wymaganie przez niego postawione kładzie nacisk nie na
moment podglądu kodu źródłowego, ale na moment dekompilacji. Gdyby bowiem to podgląd
był priorytetem zamawiającego to wymóg wskazywałby, że oprogramowanie musi
umożliwiać w locie podgląd zdekompilowanego kodu źródłowego listowanych w drzewie
wywołania kodu metod Java. Natomiast wymaganie zamawiającego odnosi pojęcie „w locie”
do dekompilacji kodu aplikacji, a nie do podglądu. Z zestawienia informacji zawartych w
ofercie odwołującego i w wyjaśnieniach nie wynika, że oferowana funkcjonalność odnosi się
do momentu dokonywania dekompilacji w ofercie jest bowiem mowa o umożliwieniu
automatycznego i szybkiego otwieranie „w locie” w ww. środowiskach odpowiedniego koduźródłowego, a w wyjaśnieniach o dostępnie do wykonywanego kodu źródłowego. Słusznie
zatem zauważył zamawiający, że ani z oferty, ani wyjaśnień nie wynika zaoferowanie
możliwości podglądu kodu źródłowego realizowanego przez dekompilację kodu źródłowego
w locie. W tej sytuacji Izba uznała, że zamawiający ustalił treść siwz prawidłowo i prawidłowo
ustalił też treść oferty, czyli ustalił, że w ofercie tej brak potwierdzenia, że zaoferowano
możliwość podglądu kodu źródłowego realizowanego przez dekompilację kodu źródłowego
w locie. W ocenie Izby z toku rozprawy jednoznacznie wynikało, że odwołujący zamierza
zaoferować podgląd kodu źródłowego, którego przetworzenie z kodu binarnego na język
zrozumiały dla programisty nastąpiło w innym momencie. W ocenie Izby świadczy to o
prawidłowym zastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zamawiającego w odniesieniu
do oferty odwołującego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy - przez zmianę warunków
wymaganych do spełnienia przez wykonawców po terminie składania ofert w stosunku do
oferty odwołującego, polegającą na wskazaniu w uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego nowych wytycznych technologicznych, które nie wynikają z pierwotnej wersji
SIWZ, co stanowi naruszenie zasady przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego w oparciu o to, że oferowane oprogramowanie App Internals Xpert nie posiada
wymaganej treścią SIWZ funkcjonalności dekompilacji „w locie" wykonywanych programów
do kodu źródłowego, a jedynie umożliwia dostęp do kodu źródłowego przechowywanego w
repozytorium. Zatem zamawiający wprost wskazał, że podstawą odrzucenia oferty
odwołującego jest niezrealizowanie sposobu umożliwienia podglądu poprzez dekompilacje
pliku źródłowego w locie. Zamawiający dodatkowo wskazał jak rozumie pojęcie „dekompilacji
w locie" i że oznacza ono, iż oprogramowanie potrafi przekształcić aktualnie działający na
serwerze aplikacyjnym kod wynikowy na postać źródłową bez dostępu do zewnętrznych
repozytoriów kodu źródłowego oraz bez dostępu do dodatkowych zewnętrznych narzędzi
firm trzecich. Ta część uzasadnienia wskazywała wyraźnie w ocenie Izby, że przyczyną
odrzucenia oferty odwołującego nie było wyłącznie to, że funkcjonalność jest realizowana
przez zewnętrzne narzędzia firm trzecich, ale, że to aktualnie działający na serwerze kod ma
być przekształcony na język programisty bez korzystania z repozytoriów. W ocenie Izby
stanowi to właśnie wyjaśnienie zamawiającego jak należało rozumieć wymaganą
funkcjonalność i sposób jej realizacji. Tym samym zamawiający ma rację, ze jedynie
dodatkowo wyjaśnił treść siwz, a nie dodał dodatkowych przesłanek do wymagania. W tym
stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy -
przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej i dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty D. S. .
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Co do braku niezgodności z ustawą zaniechania
zamawiającego dokonania wyboru oferty odwołującego, to Izba podtrzymuje argumentację
przedstawioną w uzasadnieniu rozstrzygnięcia poprzedzających zarzutów. Odnosząc się
natomiast do tego, że oferta przystępującego oparta była o analogiczne rozwiązanie jak
oferta odwołującego, to w ocenie Izby odwołujący nie wykazał swoich twierdzeń, a
przedstawiony przez niego dowód budzi wątpliwości co do wiarygodności. Przede wszystkim
odwołujący posłużył się fragmentem dokumentacji technicznej oprogramowania dynaTrace
tłumacząc jedynie definicję Decompile Code Source, ale pomijając rozdział dotyczący
dekompilacji kodu źródłowego. Natomiast zaznaczony przez niego fragment dotyczy
dekompilacji kodu bajtowego. Natomiast z korespondencji drogą elektroniczną złożonej
przez przystępującego i tłumaczenia zawartego w niej fragmentu tej samej dokumentacji, na
którą powołuje się odwołujący wynika, że kod języka Java jest kompilowany do postaci kodu
bajtowego, który jest interpretowany przez maszynę wykonawczą Java podczas jego
egzekucji. To zdanie Izba rozumie w ten sposób, że egzekucja to wykonywanie aplikacji i
podczas tego wykonywania aplikacji kod źródłowy w formie bajtów jest przekształcany na
język zrozumiały dla programisty, a więc jest to wskazanie na realizację opisanej przez
zamawiającego funkcji dekompilacja kodu aplikacji „w locie”. Ten fragment dokumentacji
potwierdza zatem prawdziwość zdania zawartego na str. 25 oferty przystępującego. W
cytowanym przez przystępującego fragmencie brak jest odwołania do dekompilatora JAD. W
dokumentacji technicznej oferty przystępującego zaś podano, że dynaTrace umożliwia
podgląd do poziomu kodu poprzez jego dekompilację „w locie”, a zatem zaoferowano
rozwiązanie zgodne ze sposobem wskazanym przez zamawiającego w siwz. W tym stanie
rzeczy Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7
ust. 3 ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego wpisu od
odwołania.
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Passus spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wiktorska 63 i :
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Passus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Wiktorska 63 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2077/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Dostawę oprogramowania klasy APM oraz oprogramowania
monitorującego sieć komputerową wraz z kompletem nielimitowanych i bezterminowych
licencji", część I - Dostawa oprogramowania klasy APM zostało wszczęte przez
zamawiającego Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie, ul. Suwak 3
ogłoszeniem opublikowanym w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w
dniu 23.07.2014 r. pod numerem:/2014/S 139-249341
W dniu 26 września 2014r. zamawiający poinformował faksem o wyniku postępowania, w
tym o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy D. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: „D. S. Solutions" z siedzibą w Warszawie, ul. Kochanowskiego
12C/1, oraz o odrzuceniu Informacja o odrzuceniu oferty wykonawcy Passus spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wiktorska 63 – dalej
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm. – dalej ustawy), gdyż
oferowane oprogramowanie App Internals Xpert nie posiada wymaganej treścią SIWZ
funkcjonalności dekompilacji „w locie" wykonywanych programów do kodu źródłowego, a
jedynie umożliwia dostęp do kodu źródłowego przechowywanego w repozytorium.
Wymaganie dotyczące „dekompilacji w locie" oznacza, iż oprogramowanie potrafi
przekształcić aktualnie działający na serwerze aplikacyjnym kod wynikowy na postaćźródłową bez dostępu do zewnętrznych repozytoriów kodu źródłowego oraz bez dostępu do
dodatkowych zewnętrznych narzędzi firm trzecich. (...) Ponieważ oprogramowanie
monitorujące będzie pracowało w środowisku produkcyjnym o zaostrzonym rygorze
bezpieczeństwa (łącznie z ochroną informacji niejawnych), niedopuszczalna jest jakakolwiek
integracja z zewnętrznym repozytorium oprogramowania ani z narzędziami firm trzecich,
który by ten proces umożliwiały. Funkcjonalność „dekompilacji w locie" musi więc być
wbudowana w oprogramowanie i nie może występować np. jako zestaw skryptów
opierających się o ogólnie dostępne narzędzia."
W dniu 6 października 2014r. odwołujący wniósł pisemne odwołanie. Odwołanie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 15
września 2014r. udzielonego przez prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji, zgodnie z załączonym do odwołania KRS. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 6 października 2014r. drogą elektroniczną i na biuro
podawcze.
Odwołujący wniósł odwołanie od odrzucenia oferty odwołującego, a w konsekwencji
dokonania wyboru oferty wykonawcy D. S. mimo, iż oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą
biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert, oraz zaniechania wyboru oferty odwołującego, mimo
iż jego oferta była zgodna z SIWZ oraz najkorzystniejsza biorąc pod uwagę kryteria oceny
ofert.
Zarzucił zamawiającemu, naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego,
której treść odpowiada Części I OPZ pkt 3 lit. b ppkt 11 lit. k SIWZ, z uwagi na rzekomą
niezgodność treści oferty z SIWZ, pomimo że zaoferowane przez odwołującego
oprogramowanie umożliwia podgląd kodu źródłowego listowanych w drzewie wywołania
kodu metod Java przez dekompilację „w locie";
2.
art. 7 ust. 1 ustawy - przez zmianę warunków wymaganych do spełnienia przez
wykonawców po terminie składania ofert w stosunku do oferty odwołującego, polegającą na
wskazaniu w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego nowych wytycznych
technologicznych, które nie wynikają z pierwotnej wersji SIWZ, co stanowi naruszenie
zasady przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
3.
art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy - przez zaniechanie wyboru oferty
odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty D. S..
Wniósł o:
1.
uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,
2.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3.
nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru,
jako
oferty
najkorzystniejszej oferty D. S.,
4.
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert,
5.
nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej,
6.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszego
odwołania,
7.
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym zasądzenie
od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą, według norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem w
wyniku wskazanych powyżej czynności zamawiającego naruszających przepisy ustawy,
interes odwołującego, jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia
doznał uszczerbku. Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że jego
oferta jest najkorzystniejsza cenowo spośród ofert złożonych w postępowaniu. Brak
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia prowadzi do możliwości poniesienia
szkody przez odwołującego w wyniku niezawarcia umowy na wykonanie przedmiotowego
zamówienia. Uwzględnienie niniejszego odwołania doprowadzi do wyeliminowania
zaniechań oraz czynności sprzecznych ustawy i umożliwi odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu odwołujący podał, że w ramach części I przedmiotowego zamówienia, która
jest przedmiotem odwołania, złożone zostały dwie oferty:
a)
oferta odwołującego zawierająca cenę za wykonanie przedmiotowego zamówienia w
wysokości 1.842.640,86 zł,
b)
oferta D. S. zawierająca cenę za wykonanie przedmiotowego zamówienia w
wysokości 3.036.004,08 zł.
Jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu była cena (waga: 100%).
W Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej zwanym „OPZ"), w części I, punkcie 3 lit. b ppkt 11
lit. k zamawiający wskazał, że oprogramowanie będące przedmiotem zamówienia musi
umożliwiać podgląd kodu źródłowego listowanych w drzewie wywołania kodu metod Java
poprzez dekompilację kodu źródłowego „w locie". Odwołujący na stronie 17 złożonej oferty w
„Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Oferowanego Systemu" wskazał, że oferowany
system „jest zintegrowany ze środowiskami deweloperskimi Microsoft Visual Studio oraz
Eclipse. Integracja umożliwia automatyczne i szybkie otwieranie „w locie" w ww.środowiskach odpowiedniego kodu źródłowego zawierającego problematyczną klasę i
metodę zidentyfikowaną za pomocą oferowanego systemu."
W dniu 11 września 2014 r. zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień
m.in. w zakresie: czy wskazana na stronie 17 oferty złożonej przez odwołującego integracja
w środowisku deweloperskim Microsoft Visual Studio oraz Eclipse jest sposobem realizacji
przez oferowany produkt wymagania opisanego w części I, punkcie 3 lit b ppkt 11 lit. k OPZ.
W dniu 16 września 2014 r. odwołujący w piśmie skierowanym do zamawiającego wyjaśnił,że: „Wskazana w ofercie możliwość integracji oferowanego rozwiązania ze środowiskami
deweloperskimi Microsoft Visual Studio i Eclipse jest sposobem realizacji wymagania
określonego w części I, punkcie 3 lit. b ppkt 11 lit. k OPZ. Funkcjonalność daje możliwość
dostępu „w locie" do wykonywanego kodu źródłowego. (...)"
W dniu 26 września 2014 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty, jako nieodpowiadającej treści SIWZ oraz o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty
Daniela Spicy.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi, że zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji winna być oczywista.
Zamawiający może więc odrzucić ofertę, gdy jej treść z całą pewnością nie odpowiada treści
siwz (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dalej: „KIO" z dnia 17 lutego 2011 r. sygn. akt
KIO 218/11).
Oferowane przez odwołującego oprogramowanie, jego zdaniem, zapewnia funkcjonalność,
która została określona w SIWZ, jako dekompilacja „w locie". Dekompilacja oznacza
odtwarzanie kodu źródłowego programu (czyli kodu zrozumiałego dla programisty) w oparciu
o jego kod wynikowy. Kod wynikowy, to kod utworzony przez kompilator w oparciu o kodźródłowy, umożliwiający komputerowi jego odczytanie. Odwołujący wyjaśnił, że
funkcjonalność dekompilacji „w locie" nie stanowi celu samego w sobie, ale jest środkiem do
pozyskania informacji, jaką jest kod źródłowy kodu wykonywanego na serwerze. Samo
sformułowanie „w locie" jest nieformalnym terminem, potocznie stosowanym w środowisku
informatycznym. Oznacza ono „na bieżąco", „na żądanie", „w czasie rzeczywistym" lub
„natychmiast". Jako przykład rozumienia tego pojęcia w potocznym języku informatycznym
wskazał opis funkcjonalności zamieszczony w opisie przedmiotu zamówienia dla Części 3
opublikowanym przez Uniwersytet Zielonogórski - Dział Aparatury w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę licencji oprogramowania antywirusowego dla Uniwersytetu Zielonogórskiego"
(znak sprawy: RR-T-10/2012), numer ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych:
160647-2012. Pod pozycją A, w punkcie 25 opisu przedmiotu zamówienia, Uniwersytet
Zielonogórski wskazał, że oprogramowanie będące przedmiotem postępowania powinno
umożliwiać: „Skanowanie i oczyszczanie poczty przychodzącej POP3 "w locie" (w czasie
rzeczywistym), zanim zostanie dostarczona do klienta pocztowego zainstalowanego na stacji
roboczej (niezależnie od konkretnego klienta pocztowego)” oraz opisie wymagań
technicznych ogłoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Urząd Skarbowy w Zgierzu w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę sprzętu komputerowego, w którym wskazano, że „szyfrowanie/deszyfrowanie
danych powinno odbywać się w czasie rzeczywistym, tzw. szyfrowanie „w locie" (on the fly
encryption)" wnosząc o przeprowadzenie dowodu z ich treści.
Funkcjonalność dekompilacji „w locie" służy, w ocenie odwołującego, szybkiemu uzyskiwaniu
informacji o kodzie źródłowym. Kluczowe znaczenie ma tutaj szybkość, ponieważ
przeznaczeniem oprogramowania będącego przedmiotem zamówienia jest właśnie szybkie
pozyskiwanie informacji niezbędnych do rozwiązywania problemów z działaniem aplikacji.
Dodać należy, że istnieje kilka technik dekompilacji w „locie", dzięki którym możliwe jest
osiągnięcie efektu dekompilacji na bieżąco. Samo sformułowanie „dekompilacja w locie" nie
precyzuje, w jaki sposób dostęp do kodu źródłowego ma być zrealizowany, tj. czy z
wykorzystaniem repozytorium, czy za pomocą narzędzi firm trzecich, czy w jakikolwiek inny
sposób.
Zdaniem odwołującego, potwierdzeniem takiego rozumienia terminu dekompilacji „w locie"
jest także treść pytania zadanego przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy,
określonego w pkt 5 pisma z 11 września 2014 r. skierowanego do odwołującego, które
odnosi się wyraźnie do sposobu osiągnięcia tego skutku. W tym miejscu odwołujący
przytoczył zapytanie zamawiającego: „czy wskazana na stronie 17 oferty złożonej przez
Odwołującego integracja w środowisku deweloperskim Microsoft Visual Studio oraz Eclipse
jest sposobem realizacji przez oferowany produkt wymagania opisanego w części I, punkcie
3 lit. b ppkt 11 lit. k OPZ." Odwołujący zauważył, że nawet w treści pytania zamawiającego
nie znalazły się zamieszczone dopiero później w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty, dodatkowe wymogi dotyczące oprogramowania, które zostały przywołane, jako
przyczyny odrzucenia oferty, a więc wymogi, aby oprogramowanie nie korzystało z:
a)
zewnętrznych repozytoriów kodu źródłowego,
b)
dodatkowych narzędzi firm trzecich i
c)
posiadało wbudowaną w oprogramowanie funkcję dekompilacji „w locie".
Wskazany, według odwołującego, dopiero w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
taki sposób rozumienia przez zamawiającego terminu dekompilacja „w locie" stoi w
sprzeczności z treścią SIWZ, gdyż zamawiający sporządzając treść SIWZ nie wskazał
wymogu, aby oprogramowanie nie korzystało z zewnętrznych repozytoriów kodu źródłowego
i nie korzystało z dodatkowych narzędzi firm trzecich.
Odwołujący dodał, że zgodnie z orzecznictwem KIO, „Wszelkiego rodzaju nieścisłości w
opisie przedmiotu zamówienia należy rozstrzygać na korzyść wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego" (wyrok z dnia 21 lipca 2011 r. sygn. akt KIO 1460/11).
Podobny pogląd został wyrażony w orzeczeniu z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO
2785/12, wyrok KIO z dnia 23 października 2012 r. sygn. akt. KIO 2221/12. Zauważył, że w
sytuacji kiedy zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty nie wskaże
wszystkich okoliczności, które miałyby znaczenie dla poprawności czynności lub powoła
okoliczności, które okażą się być niewystarczające, ocena czynności Zamawiającego może
opierać się wyłącznie na weryfikacji okoliczności wskazanych w uzasadnieniu (tak wyrok KIO
z dnia 23 maja 2014 r. sygn. akt KIO 946/14).
Oferowane przez odwołującego oprogramowanie Riverbed SteelCentral Applnternals
realizuje, jego zdaniem, cel wskazany przez zamawiającego, jakim jest szybkie (bieżące)
pozyskiwanie informacji o kodzie źródłowym. Tworzy repozytorium kodu źródłowego poprzez
dekompilacje kodu wynikowego i w locie z niego korzysta za pomocą dodatkowego,
darmowego oprogramowania Eclipse, ściśle zintegrowanego z oprogramowaniem będącym
przedmiotem oferty odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący uważa, że brak jest niezgodności pomiędzy ofertą
odwołującego, a wymogiem dotyczącym funkcjonalności oprogramowania polegającej na
dekompilacji „w locie" określonej w punkcie 3 lit. b ppkt 11 lit. k OPZ SIWZ.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy odwołujący podniósł, że według
zamawiającego, niedopuszczalna jest jakakolwiek integracja oprogramowania będącego
przedmiotem zamówienia z zewnętrznym repozytorium oprogramowania, ani z narzędziami
firm trzecich, które by ten proces umożliwiały, ale odwołujący się z tym nie zgodził, gdyż
jedną z podstawowych zasad, jakimi powinien się kierować zamawiający przeprowadzając
postępowanie, jest stosowanie się przez niego do treści opublikowanej w postępowaniu
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego zamawiający przytoczył natomiast argumentację naruszającą przepisy ustawy,
określającą wymagania w sposób znacząco i rażąco odbiegający od wymagań i postanowień
określonych w dokumentacji postępowania, w szczególności w OPZ.
Zgodnie z treścią części I, punktu 3 lit. b ppkt 11 lit. k OPZ, zamawiający wymagał jedynie,
aby oprogramowanie będące przedmiotem zamówienia umożliwiało podgląd koduźródłowego listowanych w drzewie wywołania kodu metod Java poprzez dekompilacje koduźródłowego „w locie". Zamawiający, w ocenie odwołującego, nie zastrzegł w SIWZ, że
wymagana funkcjonalność, z uwagi na pracę oprogramowania w środowisku produkcyjnym o
zaostrzonym rygorze bezpieczeństwa (łącznie z ochroną informacji niejawnych), nie może
być realizowana w drodze dostępu do zewnętrznych repozytoriów kodu źródłowego, jak
również dostępu do dodatkowych zewnętrznych narzędzi podmiotów trzecich, jak wskazał w
uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego.
Na zamawiającym, zgodnie z treścią art. 29 i nast. ustawy, spoczywa obowiązek właściwego
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia i całej specyfikacji oraz jednoznacznego
wskazania swoich wymagań dotyczących zamówienia. W tym zakresie powołał wyrok z dnia
13 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 983/13, wyrok z dnia 26 marca 2014 r., sygn. akt: KIO
481/14, wyrok KIO z dnia 04 czerwca 2013 sygn. akt 1189/13.
Dodatkowo,
zdaniem
odwołującego,
jeżeli
intencją
zamawiającego
było,
aby
oprogramowanie będące przedmiotem zamówienia nie korzystało z oprogramowania firm
trzecich, powinien również wezwać do wyjaśnień w tym zakresie drugiego oferenta, tj. D. S..
Z publicznie i powszechnie dostępnej dokumentacji oprogramowania Compuware
DynaTrace oferowanego przez D. S. (ścieżka dostępu wskazana przez oferenta D. S. w
odpowiedzi
na
wezwanie
do
wyjaśnień
z
dnia
11
września
2014r.-
https://community.compuwareapm.com/communitv/display/DOCDT60/dynaTrace+Document
ation) wprost, w ocenie odwołującego, wynika, iż oprogramowanie DynaTrace wymaga do
osiągnięcia
wymaganej
funkcjonalności
„dekompilacji
w
locie"
zastosowania
oprogramowania firm trzecich, w tym przypadku JAD Java Decompiler. Ponadto wymagane
oprogramowanie JAD Java Decompiler, nie jest aktualizowane od 2001 r., co oznacza że
może nie być kompatybilne z aktualnie stosowanymi wersjami Java. Oznacza to zdaniem
odwołującego, że funkcjonalność „dekompilacji w locie" może okazać się zupełnie
niedostępna. Jako dowód odwołujący powołał kopię str. 787 i 986 dokumentacji technicznej
oprogramowania Compuware DynaTrace oferowanego przez D. S. dostępnej na stronie
internetowej:
httpsJ/community.compuwareapm.com/community/display/DOCDT60/dynaTrace+Document
ation
W razie kwestionowania wskazanych okoliczności przez zamawiającego lub D. S.,
odwołujący zastrzegł, że tłumaczenie przywołanego fragmentu dokumentacji technicznej
przedstawi najpóźniej na rozprawie przed KIO. Wobec tego, przytoczone przez
zamawiającego argumenty przedstawione w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego
należy uznać za nowe, dodatkowe wymagania (wytyczne technologiczne), które nie znajdują
odzwierciedlenia w treści SIWZ i kierowane są wyłącznie wobec oferty odwołującego.
Zamawiający nie może po terminie składania ofert wprowadzać nowych wymagań i musi
badać oraz oceniać oferty pod kątem spełniania przez wykonawców wymogów sporządzonej
przez siebie specyfikacji, w tym opisu przedmiotu zamówienia, co wynika z treści przepisów
art. 2 ust. 5, art. 7 ust. 3, art. 38 i art. 91 ust. 1 ustawy. Znajduje to potwierdzenie w
orzecznictwie KIO, m.in. w wyroku z dnia 11 maja 2011 r., sygn. akt: KIO 899/11, w wyroku z
dnia 29 sierpnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 844/08.
Zamawiający nie zawarł w treści SIWZ zakazu korzystania przez oferowane
oprogramowanie, przy realizacji funkcjonalności zapewniającej dekompilację koduźródłowego „w locie", integracji oprogramowania z jego zewnętrznym repozytorium, ani z
narzędziami firm trzecich, które by ten proces umożliwiały, taki sposób zapewnienia
wymaganej funkcjonalności przez odwołującego nie może stanowić podstawy do odrzucenia
jego oferty w postępowaniu. Brak należytej staranności zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia nie może obciążać odwołującego, który działając w zaufaniu do wymagań SIWZ
złożył ofertę zgodną z jej literalną treścią (tak KIO m.in. w wyroku z dnia 06 marca 2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 211/09).
Na marginesie odwołujący wskazał, że funkcjonalność umożliwiająca podgląd koduźródłowego listowanych w drzewie wywołania kodu metod Java przez dekompilację kodu
aplikacji „w locie" możliwa jest dzięki wykorzystaniu powszechnie używanego przez
programistów na całym świecie darmowego narzędzia Eclipse. Ponadto, uwaga
zamawiającego, wskazująca na to, że w środowisku produkcyjnym ze względów
bezpieczeństwa danych niedopuszczalna jest jakakolwiek integracja z zewnętrznym
repozytorium oprogramowania, czy też narzędziami firm trzecich należy uznać za
bezzasadną, ponieważ każda forma dekompilacji (bez względu na to, czy jest realizowana
„w locie", czy nie) umożliwia dostęp i ujawnienie informacji, w tym informacji poufnych.
Ochrona tego typu informacji jest kwestią zabezpieczenia infrastruktury IT, gdzie tego typu
informacje są przechowywane oraz stosowania odpowiednich procedur dostępu do danych.
Repozytorium kodu źródłowego wykorzystywane przez oprogramowanie oferowane przez
odwołującego również może być objęte właściwą ochroną ograniczającą dostęp do
informacji niejawnych. Wobec tego, korzystanie z oferowanej funkcjonalności dekompilacji „w
locie" w żaden sposób nie będzie ingerowało w bezpieczeństwo systemów zamawiającego,
a wymóg bezpieczeństwa danych zostanie w ten sposób spełniony.
W ocenie odwołującego, nieuzasadnione i arbitralne odrzucenie przez zamawiającego oferty
odwołującego narusza obowiązek przeprowadzania postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W świetle
powyższego, mając również na względzie argumentację przedstawioną w punkcie
dotyczącym zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, odwołujący uznał, że zamawiający
bezpodstawnie dokonał odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy, gdyż w jego ocenie zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród ofert pozostałych po bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego, Zamawiający
naruszył przepisy art. 7 ust. 3 ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z treścią art. 91 ust. 1 ustawy zamawiający winien dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Biorąc pod
uwagę powyższe uwagi, kryterium oceny ofert (cena 100%) oraz fakt, że cena określona w
ofercie odwołującego jest niższa od ceny oferowanej przez konkurenta, zamawiający
powinien dokonać wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 7 października 2014r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 9 października 2014r. na piśmie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca D. S. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą D. S. Solutions z siedzibą w Warszawie, ul. Jana Kochanowskiego 12c lok 1.
Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego tj. przez oddalenie
odwołania, gdyż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Wniósł o oddalenie
odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez właściciela firmy. Nie załączono dowodów
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.
Zamawiający w dniu rozprawy złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. W
uzasadnieniu wskazał na treść pkt. 2 części I części II siwz OPZ, na postanowienia części I
pkt. 3 lit. b. pkt. 11 lit. 11 części II siwz. Powołał także treść oferty odwołującego i z
zestawienia cytowanych zdań wywiódł., że odwołanie nie spełnia wymagań zamawiającego
tj. nie oferuje wskazanej w siwz funkcjonalności, a jedynie funkcjonalność identyfikacji
problematycznych klas i metod dla innych środowisk. Odwołujący w ofercie nie wskazał, że
oferuje licencje do oprogramowań Microsoft Visual Studio i Eclipse. W ocenie
zamawiającego wyjaśnienia z dnia 16 września 2014r. potwierdziły jedynie możliwość
integracji oferowanego rozwiązania ze środowiskami developerskimi Microsoft Visual Studio i
Eclipse i że jest to sposób odwołującego na realizację spornego wymagania. Zdaniem
zamawiającego odwołujący wskazał jedynie możliwość, a nie dał gwarancji istnienia
funkcjonalności w oferowanym oprogramowaniu. Nawet gdyby obecnie wskazał na
możliwość dodatkowego zakupu licencji czy przekazania darmowej licencji, to na datę
składania ofert nie potwierdzał spełniania wymogu. Podniósł, że prowadziłoby to do
niedopuszczalnej zmiany siwz. Z wyjaśnień odwołującego wynikało dla zamawiającego także
to, że rozwiązanie oferowane daje możliwość dostępu w locie do repozytorium kodówźródłowych i wyświetlania wykonywanej metody, brak jest natomiast informacji, że
dostarczone narzędzia dekompilują kody, a jedynie pozwalają na odwoływanie się do kodówźródłowych znajdujących się w repozytorium i ustawienie znacznika na wykonywanej
metodzie. W ocenie zamawiającego rozwiązanie odwołującego służy do rozwiązywania
błędów w trakcie procesu produkcyjnego, i wymaga odtwarzania błędu w środowisku, gdzie
jest dostęp do repozytorium kodów, to stoi w sprzeczności z wymaganiem dostępu w locie
do wykonywanego kodu. Nie daje możliwości diagnozowania produktów, których kodyźródłowe nie są w posiadaniu zamawiającego. W dostępnej publicznie informacji o produkcie
odwołującego brak jest informacji o tym, że kod źródłowy jest bieżąco generowany i
przechowywany w narzędziu zewnętrznym. Zamawiający podniósł, że nie sformułował
nowych wytycznych technologicznych, a jedynie wyjaśnił dlaczego postawionego wymogu
nie spełnia oferta odwołującego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ofert odwołującego i przystępującego, wezwania do wyjaśnień z dnia 11
września 2014r. skierowanego do odwołującego i udzielonych przez odwołującego w dniu 16
września 2014r. wyjaśnień, informacji o wyniku postępowania, załącznika nr 1.3 do siwz w
postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Zielonogórski - Dział Aparatury w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawę licencji oprogramowania antywirusowego dla Uniwersytetu
Zielonogórskiego" (znak sprawy: RR-T-10/2012) i ogłoszenia o zamówieniu publicznym
opublikowanego przez Urząd Skarbowy w Zgierzu na dostawę sprzętu komputerowego,
wyciągu z dokumentacji technicznej dynaTrace software wraz z jej tłumaczeniem na język
polski, opinii prywatnej M. H., wyciągów ze strony Riverbed, korespondencji elektronicznej
pochodzącej od S. M. Sales Engineers Leader w firmie Comuware, z wydruku strony
internetowej Compuware dotyczącego dekompilatora JAD.
Na podstawie powyższego Izba ustaliła, że w rozdziale 9 pkt. 9.9 siwz zamawiający wymagał
w celu potwierdzenia, że oferowane oprogramowanie odpowiada jego wymaganiom
określonym w OPZ, aby wykonawcy załączyli do oferty szczegółową specyfikację techniczną
oferowanego systemu do analizy ruchu w środowisku sieciowym i serwerowym. Specyfikacja
techniczna stanowiła także zawartość oferty, zgodnie z pkt 13.3.8 siwz. Zgodnie z
rozdziałem 22 siwz jedynym kryterium oceny ofert była cena. W części II siwz w części I pkt
2 zamawiający podał, że przedmiotem zamówienia jest oprogramowanie klasy APM. Wraz z
oprogramowaniem powinny zostać dostarczone wszelkie licencje niezbędne do
uruchomienia wymaganych funkcjonalności. Z części II części I rozdziału 3 lit. b pkt. 11 lit. k
wynika, że oprogramowanie musi umożliwiać podgląd kodu źródłowego listowanych w
drzewie wywołania kodu metod Java poprzez dekompilację kodu aplikacji ”w locie”.
Do części II roz.3 lit. b pkt 11 lit. k siwz nie zadawano pytań, zamawiający nie udzielał
wyjaśnień, ani nie dokonywał modyfikacji treści siwz.
W ofercie odwołującego na str. 3 – 5 znajduje się wykaz oferowanych licencji, wśród których
nie są wymienione licencje do Microsoft Visual Studio i Eclipse, zaś na str. 8 – 18 znajduje
się Szczegółowa specyfikacja techniczna oferowanego systemu, gdzie na str. 17 w podtytule
„Integracja z zewnętrznymi systemami” w ostatnim akapicie tego podtytułu znajduje się
następujący opis „System jest zintegrowany ze środowiskami developerskimi Microsoft
Visual Studio oraz Eclipse. Integracja umożliwia automatyczne i szybkie otwieranie „w locie”
w ww. środowiskach odpowiedniego kodu źródłowego zawierającego problematyczną klasę i
metodę zidentyfikowaną za pomocą oferowanego systemu.”
W ofercie przystępującego na stronach od 17 – 45 znajduje się opis wybranych możliwości
rozwiązania, szczegółowa specyfikacja rozwiązania, gdzie na str. 25 zamieszczono trzy
zrzuty ekranowe i zamieszczono opis „Co interesujące dynaTrace umożliwia podgląd do
poziomu kodu poprzez jego dekompilację „w locie”, co daje możliwość jeszcze szybszej
diagnostyki problemu.”
W dniu 11 września 2014r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
do złożenia wyjaśnień w tym w pkt. 5 wskazał, że na str. 17 oferty w „Szczegółowej
specyfikacji technicznej oferowanego systemu” wykonawca wskazał możliwość integracji wśrodowisku developerskim z Microsoft Visual Studio oraz Eclipse, która daje możliwość
dostępu „w locie” do wykonywanego kodu źródłowego, w związku z tym zamawiający
wezwał do wyjaśnienia czy wskazana w pkt. 5 wezwania integracja jest sposobem realizacji
przez oferowany produkt wymagania opisanego w OPZ w części II pkt. 3b.11.k.
W dniu 16 września 2014r. odwołujący wyjaśnił „Wskazana w ofercie możliwość integracji
oferowanego rozwiązania ze środowiskami developerskimi Microsoft Visual Studio i Eclipse
jest sposobem realizacji wymagania określonego w OPZ w Części I pkt. 3.b.11.k.
Funkcjonalność daje możliwość dostępu „w locie” do wykonywanego kodu źródłowego. W
wyniku integracji w interfejsie graficznym rozwiązania umieszczany jest odnośnik
umożliwiający przejście wprost do środowiska developerskiego od odpowiedniego projektu iżądanej metody kodu Java/.Net.”Odwołujący przedstawił widok interfejsu rozwiązania
przedstawiający jedną z monitorowanych klas i metod. Z którego wynika, że aby odczytać
kody źródłowe należy nacisnąć button „open source code in Eclipse or Visual Studio” i po
naciśnięciu następuje przejście do wskazanej metody w środowisku deweloperskim, co
zilustrowano przykładem ze zrzutu ekranu w programie Eclipse.
Z załącznika nr 1.3. do siwz Uniwersytetu Zielonogórskiego z części 3 poz. a pkt 25 wynika,że tamtejszy zamawiający wymagał aby zamawiane oprogramowania miało funkcjonalność
skanowania i oczyszczania poczty przychodzącej POP3 „w locie” (w czasie rzeczywistym),
zanim zostanie dostarczona do klienta pocztowego zainstalowanego na stacji roboczej
(niezależnie od konkretnego klienta pocztowego)
Z ogłoszenia Urzędu Skarbowego w Zgierzu z wymagań dotyczących notebooka wynika, że
tamtejszy zamawiający wymagałaby notebook współpracował z systemami operacyjnymi
Windows XP/Vista, zapewniał pełne szyfrowanie całego dysku twardego („full disk
encryption”) włącznie z plikami systemu operacyjnego i aplikacją za pomocą algorytmu AES-
256 (długość klucza 256-bit), wymuszenie identyfikacji użytkownika przed uruchomieniem
systemu operacyjnego („pre-boot authentication”), szyfrowanie/deszyfrowanie danych
powinno odbywać się w czasie rzeczywistym tzw. szyfrowanie „w locie” (on the fly
encryption).
Z dokumentacji technicznej oprogramowania dynaTrace wynika, że Decompile Source Code
(dekompilacja kodu źródłowego) – otwiera widok, w którym wyświetlana jest prezentacja
kodu źródłowego wybranej metody. Funkcja jest dostępna, jeśli zainstalowany jest
dekompilator JAD. otwarcie okna pokazuje źródło kodu w wyselekcjonowanej metodzie.
Dekompilacja kodu źródłowego jest możliwa tylko gdy zainstalowany jest dekompilator JAD.
Wyciąg nie zawiera opisu metody dla dekompilacji kodu źródłowego.
Z opinii prywatnej M. H. wynika, że opiniujący uważa, że dekompilacja oznacza w języku
informatycznym wytwarzanie kodu źródłowego na podstawie pliku wykonywalnego, a
określenie „w locie” należy interpretować jako „na bieżąco”. Sformułowanie „dekompilacja w
locie” oznacza w nawiązaniu do powyższego „możliwość podglądu na bieżąco koduźródłowego”.
Izba prezentację „Dekompilacja „w locie”” potraktowała jako graficzną prezentację
stanowiska strony odwołującej się.
Izba oceniła jako nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia informacje w wydruku strony
internetowej riverbed w części dotyczącej połączeń pomiędzy kodem źródłowym, a
AppInternals Xpert Data, gdyż w części przetłumaczonej nie dotyczą wzajemnych powiązań i
relacji pomiędzy oferowanym oprogramowaniem, a Microsoft Visual Studio i Eclipse.
Z wydruku ze strony riverbed dotyczącym Konfiguracji LinkToSource w Transaction Trace
Warehouse wynika, że aby podejrzeć/zbadać kod użytkownik musi zainstalować Visual
Studio lub Eclipse. Jeśli te programy nie są uruchomione, to oprogramowanie oferowane
przez odwołującego zażąda wskazania przestrzeni zawierającej kod źródłowy i lokalizacji
aplikacji nawigacyjnej. Następnie LinkToSource otwiera kod i przeszukuje go, jeśli nie może
znaleźć, żąda wskazania kolejnej lokalizacji kodu źródłowego lub anulowania operacji.
Z korespondencji drogą elektroniczną od S. M. wynika, że oprogramowanie dynaTrace nie
wymaga dekompilatorów osób trzecich, a Jad może być rozpatrywany jako alternatywny
element do wbudowanego dekompilatora. Piszący podał także, że na stronie 987
powoływanej przez odwołującego dokumentacji znajduje się opis Dekompilacji KoduŹródłowego, z tłumaczenia zamieszczonego tam fragmentu wynika, że kod języka Java jest
kompilowany do postaci kodu bajtowego, który jest interpretowany przez maszynę
wykonawczą Java podczas jego egzekucji oraz, że metoda działa zarówno z kodem
własnym jak i z każdym innym uruchomianym w ramach aplikacji Java.
Z wydruku dotyczącego Biblioteki dekompilatora Javy – JAD wynika, ze JAD jest
alternatywnym dekompilatorem do wbudowanego dekompilatora Javy dostarczanego razem
z klientem dyna Trace.
Izba zważyła, co następuje:
Zgłoszone przystąpienie spełnia wymagania formalne, o których mowa w art. 185 ust. 2
ustawy.
Nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy.
Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta jest ofertą z niższą ceną
niż oferta wybrana, zatem gdyby nie została odrzucona przez zamawiającego, to
zamawiający powinien był wybrać ją jako najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty zysku, jaki zakładał z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia.
Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy
przez odrzucenie oferty odwołującego, której treść odpowiada Części I OPZ pkt 3 lit. b ppkt
11 lit. k SIWZ, z uwagi na rzekomą niezgodność treści oferty z SIWZ, pomimo że
zaoferowane przez odwołującego oprogramowanie umożliwia podgląd kodu źródłowego
listowanych w drzewie wywołania kodu metod Java przez dekompilację „w locie"
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby spór pomiędzy stronami dotyczy
rozumienia postanowień części II OPZ, części I pkt. 3 lit. b ppkt 11 lit. k siwz. W ocenie Izby
nie ma pomiędzy stronami sporu co do pojęcia „w locie” tj. że pojęcie to ma być rozumiane
jako „na bieżąco” w czasie rzeczywistym”, problem natomiast sprowadza się do tego czy
pojęcie „w locie” odnosi się do dekompilacji czy do podglądu. Odwołujący twierdzi, że tak
zarówno w prezentacji, jak i w opinii eksperckiej te pojęcia dekompilacja i podlgąd są
traktowane zamiennie. Natomiast zamawiający i przystępujący traktują te pojęcia jako
odrębne znaczeniowo i dekompilację rozumieją jako odtwarzanie kodu źródłowego na
podstawie kodu wykonywalnego, zaś podgląd jako możliwość obejrzenia już
zdekompilowanego kodu źródłowego. Na tym tle odwołujący uważa, że wymóg
zamawiającego był spełniony jeśli oprogramowanie umożliwiało generowanie podglądu
zdekompilowanego kodu źródłowego na bieżąco, czy praktycznie w niewielkim odstępie
czasowym do momentu wydania polecenia oprogramowaniu, a samo przetworzenie koduźródłowego zapisanego w postaci binarnej na postać zrozumiałą dla programisty nie musiało
odbywać się jednocześnie z wydaniem polecenia udostępnienia podglądu i mogło być
wykonane wcześniej. Natomiast zamawiający i przystępujący stoją na stanowisku, że to
tłumaczenie kodu binarnego na kod programisty miało następować „w locie”. Rację Izba
przyznała zamawiającemu, że wymaganie przez niego postawione kładzie nacisk nie na
moment podglądu kodu źródłowego, ale na moment dekompilacji. Gdyby bowiem to podgląd
był priorytetem zamawiającego to wymóg wskazywałby, że oprogramowanie musi
umożliwiać w locie podgląd zdekompilowanego kodu źródłowego listowanych w drzewie
wywołania kodu metod Java. Natomiast wymaganie zamawiającego odnosi pojęcie „w locie”
do dekompilacji kodu aplikacji, a nie do podglądu. Z zestawienia informacji zawartych w
ofercie odwołującego i w wyjaśnieniach nie wynika, że oferowana funkcjonalność odnosi się
do momentu dokonywania dekompilacji w ofercie jest bowiem mowa o umożliwieniu
automatycznego i szybkiego otwieranie „w locie” w ww. środowiskach odpowiedniego koduźródłowego, a w wyjaśnieniach o dostępnie do wykonywanego kodu źródłowego. Słusznie
zatem zauważył zamawiający, że ani z oferty, ani wyjaśnień nie wynika zaoferowanie
możliwości podglądu kodu źródłowego realizowanego przez dekompilację kodu źródłowego
w locie. W tej sytuacji Izba uznała, że zamawiający ustalił treść siwz prawidłowo i prawidłowo
ustalił też treść oferty, czyli ustalił, że w ofercie tej brak potwierdzenia, że zaoferowano
możliwość podglądu kodu źródłowego realizowanego przez dekompilację kodu źródłowego
w locie. W ocenie Izby z toku rozprawy jednoznacznie wynikało, że odwołujący zamierza
zaoferować podgląd kodu źródłowego, którego przetworzenie z kodu binarnego na język
zrozumiały dla programisty nastąpiło w innym momencie. W ocenie Izby świadczy to o
prawidłowym zastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zamawiającego w odniesieniu
do oferty odwołującego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy - przez zmianę warunków
wymaganych do spełnienia przez wykonawców po terminie składania ofert w stosunku do
oferty odwołującego, polegającą na wskazaniu w uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego nowych wytycznych technologicznych, które nie wynikają z pierwotnej wersji
SIWZ, co stanowi naruszenie zasady przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego w oparciu o to, że oferowane oprogramowanie App Internals Xpert nie posiada
wymaganej treścią SIWZ funkcjonalności dekompilacji „w locie" wykonywanych programów
do kodu źródłowego, a jedynie umożliwia dostęp do kodu źródłowego przechowywanego w
repozytorium. Zatem zamawiający wprost wskazał, że podstawą odrzucenia oferty
odwołującego jest niezrealizowanie sposobu umożliwienia podglądu poprzez dekompilacje
pliku źródłowego w locie. Zamawiający dodatkowo wskazał jak rozumie pojęcie „dekompilacji
w locie" i że oznacza ono, iż oprogramowanie potrafi przekształcić aktualnie działający na
serwerze aplikacyjnym kod wynikowy na postać źródłową bez dostępu do zewnętrznych
repozytoriów kodu źródłowego oraz bez dostępu do dodatkowych zewnętrznych narzędzi
firm trzecich. Ta część uzasadnienia wskazywała wyraźnie w ocenie Izby, że przyczyną
odrzucenia oferty odwołującego nie było wyłącznie to, że funkcjonalność jest realizowana
przez zewnętrzne narzędzia firm trzecich, ale, że to aktualnie działający na serwerze kod ma
być przekształcony na język programisty bez korzystania z repozytoriów. W ocenie Izby
stanowi to właśnie wyjaśnienie zamawiającego jak należało rozumieć wymaganą
funkcjonalność i sposób jej realizacji. Tym samym zamawiający ma rację, ze jedynie
dodatkowo wyjaśnił treść siwz, a nie dodał dodatkowych przesłanek do wymagania. W tym
stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy -
przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej i dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty D. S. .
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Co do braku niezgodności z ustawą zaniechania
zamawiającego dokonania wyboru oferty odwołującego, to Izba podtrzymuje argumentację
przedstawioną w uzasadnieniu rozstrzygnięcia poprzedzających zarzutów. Odnosząc się
natomiast do tego, że oferta przystępującego oparta była o analogiczne rozwiązanie jak
oferta odwołującego, to w ocenie Izby odwołujący nie wykazał swoich twierdzeń, a
przedstawiony przez niego dowód budzi wątpliwości co do wiarygodności. Przede wszystkim
odwołujący posłużył się fragmentem dokumentacji technicznej oprogramowania dynaTrace
tłumacząc jedynie definicję Decompile Code Source, ale pomijając rozdział dotyczący
dekompilacji kodu źródłowego. Natomiast zaznaczony przez niego fragment dotyczy
dekompilacji kodu bajtowego. Natomiast z korespondencji drogą elektroniczną złożonej
przez przystępującego i tłumaczenia zawartego w niej fragmentu tej samej dokumentacji, na
którą powołuje się odwołujący wynika, że kod języka Java jest kompilowany do postaci kodu
bajtowego, który jest interpretowany przez maszynę wykonawczą Java podczas jego
egzekucji. To zdanie Izba rozumie w ten sposób, że egzekucja to wykonywanie aplikacji i
podczas tego wykonywania aplikacji kod źródłowy w formie bajtów jest przekształcany na
język zrozumiały dla programisty, a więc jest to wskazanie na realizację opisanej przez
zamawiającego funkcji dekompilacja kodu aplikacji „w locie”. Ten fragment dokumentacji
potwierdza zatem prawdziwość zdania zawartego na str. 25 oferty przystępującego. W
cytowanym przez przystępującego fragmencie brak jest odwołania do dekompilatora JAD. W
dokumentacji technicznej oferty przystępującego zaś podano, że dynaTrace umożliwia
podgląd do poziomu kodu poprzez jego dekompilację „w locie”, a zatem zaoferowano
rozwiązanie zgodne ze sposobem wskazanym przez zamawiającego w siwz. W tym stanie
rzeczy Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7
ust. 3 ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego wpisu od
odwołania.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
