rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-23
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-23
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2083/14
KIO 2083/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: R&G PLUS
Sp. z o. o., DTI Polska Sp. z o. o., ul. Traugutta 7, 39-300 Mielec w postępowaniu
prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne – Łódź Sp. z o.o., ul.
Tramwajowa 6, 90-132 Łódź
przy udziale wykonawcy NOVAMEDIA Innovision sp. z o. o., ul. Złota 74, 62-800 Kalisz
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 2083/14 po
stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: R&G PLUS
Sp. z o. o., DTI Polska Sp. z o. o., ul. Traugutta 7, 39-300 Mielec w postępowaniu
prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne – Łódź Sp. z o.o., ul.
Tramwajowa 6, 90-132 Łódź
przy udziale wykonawcy NOVAMEDIA Innovision sp. z o. o., ul. Złota 74, 62-800 Kalisz
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 2083/14 po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i
oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża NOVAMEDIA Innovision sp. z o. o., ul. Złota 74, 62-800
Kalisz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Konsorcjum: R&G PLUS
Sp. z o. o., DTI Polska Sp. z o. o., ul. Traugutta 7, 39-300 Mielec tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od NOVAMEDIA Innovision sp. z o. o., ul. Złota 74, 62-800 Kalisz na rzecz
Konsorcjum: R&G PLUS Sp. z o. o., DTI Polska Sp. z o. o., ul. Traugutta 7, 39-300
Mielec kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2083/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź Spółka z o.o., ul.
Tramwajowa 6, 90-132 Łódź wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
Dostawa
systemu informacji pasażerskiej oraz monitoringu i emisji reklam z okablowaniem, w
kompletach przeznaczonych do montażu w dwóch typach wagonów tramwajowych:
805Na (czterodrzwiowe) i 805Na/3D (trzydrzwiowe) - Nr sprawy: WZ-091-78/14.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29.07.2014 r. pod nr 2014/S 143-257834.
Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania tj. informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej wykonawcy: NOVAMEDIA INNOVISION sp. z o.o. z siedzibą w
Kaliszu, przy ul. Złotej 74, zwanej dalej „NOVAMEDIA” Odwołujący(wykonawcy występujący
wspólnie): R&G PLUS sp. z o.o., ul. Traugutta 7, 39-300 Mielec i DTI Polska sp. z o.o., ul.
Madalińskiego 9, 70-101 Szczecin, powziął w dniu 30 września 2014r.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 8
października 2014r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp” poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez NOVAMEDIA, mimo iż treść oferty nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”,
-
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
NOVAMEDIA, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
-
innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia.
W ślad za powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3)
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4)
nakazanie odrzucenia oferty NOVAMEDIA,
5)
nakazanie uznania, że ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący.
Według Odwołującego, treść tej oferty NOVAMEDIA nie odpowiada treści SIWZ i
powinna zostać odrzucona.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisał przedmiot w SIWZ oraz w
załącznikach do SIWZ:
1) SIWZ str. 13 pkt X. 3.1 n: w pkt n, w wymaganiach dotyczących kompletności
oferty Zamawiający wymagał złożenia Oświadczenia o bezhalogenowości okablowania i
zgodności z polską normą kolejową PN/K 02511, zgodnie ze wzorem oświadczenia
zawartego w formularzu ofertowym; w pkt II 10 (str. 3 formularza ofertowego) Zamawiający
zawarł oświadczenie następującej treści: „dostarczone przez nas okablowanie będzie
bezhalogenowe i zgodne z polską normą kolejową PN/K 02511”,
2) w Załączniku nr 7 do SIWZ - Projekt umowy § 1 ust. 1 Zamawiający podkreślił
wagę, jaką przywiązuje do rodzaju okablowania: „Przedmiotem niniejszej umowy jest
dostawa asortymentu wchodzącego w skład 30 kompletów systemu informacji pasażerskiej
oraz monitoringu i emisji reklam (komplet rozumiany, jako wyposażenie dwóch wagonów
tramwajowych), przeznaczonych do montażu w wagonach tramwajowych typu 805Na
(czterodrzwiowe) i 805Na/3D (trzydrzwiowe) z okablowaniem bezhalogenowym i zgodnym z
norma PN/K 02511 ……”,
3) kwestia okablowania została podkreślona również w Załączniku nr 8 do SIWZ
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia na 30 par wagonów: 805Na/3D (3-drzwiowe) i
805Na (4-drzwiowe)” - Założenia ogólne pkt 1 a) - Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia jako: dostawa asortymentu wchodzącego w skład 30 kompletów systemu
informacji pasażerskiej oraz monitoringu i emisji reklam (komplet rozumiany jako
wyposażenie dwóch wagonów tramwajowych), przeznaczonych do montażu w wagonach
tramwajowych 805Na/3D (trzydrzwiowe) i 805Na (4-drzwiowe) z okablowaniem
bezhalogenowym….., a dodatkowo w pkt 2d) Zamawiający wymagał, że Każdy dostarczony
komplet musi co najmniej spełniać następujące wymagania: być przystosowany do
eksploatowania w temperaturze otoczenia o zakresie od -25 C do +50 C.
Jednocześnie zwrócił uwagę, że w ofercie NOVAMEDIA złożonej w przedmiotowym
postępowaniu na str. 9 - System informacji pasażerskiej - zestawienie przewodów i złącz
oraz na str. 19 - System informacji pasażerskiej - zestawienie przewodów i złącz wskazano:
a)
Przewód mikrofonowy Tasker Cl 14 - producent Tasker;
b)
Przewód do głośników TAS-C102-2.50 - producent Tasker.
W swoim odwołaniu zauważył, że z informacji publikowanych przez producenta
oferowanych przewodów wynika jednak, że oferta NOVAMEDIA nie odpowiada treści SIWZ.
Zdaniem Odwołującego z analizy danych producenta wynika, iż zaoferowane
przewody nie spełniają wymagań Zamawiającego, gdyż nie są to kable bezhalogenowe.
Ponadto zarzucił, że kable te nie mogą one być użyte ze względu na zakres
temperatur wskazywany przez producenta (-15 C/+70 C), podczas gdy Zamawiający
wymaga co najmniej w zakresie (-25 C do +50 C).
Wskazał również, że zaoferowane przewody są w izolacji PVC (polichlorek winylu)
oraz PE (polietylen), co oznacza, że nie należą do grupy przewodów bezhalogenowych.
W ocenie Odwołującego te okoliczności powodują, iż treść (merytoryczna) oferty nie
odpowiada treści SIWZ, co z kolei obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Na potwierdzenie własnych twierdzeń przedłożył wydruki ze strony producenta kabli i
przykładowego dystrybutora(załączniki nr 4 i 5 do odwołania).
Nadto zaznaczył, iż w przedmiotowej sytuacji nie ma podstaw do zastosowania
procedury przewidzianej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ w ofercie NOVAMEDIA
zostały wyraźnie wskazane informacje dotyczące właściwości oferowanych elementów
przewodów, co nie wymaga wyjaśnienia i nie pozwala na dokonanie poprawki w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Przedstawiając kolejny zarzut wskazał, iż oferta NOVAMEDIA jest dotknięta
nieważnością określoną w innych przepisach.
Zauważył, że na str. 11. i 21 NOVAMEDIA wskazała urządzenia wchodzące w skład
systemu obsługi pasażerów oferując Kasownik KRG-6KM (P/N: 0 00 79 056.01 produkcji
R&G PLUS Sp. z o. o.).
Odwołujący podkreślił przy tym, że do dnia złożenia przedmiotowego odwołania
nie wpłynęło od spółki NOVAMEDIA żadne zapytanie do R&G na przedmiotowe
kasowniki.
Te okoliczności – zdaniem Odwołującego - powodują, iż wysoce prawdopodobne są
znaczne utrudnienia w realizacji przedmiotowego zamówienia
i brak pewności ze strony
R&G co do ewentualnej ceny i czasu realizacji takiego zamówienia.
Oświadczył, że R&G z uwagi na duży pakiet zamówień w ciągu najbliższego pół roku,
przyjmuje zamówienia z bardzo dużym wyprzedzeniem, a brak jakiegokolwiek zapytania ze
strony NOVAMEDIA na wskazane w ofercie urządzenia skierowanego do R&G powoduje, iż
w ocenie R&G, jako producenta urządzeń realizacja zamówienia w oczekiwanym przez
Zamawiającego terminie będzie de facto niemożliwa.
Ta sytuacja – w opinii Odwołującego - skutkuje koniecznością uznania, że
oferta NOVEMEDIA jest ofertą nieważną na podstawie art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego,
który znajduje zastosowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 14 ustawy Pzp - umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Odwołujący stanął na stanowisku, że jeżeli NOVAMEDIA nie zakontraktowała
wskazanych w ofercie urządzeń to nie ma możliwości ich dostarczenia, a nie ma również
możliwości dokonania zmiany w tym zakresie oferty, ponieważ nie zachodzi tu żadna z
przesłanek pozwalających na dokonanie zmiany treści oferty.
W tej sytuacji, skoro NOVAMEDIA nie ma możliwości dostarczenia w wymaganym
przez Zamawiającego terminie zamówienia, mamy do czynienia – w ocenie Odwołującego -
z ofertą nieważną, co do której Zamawiający ma obowiązek dokonać czynności jej
odrzucenia.
Pismem z dnia 10 października 2014r. wykonawca: NOVAMEDIA, zwany dalej
Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dnia 15 października 2014r.Zamawiający przedstawił informację o uznaniu
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w którym oświadczył, że uwzględnia zarzuty
zawarte w odwołaniu w zakresie niezgodności treści oferty NOVAMEDIA z treścią SIWZ.
Jednocześnie Zamawiający poinformował, że wskazana w treści odwołania kwestia
zaoferowania przez NOVAMEDIA kasowników KRG-6KM (P/N: 0 00 79 056.01 produkcji
R&G PLUS Sp. z o. o.) nie jest możliwa do oceny Zamawiającego, gdyż nie posiada on
wiedzy, czy zaistniała sytuacja może mieć wpływ w przyszłości na prawidłową realizację
przedmiotowej umowy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ,
zawiadomienia Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 30 września
2014r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 15 października 2014r. o uznaniu
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, pisma Przystępującego z dnia 23 października
2014r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień
Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Na posiedzeniu pełnomocnik Zamawiającego złożył oświadczenie, iż uwzględnia
zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości i wnosi o umorzenie postępowania
odwoławczego, a Przystępujący w swoim piśmie procesowym wniósł sprzeciw przeciwko
uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości, zatem Izba postanowiła rozpoznać
przedmiotowe odwołanie.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale X ust.3 pkt. 1) a) 2
ustanowił postanowienie dotyczące zawartości oferty wskazując, że kompletna oferta winna
zawierać formularz ofertowy, sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 1
do SIWZ(niedopuszczalne jest jakiekolwiek dopisywanie lub inna ingerencja w jego treść
sugerująca, że wykonawca nie zgadza się na wszystkie warunki w nim zawarte) wraz ze
sporządzonymi
samodzielnie
przez
Wykonawcę,
odrębnie
dla
wagonu
805Na(czterodrzwiowego) i wagonu 805Na/3D(trzydrzwiowych) wykazami okablowania(wraz
z niezbędnymi elementami złącznymi) wchodzącego w skład kompletu systemu informacji
pasażerskiej – w ujęciu asortymentowym i ilościowym, z podaniem numerów katalogowych i
producentów okablowania.
Nadto Izba stwierdziła, że Przystępujący na stronie 4 swojej oferty w rozdziale II pkt.
10 oświadczył, że dostarczone przez niego okablowanie będzie bezhalogenowe i zgodne z
polską normą kolejową PN/K 02511.
W rozdziale VI lit. b na stronie 5 oferty Przystępujący oświadczył, że ofertę stanowią
załącznik nr 1 wypełniony formularz ofertowy wraz ze sporządzonymi samodzielnie przez
Wykonawcę,
odrębnie
dla
wagonu
805Na(czterodrzwiowego)
i
wagonu
805Na/3D(trzydrzwiowych) wykazami okablowania(wraz z niezbędnymi elementami
złącznymi) wchodzącego w skład kompletu systemu informacji pasażerskiej – w ujęciu
asortymentowym i ilościowym, z podaniem numerów katalogowych i producentów
okablowania.
W wykonaniu powyższych zobowiązań Przystępujący w sporządzonym przez siebie
wykazie na stronie 9 swojej oferty oświadczył, że dostarczy przewód mikrofonowy Tasker
C114 – producent Tasker – w ilości 8 szt./m i przewód do głośników TAS-C102-2.50 –
producent Tasker – w ilości 124,5 szt./m. oraz na stronie 19 swojej oferty oświadczył, że
dostarczy przewód mikrofonowy Tasker C114 – producent Tasker – w ilości 8 szt./m i
przewód do głośników TAS-C102-2.50 – producent Tasker – w ilości 139,5 szt./m.
W rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcia wymagało zagadnienie czy treść złożonej
przez Odwołującego oferty pozostawała w sprzeczności z treścią SIWZ.
Odpowiadając na tak sformułowane pytanie Izba uznała zarzut Odwołującego
sprzeczności treści złożonej przez Przystępującego oferty z treścią SIWZ za uzasadniony.
Według zapatrywania Izby z zestawienia powyższych oświadczeń wynika, że
oświadczenie Odwołującego zawarte na stronie 9 i 19 oferty pozostawało w sprzeczności z
wymogiem Zamawiającego określonym w pkt. 1.1 lit.a i 1.2 li.d załącznika nr 8 do SIWZ –
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia na 30 par wagonów: wagonu 805Na/3D
(trzydrzwiowe) i 805Na (czterodrzwiowe) dostawy okablowania bezhalogenowego.
Powyższe okoliczności zostały wykazane przez Odwołującego dowodami zawartymi
w załącznikach nr 4 i 5 do odwołania(wyciągi ze strony internetowej producenta), z których
wynika, że zaoferowane zostały kable niespełniające wymogu bezhalogenowości i
temperatury.
Wobec tego Izba przyjęła, że Przystępujący złożył oświadczenie woli sprzeczne z
treścią SIWZ, z tego powodu, że zaoferował on kable inne niż bezhalogenowe
nieodpowiadające wymaganym przez Zamawiającego parametrom w zakresie temperatury,
bowiem każdy dostarczony komplet musiał być przystosowany do eksploatowania w
temperaturze otoczenia o zakresie od - 25° do +50°, a Przystępujący zaproponował zakres
od - 15° do +70°(vide: załącznik nr 4 i 5 do odwołania).
Powyższe okoliczności nie były przedmiotem sporu pomiędzy Odwołującym a
Przystępującym i zostały przyznane przez Przystępującego w pkt.1.38 na stronie 9 jego
pisma procesowego z dnia 23 października 2014r., gdzie stwierdził, że „z uwagi na charakter
popełnionej omyłki, która sprowadza się do podania błędnego oznaczenia modelu przewodu
winna być traktowana jako omyłka pisarska. Należy zauważyć, że w ofercie Przystępującego
wskazano przewody
mikrofonowe Tasker C114 oraz przewody głośnikowe TAS-C102-
2.50….zamiast, przykładowo Tasker C128 PUR dla przewodów mikrofonowych(przewód
bezhalogenowy, zakres pracy w temperaturach od -40°do +80°) oraz Tasker HF275/HF276
dla przewodów mikrofonowych(przewód bezhalogenowy, zakres pracy w temperaturach od -
40°do +80°) należących do grupy przewodów bezhalogenowych….”.
Jednocześnie Przystępujący, jako swoją linię obrony przyjął fakt złożenia w ofercie
oświadczenia o dostarczeniu bezhalogenowego okablowania oraz okoliczność popełnienia
omyłek w trybie art.87 ust.1 pkt.1 i 3 ustawy Pzp, z możliwością ich wyjaśnienia na
podstawie art.87 ust.1 zd.1 ustawy Pzp.
Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba nie mogła uznać powyższej argumentacji
Przystępującego za uzasadnioną.
Izba nie uznała powyższego oświadczenia Przystępującego o dostarczeniu
bezhalogenowego okablowania za wystarczające do związania się ofertą w spornym
zakresie, w warunkach złożenia oświadczenia o dostarczeniu innych kabli niż wymagane
treścią SIWZ.
Kompletna oferta w świetle powołanych na wstępie postanowień SIWZ, to taka, która
zawierała wykaz ilościowo-asortymentowy z odpowiednim podaniem numerów katalogowych
i producentów okablowania.
Złożona zaś przez Przystępującego oferta wskazywała na inne produkty
nieposiadające właściwości zastrzeżonych treścią SIWZ i nie specyfikowała tych produktów
oczekiwanych przez Zamawiającego.
Jednocześnie Izba nie zakwalifikowała powyższych oświadczeń Przystępującego z
wykazu
ilościowo-asortymentowego, jako złożonych w warunkach omyłki, o której mowa w
art.87 ust.2 pk1 i pkt.3 ustawy Pzp.
Pierwszy przypadek Izba mogłaby potraktować jedynie, jako błąd przy sporządzaniu
oferty, jak zresztą przyznał na rozprawie sam Przystępujący – czynnika ludzkiego, lecz wżaden sposób nie może być on potraktowany, jako omyłka pisarska, która nie może być
porównywana do działania wykonawcy w warunkach niestarannego sporządzenia oferty.
Jednocześnie w ocenie Izby właściwości kabli mają istotne dla Zamawiającego
znaczenie, jak chociażby w zakresie bezpieczeństwa eksploatacji, a zatem zmiana treści
oferty w takim przypadku byłaby istotna, co wyklucza możliwość zastosowania przepisu
art.87 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp.
Ostatecznie, zdaniem Izby - Zamawiający nie mógł samodzielnie ustalić treści
oświadczenia woli Przystępującego, a gdyby do tego przystąpił, oznaczałoby to prowadzenie
negocjacji i zmianę treści SIWZ, co jest sprzeczne z art.87 ust.1 zd.2 ustawy Pzp.
W powyższej sytuacji faktyczno-prawnej prowadzenie wyjaśnień w trybie przepisu art.
art.87 ust.1 zd.1 ustawy Pzp prowadziłoby do ustalenia nowego oświadczenia woli
Przystępującego, nie znanego Zamawiającemu w chwili złożenia oferty, co naruszałoby
fundamentalną zasadę równości prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Przechodząc do rozstrzygnięcia drugiego zarzutu odwołania, Izba nie uwzględniła go,
uznając, iż przytoczone przez Odwołującego okoliczności dotyczące niemożliwościświadczenia przez Przystępującego, jako za pozostające w sferze hipotetycznej.
Nadto Odwołujący – w ocenie Izby - nie udowodnił, jaki jest i będzie zasób
Przystępującego w zakresie jego możliwości wykonania przedmiotowego zamówienia.
Należy również zaznaczyć, że poza sporem w niniejszej sprawie jest kwestia
wiarygodności Przystępującego, jako podmiotu realizującego podobne zamówienia, wobec
czego nie był on zobowiązany do jej wykazywania w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i
oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża NOVAMEDIA Innovision sp. z o. o., ul. Złota 74, 62-800
Kalisz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Konsorcjum: R&G PLUS
Sp. z o. o., DTI Polska Sp. z o. o., ul. Traugutta 7, 39-300 Mielec tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od NOVAMEDIA Innovision sp. z o. o., ul. Złota 74, 62-800 Kalisz na rzecz
Konsorcjum: R&G PLUS Sp. z o. o., DTI Polska Sp. z o. o., ul. Traugutta 7, 39-300
Mielec kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2083/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź Spółka z o.o., ul.
Tramwajowa 6, 90-132 Łódź wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
Dostawa
systemu informacji pasażerskiej oraz monitoringu i emisji reklam z okablowaniem, w
kompletach przeznaczonych do montażu w dwóch typach wagonów tramwajowych:
805Na (czterodrzwiowe) i 805Na/3D (trzydrzwiowe) - Nr sprawy: WZ-091-78/14.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29.07.2014 r. pod nr 2014/S 143-257834.
Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania tj. informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej wykonawcy: NOVAMEDIA INNOVISION sp. z o.o. z siedzibą w
Kaliszu, przy ul. Złotej 74, zwanej dalej „NOVAMEDIA” Odwołujący(wykonawcy występujący
wspólnie): R&G PLUS sp. z o.o., ul. Traugutta 7, 39-300 Mielec i DTI Polska sp. z o.o., ul.
Madalińskiego 9, 70-101 Szczecin, powziął w dniu 30 września 2014r.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 8
października 2014r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp” poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez NOVAMEDIA, mimo iż treść oferty nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”,
-
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
NOVAMEDIA, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
-
innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia.
W ślad za powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3)
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4)
nakazanie odrzucenia oferty NOVAMEDIA,
5)
nakazanie uznania, że ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący.
Według Odwołującego, treść tej oferty NOVAMEDIA nie odpowiada treści SIWZ i
powinna zostać odrzucona.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisał przedmiot w SIWZ oraz w
załącznikach do SIWZ:
1) SIWZ str. 13 pkt X. 3.1 n: w pkt n, w wymaganiach dotyczących kompletności
oferty Zamawiający wymagał złożenia Oświadczenia o bezhalogenowości okablowania i
zgodności z polską normą kolejową PN/K 02511, zgodnie ze wzorem oświadczenia
zawartego w formularzu ofertowym; w pkt II 10 (str. 3 formularza ofertowego) Zamawiający
zawarł oświadczenie następującej treści: „dostarczone przez nas okablowanie będzie
bezhalogenowe i zgodne z polską normą kolejową PN/K 02511”,
2) w Załączniku nr 7 do SIWZ - Projekt umowy § 1 ust. 1 Zamawiający podkreślił
wagę, jaką przywiązuje do rodzaju okablowania: „Przedmiotem niniejszej umowy jest
dostawa asortymentu wchodzącego w skład 30 kompletów systemu informacji pasażerskiej
oraz monitoringu i emisji reklam (komplet rozumiany, jako wyposażenie dwóch wagonów
tramwajowych), przeznaczonych do montażu w wagonach tramwajowych typu 805Na
(czterodrzwiowe) i 805Na/3D (trzydrzwiowe) z okablowaniem bezhalogenowym i zgodnym z
norma PN/K 02511 ……”,
3) kwestia okablowania została podkreślona również w Załączniku nr 8 do SIWZ
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia na 30 par wagonów: 805Na/3D (3-drzwiowe) i
805Na (4-drzwiowe)” - Założenia ogólne pkt 1 a) - Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia jako: dostawa asortymentu wchodzącego w skład 30 kompletów systemu
informacji pasażerskiej oraz monitoringu i emisji reklam (komplet rozumiany jako
wyposażenie dwóch wagonów tramwajowych), przeznaczonych do montażu w wagonach
tramwajowych 805Na/3D (trzydrzwiowe) i 805Na (4-drzwiowe) z okablowaniem
bezhalogenowym….., a dodatkowo w pkt 2d) Zamawiający wymagał, że Każdy dostarczony
komplet musi co najmniej spełniać następujące wymagania: być przystosowany do
eksploatowania w temperaturze otoczenia o zakresie od -25 C do +50 C.
Jednocześnie zwrócił uwagę, że w ofercie NOVAMEDIA złożonej w przedmiotowym
postępowaniu na str. 9 - System informacji pasażerskiej - zestawienie przewodów i złącz
oraz na str. 19 - System informacji pasażerskiej - zestawienie przewodów i złącz wskazano:
a)
Przewód mikrofonowy Tasker Cl 14 - producent Tasker;
b)
Przewód do głośników TAS-C102-2.50 - producent Tasker.
W swoim odwołaniu zauważył, że z informacji publikowanych przez producenta
oferowanych przewodów wynika jednak, że oferta NOVAMEDIA nie odpowiada treści SIWZ.
Zdaniem Odwołującego z analizy danych producenta wynika, iż zaoferowane
przewody nie spełniają wymagań Zamawiającego, gdyż nie są to kable bezhalogenowe.
Ponadto zarzucił, że kable te nie mogą one być użyte ze względu na zakres
temperatur wskazywany przez producenta (-15 C/+70 C), podczas gdy Zamawiający
wymaga co najmniej w zakresie (-25 C do +50 C).
Wskazał również, że zaoferowane przewody są w izolacji PVC (polichlorek winylu)
oraz PE (polietylen), co oznacza, że nie należą do grupy przewodów bezhalogenowych.
W ocenie Odwołującego te okoliczności powodują, iż treść (merytoryczna) oferty nie
odpowiada treści SIWZ, co z kolei obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Na potwierdzenie własnych twierdzeń przedłożył wydruki ze strony producenta kabli i
przykładowego dystrybutora(załączniki nr 4 i 5 do odwołania).
Nadto zaznaczył, iż w przedmiotowej sytuacji nie ma podstaw do zastosowania
procedury przewidzianej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ w ofercie NOVAMEDIA
zostały wyraźnie wskazane informacje dotyczące właściwości oferowanych elementów
przewodów, co nie wymaga wyjaśnienia i nie pozwala na dokonanie poprawki w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Przedstawiając kolejny zarzut wskazał, iż oferta NOVAMEDIA jest dotknięta
nieważnością określoną w innych przepisach.
Zauważył, że na str. 11. i 21 NOVAMEDIA wskazała urządzenia wchodzące w skład
systemu obsługi pasażerów oferując Kasownik KRG-6KM (P/N: 0 00 79 056.01 produkcji
R&G PLUS Sp. z o. o.).
Odwołujący podkreślił przy tym, że do dnia złożenia przedmiotowego odwołania
nie wpłynęło od spółki NOVAMEDIA żadne zapytanie do R&G na przedmiotowe
kasowniki.
Te okoliczności – zdaniem Odwołującego - powodują, iż wysoce prawdopodobne są
znaczne utrudnienia w realizacji przedmiotowego zamówienia
i brak pewności ze strony
R&G co do ewentualnej ceny i czasu realizacji takiego zamówienia.
Oświadczył, że R&G z uwagi na duży pakiet zamówień w ciągu najbliższego pół roku,
przyjmuje zamówienia z bardzo dużym wyprzedzeniem, a brak jakiegokolwiek zapytania ze
strony NOVAMEDIA na wskazane w ofercie urządzenia skierowanego do R&G powoduje, iż
w ocenie R&G, jako producenta urządzeń realizacja zamówienia w oczekiwanym przez
Zamawiającego terminie będzie de facto niemożliwa.
Ta sytuacja – w opinii Odwołującego - skutkuje koniecznością uznania, że
oferta NOVEMEDIA jest ofertą nieważną na podstawie art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego,
który znajduje zastosowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 14 ustawy Pzp - umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Odwołujący stanął na stanowisku, że jeżeli NOVAMEDIA nie zakontraktowała
wskazanych w ofercie urządzeń to nie ma możliwości ich dostarczenia, a nie ma również
możliwości dokonania zmiany w tym zakresie oferty, ponieważ nie zachodzi tu żadna z
przesłanek pozwalających na dokonanie zmiany treści oferty.
W tej sytuacji, skoro NOVAMEDIA nie ma możliwości dostarczenia w wymaganym
przez Zamawiającego terminie zamówienia, mamy do czynienia – w ocenie Odwołującego -
z ofertą nieważną, co do której Zamawiający ma obowiązek dokonać czynności jej
odrzucenia.
Pismem z dnia 10 października 2014r. wykonawca: NOVAMEDIA, zwany dalej
Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dnia 15 października 2014r.Zamawiający przedstawił informację o uznaniu
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w którym oświadczył, że uwzględnia zarzuty
zawarte w odwołaniu w zakresie niezgodności treści oferty NOVAMEDIA z treścią SIWZ.
Jednocześnie Zamawiający poinformował, że wskazana w treści odwołania kwestia
zaoferowania przez NOVAMEDIA kasowników KRG-6KM (P/N: 0 00 79 056.01 produkcji
R&G PLUS Sp. z o. o.) nie jest możliwa do oceny Zamawiającego, gdyż nie posiada on
wiedzy, czy zaistniała sytuacja może mieć wpływ w przyszłości na prawidłową realizację
przedmiotowej umowy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ,
zawiadomienia Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 30 września
2014r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 15 października 2014r. o uznaniu
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, pisma Przystępującego z dnia 23 października
2014r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień
Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Na posiedzeniu pełnomocnik Zamawiającego złożył oświadczenie, iż uwzględnia
zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości i wnosi o umorzenie postępowania
odwoławczego, a Przystępujący w swoim piśmie procesowym wniósł sprzeciw przeciwko
uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości, zatem Izba postanowiła rozpoznać
przedmiotowe odwołanie.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale X ust.3 pkt. 1) a) 2
ustanowił postanowienie dotyczące zawartości oferty wskazując, że kompletna oferta winna
zawierać formularz ofertowy, sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 1
do SIWZ(niedopuszczalne jest jakiekolwiek dopisywanie lub inna ingerencja w jego treść
sugerująca, że wykonawca nie zgadza się na wszystkie warunki w nim zawarte) wraz ze
sporządzonymi
samodzielnie
przez
Wykonawcę,
odrębnie
dla
wagonu
805Na(czterodrzwiowego) i wagonu 805Na/3D(trzydrzwiowych) wykazami okablowania(wraz
z niezbędnymi elementami złącznymi) wchodzącego w skład kompletu systemu informacji
pasażerskiej – w ujęciu asortymentowym i ilościowym, z podaniem numerów katalogowych i
producentów okablowania.
Nadto Izba stwierdziła, że Przystępujący na stronie 4 swojej oferty w rozdziale II pkt.
10 oświadczył, że dostarczone przez niego okablowanie będzie bezhalogenowe i zgodne z
polską normą kolejową PN/K 02511.
W rozdziale VI lit. b na stronie 5 oferty Przystępujący oświadczył, że ofertę stanowią
załącznik nr 1 wypełniony formularz ofertowy wraz ze sporządzonymi samodzielnie przez
Wykonawcę,
odrębnie
dla
wagonu
805Na(czterodrzwiowego)
i
wagonu
805Na/3D(trzydrzwiowych) wykazami okablowania(wraz z niezbędnymi elementami
złącznymi) wchodzącego w skład kompletu systemu informacji pasażerskiej – w ujęciu
asortymentowym i ilościowym, z podaniem numerów katalogowych i producentów
okablowania.
W wykonaniu powyższych zobowiązań Przystępujący w sporządzonym przez siebie
wykazie na stronie 9 swojej oferty oświadczył, że dostarczy przewód mikrofonowy Tasker
C114 – producent Tasker – w ilości 8 szt./m i przewód do głośników TAS-C102-2.50 –
producent Tasker – w ilości 124,5 szt./m. oraz na stronie 19 swojej oferty oświadczył, że
dostarczy przewód mikrofonowy Tasker C114 – producent Tasker – w ilości 8 szt./m i
przewód do głośników TAS-C102-2.50 – producent Tasker – w ilości 139,5 szt./m.
W rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcia wymagało zagadnienie czy treść złożonej
przez Odwołującego oferty pozostawała w sprzeczności z treścią SIWZ.
Odpowiadając na tak sformułowane pytanie Izba uznała zarzut Odwołującego
sprzeczności treści złożonej przez Przystępującego oferty z treścią SIWZ za uzasadniony.
Według zapatrywania Izby z zestawienia powyższych oświadczeń wynika, że
oświadczenie Odwołującego zawarte na stronie 9 i 19 oferty pozostawało w sprzeczności z
wymogiem Zamawiającego określonym w pkt. 1.1 lit.a i 1.2 li.d załącznika nr 8 do SIWZ –
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia na 30 par wagonów: wagonu 805Na/3D
(trzydrzwiowe) i 805Na (czterodrzwiowe) dostawy okablowania bezhalogenowego.
Powyższe okoliczności zostały wykazane przez Odwołującego dowodami zawartymi
w załącznikach nr 4 i 5 do odwołania(wyciągi ze strony internetowej producenta), z których
wynika, że zaoferowane zostały kable niespełniające wymogu bezhalogenowości i
temperatury.
Wobec tego Izba przyjęła, że Przystępujący złożył oświadczenie woli sprzeczne z
treścią SIWZ, z tego powodu, że zaoferował on kable inne niż bezhalogenowe
nieodpowiadające wymaganym przez Zamawiającego parametrom w zakresie temperatury,
bowiem każdy dostarczony komplet musiał być przystosowany do eksploatowania w
temperaturze otoczenia o zakresie od - 25° do +50°, a Przystępujący zaproponował zakres
od - 15° do +70°(vide: załącznik nr 4 i 5 do odwołania).
Powyższe okoliczności nie były przedmiotem sporu pomiędzy Odwołującym a
Przystępującym i zostały przyznane przez Przystępującego w pkt.1.38 na stronie 9 jego
pisma procesowego z dnia 23 października 2014r., gdzie stwierdził, że „z uwagi na charakter
popełnionej omyłki, która sprowadza się do podania błędnego oznaczenia modelu przewodu
winna być traktowana jako omyłka pisarska. Należy zauważyć, że w ofercie Przystępującego
wskazano przewody
mikrofonowe Tasker C114 oraz przewody głośnikowe TAS-C102-
2.50….zamiast, przykładowo Tasker C128 PUR dla przewodów mikrofonowych(przewód
bezhalogenowy, zakres pracy w temperaturach od -40°do +80°) oraz Tasker HF275/HF276
dla przewodów mikrofonowych(przewód bezhalogenowy, zakres pracy w temperaturach od -
40°do +80°) należących do grupy przewodów bezhalogenowych….”.
Jednocześnie Przystępujący, jako swoją linię obrony przyjął fakt złożenia w ofercie
oświadczenia o dostarczeniu bezhalogenowego okablowania oraz okoliczność popełnienia
omyłek w trybie art.87 ust.1 pkt.1 i 3 ustawy Pzp, z możliwością ich wyjaśnienia na
podstawie art.87 ust.1 zd.1 ustawy Pzp.
Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba nie mogła uznać powyższej argumentacji
Przystępującego za uzasadnioną.
Izba nie uznała powyższego oświadczenia Przystępującego o dostarczeniu
bezhalogenowego okablowania za wystarczające do związania się ofertą w spornym
zakresie, w warunkach złożenia oświadczenia o dostarczeniu innych kabli niż wymagane
treścią SIWZ.
Kompletna oferta w świetle powołanych na wstępie postanowień SIWZ, to taka, która
zawierała wykaz ilościowo-asortymentowy z odpowiednim podaniem numerów katalogowych
i producentów okablowania.
Złożona zaś przez Przystępującego oferta wskazywała na inne produkty
nieposiadające właściwości zastrzeżonych treścią SIWZ i nie specyfikowała tych produktów
oczekiwanych przez Zamawiającego.
Jednocześnie Izba nie zakwalifikowała powyższych oświadczeń Przystępującego z
wykazu
ilościowo-asortymentowego, jako złożonych w warunkach omyłki, o której mowa w
art.87 ust.2 pk1 i pkt.3 ustawy Pzp.
Pierwszy przypadek Izba mogłaby potraktować jedynie, jako błąd przy sporządzaniu
oferty, jak zresztą przyznał na rozprawie sam Przystępujący – czynnika ludzkiego, lecz wżaden sposób nie może być on potraktowany, jako omyłka pisarska, która nie może być
porównywana do działania wykonawcy w warunkach niestarannego sporządzenia oferty.
Jednocześnie w ocenie Izby właściwości kabli mają istotne dla Zamawiającego
znaczenie, jak chociażby w zakresie bezpieczeństwa eksploatacji, a zatem zmiana treści
oferty w takim przypadku byłaby istotna, co wyklucza możliwość zastosowania przepisu
art.87 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp.
Ostatecznie, zdaniem Izby - Zamawiający nie mógł samodzielnie ustalić treści
oświadczenia woli Przystępującego, a gdyby do tego przystąpił, oznaczałoby to prowadzenie
negocjacji i zmianę treści SIWZ, co jest sprzeczne z art.87 ust.1 zd.2 ustawy Pzp.
W powyższej sytuacji faktyczno-prawnej prowadzenie wyjaśnień w trybie przepisu art.
art.87 ust.1 zd.1 ustawy Pzp prowadziłoby do ustalenia nowego oświadczenia woli
Przystępującego, nie znanego Zamawiającemu w chwili złożenia oferty, co naruszałoby
fundamentalną zasadę równości prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Przechodząc do rozstrzygnięcia drugiego zarzutu odwołania, Izba nie uwzględniła go,
uznając, iż przytoczone przez Odwołującego okoliczności dotyczące niemożliwościświadczenia przez Przystępującego, jako za pozostające w sferze hipotetycznej.
Nadto Odwołujący – w ocenie Izby - nie udowodnił, jaki jest i będzie zasób
Przystępującego w zakresie jego możliwości wykonania przedmiotowego zamówienia.
Należy również zaznaczyć, że poza sporem w niniejszej sprawie jest kwestia
wiarygodności Przystępującego, jako podmiotu realizującego podobne zamówienia, wobec
czego nie był on zobowiązany do jej wykazywania w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
