rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-24
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-24
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2089/14
KIO 2089/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. Konsorcjum firm w składzie: W. i M. System spółka jawna, ul. Mickiewicza 57, 39-
215 Czarna i Arkus & Romet Group Sp. z o.o. Podgrodzie 32C, 39-200 Dębica
w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Dróg i Komunikacji Publicznej
w Bydgoszczy, ul. Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz
przy udziale
wykonawcy BikeU Sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. Konsorcjum firm w składzie: W. i M. System spółka jawna, ul. Mickiewicza 57, 39-
215 Czarna i Arkus & Romet Group Sp. z o.o. Podgrodzie 32C, 39-200 Dębica
w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Dróg i Komunikacji Publicznej
w Bydgoszczy, ul. Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz
przy udziale
wykonawcy BikeU Sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: W.
i M. System spółka jawna, ul. Mickiewicza 57, 39-215 Czarna i Arkus & Romet
Group Sp. z o.o. Podgrodzie 32C, 39-200 Dębica i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
tj. Konsorcjum firm w składzie: W. i M. System spółka jawna,
ul. Mickiewicza 57, 39-215 Czarna i Arkus & Romet Group Sp. z o.o. Podgrodzie
32C, 39-200 Dębica tytułem wpisu od odwołania.
2.2 zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: W. i M. System spółka jawna, ul.
Mickiewicza 57, 39-215 Czarna i Arkus & Romet Group Sp. z o.o. Podgrodzie
32C, 39-200 Dębica na rzecz Zarządu Dróg i Komunikacji Publicznej w
Bydgoszczy, ul. Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz kwotę 3 036 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące trzydzieści sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i
kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2089/14
U z a s a d n i e n i e
Zarządu Dróg i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Bydgoski Rower Aglomeracyjny”. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
1 lipca 2014 r. pod nr 2014/S 123-218720.
W postępowaniu tym
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: W. i M. System spółka jawna z siedzibą
w Czarnej i Arkus & Romet Group Sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy
(dalej: „Odwołujący”) w dniu
10 października 2014 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia
odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 9 października br. Informacja
o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę wniesionego odwołania została
przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu e-mailem w dniu 30 września 2014 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 10 października 2014 r. Do postępowania
odwoławczego w dniu 13 października 2014 r. do Prezesa Izby swoje przystąpienie po
stronie Zamawiającego złożył wykonawca BikeU Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Przystępujący”). Kopia zgłoszenia przystąpienia zastała przekazana stronom
postępowania odwoławczego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 24 października 2014 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący złożył odwołanie i zarzucił w nim Zamawiającemu, że uchybił
następującym przepisom ustawy Pzp:
1) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez niezasadne uznanie, że wykonawca, którego
oferta została wybrana za najkorzystniejszą, tj. oferta Przystępującego, udowodnił
Zamawiającemu, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, tj. sytuacji
ekonomicznej i finansowej;
2) art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, poprzez niezasadne uznanie, że Przystępujący udowodnił
Zamawiającemu, że dysponuje zasobami niezbędnymi do zrealizowania zamówienia;
w szczególności wykonawca nie udowodnił zdolności finansowej podmiotu, na
zasoby którego powołuje się w ofercie (EGIS PROJECTS S.A.) oraz potencjału
technicznego i osobowego;
3) art. 22 ustawy Pzp, poprzez udzielenie zamówienia publicznego Przystępującemu,
który nie wykazał spełnienia warunków dotyczących sytuacji finansowej
i ekonomicznej w postaci przedstawienia informacji banku lub kasy spółdzielczej
oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
poprzez
zobowiązanie
wykonawcy
do
przedstawienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że zgodnie z treścią opisu warunków
udziału w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) wykonawca jest
zobowiązany wykazać, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, tj. posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości
nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł. Ponadto SIWZ stanowi, że wykonawca może polegać na
zdolnościach finansowych innych podmiotów. W tym celu wykonawca zobowiązany jest do
przedłożenia informacji banku lub kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy
wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. SIWZ także
stanowi, że jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów
dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez Zamawiającego zgodnie
z art. 26 ust 2c ustawy Pzp może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób
potwierdza spełnienie opisanego przez Zamawiającego warunku. Zamawiający w pkt 11.1.3.
SIWZ określił, że jeżeli wykonawca wskazując spełnienie warunków, o których mowa w pkt
10 SIWZ, polega na zasobach wiedzy i doświadczeniu, zdolnościach finansowych innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zobowiązany jest
udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie powyższego Przystępujący przedłożył
zaświadczenie instytucji finansowej Societe Generale reprezentowanej przez członka
zarządu B. M. z dnia 28 lipca 2014 r., stwierdzające, że w spółce EGIS PROJEKTS S.A.
głównym akcjonariuszem jest spółka EGIS SA., której głównym akcjonariuszem jest CAISSE
DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS. W piśmie tym Societe Generale zaświadcza, że
prowadzi
rachunek
bankowy
EGIS
PROJEKTS
S.A.
od
1991
r.
i stosunki między tymi podmiotami są bardzo zadowalające. Odwołujący podkreślił, że w
dokumencie tym Societe Generale uważa, że spółka EGIS PROJEKTS SA posiada zdolność
finansową i jest wypłacalna oraz wyraziła chęć dokonania dokładnej oceny wniosku
o finansowanie. Wskazał też, że Przystępujący przedstawił zobowiązanie podmiotu
trzeciego, z którego wynika, że działający w imieniu i na rzecz spółki pod firmą EGIS
PROJEKTS SA z siedzibą we Francji Przystępujący zarówno w toku postępowania,
jak i w okresie realizacji zamówienia publicznego w wyniku wyboru jego oferty może
korzystać z zasobów EGIS PROJEKTS S.A. w postaci zdolności finansowych niezbędnych
do realizacji dostawy, kompleksowego systemu wyposażenia rowerów na zasadach
określonych w odrębnie zawartych umowach cywilnych, zaś w tym celu spółka EGIS
PROJEKTS SA udostępni spółce na podstawie odrębnie zawartych umów cywilnoprawnych
niezbędne przy wykonywaniu zamówienia zasoby finansowe. Udostępnienie zasobów
finansowych EGIS PROJEKTS SA będzie polegało na udzieleniu spółce przez EGIS
PROJEKTS SA jednej lub kilku pożyczek w wysokości nie mniejszej niż 2 mln zł,
wystawienie przez EGIS PROJEKTS SA jednej lub kilku gwarancji korporacyjnych
zabezpieczających zobowiązania spółki, dokapitalizowania spółki i umożliwienia spółce
skorzystanie z wypracowanych przez EGIS PROJEKTS SA kontaktów w instytucjach
finansowych w celu uzyskania przez spółkę środków finansowych w postaci finansowania
dłużnego.
W ocenie Odwołującego wskazane dokumenty nie mogą stanowić dowodu
potwierdzającego spełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Pismo z dnia 28 lipca 2014 r. Societe
Generale, zdaniem Odwołującego, nie stanowi informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo - kredytowej potwierdzające wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy. Podkreślił, że Przystępujący w żaden sposób nie
wykazał formy prawnej Societe Generale, która wskazywałaby, że instytucja ta jest bankiem
lub spółdzielczą kasą oszczędnościowo – kredytową, a w jego ofercie brak jest dokumentów
rejestrowych potwierdzających formę prawną tego podmiotu, sposób reprezentacji oraz
zakres działania, co nie pozwala na weryfikację skuteczności prawnej tego oświadczenia.
Wskazał, że identyfikacji banku nie można dokonywać na podstawie papieru firmowego, a
jedynie taka identyfikacja podmiotu znajduje się w ofercie Przystępującego. W jego ocenie
zaświadczenie to nie potwierdza ani wysokości posiadanych przez EGIS PROJECTS SAśrodków finansowych, ani zdolności kredytowej spółki, a pismo to można potratować jedynie
jako pozytywną opinię Societe Generale o kliencie. Odwołujący wskazał na różnicę między
wysokością rzeczywiście posiadanych środków finansowych wskazanych poprzez np. salda
obrotów, limicie kredytowym w rachunku bankowym, odnoszące się do aktualnego stanuśrodków, a informacją, że Societe Generale uważa, że spółka EGIS PROJEKTS SA posiada
zdolność finansową i jest wypłacalna. Wskazane pismo – jego zdaniem - nie zawierażadnych przedstawionych liczbowo informacji o środkach finansowych spółki EGIS
PROJEKTS SA, na których składająca oświadczenie instytucja opiera to stanowisko.
Odwołujący wskazał też, że Przystępujący przedłożył tłumaczenie uwierzytelnione
wskazanego dokumentu, które w swojej treści zostało opatrzone datą 28 lipca 2014 r.
Natomiast po zwrocie koniec tłumaczenia znajduje się nr repertorium, nazwisko tłumacza
i dane dotyczące jego identyfikacji oraz data tłumaczenia: 14 maja 2014 r., co – zdaniem
Odwołującego - wskazuje, że tłumaczenie nie dotyczy dokumentu z 28 lipca 2014 r., bowiem
nie możliwe jest dokonanie tłumaczenia dokumentu sporządzonego w późniejszej dacie.
W jego ocenie na brak autentyczności dokumentu wskazuje również treść (stopki)
znajdującego się na samym dole dokumentu zawierająca stwierdzenie: „tłumaczenie
uwierzytelnione, repertorium nr 947/2014”, w związku z czym – zdaniem Odwołującego -
należy stwierdzić, że dokument ten zawiera różne oznaczenia repertorium, co poddaje w
wątpliwość treść tego tłumaczenia i datę tłumaczenia. W ocenie Odwołującego wątpliwość ta
nie została wyjaśniona i powinna mieć wpływ na ocenę wiarygodności tego dokumentu.
Odwołujący odwołał się do dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wskazując na
konieczność udowodnienie Zamawiającemu poprzez treść zobowiązania podmiotu trzeciego
realnego dysponowania udostępnianym zasobem w stopniu niezbędnym do realizacji
zamówienia, a także faktycznej możliwości posiłkowania się nim przy wykonaniu
zamówienia.
Wskazał też, że na wykazanie spełniania warunku Przystępujący przedstawił
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wiedzy i doświadczenia niezbędnego przy
wykonaniu zamówienia, w którym działający w imieniu i na rzecz spółki Hourbike ltd.
z siedzibą Pilgrims Way 39 Surrey w Anglii oświadcza, iż Przystępujący może korzystać
z zasobów HourBike ltd. w postaci wiedzy dotyczącej opracowania, wdrożenia, uruchomienia
oraz zarządzania i kompleksowej eksploatacji systemu nabytych przy wykonywaniu
następujących usług: dostawa wraz instalacją oraz uruchomieniem systemu wypożyczalni
roweru publicznego w Liverpoolu wraz zarządzaniem i usługą i w tym celu spółka Hourbike
udostępni na zasadzie odrębnego porozumienia Przystępującemu niezbędne przy
wykonywaniu zamówienia zasoby w postaci know - how, doświadczenie, wiedzy,
technicznego wsparcia oraz użyczenia zasobów pracowniczych w celu wykonywania
z należytą starannością zamówienia publicznego instalacja i uruchomienie oraz świadczenia
usługi, zarządzania i kompleksowej eksploatacji systemu Bydgoskiego Roweru
Aglomeracyjnego. Podkreślił, że z pisma tego wynika, że wykonawca uprawniony jest do
wskazania w wykazie wykonanych lub wykonywanych dostaw dostawy wypożyczalni roweru
publicznego w Liverpoolu, co nie stanowi jednak zobowiązania podmiotu trzeciego do
oddania wiedzy i potencjału technicznego do realizacji zamówienia objętego postępowaniem
przetargowym.
W tym kontekście Odwołujący wskazał na konieczność udowodnienia po stronie
Odwołującego dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego, na który się powołuje, a
ponadto na okoliczność, iż dysponowanie wymienionymi w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów
Zamawiającego co do tego, czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu
do udzielenia odpowiedniego zasobu rzeczywiście nim dysponuje. Odwołujący powoła się
w tym zakresie także na dyspozycję § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz.
231), zwanego dalej: „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”. Jego zdaniem oferta
Przystępującego nie zawiera żadnych informacji pozwalających na ustalenie, że została
spełniona dyspozycja w/w przepisów, zaś Zamawiający zaniechał jakichkolwiek czynności
weryfikacyjnych złożonego oświadczenia. Wskazał też na konieczność złożenia
zobowiązania podmiotu trzeciego, także w wyniku wezwania Przystępującego do
uzupełnienia dokumentów, w formie pisemnej, co wskazuje na niedopuszczalność składania
takiego zobowiązania w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, na co
wskazuje także linia orzecznicza KIO. Wskazał też na zaniechanie w tym zakresie
wystąpienia przez Zmawiającego do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów w celu wykazania realności dysponowania potencjałem podmiotu
trzeciego.
Odwołujący powołał się na stanowisko doktryny i orzecznictwa wskazujące, że,
w zależności od specyfiki danego zamówienia, różna może być forma udziału podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia przez wykonawcę, np. podwykonawstwo, doradztwo,
konsultacje, przeprowadzenie szkoleń, przekazanie dokumentacji technicznej czy
organizacyjnej, itp. Podkreślił też, że zaproponowana przez podmiot trzeci forma udziału
w realizacji zamówienia w przypadku, gdy wykonawca posiłkuje się wiedzą
i doświadczeniem podmiotu trzeciego celem wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, winna przy tym pozwalać zamawiającemu na uznanie, że postawiony
w postępowaniu warunek posiadania odpowiedniego doświadczenia jest spełniony, a
wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia
publicznego, zaś z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie zawsze musi
wiązać się wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez odwołanie się
do potencjału podmiotu trzeciego w zakresie potencjału technicznego i osobowego.
Przedstawił wywód dotyczący form udostępnienia potencjału osobowego. W tym kontekście
stwierdził, że zobowiązanie podmiotu trzeciego Hourbike nie wyczerpuje wymagań
określonych w art. 26 ust 2b ustawy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie dokumentów,
bowiem nie wskazuje na jakikolwiek istniejący stosunek prawny istniejący pomiędzy
wskazanym podmiotem trzecim, a Przystępującym. Jego zdaniem dokument ten nie
wskazuje formy prawnej jaka zostanie w przyszłości zawarta, na podstawie której
udostępniony zostanie potencjał podmiotu trzeciego i brak jakiegokolwiek dokumentu
potwierdzającego, że Hourbike jest w posiadaniu tych zasobów, a nie korzystała z zasobów
innych podmiotów przy realizacji zamówienia w Liverpoolu. Jego zdaniem skoro
postępowaniem przetargowym jest objęte zamówienie polegające na dostawie,
uruchomieniu i świadczeniu usługi zarządzania systemem przez okres 36 miesięcy,
niezbędne jest uprawdopodobnienie, że wykonawca będzie dysponował odpowiednim
potencjałem przez cały czas wykonania umowy zwłaszcza, że Przystępujący zamierza
polegać na wiedzy podmiotu trzeciego co do całości realizacji, tj. know - how, technicznego
wsparcia i użyczenia zasobów pracowniczych. W jego ocenie kontrowersyjne jest użyczenie
zasobów pracowniczych w przypadku podmiotu zagranicznego, który ma realizować
zamówienie w innym państwie. W jego ocenie oferta Przystępującego zdaje się wskazywać,że będzie on wykonywał zamówienie sam, chociaż w ofercie zawarta jest informacja
o przynależności do grupy kapitałowej, co sugerowałoby, że zamówienie będzie udzielane
wspólnie z innymi członkami grupy kapitałowej, w związku z tym zgodnie z treścią SIWZ
pkt 11.4.2 każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia
oddzielnie składa dokument wymieniony w pkt 11.4.1. albo 11.4.2. Na powyższe ustalenie
w jego ocenie wskazuje fakt, że wykonawca w treści oferty powołuje się na zasoby
podmiotów wskazanych jako podmioty wchodzące w skład grupy kapitałowej tzn. EGIS SA
i EGIS PROJEKTS SA.
Odwołujący dokonał też porównania brzmienia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
i zapisów dyrektywy klasycznej odnoszących się do możliwości powoływania się przez
wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich, które wskazuje na pewne różnice, wyrażające
się w szczególności w braku możliwości powołania się na gruncie polskich regulacji na
potencjał ekonomiczny podmiotu trzeciego.
Swoje stanowisko Odwołujący podtrzymał w toku rozprawy, wskazując dodatkowo, że
kwestie dotyczące potencjału osobowego i technicznego podniesione w ramach zarzutów
odwołania odnoszą się do oceny spełniania przez Przystępującego warunku wiedzy i
doświadczenia w kontekście przedstawionego w tym zakresie przez Przystępującego
zobowiązania podmiotu trzeciego, które w swej treści odwołuje się także do udostępnienia
Przystępującemu przez podmiot trzeci zasobów osobowych i rzeczowych.
Zamawiający w piśmie z dnia 21 października 2014 r. złożonym do akt sprawy
przedstawił pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości jako bezzasadnego. Wskazał w nim, że dokumenty złożone w ofercie
Przystępującego nie wymagały uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślił, że
Przystępujący na potwierdzenie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia wykazał się
realizacją dwóch dostaw (instalacja, uruchomienie, zarządzanie systemem) w dwóch
lokalizacjach: Liverpol i Aglantzia, załączając w tym zakresie referencje wystawione dla
firmy: HOURBIKE Ltd z Anglii i BRAINBOX TECHNOLOGY z Grecji, potwierdzające
należyte wykonanie tych zamówień. Jednocześnie wykonawca ten przedłożył oświadczenia
wskazanych firm (podmiotów trzecich z dnia 25 lipca 2014 r. i drugie z dnia 5 czerwca
2014 r.), potwierdzające udostępnienie Przystępującemu swoich zasobów we wskazanym
zakresie. Zamawiający podniósł również, że na potwierdzenie spełniania warunku
finansowego i ekonomicznego w ofercie Przystępującego znalazły się oryginał oświadczenia
EGIS PROJEKTS S.A. z dnia 9 lipca 2014 r. o udostępnieniu w toku postępowania, jak i w
okresie realizacji zamówienia zasobów finansowych niezbędnych do realizacji niniejszego
zamówienia i według Zamawiającego oświadczenie to spełnia wymogi SIWZ. W tym zakresie
Przystępujący w swojej ofercie przedstawił również informację od Societe Generale – banku
francuskiego - z dnia 28 lipca 2014 r., dotyczącą EGIS PROJEKTS SA, potwierdzającą
zdolność kredytową tej spółki na kwotę 50 000 000 pln. Zamawiający podkreślił, że
informacja ta stwierdza wykonywanie czynności bankowych takich, jak prowadzenie
rachunku bankowego oraz uczestnictwo w finansowaniu i udzielaniu poręczeń, a
Zamawiający nie wymagał od wykonawców przedkładania jakichkolwiek dokumentów
dotyczących banków lub kas udzielających informacji, a sprawdzał jedynie w internecie, że
Societe Generale to jeden z największych banków we Francji i adres i nr telefonu podany
w tej informacji to dane banku. Zamawiający wskazał też, że data „14 maja 2014 r.” podana
w stopce tłumaczenia nie ma znaczenia i Zamawiający uznał ją za omyłkę tłumacza wobec
tego, że tłumaczony jest oryginał dokumentu z datą: „28 lipca 2014 r.” Powyższe zdaniem
Zamawiającego uprawniało go do niewzywania Przystępującego do uzupełniania
dokumentów czy ich wyjaśniania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez niego art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
Zamawiający podniósł, że załączone do oferty Przystępującego oświadczenia wykazują, że
trzy podmioty udostępniające Przystępującemu swoje zasoby na potrzeby realizacji
niniejszego zamówienia publicznego na czas realizacji tego zamówienia ze wskazaniem
dodatkowo informacji na temat form oraz sposobu udostępnienia zasobów, potwierdzają
udostępnienie tych zasobów i możliwość skorzystania z nich w formach i w sposób podany
w oświadczeniach podmiotów trzecich.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22 ustawy Pzp Zamawiający podniósł, że
zarzut ten nie znajduje uzasadnienia z powyżej wskazanych powodów, skoro Przystępujący,
posługując się zdolnością finansową i ekonomiczną innego podmiotu (EGIS PROJEKTS SA)
i przedstawiając informację z banku o zdolności kredytowej na maksymalną kwotę
50 000 000 euro, wykazał spełnianie warunku dysponowania środkami lub zdolnością
kredytową wartości 2 000 000 zł. Tym samym w ocenie Zamawiającego nie dopuścił się on
naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Zamawiający w toku posiedzenia z udziałem stron Izby poparł wniosek
Przystępującego o odrzucenie odwołania z tego powodu, że odwołanie zostało złożone
przez podmiot nieuprawniony (art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp). W toku posiedzenia
z udziałem stron i uczestników postępowania Zamawiający złożył do akt sprawy także pismo
Odwołującego z dnia 23 października 2014 r. potwierdzające przedłużenie przez tego
wykonawcę terminu związania ofertą o 30 dni oraz wpłatę kwoty wadium na rachunek
Zamawiającego od tej daty. W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko,
wnosząc o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdy na posiedzenie i rozprawę Izby w łącznej kwocie
3 036,00 zł.
Przystępujący
w
swoim
zgłoszeniu
przystąpienia
popierał
stanowisko
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
W toku rozprawy złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo
z dnia 23 października 2014 r.), w której w pierwszej kolejności wniósł o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując na okoliczność iż
Odwołujący nie jest już wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, z uwagi na to, że nie przedłużył terminu związania
swoją ofertą, który upłynął w dniu 5 października 2014 r. W drugiej kolejności, z ostrożności
procesowej, wniósł o oddalenie odwołania, wskazują, że na potwierdzenie spełniania
warunku zdolności finansowej i ekonomicznej w swojej ofercie złożył informację z Societe
Generale o zdolności finansowej firmy EGIS PROJEKTS SA, która to informacja złożona
w języku angielskim została także przedłożona wraz z tłumaczeniem. Z dokumentu tego,
jego zdaniem, wynika, że firma EGIS PROJEKTS SA prowadzi rachunek bankowy w Societe
Generale i posiada zdolność finansową i jest wypłacalna, aby złożyć ofertę na realizację
międzynarodowego projektu o wartości 100 000,00 Euro (tj. zgodnie z przeliczeniem
wartości według kursu NBP na dzień 1 sierpnia 2014 r. – 418 870 000 PLN). Podkreślił, że
Przystępujący dołączył do oferty także zobowiązanie podmiotu trzeciego EGIS PROJEKTS
SA, a z tego zobowiązania wynika, że Przystępujący zarówno w toku postępowania,
jak i w okresie realizacji zamówienia publicznego, w wyniku wyboru oferty Przystępującego,
może korzystać z zasobów podmiotu trzeciego w postaci zdolności finansowych
niezbędnych do realizacji dostawy kompleksowego wyposażenia rowerów. Powyższe w jego
ocenie potwierdza, że wskazany warunek zdolności finansowo-ekonomicznej Przystępujący
potwierdził. Co do dokumentów złożonych w tym zakresie przez Przystępującego podkreślił
on, że powszechnie znanym faktem jest, iż Societe Generale SA AU CAPITAL DE
548 431 403,75 EUR to jeden z trzech największych i najstarszych banków francuskich,
obok LCL i BNP Paribas. Podkreślił, że Societe Generale to spółka notowana na giełdzie
Euronex (stanowi część indeksu paryskiego CAC 40). Wskazał też, że żadne przepisy nie
nakładają obowiązku dołączenia do oferty dokumentów rejestrowych Societe Generale. Co
do zarzutu, iż informacja Societe Generale nie potwierdza zdolności kredytowej ani środków
finansowych dla EGIS PROJEKTS SA, powołując się na orzecznictwo KIO (KIO 167/11 oraz
KIO 2480/12), wskazał, że art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie wymaga, aby dla spełnienia
warunku wykonawca podsiadał na czas realizacji zamówienia konkretne środki finansowe, a
możliwości finansowe bada się tylko pod kątem potencjalnej możliwości wykonania
zamówienia, którą można ustalić na podstawie wstępnej oceny zdolności finansowej
dokonanej przez bank, zaś zadaniem wykonawcy jest wykazanie, że ma dostęp do źródeł
finansowania, które umożliwią mu poniesienie kosztów realizacji zamówienia do czasu
otrzymania wynagrodzenia od zamawiającego. W jego ocenie ze wskazanej informacji
Societe Generale wynika, że EGIS PROJEKTS SA posiada zdolność finansową i jest
wypłacalna, aby złożyć ofertę na realizację międzynarodowego projektu o wartości 100 000
euro. Wskazał też, że rozporządzenie w sprawie dokumentów nie narzuca, nie konkretyzuje
treści informacji z banku. Co do kwestii daty tłumaczenia wskazanej informacji Societe
Generale Przystępujący wskazał, że data tłumaczenia stanowi oczywistą pomyłkę, a z treści
tłumaczenia wyraźnie wynika, że dotyczy ono informacji 28 lipca 2014 r.
Odnosząc się do kwestii spełniania warunku wiedzy i doświadczenia Przystępujący
wskazał, że wykazał się realizacją dwóch zamówień: realizowanego na rzecz Liverpool City
Council przez Hourbike Ltd. oraz realizowanego na rzecz Aglantzia Municipality przez
Brainbox Technology, dla których przedłożył wykaz dostaw, referencje i zobowiązania
podmiotów trzecich do oddania mu wiedzy i doświadczenia przez przywołane podmioty,
które realizowały wskazane dostawy. W jego ocenie każda z wymienionych odstaw spełnia
warunek opisany w SIWZ. Podkreślił, że ze zobowiązań podmiotów trzecich złożonych
Zamawiającemu wynika zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotów trzecich,
zostały tam podane informacje, jakie konkretnie zasoby zostaną udostępnione. Hourbike
zobowiązało się do udostępniania know-how, doświadczenia, wiedzy, technicznego wsparcia
oraz użyczenia zasobów pracowniczych, zaś BrainBox Technology zobowiązało się do
przekazania Przystępującemu zasobów w formie know-how, doświadczenia, wiedzy,
wsparcia technicznego i finansowego, a także wsparcia konsultacyjnego, doradczego
i użyczenia pracowników. W jego ocenie tak sprecyzowane zapisy nie wymagają żadnych
zabiegów interpretacyjnych są jasne i czytelne, rzeczowo zostały przedstawione jakie zasoby
zostaną udostępnione. Przystępujący, powołując się na orzecznictwo KIO (KIO 1452/10, KIO
1453/10, KIO 1454/10 oraz KIO 160/12 i KIO 1201/13) wskazał, że uczestnictwo w realizacji
zamówienia związane z udostępnieniem potencjału podmiotu trzeciego może przybierać
różne formy, w tym także doradztwa, czy konsultacji na rzecz wykonawcy. Co do zarzutu
dotyczącego formy złożonych dokumentów potwierdzających dysponowanie potencjałem
podmiotu trzeciego, powołując się na orzeczenie KIO w sprawie KIO 1985/11, wskazał, że
także prawidłowe jest przedstawienie dokumentu w formie potwierdzenia notarialnego.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko, poparł w całości
stanowisko Zamawiającego. Dodatkowo jako dowód w sprawie tłumaczenie i oryginał
analogicznej treści dokumentu Societe Generale, tj. oświadczenie z 29 kwietnia 2014 r.
przedłożone Zamawiającemu w innym postępowaniu o zamówienie publiczne, gdzie także w
nocie dotyczącej tłumaczenia przysięgłego pojawia się data tłumaczenia 14 maja 2014 r.,
która jest zbieżna z datą dokumentu - 29 kwietnia 2014 r. na okoliczność wykazania, że w
tym przypadku mamy do czynienia z omyłką w nocie tłumaczenia zaświadczenia z dnia 28
lipca 2014 r.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy, jak również dokumenty złożone przez Zamawiającego i
Przystępującego w toku posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła w tym zakresie wnioski o odrzucenie odwołania
złożone przez Przystępującego i Zamawiającego. Izba uznała, że Odwołujący jest
podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania. Odwołanie zostało bowiem w sposób
właściwy podpisane, przez osoby umocowana do reprezentacji zidentyfikowanego podmiotu,
który składa odwołanie, tj. konsorcjum dwóch wykonawców. Odwołanie podpisała osoba
umocowana do reprezentacji jednego członka konsorcjum na mocy dokumentu rejestrowego
tej firmy (KRS), zaś jej działanie w imieniu drugiego członka konsorcjum wynika
z załączonego do odwołania pełnomocnictwa z dnia 8 października 2014 r., udzielonego
przez prokurenta samoistnego tego konsorcjanta, który to prokurent został ujawniony także
w odpisie dokumentu rejestrowego tej firmy (KRS), złożonego do akt sprawy odwoławczej na
wezwanie Prezesa Izby do uzupełnienia odwołania w wyznaczonym terminie. Zakres
wskazanego pełnomocnictwa z dnia 8 października 2014 r. także zdaniem Izby upoważnia
do wniesienia odwołania w sprawie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i stanowi pełnomocnictwo rodzajowe. Okoliczność, czy dany podmiot wnoszący
odwołanie jest wykonawcą w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, a tym samym, czy ma
uprawienie do wniesienia odwołania, stanowi – w ocenie Izby - co najwyżej podstawę do
oceny przesłanki materialnoprawnej wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, a nie podstawę do odrzucenia odwołania. Tym samym zatem zdaniem Izby
przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie ziściła się w tym przypadku.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że także przesłanka materialnoprawna do
wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona w tym
przypadku. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ złożył ofertę
w niniejszym postępowaniu, która to oferta podlegała ocenie przez Zamawiającego i jako
taka w toku czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w dniu 30 września 2014 r., która stanowi aktualnie przedmiot oceny Izby, została uznana
przez Zamawiającego za ważną. Także więc w momencie podjęcia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej Odwołujący pozostawał związany swoją ofertą (nie upłynął termin
związania ofertą, w dyspozycji Zamawiającego pozostawało wadium wniesione przez
Odwołującego), a termin związania ofertą ma istotne znaczenie właśnie dla tej czynności.
Uwzględniając powyższe Odwołujący jako wykonawca w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy
Pzp, którego oferta podlegała merytorycznej ocenie przez Zamawiającego (nie została
odrzucona ani wykonawca nie został wykluczony z postępowania) na moment dokonywania
czynności Zamawiającego, które są w ramach zarzutów niniejszego odwołania
kwestionowane przez Odwołującego, wykazał swój interes w uzyskaniu niniejszego
zamówienia publicznego i szkodę jaką poniósł w związku z zaniechaniem wykluczenia
z postępowania Przystępującego, którego oferta została uznana przez Zamawiającego
za najkorzystniejszą.
Izba stwierdziła również skuteczność zgłoszenia przystąpienia dokonanego
w przedmiotowej sprawie po stronie Zamawiającego, uznając, że wszystkie wymogi formalne
wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały przez Przystępującego wypełnione.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego i opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 1 lipca 2014 r.
W SIWZ Zamawiający, w ramach opisu warunków udziału w postępowaniu, dokonał
opisu warunku wiedzy i doświadczenia (wykazanie co najmniej jednej dostawy wraz
z instalacją i uruchomieniem systemu wypożyczalni roweru publicznego oraz świadczeniem
usługi zarządzania i obsługi tego sytemu w mieście o liczbie mieszkańców powyżej 100 000,
gdzie zrealizowany poprawnie system roweru publicznego składał się z min. 10 stacji
rowerowych wyposażonych – każda ze stacji – w terminale zasilanie ogniwami
fotowoltaicznymi lub ogniwami fotowoltaicznymi łącznie z akumulatorami, a łączna liczba
rowerów we wdrożonym systemie nie była mniejsza niż 80 sztuk) oraz warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej (posiadanie środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 2 000 000 zł). Zamawiający nie dokonał w SIWZ
opisu warunku dotyczącego potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonywania
zamówienia, jak też warunku dotyczącego posiadania uprawnień. Na potwierdzenie
spełniania opisanych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żądał
przedłożenia przez wykonawców takich dokumentów jak: wykaz dostaw, dowodów
potwierdzających należyte wykonanie zamówień oraz informacji z banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej, jak też ewentualnie dokumentów, o których mowa w art.
26 ust. 2c ustawy Pzp. Zamawiający dopuszczał też możliwość powoływania się na zasoby
podmiotów trzecich przy spełnianiu warunku wiedzy i doświadczenia oraz warunku
dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy, wskazując na obowiązek
udowodnienia Zamawiającemu, iż wykonawca będzie dysponował tymi zasobami,
przedstawiając w tym zakresie pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, które musi w
sposób wyraźny i jednoznaczny wyrażać wolę udzielenia wykonawcy odpowiedniego zasobu
oraz musi wskazywać:
−
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu (tj. informacje, jakie
konkretnie zasoby zostaną udostępnione),
−
sposób wykorzystania przez wykonawcę zasobów innego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia (tj. informacje, jak zasoby te będą wykorzystywane przy realizacji
zamówienia),
−
charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innymi podmiotem (tj. informacje,
na jakiej podstawie wykonawca będzie nimi dysponował),
−
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia (o ile rodzaj
i charakter zasobu takiego udziału będzie wymagał).
Do upływu terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, tj. do dnia
6 sierpnia 2014 r. do Zamawiającego oferty złożyło 4 wykonawców, w tym ofertę złożył
Odwołujący i Przystępujący.
Zamawiający w dniu 30 września 2014 r. poinformował wykonawców o wynikach
postępowania i o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty
Przystępującego. Informacja o wynikach postępowania wskazuje, że merytorycznej ocenie
ofert (pod kątem kryteriów oceny ofert ustalonych w SIWZ) podlegały jedynie dwie oferty,
tj.: oferta Odwołującego i Przystępującego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, co następuje.
Odnosząc się do
zarzutu zaniechania przez Zamawiającego
wezwania
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów i nie wykazania przez Przystępującego
spełniania warunku dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej, Izba uznała zarzut za
niezasadny.
Odwołujący w ramach tego zarzutu wskazywał, że Przystępujący załączając do
swojej oferty dokument Societe Generale z dnia 28 lipca 2014 r. po pierwsze nie przedłożył
dokumentu wystawionego przez instytucję, która jest bankiem albo spółdzielczą kasą
oszczędnościowo-kredytową, jak też w swojej ofercie nie wykazał, że wskazana instytucja
spełnia przywołane wymogi, po drugie zaś załączony dokument nie potwierdza ani
wysokości posiadanych przez podmiot trzeci udostępniający zasoby Przystępującemuśrodków finansowych, ani zdolności kredytowej. Odwołujący wskazywał też, że
Przystępujący nie udowodnił Zamawiającemu dysponowania potencjałem podmiotu
trzeciego w zakresie udostępniania mu zdolności finansowej oraz kwestionował
prawidłowość tłumaczenia dokumentu zaświadczenia Societe Generale z dnia 28 lipca
2014 r.
Izba stwierdziła, że w ofercie Przystępującego znajduje się dokument zobowiązania
podmiotu trzeciego EGIS PROJEKTS SA (dokument z dnia 9 lipca 2014 r.), który wyraźnie
w swej treści odnosi się do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez Zamawiającego. W treści tego zobowiązania podmiot trzeci oświadcza,że Przystępujący zarówno w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak i w okresie realizacji zamówienia publicznego, w wyniku wyboru oferty
Przystępującego, może korzystać z zasobów EGIS PROJEKTS SA w postaci zdolności
finansowych niezbędnych do realizacji dostawy kompleksowego sytemu wypożyczania
rowerów na zasadach określonych w odrębnie zawartych umowach cywilnoprawnych.
Wskazano tam, że firma EGIS PROJEKTS SA udostępni Przystępującemu na podstawie
odrębnie zawartych umów cywilnoprawnych, niezbędne przy wykonywaniu zamówienia
zasoby finansowe, które będzie polegało na:
−
udzieleniu Przystępującemu przez EGIS PROJEKTS SA jednej lub kilku pożyczek
w wysokości nie mniejszej niż 2 000 000 zł,
−
wystawienia przez EGIS PROJEKTS SA jednej lub kilku gwarancji korporacyjnych
zabezpieczających zobowiązania Przystępującego,
−
dokapitalizowanie Przystępującego,
−
umożliwienie Przystępującemu skorzystania z wypracowanych przez EGIS PROJEKTS
SA kontaktów w instytucjach finansowych w celu uzyskania przez Przystępującegośrodków finansowych w postaci finansowania dłużonego.
W ofercie zamieszczono dokument zaświadczenia Societe Generale z dnia 28 lipca
2014 r. złożony w oryginalnej wersji językowej (język angielski), jak i jego tłumaczenie
przysięgłe, złożone w oryginale.
W ocenie Izby wskazane dokumenty w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, opisanego przez Zamawiającego w SIWZ i brak jest
podstaw do żądania uzupełnienia dokumentów od Przystępującego. Przede wszystkim
stwierdzić należało, że zaświadczenie Societe Generale jest dokumentem, o którym mowa
w § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jak i postanowień SIWZ. Jest to,
w ocenie Izby, dokument wystawiony przez instytucję bankową, a fakt, iż wskazana
instytucja nie jest bankiem nie został wykazany przez Odwołującego, a to na nim spoczywa
ciężar wykazania okoliczności, na których opiera zarzuty swojego odwołania. Zgodnie
z przepisami ustawy Pzp, jak i przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów,
wykonawcy, składając dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, nie mają obowiązku przedkładania dokumentów rejestrowych czy innych,
wskazujących na to, że dana instytucja wystawiająca zaświadczenie (opinię bankową) jest
bankiem. Wątpliwości, na które wskazuje Odwołujący, wynikają jedynie z faktu, że w tym
przypadku mamy do czynienia z bankiem, który jest bakiem zagranicznym, działającym
we Francji, a nie na terenie Polski. Informacja o powyższym jest informacją powszechnie
dostępną, nie wymagającą dowodzenia. W związku z powyższym wymaganie w tym
przypadku dołączenia jakichkolwiek dokumentów rejestrowych tego banku, tylko dlatego, że
jest to bank zagraniczny, a nie polski, prowadziłoby do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców w postępowaniu. Potwierdzeniem okoliczności, iż w tym
przypadku mamy do czynienia z instytucją bankową są powszechnie odstępne informacje
znajdujące się na stronach internetowych tej instytucji, jak też treść samego zaświadczenia
Societe Generale załączonego do oferty Przystępującego, która wskazuje, że instytucja ta
prowadzi rachunek bankowy EGIS PROJEKTS SA i uczestniczy w finansowaniu lub
udzielaniu poręczeń w zakresie prowadzonej przez tę firmę działalności w związku
z realizacją wielu projektów. Treść tego dokumentu także wskazuje na ocenę konkretnej
zdolności finansowej tej firmy. Tym samym brak podstaw do twierdzenia, że w tym
przypadku zaświadczenie o zdolności kredytowej podmiotu trzeciego, na którego zasoby
powołuje się Przystępujący, nie pochodzi od właściwego podmiotu.
Co do konkretnej wartości zdolności finansowej EGIS PROJEKTS SA Izba uznała, że
treść zaświadczenia potwierdza konkretną wartość zdolności kredytowej podmiotu trzeciego,
która w sposób znaczący przekracza kwotę, określoną w tym zakresie w opisie warunku
udziału w postępowaniu w SIWZ. Zamawiający wymagał bowiem zdolności kredytowej lub
posiadania środków finansowych w wysokości 2 000 000 zł, zaś wskazany dokument,
zdaniem Izby, potwierdza tę zdolność na poziomie 100 000 000 euro, jak i na kwotę
50 000 000 euro. W treści tłumaczenia przysięgłego tego dokumentu wskazuje się w tym
zakresie obok kwoty 10 000 000 euro na sformułowania: „posiada zdolność finansową” „jest
wypłacalna”, co w ocenie Izby wskazuje na ocenę zdolności kredytowej tego podmiotu.
Dodatkowo Society Generale wskazuje na możliwość oceny wniosku podmiotu trzeciego
o finansowanie na kwotę 50 000 000 euro po weryfikacji konkretnych dokumentów. W tym
kontekście Izba uznaje, że wskazana instytucja (Societe Generale) ocenia, że podmiot trzeci
także taką zdolność posiada (na poziomie 50 000 000 euro), a kredyt w tej kwocie mógłby
być mu udzielony po złożeniu formalnych dokumentów w tym zakresie. Taka procedura
wydawania opinii bankowych co do oceny zdolności kredytowej funkcjonuje również
w praktyce polskich banków, które wskazują, że konkretny podmiot posiada określoną
zdolność kredytową (na konkretną kwotę), ale formalne przyznanie kredytu będzie mogło
w takim przypadku nastąpić dopiero po złożeniu przez ten podmiot konkretnego wniosku
o przyznanie kredytu, wraz z wymaganymi w określonych regulacjach, dokumentami. Inną
bowiem rzeczą jest ocena zdolności kredytowej wykonawcy, a inną konkretne przyznanie mu
kredytu przez bank. Dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu wystarczającym
jest wykazanie się przez wykonawcę jedynie zdolnością kredytową, a nie okolicznością
przyznania mu konkretnego kredytu. W ocenie Izby także treść zobowiązania podmiotu
trzeciego, w której EGIS PROJEKTS SA zobowiązuje się do udostępnienia Przystępującemu
konkretnych środków finansowych (2 000 000 zł) w formie pożyczki, w przypadku wybrania
oferty Przystępującego w niniejszym postępowaniu jako oferty najkorzystniejszej, wskazuje
na realna możliwość korzystania z tych środków przez Przystępującego w toku realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, iż jest to jedna z czterech
form udostępnienia konkretnych zabezpieczeń finansowych dla Przystępującego, które
oferuje mu podmiot trzeci, zobowiązujący się jednocześnie do zawiązania w tym zakresie
z Przystępującym stosunku cywilnoprawnego. Powyższe – zdaniem Izby – pokazuje, iż
Przystępujący w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia będzie mógł w sposób realny
korzystać z potencjału finansowego podmiotu trzeciego. Wywody odwołania dotyczące
potencjału ekonomicznego w tym zakresie zatem są bezprzedmiotowe.
Odnosząc się do kwestii formalnej, tłumaczenia dokumentu zaświadczenia Societe
Generale, Izba stwierdziła, że do oferty został załączony oryginał dokumentu tłumaczenia
przysięgłego opatrzony stosownym podpisem i pieczęcią. Powyższe uwiarygadnia ten
dokument jako dokument urzędowy. Data tłumaczenia: 14 maja 2014 r. – jak wykazał
Przystępujący – była wpisana w stopce dokumentu omyłkowo, na skutek okoliczności, iż ten
sam tłumacz przysięgły dokonywał tłumaczenia takiej samej treści takiego dokumentu
składanego przez Przystępującego także Zamawiającemu we wcześniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, który nosił datę 29 kwietnia 2014 r. Tłumaczenie
zatem tej samej treści innego dokumentu dokonywane było przez tłumacza przysięgłego
w dniu 14 maja 2014 r., a następnie przy tłumaczeniu nowego dokumentu takiej samej treści,
tym razem z datą 28 lipca 2014 r., w stopce dokumentu tłumaczenia omyłkowo nie wpisano
nowej daty tłumaczenia tylko powtórzono starą (14 maja 2014 r.). Z tych też względów na
dokumencie tłumaczenia zamieszonym w ofercie Przystępującego znajdują się też dwa
numery repertoriów (nr 947/2014 – tłumaczenia dokumentu z dnia 29 kwietnia 2014 r.
i 1524/2014 r. – tłumaczenia dokumentu z dnia 28 lipca 2014 r.).
Odnosząc się do
zarzutu zaniechania przez Zamawiającego
wezwania
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów i nie wykazania przez Przystępującego
spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Odwołujący w ramach tego zarzutu wskazywał, że Przystępujący, powołując się na
doświadczenie firmy Hourbike Ltd. z Anglii i przedstawiając w tym zakresie zobowiązanie
tego podmiotu nie przedstawił zobowiązania do oddania wiedzy i potencjału technicznego do
realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem.
Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że w ofercie Przystępującego na
potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia zostały wykazane dwie dostawy:
zrealizowana na rzecz Liverpool City Council przez Hourbike Ltd. i na rzecz Aglantzia
Municipality przez BrainBox Technology oraz dwa zobowiązania podmiotów trzecich do
udostępnianie Przystępującemu potencjału wiedzy i doświadczenia we wskazanym zakresie.
W tym względzie stwierdzić należało, że Zamawiający w opisie warunku wiedzy
doświadczenia wymagał wykazania się jedynie jedną dostawą na potwierdzenie spełniania
tego warunku udziału w postepowaniu. Tym samym Odwołujący, formułując formalnie zarzut
odwołania w odniesieniu tylko do jednej dostawy wykazanej przez Przystępującego na
potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, pozbawił się uprawienia do
kwestionowania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia Przystępującego.
Niezależnie jednak od powyższego Izba dokonała oceny kwestionowanego
dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego Hourbike Ltd. (dokument z dnia 25 lipca 2014
r.) i uznała, że dokument ten jest wystarczający dla uznania, że Przystępujący w sposób
realny będzie mógł korzystać w toku realizacji zamówienia z udostępnionego mu przez
wskazany podmiot trzeci potencjału. Na powyższe w ocenie Izby wskazuje szczegółowa
treść tego zobowiązania, które zostało wystawione w związku z konkretną sytuacją, mającą
odniesienie do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W zobowiązaniu tym wskazuje się zakres udostępnianych przez podmiot trzeci
Przystępującemu zasobów, tj. wiedzy związanej z opracowaniem, wdrożeniem
i zarządzaniem oraz kompleksową eksploatacją systemu wypożyczalni roweru publicznego,
która to wiedza wynika z doświadczenia uzyskanego na podstawie realizacji konkretnego
przedsięwzięcia. Podmiot trzeci w treści zobowiązania wskazał także na charakter
stosunków, które będą łączyć podmiot trzeci z Przystępującym (odrębne porozumienie) oraz
na sposób wykorzystania tego potencjału (m.in. wsparcie techniczne, użyczenia zasobów
pracowniczych), a także na czas, w którym ten potencjał będzie możliwy do wykorzystania
przez Przystępującego (okres realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia, a także tok
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Izba, biorąc pod uwagę powyższe, a
także charakter przedmiotu niniejszego zamówienia (dostawa), uznała, że w tym konkretnym
przypadku dla realności udostępnienia Przystępującemu potencjału wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego nie jest konieczne wykazanie, że podmiot trzeci fizycznie, jako
podwykonawca części czy całości przedmiotu zamówienia, będzie osobiście uczestniczył
w realizacji tego zamówienia. Dla skutecznego udostepnienia potencjału podmiotu trzeciego
konieczne jest wykazanie, że określony zasób podmiotu trzeciego, na który powołuje się
wykonawca, będzie mógł być w sposób realny wykorzystany przez wykonawcę w trakcie
realizacji zamówienia. Nie zawsze dla oceny powyższego koniecznym jest w świetle
obowiązujących przepisów wykazywanie konieczności bezpośredniego i fizycznego
zaangażowania się podmiotu trzeciego w realizację danego zamówienia jako
podwykonawca. Jest to oczywiście najpełniejsza forma wykazania możliwości korzystania
z określonego potencjału podmiotu trzeciego, lecz nie zawsze musi być bezwzględnie
konieczna. Powyższe należy oceniać ad casum, w konkretnych sytuacjach danego
postępowania, mając na względzie w szczególności charakter udostępnianego potencjału,
rodzaj postępowania i charakter przedmiotu zamówienia, a także inne okoliczności, takie jak
choćby powiązania prawne i kapitałowe wykonawcy i podmiotu, który udostępnia mu swój
potencjał. W przedmiotowej sprawie ocena powyżej wskazanych okoliczność wskazuje,
zdaniem Izby, na realną możliwość korzystania z potencjału podmiotu trzeciego przez
Przystępującego, a Odwołujący nie wykazał w swoim odwołaniu żadnych okoliczności, które
temu przeczyłyby. Tym samym brak było w tym przypadku podstaw do żądania przez
Zamawiającego uzupełnienia dokumentów od Przystępującego w zakresie potencjału wiedzy
i doświadczenia.
Izba stwierdziła też, że zarzuty dotyczące niespełniania przez Przystępującego
warunku odnoszącego się do potencjału osobowego oraz technicznego wykonawcy
formalnie w odwołaniu nie zostały podniesione, choć literalnie Odwołujący wskazuje w tym
zakresie na naruszenia występujące po stronie Zamawiającego. Izba miała w tym zakresie
na względzie wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego w toku rozprawy, iż powyższe jest
podnoszone wyłącznie w kontekście zarzutu niespełnienia warunku wiedzy i doświadczenia,
a także okoliczność, iż Zamawiający w SIWZ co do potencjału osobowego,
jak i technicznego żadnych warunków dla wykonawców nie opisał.
Izba podobnie stwierdziła, że nie został sformułowany zarzut odwołania dotyczący
braku przedłożenia dokumentów podmiotowych odnoszących się do wykonawców, którzy
rzekomo dodatkowo wspólnie ubiegają się o niniejsze zamówienie (inni członkowie grupy
kapitałowej) łącznie z dwoma podmiotami, tworzącymi Konsorcjum Przystępującego.
Odwołujący nie podał tutaj żadnych okoliczności faktycznych, wskazujących na konkretne
sformułowanie zarzutu odwołania. Nie określił też żadnych okoliczności wskazujących na to,że oprócz firmy BikeU Sp. z o.o. jakaś inna firma wspólnie z Przystępującym ubiega się o
niniejsze zamówienie, zaś sama przynależność do jakiejkolwiek grupy kapitałowej nieświadczy jeszcze o tym, że wszyscy jej członkowie ubiegają się wspólnie o udzielenie
zamówienia publicznego, jeśli jeden z członków danej grupy się o nie ubiega.
Izba stwierdziła także – wobec braku wskazania jakichkolwiek okoliczności
faktycznych, stanowiących o sformułowaniu zarzutu odwołania, że kwestia pisemności
zobowiązania podmiotu trzeciego została podniesiona przez Odwołującego w odwołaniu
jedynie w kontekście konieczności żądania przez Zamawiającego od Przystępującego w
ramach wezwania o uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego
Odwołujący oczekuje od Zamawiającego w związku z brakiem wykazania przez
Przystępującego spełniania warunku wiedzy i doświadczenia oraz warunku zdolności
finansowej i ekonomicznej.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie
przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
15 000 zł; oraz:
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. a) i b) wskazanego rozporządzenia -
koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i koszty dojazdu na posiedzenie i
rozprawę Zamawiającego w łącznej kwocie 3 036,00 zł na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący:
………………………
Członkowie:
………………………
………………………
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: W.
i M. System spółka jawna, ul. Mickiewicza 57, 39-215 Czarna i Arkus & Romet
Group Sp. z o.o. Podgrodzie 32C, 39-200 Dębica i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
tj. Konsorcjum firm w składzie: W. i M. System spółka jawna,
ul. Mickiewicza 57, 39-215 Czarna i Arkus & Romet Group Sp. z o.o. Podgrodzie
32C, 39-200 Dębica tytułem wpisu od odwołania.
2.2 zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: W. i M. System spółka jawna, ul.
Mickiewicza 57, 39-215 Czarna i Arkus & Romet Group Sp. z o.o. Podgrodzie
32C, 39-200 Dębica na rzecz Zarządu Dróg i Komunikacji Publicznej w
Bydgoszczy, ul. Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz kwotę 3 036 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące trzydzieści sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i
kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2089/14
U z a s a d n i e n i e
Zarządu Dróg i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Bydgoski Rower Aglomeracyjny”. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
1 lipca 2014 r. pod nr 2014/S 123-218720.
W postępowaniu tym
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: W. i M. System spółka jawna z siedzibą
w Czarnej i Arkus & Romet Group Sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy
(dalej: „Odwołujący”) w dniu
10 października 2014 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia
odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 9 października br. Informacja
o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę wniesionego odwołania została
przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu e-mailem w dniu 30 września 2014 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 10 października 2014 r. Do postępowania
odwoławczego w dniu 13 października 2014 r. do Prezesa Izby swoje przystąpienie po
stronie Zamawiającego złożył wykonawca BikeU Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Przystępujący”). Kopia zgłoszenia przystąpienia zastała przekazana stronom
postępowania odwoławczego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 24 października 2014 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący złożył odwołanie i zarzucił w nim Zamawiającemu, że uchybił
następującym przepisom ustawy Pzp:
1) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez niezasadne uznanie, że wykonawca, którego
oferta została wybrana za najkorzystniejszą, tj. oferta Przystępującego, udowodnił
Zamawiającemu, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, tj. sytuacji
ekonomicznej i finansowej;
2) art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, poprzez niezasadne uznanie, że Przystępujący udowodnił
Zamawiającemu, że dysponuje zasobami niezbędnymi do zrealizowania zamówienia;
w szczególności wykonawca nie udowodnił zdolności finansowej podmiotu, na
zasoby którego powołuje się w ofercie (EGIS PROJECTS S.A.) oraz potencjału
technicznego i osobowego;
3) art. 22 ustawy Pzp, poprzez udzielenie zamówienia publicznego Przystępującemu,
który nie wykazał spełnienia warunków dotyczących sytuacji finansowej
i ekonomicznej w postaci przedstawienia informacji banku lub kasy spółdzielczej
oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
poprzez
zobowiązanie
wykonawcy
do
przedstawienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że zgodnie z treścią opisu warunków
udziału w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) wykonawca jest
zobowiązany wykazać, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, tj. posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości
nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł. Ponadto SIWZ stanowi, że wykonawca może polegać na
zdolnościach finansowych innych podmiotów. W tym celu wykonawca zobowiązany jest do
przedłożenia informacji banku lub kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy
wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. SIWZ także
stanowi, że jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów
dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez Zamawiającego zgodnie
z art. 26 ust 2c ustawy Pzp może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób
potwierdza spełnienie opisanego przez Zamawiającego warunku. Zamawiający w pkt 11.1.3.
SIWZ określił, że jeżeli wykonawca wskazując spełnienie warunków, o których mowa w pkt
10 SIWZ, polega na zasobach wiedzy i doświadczeniu, zdolnościach finansowych innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zobowiązany jest
udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie powyższego Przystępujący przedłożył
zaświadczenie instytucji finansowej Societe Generale reprezentowanej przez członka
zarządu B. M. z dnia 28 lipca 2014 r., stwierdzające, że w spółce EGIS PROJEKTS S.A.
głównym akcjonariuszem jest spółka EGIS SA., której głównym akcjonariuszem jest CAISSE
DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS. W piśmie tym Societe Generale zaświadcza, że
prowadzi
rachunek
bankowy
EGIS
PROJEKTS
S.A.
od
1991
r.
i stosunki między tymi podmiotami są bardzo zadowalające. Odwołujący podkreślił, że w
dokumencie tym Societe Generale uważa, że spółka EGIS PROJEKTS SA posiada zdolność
finansową i jest wypłacalna oraz wyraziła chęć dokonania dokładnej oceny wniosku
o finansowanie. Wskazał też, że Przystępujący przedstawił zobowiązanie podmiotu
trzeciego, z którego wynika, że działający w imieniu i na rzecz spółki pod firmą EGIS
PROJEKTS SA z siedzibą we Francji Przystępujący zarówno w toku postępowania,
jak i w okresie realizacji zamówienia publicznego w wyniku wyboru jego oferty może
korzystać z zasobów EGIS PROJEKTS S.A. w postaci zdolności finansowych niezbędnych
do realizacji dostawy, kompleksowego systemu wyposażenia rowerów na zasadach
określonych w odrębnie zawartych umowach cywilnych, zaś w tym celu spółka EGIS
PROJEKTS SA udostępni spółce na podstawie odrębnie zawartych umów cywilnoprawnych
niezbędne przy wykonywaniu zamówienia zasoby finansowe. Udostępnienie zasobów
finansowych EGIS PROJEKTS SA będzie polegało na udzieleniu spółce przez EGIS
PROJEKTS SA jednej lub kilku pożyczek w wysokości nie mniejszej niż 2 mln zł,
wystawienie przez EGIS PROJEKTS SA jednej lub kilku gwarancji korporacyjnych
zabezpieczających zobowiązania spółki, dokapitalizowania spółki i umożliwienia spółce
skorzystanie z wypracowanych przez EGIS PROJEKTS SA kontaktów w instytucjach
finansowych w celu uzyskania przez spółkę środków finansowych w postaci finansowania
dłużnego.
W ocenie Odwołującego wskazane dokumenty nie mogą stanowić dowodu
potwierdzającego spełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Pismo z dnia 28 lipca 2014 r. Societe
Generale, zdaniem Odwołującego, nie stanowi informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo - kredytowej potwierdzające wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy. Podkreślił, że Przystępujący w żaden sposób nie
wykazał formy prawnej Societe Generale, która wskazywałaby, że instytucja ta jest bankiem
lub spółdzielczą kasą oszczędnościowo – kredytową, a w jego ofercie brak jest dokumentów
rejestrowych potwierdzających formę prawną tego podmiotu, sposób reprezentacji oraz
zakres działania, co nie pozwala na weryfikację skuteczności prawnej tego oświadczenia.
Wskazał, że identyfikacji banku nie można dokonywać na podstawie papieru firmowego, a
jedynie taka identyfikacja podmiotu znajduje się w ofercie Przystępującego. W jego ocenie
zaświadczenie to nie potwierdza ani wysokości posiadanych przez EGIS PROJECTS SAśrodków finansowych, ani zdolności kredytowej spółki, a pismo to można potratować jedynie
jako pozytywną opinię Societe Generale o kliencie. Odwołujący wskazał na różnicę między
wysokością rzeczywiście posiadanych środków finansowych wskazanych poprzez np. salda
obrotów, limicie kredytowym w rachunku bankowym, odnoszące się do aktualnego stanuśrodków, a informacją, że Societe Generale uważa, że spółka EGIS PROJEKTS SA posiada
zdolność finansową i jest wypłacalna. Wskazane pismo – jego zdaniem - nie zawierażadnych przedstawionych liczbowo informacji o środkach finansowych spółki EGIS
PROJEKTS SA, na których składająca oświadczenie instytucja opiera to stanowisko.
Odwołujący wskazał też, że Przystępujący przedłożył tłumaczenie uwierzytelnione
wskazanego dokumentu, które w swojej treści zostało opatrzone datą 28 lipca 2014 r.
Natomiast po zwrocie koniec tłumaczenia znajduje się nr repertorium, nazwisko tłumacza
i dane dotyczące jego identyfikacji oraz data tłumaczenia: 14 maja 2014 r., co – zdaniem
Odwołującego - wskazuje, że tłumaczenie nie dotyczy dokumentu z 28 lipca 2014 r., bowiem
nie możliwe jest dokonanie tłumaczenia dokumentu sporządzonego w późniejszej dacie.
W jego ocenie na brak autentyczności dokumentu wskazuje również treść (stopki)
znajdującego się na samym dole dokumentu zawierająca stwierdzenie: „tłumaczenie
uwierzytelnione, repertorium nr 947/2014”, w związku z czym – zdaniem Odwołującego -
należy stwierdzić, że dokument ten zawiera różne oznaczenia repertorium, co poddaje w
wątpliwość treść tego tłumaczenia i datę tłumaczenia. W ocenie Odwołującego wątpliwość ta
nie została wyjaśniona i powinna mieć wpływ na ocenę wiarygodności tego dokumentu.
Odwołujący odwołał się do dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wskazując na
konieczność udowodnienie Zamawiającemu poprzez treść zobowiązania podmiotu trzeciego
realnego dysponowania udostępnianym zasobem w stopniu niezbędnym do realizacji
zamówienia, a także faktycznej możliwości posiłkowania się nim przy wykonaniu
zamówienia.
Wskazał też, że na wykazanie spełniania warunku Przystępujący przedstawił
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wiedzy i doświadczenia niezbędnego przy
wykonaniu zamówienia, w którym działający w imieniu i na rzecz spółki Hourbike ltd.
z siedzibą Pilgrims Way 39 Surrey w Anglii oświadcza, iż Przystępujący może korzystać
z zasobów HourBike ltd. w postaci wiedzy dotyczącej opracowania, wdrożenia, uruchomienia
oraz zarządzania i kompleksowej eksploatacji systemu nabytych przy wykonywaniu
następujących usług: dostawa wraz instalacją oraz uruchomieniem systemu wypożyczalni
roweru publicznego w Liverpoolu wraz zarządzaniem i usługą i w tym celu spółka Hourbike
udostępni na zasadzie odrębnego porozumienia Przystępującemu niezbędne przy
wykonywaniu zamówienia zasoby w postaci know - how, doświadczenie, wiedzy,
technicznego wsparcia oraz użyczenia zasobów pracowniczych w celu wykonywania
z należytą starannością zamówienia publicznego instalacja i uruchomienie oraz świadczenia
usługi, zarządzania i kompleksowej eksploatacji systemu Bydgoskiego Roweru
Aglomeracyjnego. Podkreślił, że z pisma tego wynika, że wykonawca uprawniony jest do
wskazania w wykazie wykonanych lub wykonywanych dostaw dostawy wypożyczalni roweru
publicznego w Liverpoolu, co nie stanowi jednak zobowiązania podmiotu trzeciego do
oddania wiedzy i potencjału technicznego do realizacji zamówienia objętego postępowaniem
przetargowym.
W tym kontekście Odwołujący wskazał na konieczność udowodnienia po stronie
Odwołującego dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego, na który się powołuje, a
ponadto na okoliczność, iż dysponowanie wymienionymi w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów
Zamawiającego co do tego, czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu
do udzielenia odpowiedniego zasobu rzeczywiście nim dysponuje. Odwołujący powoła się
w tym zakresie także na dyspozycję § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz.
231), zwanego dalej: „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”. Jego zdaniem oferta
Przystępującego nie zawiera żadnych informacji pozwalających na ustalenie, że została
spełniona dyspozycja w/w przepisów, zaś Zamawiający zaniechał jakichkolwiek czynności
weryfikacyjnych złożonego oświadczenia. Wskazał też na konieczność złożenia
zobowiązania podmiotu trzeciego, także w wyniku wezwania Przystępującego do
uzupełnienia dokumentów, w formie pisemnej, co wskazuje na niedopuszczalność składania
takiego zobowiązania w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, na co
wskazuje także linia orzecznicza KIO. Wskazał też na zaniechanie w tym zakresie
wystąpienia przez Zmawiającego do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów w celu wykazania realności dysponowania potencjałem podmiotu
trzeciego.
Odwołujący powołał się na stanowisko doktryny i orzecznictwa wskazujące, że,
w zależności od specyfiki danego zamówienia, różna może być forma udziału podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia przez wykonawcę, np. podwykonawstwo, doradztwo,
konsultacje, przeprowadzenie szkoleń, przekazanie dokumentacji technicznej czy
organizacyjnej, itp. Podkreślił też, że zaproponowana przez podmiot trzeci forma udziału
w realizacji zamówienia w przypadku, gdy wykonawca posiłkuje się wiedzą
i doświadczeniem podmiotu trzeciego celem wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, winna przy tym pozwalać zamawiającemu na uznanie, że postawiony
w postępowaniu warunek posiadania odpowiedniego doświadczenia jest spełniony, a
wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia
publicznego, zaś z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie zawsze musi
wiązać się wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez odwołanie się
do potencjału podmiotu trzeciego w zakresie potencjału technicznego i osobowego.
Przedstawił wywód dotyczący form udostępnienia potencjału osobowego. W tym kontekście
stwierdził, że zobowiązanie podmiotu trzeciego Hourbike nie wyczerpuje wymagań
określonych w art. 26 ust 2b ustawy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie dokumentów,
bowiem nie wskazuje na jakikolwiek istniejący stosunek prawny istniejący pomiędzy
wskazanym podmiotem trzecim, a Przystępującym. Jego zdaniem dokument ten nie
wskazuje formy prawnej jaka zostanie w przyszłości zawarta, na podstawie której
udostępniony zostanie potencjał podmiotu trzeciego i brak jakiegokolwiek dokumentu
potwierdzającego, że Hourbike jest w posiadaniu tych zasobów, a nie korzystała z zasobów
innych podmiotów przy realizacji zamówienia w Liverpoolu. Jego zdaniem skoro
postępowaniem przetargowym jest objęte zamówienie polegające na dostawie,
uruchomieniu i świadczeniu usługi zarządzania systemem przez okres 36 miesięcy,
niezbędne jest uprawdopodobnienie, że wykonawca będzie dysponował odpowiednim
potencjałem przez cały czas wykonania umowy zwłaszcza, że Przystępujący zamierza
polegać na wiedzy podmiotu trzeciego co do całości realizacji, tj. know - how, technicznego
wsparcia i użyczenia zasobów pracowniczych. W jego ocenie kontrowersyjne jest użyczenie
zasobów pracowniczych w przypadku podmiotu zagranicznego, który ma realizować
zamówienie w innym państwie. W jego ocenie oferta Przystępującego zdaje się wskazywać,że będzie on wykonywał zamówienie sam, chociaż w ofercie zawarta jest informacja
o przynależności do grupy kapitałowej, co sugerowałoby, że zamówienie będzie udzielane
wspólnie z innymi członkami grupy kapitałowej, w związku z tym zgodnie z treścią SIWZ
pkt 11.4.2 każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia
oddzielnie składa dokument wymieniony w pkt 11.4.1. albo 11.4.2. Na powyższe ustalenie
w jego ocenie wskazuje fakt, że wykonawca w treści oferty powołuje się na zasoby
podmiotów wskazanych jako podmioty wchodzące w skład grupy kapitałowej tzn. EGIS SA
i EGIS PROJEKTS SA.
Odwołujący dokonał też porównania brzmienia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
i zapisów dyrektywy klasycznej odnoszących się do możliwości powoływania się przez
wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich, które wskazuje na pewne różnice, wyrażające
się w szczególności w braku możliwości powołania się na gruncie polskich regulacji na
potencjał ekonomiczny podmiotu trzeciego.
Swoje stanowisko Odwołujący podtrzymał w toku rozprawy, wskazując dodatkowo, że
kwestie dotyczące potencjału osobowego i technicznego podniesione w ramach zarzutów
odwołania odnoszą się do oceny spełniania przez Przystępującego warunku wiedzy i
doświadczenia w kontekście przedstawionego w tym zakresie przez Przystępującego
zobowiązania podmiotu trzeciego, które w swej treści odwołuje się także do udostępnienia
Przystępującemu przez podmiot trzeci zasobów osobowych i rzeczowych.
Zamawiający w piśmie z dnia 21 października 2014 r. złożonym do akt sprawy
przedstawił pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości jako bezzasadnego. Wskazał w nim, że dokumenty złożone w ofercie
Przystępującego nie wymagały uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślił, że
Przystępujący na potwierdzenie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia wykazał się
realizacją dwóch dostaw (instalacja, uruchomienie, zarządzanie systemem) w dwóch
lokalizacjach: Liverpol i Aglantzia, załączając w tym zakresie referencje wystawione dla
firmy: HOURBIKE Ltd z Anglii i BRAINBOX TECHNOLOGY z Grecji, potwierdzające
należyte wykonanie tych zamówień. Jednocześnie wykonawca ten przedłożył oświadczenia
wskazanych firm (podmiotów trzecich z dnia 25 lipca 2014 r. i drugie z dnia 5 czerwca
2014 r.), potwierdzające udostępnienie Przystępującemu swoich zasobów we wskazanym
zakresie. Zamawiający podniósł również, że na potwierdzenie spełniania warunku
finansowego i ekonomicznego w ofercie Przystępującego znalazły się oryginał oświadczenia
EGIS PROJEKTS S.A. z dnia 9 lipca 2014 r. o udostępnieniu w toku postępowania, jak i w
okresie realizacji zamówienia zasobów finansowych niezbędnych do realizacji niniejszego
zamówienia i według Zamawiającego oświadczenie to spełnia wymogi SIWZ. W tym zakresie
Przystępujący w swojej ofercie przedstawił również informację od Societe Generale – banku
francuskiego - z dnia 28 lipca 2014 r., dotyczącą EGIS PROJEKTS SA, potwierdzającą
zdolność kredytową tej spółki na kwotę 50 000 000 pln. Zamawiający podkreślił, że
informacja ta stwierdza wykonywanie czynności bankowych takich, jak prowadzenie
rachunku bankowego oraz uczestnictwo w finansowaniu i udzielaniu poręczeń, a
Zamawiający nie wymagał od wykonawców przedkładania jakichkolwiek dokumentów
dotyczących banków lub kas udzielających informacji, a sprawdzał jedynie w internecie, że
Societe Generale to jeden z największych banków we Francji i adres i nr telefonu podany
w tej informacji to dane banku. Zamawiający wskazał też, że data „14 maja 2014 r.” podana
w stopce tłumaczenia nie ma znaczenia i Zamawiający uznał ją za omyłkę tłumacza wobec
tego, że tłumaczony jest oryginał dokumentu z datą: „28 lipca 2014 r.” Powyższe zdaniem
Zamawiającego uprawniało go do niewzywania Przystępującego do uzupełniania
dokumentów czy ich wyjaśniania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez niego art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
Zamawiający podniósł, że załączone do oferty Przystępującego oświadczenia wykazują, że
trzy podmioty udostępniające Przystępującemu swoje zasoby na potrzeby realizacji
niniejszego zamówienia publicznego na czas realizacji tego zamówienia ze wskazaniem
dodatkowo informacji na temat form oraz sposobu udostępnienia zasobów, potwierdzają
udostępnienie tych zasobów i możliwość skorzystania z nich w formach i w sposób podany
w oświadczeniach podmiotów trzecich.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22 ustawy Pzp Zamawiający podniósł, że
zarzut ten nie znajduje uzasadnienia z powyżej wskazanych powodów, skoro Przystępujący,
posługując się zdolnością finansową i ekonomiczną innego podmiotu (EGIS PROJEKTS SA)
i przedstawiając informację z banku o zdolności kredytowej na maksymalną kwotę
50 000 000 euro, wykazał spełnianie warunku dysponowania środkami lub zdolnością
kredytową wartości 2 000 000 zł. Tym samym w ocenie Zamawiającego nie dopuścił się on
naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Zamawiający w toku posiedzenia z udziałem stron Izby poparł wniosek
Przystępującego o odrzucenie odwołania z tego powodu, że odwołanie zostało złożone
przez podmiot nieuprawniony (art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp). W toku posiedzenia
z udziałem stron i uczestników postępowania Zamawiający złożył do akt sprawy także pismo
Odwołującego z dnia 23 października 2014 r. potwierdzające przedłużenie przez tego
wykonawcę terminu związania ofertą o 30 dni oraz wpłatę kwoty wadium na rachunek
Zamawiającego od tej daty. W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko,
wnosząc o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdy na posiedzenie i rozprawę Izby w łącznej kwocie
3 036,00 zł.
Przystępujący
w
swoim
zgłoszeniu
przystąpienia
popierał
stanowisko
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
W toku rozprawy złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo
z dnia 23 października 2014 r.), w której w pierwszej kolejności wniósł o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując na okoliczność iż
Odwołujący nie jest już wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, z uwagi na to, że nie przedłużył terminu związania
swoją ofertą, który upłynął w dniu 5 października 2014 r. W drugiej kolejności, z ostrożności
procesowej, wniósł o oddalenie odwołania, wskazują, że na potwierdzenie spełniania
warunku zdolności finansowej i ekonomicznej w swojej ofercie złożył informację z Societe
Generale o zdolności finansowej firmy EGIS PROJEKTS SA, która to informacja złożona
w języku angielskim została także przedłożona wraz z tłumaczeniem. Z dokumentu tego,
jego zdaniem, wynika, że firma EGIS PROJEKTS SA prowadzi rachunek bankowy w Societe
Generale i posiada zdolność finansową i jest wypłacalna, aby złożyć ofertę na realizację
międzynarodowego projektu o wartości 100 000,00 Euro (tj. zgodnie z przeliczeniem
wartości według kursu NBP na dzień 1 sierpnia 2014 r. – 418 870 000 PLN). Podkreślił, że
Przystępujący dołączył do oferty także zobowiązanie podmiotu trzeciego EGIS PROJEKTS
SA, a z tego zobowiązania wynika, że Przystępujący zarówno w toku postępowania,
jak i w okresie realizacji zamówienia publicznego, w wyniku wyboru oferty Przystępującego,
może korzystać z zasobów podmiotu trzeciego w postaci zdolności finansowych
niezbędnych do realizacji dostawy kompleksowego wyposażenia rowerów. Powyższe w jego
ocenie potwierdza, że wskazany warunek zdolności finansowo-ekonomicznej Przystępujący
potwierdził. Co do dokumentów złożonych w tym zakresie przez Przystępującego podkreślił
on, że powszechnie znanym faktem jest, iż Societe Generale SA AU CAPITAL DE
548 431 403,75 EUR to jeden z trzech największych i najstarszych banków francuskich,
obok LCL i BNP Paribas. Podkreślił, że Societe Generale to spółka notowana na giełdzie
Euronex (stanowi część indeksu paryskiego CAC 40). Wskazał też, że żadne przepisy nie
nakładają obowiązku dołączenia do oferty dokumentów rejestrowych Societe Generale. Co
do zarzutu, iż informacja Societe Generale nie potwierdza zdolności kredytowej ani środków
finansowych dla EGIS PROJEKTS SA, powołując się na orzecznictwo KIO (KIO 167/11 oraz
KIO 2480/12), wskazał, że art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie wymaga, aby dla spełnienia
warunku wykonawca podsiadał na czas realizacji zamówienia konkretne środki finansowe, a
możliwości finansowe bada się tylko pod kątem potencjalnej możliwości wykonania
zamówienia, którą można ustalić na podstawie wstępnej oceny zdolności finansowej
dokonanej przez bank, zaś zadaniem wykonawcy jest wykazanie, że ma dostęp do źródeł
finansowania, które umożliwią mu poniesienie kosztów realizacji zamówienia do czasu
otrzymania wynagrodzenia od zamawiającego. W jego ocenie ze wskazanej informacji
Societe Generale wynika, że EGIS PROJEKTS SA posiada zdolność finansową i jest
wypłacalna, aby złożyć ofertę na realizację międzynarodowego projektu o wartości 100 000
euro. Wskazał też, że rozporządzenie w sprawie dokumentów nie narzuca, nie konkretyzuje
treści informacji z banku. Co do kwestii daty tłumaczenia wskazanej informacji Societe
Generale Przystępujący wskazał, że data tłumaczenia stanowi oczywistą pomyłkę, a z treści
tłumaczenia wyraźnie wynika, że dotyczy ono informacji 28 lipca 2014 r.
Odnosząc się do kwestii spełniania warunku wiedzy i doświadczenia Przystępujący
wskazał, że wykazał się realizacją dwóch zamówień: realizowanego na rzecz Liverpool City
Council przez Hourbike Ltd. oraz realizowanego na rzecz Aglantzia Municipality przez
Brainbox Technology, dla których przedłożył wykaz dostaw, referencje i zobowiązania
podmiotów trzecich do oddania mu wiedzy i doświadczenia przez przywołane podmioty,
które realizowały wskazane dostawy. W jego ocenie każda z wymienionych odstaw spełnia
warunek opisany w SIWZ. Podkreślił, że ze zobowiązań podmiotów trzecich złożonych
Zamawiającemu wynika zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotów trzecich,
zostały tam podane informacje, jakie konkretnie zasoby zostaną udostępnione. Hourbike
zobowiązało się do udostępniania know-how, doświadczenia, wiedzy, technicznego wsparcia
oraz użyczenia zasobów pracowniczych, zaś BrainBox Technology zobowiązało się do
przekazania Przystępującemu zasobów w formie know-how, doświadczenia, wiedzy,
wsparcia technicznego i finansowego, a także wsparcia konsultacyjnego, doradczego
i użyczenia pracowników. W jego ocenie tak sprecyzowane zapisy nie wymagają żadnych
zabiegów interpretacyjnych są jasne i czytelne, rzeczowo zostały przedstawione jakie zasoby
zostaną udostępnione. Przystępujący, powołując się na orzecznictwo KIO (KIO 1452/10, KIO
1453/10, KIO 1454/10 oraz KIO 160/12 i KIO 1201/13) wskazał, że uczestnictwo w realizacji
zamówienia związane z udostępnieniem potencjału podmiotu trzeciego może przybierać
różne formy, w tym także doradztwa, czy konsultacji na rzecz wykonawcy. Co do zarzutu
dotyczącego formy złożonych dokumentów potwierdzających dysponowanie potencjałem
podmiotu trzeciego, powołując się na orzeczenie KIO w sprawie KIO 1985/11, wskazał, że
także prawidłowe jest przedstawienie dokumentu w formie potwierdzenia notarialnego.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko, poparł w całości
stanowisko Zamawiającego. Dodatkowo jako dowód w sprawie tłumaczenie i oryginał
analogicznej treści dokumentu Societe Generale, tj. oświadczenie z 29 kwietnia 2014 r.
przedłożone Zamawiającemu w innym postępowaniu o zamówienie publiczne, gdzie także w
nocie dotyczącej tłumaczenia przysięgłego pojawia się data tłumaczenia 14 maja 2014 r.,
która jest zbieżna z datą dokumentu - 29 kwietnia 2014 r. na okoliczność wykazania, że w
tym przypadku mamy do czynienia z omyłką w nocie tłumaczenia zaświadczenia z dnia 28
lipca 2014 r.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy, jak również dokumenty złożone przez Zamawiającego i
Przystępującego w toku posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła w tym zakresie wnioski o odrzucenie odwołania
złożone przez Przystępującego i Zamawiającego. Izba uznała, że Odwołujący jest
podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania. Odwołanie zostało bowiem w sposób
właściwy podpisane, przez osoby umocowana do reprezentacji zidentyfikowanego podmiotu,
który składa odwołanie, tj. konsorcjum dwóch wykonawców. Odwołanie podpisała osoba
umocowana do reprezentacji jednego członka konsorcjum na mocy dokumentu rejestrowego
tej firmy (KRS), zaś jej działanie w imieniu drugiego członka konsorcjum wynika
z załączonego do odwołania pełnomocnictwa z dnia 8 października 2014 r., udzielonego
przez prokurenta samoistnego tego konsorcjanta, który to prokurent został ujawniony także
w odpisie dokumentu rejestrowego tej firmy (KRS), złożonego do akt sprawy odwoławczej na
wezwanie Prezesa Izby do uzupełnienia odwołania w wyznaczonym terminie. Zakres
wskazanego pełnomocnictwa z dnia 8 października 2014 r. także zdaniem Izby upoważnia
do wniesienia odwołania w sprawie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i stanowi pełnomocnictwo rodzajowe. Okoliczność, czy dany podmiot wnoszący
odwołanie jest wykonawcą w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, a tym samym, czy ma
uprawienie do wniesienia odwołania, stanowi – w ocenie Izby - co najwyżej podstawę do
oceny przesłanki materialnoprawnej wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, a nie podstawę do odrzucenia odwołania. Tym samym zatem zdaniem Izby
przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie ziściła się w tym przypadku.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że także przesłanka materialnoprawna do
wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona w tym
przypadku. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ złożył ofertę
w niniejszym postępowaniu, która to oferta podlegała ocenie przez Zamawiającego i jako
taka w toku czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w dniu 30 września 2014 r., która stanowi aktualnie przedmiot oceny Izby, została uznana
przez Zamawiającego za ważną. Także więc w momencie podjęcia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej Odwołujący pozostawał związany swoją ofertą (nie upłynął termin
związania ofertą, w dyspozycji Zamawiającego pozostawało wadium wniesione przez
Odwołującego), a termin związania ofertą ma istotne znaczenie właśnie dla tej czynności.
Uwzględniając powyższe Odwołujący jako wykonawca w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy
Pzp, którego oferta podlegała merytorycznej ocenie przez Zamawiającego (nie została
odrzucona ani wykonawca nie został wykluczony z postępowania) na moment dokonywania
czynności Zamawiającego, które są w ramach zarzutów niniejszego odwołania
kwestionowane przez Odwołującego, wykazał swój interes w uzyskaniu niniejszego
zamówienia publicznego i szkodę jaką poniósł w związku z zaniechaniem wykluczenia
z postępowania Przystępującego, którego oferta została uznana przez Zamawiającego
za najkorzystniejszą.
Izba stwierdziła również skuteczność zgłoszenia przystąpienia dokonanego
w przedmiotowej sprawie po stronie Zamawiającego, uznając, że wszystkie wymogi formalne
wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały przez Przystępującego wypełnione.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego i opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 1 lipca 2014 r.
W SIWZ Zamawiający, w ramach opisu warunków udziału w postępowaniu, dokonał
opisu warunku wiedzy i doświadczenia (wykazanie co najmniej jednej dostawy wraz
z instalacją i uruchomieniem systemu wypożyczalni roweru publicznego oraz świadczeniem
usługi zarządzania i obsługi tego sytemu w mieście o liczbie mieszkańców powyżej 100 000,
gdzie zrealizowany poprawnie system roweru publicznego składał się z min. 10 stacji
rowerowych wyposażonych – każda ze stacji – w terminale zasilanie ogniwami
fotowoltaicznymi lub ogniwami fotowoltaicznymi łącznie z akumulatorami, a łączna liczba
rowerów we wdrożonym systemie nie była mniejsza niż 80 sztuk) oraz warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej (posiadanie środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 2 000 000 zł). Zamawiający nie dokonał w SIWZ
opisu warunku dotyczącego potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonywania
zamówienia, jak też warunku dotyczącego posiadania uprawnień. Na potwierdzenie
spełniania opisanych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żądał
przedłożenia przez wykonawców takich dokumentów jak: wykaz dostaw, dowodów
potwierdzających należyte wykonanie zamówień oraz informacji z banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej, jak też ewentualnie dokumentów, o których mowa w art.
26 ust. 2c ustawy Pzp. Zamawiający dopuszczał też możliwość powoływania się na zasoby
podmiotów trzecich przy spełnianiu warunku wiedzy i doświadczenia oraz warunku
dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy, wskazując na obowiązek
udowodnienia Zamawiającemu, iż wykonawca będzie dysponował tymi zasobami,
przedstawiając w tym zakresie pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, które musi w
sposób wyraźny i jednoznaczny wyrażać wolę udzielenia wykonawcy odpowiedniego zasobu
oraz musi wskazywać:
−
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu (tj. informacje, jakie
konkretnie zasoby zostaną udostępnione),
−
sposób wykorzystania przez wykonawcę zasobów innego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia (tj. informacje, jak zasoby te będą wykorzystywane przy realizacji
zamówienia),
−
charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innymi podmiotem (tj. informacje,
na jakiej podstawie wykonawca będzie nimi dysponował),
−
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia (o ile rodzaj
i charakter zasobu takiego udziału będzie wymagał).
Do upływu terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, tj. do dnia
6 sierpnia 2014 r. do Zamawiającego oferty złożyło 4 wykonawców, w tym ofertę złożył
Odwołujący i Przystępujący.
Zamawiający w dniu 30 września 2014 r. poinformował wykonawców o wynikach
postępowania i o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty
Przystępującego. Informacja o wynikach postępowania wskazuje, że merytorycznej ocenie
ofert (pod kątem kryteriów oceny ofert ustalonych w SIWZ) podlegały jedynie dwie oferty,
tj.: oferta Odwołującego i Przystępującego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, co następuje.
Odnosząc się do
zarzutu zaniechania przez Zamawiającego
wezwania
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów i nie wykazania przez Przystępującego
spełniania warunku dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej, Izba uznała zarzut za
niezasadny.
Odwołujący w ramach tego zarzutu wskazywał, że Przystępujący załączając do
swojej oferty dokument Societe Generale z dnia 28 lipca 2014 r. po pierwsze nie przedłożył
dokumentu wystawionego przez instytucję, która jest bankiem albo spółdzielczą kasą
oszczędnościowo-kredytową, jak też w swojej ofercie nie wykazał, że wskazana instytucja
spełnia przywołane wymogi, po drugie zaś załączony dokument nie potwierdza ani
wysokości posiadanych przez podmiot trzeci udostępniający zasoby Przystępującemuśrodków finansowych, ani zdolności kredytowej. Odwołujący wskazywał też, że
Przystępujący nie udowodnił Zamawiającemu dysponowania potencjałem podmiotu
trzeciego w zakresie udostępniania mu zdolności finansowej oraz kwestionował
prawidłowość tłumaczenia dokumentu zaświadczenia Societe Generale z dnia 28 lipca
2014 r.
Izba stwierdziła, że w ofercie Przystępującego znajduje się dokument zobowiązania
podmiotu trzeciego EGIS PROJEKTS SA (dokument z dnia 9 lipca 2014 r.), który wyraźnie
w swej treści odnosi się do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez Zamawiającego. W treści tego zobowiązania podmiot trzeci oświadcza,że Przystępujący zarówno w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak i w okresie realizacji zamówienia publicznego, w wyniku wyboru oferty
Przystępującego, może korzystać z zasobów EGIS PROJEKTS SA w postaci zdolności
finansowych niezbędnych do realizacji dostawy kompleksowego sytemu wypożyczania
rowerów na zasadach określonych w odrębnie zawartych umowach cywilnoprawnych.
Wskazano tam, że firma EGIS PROJEKTS SA udostępni Przystępującemu na podstawie
odrębnie zawartych umów cywilnoprawnych, niezbędne przy wykonywaniu zamówienia
zasoby finansowe, które będzie polegało na:
−
udzieleniu Przystępującemu przez EGIS PROJEKTS SA jednej lub kilku pożyczek
w wysokości nie mniejszej niż 2 000 000 zł,
−
wystawienia przez EGIS PROJEKTS SA jednej lub kilku gwarancji korporacyjnych
zabezpieczających zobowiązania Przystępującego,
−
dokapitalizowanie Przystępującego,
−
umożliwienie Przystępującemu skorzystania z wypracowanych przez EGIS PROJEKTS
SA kontaktów w instytucjach finansowych w celu uzyskania przez Przystępującegośrodków finansowych w postaci finansowania dłużonego.
W ofercie zamieszczono dokument zaświadczenia Societe Generale z dnia 28 lipca
2014 r. złożony w oryginalnej wersji językowej (język angielski), jak i jego tłumaczenie
przysięgłe, złożone w oryginale.
W ocenie Izby wskazane dokumenty w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, opisanego przez Zamawiającego w SIWZ i brak jest
podstaw do żądania uzupełnienia dokumentów od Przystępującego. Przede wszystkim
stwierdzić należało, że zaświadczenie Societe Generale jest dokumentem, o którym mowa
w § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jak i postanowień SIWZ. Jest to,
w ocenie Izby, dokument wystawiony przez instytucję bankową, a fakt, iż wskazana
instytucja nie jest bankiem nie został wykazany przez Odwołującego, a to na nim spoczywa
ciężar wykazania okoliczności, na których opiera zarzuty swojego odwołania. Zgodnie
z przepisami ustawy Pzp, jak i przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów,
wykonawcy, składając dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, nie mają obowiązku przedkładania dokumentów rejestrowych czy innych,
wskazujących na to, że dana instytucja wystawiająca zaświadczenie (opinię bankową) jest
bankiem. Wątpliwości, na które wskazuje Odwołujący, wynikają jedynie z faktu, że w tym
przypadku mamy do czynienia z bankiem, który jest bakiem zagranicznym, działającym
we Francji, a nie na terenie Polski. Informacja o powyższym jest informacją powszechnie
dostępną, nie wymagającą dowodzenia. W związku z powyższym wymaganie w tym
przypadku dołączenia jakichkolwiek dokumentów rejestrowych tego banku, tylko dlatego, że
jest to bank zagraniczny, a nie polski, prowadziłoby do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców w postępowaniu. Potwierdzeniem okoliczności, iż w tym
przypadku mamy do czynienia z instytucją bankową są powszechnie odstępne informacje
znajdujące się na stronach internetowych tej instytucji, jak też treść samego zaświadczenia
Societe Generale załączonego do oferty Przystępującego, która wskazuje, że instytucja ta
prowadzi rachunek bankowy EGIS PROJEKTS SA i uczestniczy w finansowaniu lub
udzielaniu poręczeń w zakresie prowadzonej przez tę firmę działalności w związku
z realizacją wielu projektów. Treść tego dokumentu także wskazuje na ocenę konkretnej
zdolności finansowej tej firmy. Tym samym brak podstaw do twierdzenia, że w tym
przypadku zaświadczenie o zdolności kredytowej podmiotu trzeciego, na którego zasoby
powołuje się Przystępujący, nie pochodzi od właściwego podmiotu.
Co do konkretnej wartości zdolności finansowej EGIS PROJEKTS SA Izba uznała, że
treść zaświadczenia potwierdza konkretną wartość zdolności kredytowej podmiotu trzeciego,
która w sposób znaczący przekracza kwotę, określoną w tym zakresie w opisie warunku
udziału w postępowaniu w SIWZ. Zamawiający wymagał bowiem zdolności kredytowej lub
posiadania środków finansowych w wysokości 2 000 000 zł, zaś wskazany dokument,
zdaniem Izby, potwierdza tę zdolność na poziomie 100 000 000 euro, jak i na kwotę
50 000 000 euro. W treści tłumaczenia przysięgłego tego dokumentu wskazuje się w tym
zakresie obok kwoty 10 000 000 euro na sformułowania: „posiada zdolność finansową” „jest
wypłacalna”, co w ocenie Izby wskazuje na ocenę zdolności kredytowej tego podmiotu.
Dodatkowo Society Generale wskazuje na możliwość oceny wniosku podmiotu trzeciego
o finansowanie na kwotę 50 000 000 euro po weryfikacji konkretnych dokumentów. W tym
kontekście Izba uznaje, że wskazana instytucja (Societe Generale) ocenia, że podmiot trzeci
także taką zdolność posiada (na poziomie 50 000 000 euro), a kredyt w tej kwocie mógłby
być mu udzielony po złożeniu formalnych dokumentów w tym zakresie. Taka procedura
wydawania opinii bankowych co do oceny zdolności kredytowej funkcjonuje również
w praktyce polskich banków, które wskazują, że konkretny podmiot posiada określoną
zdolność kredytową (na konkretną kwotę), ale formalne przyznanie kredytu będzie mogło
w takim przypadku nastąpić dopiero po złożeniu przez ten podmiot konkretnego wniosku
o przyznanie kredytu, wraz z wymaganymi w określonych regulacjach, dokumentami. Inną
bowiem rzeczą jest ocena zdolności kredytowej wykonawcy, a inną konkretne przyznanie mu
kredytu przez bank. Dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu wystarczającym
jest wykazanie się przez wykonawcę jedynie zdolnością kredytową, a nie okolicznością
przyznania mu konkretnego kredytu. W ocenie Izby także treść zobowiązania podmiotu
trzeciego, w której EGIS PROJEKTS SA zobowiązuje się do udostępnienia Przystępującemu
konkretnych środków finansowych (2 000 000 zł) w formie pożyczki, w przypadku wybrania
oferty Przystępującego w niniejszym postępowaniu jako oferty najkorzystniejszej, wskazuje
na realna możliwość korzystania z tych środków przez Przystępującego w toku realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, iż jest to jedna z czterech
form udostępnienia konkretnych zabezpieczeń finansowych dla Przystępującego, które
oferuje mu podmiot trzeci, zobowiązujący się jednocześnie do zawiązania w tym zakresie
z Przystępującym stosunku cywilnoprawnego. Powyższe – zdaniem Izby – pokazuje, iż
Przystępujący w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia będzie mógł w sposób realny
korzystać z potencjału finansowego podmiotu trzeciego. Wywody odwołania dotyczące
potencjału ekonomicznego w tym zakresie zatem są bezprzedmiotowe.
Odnosząc się do kwestii formalnej, tłumaczenia dokumentu zaświadczenia Societe
Generale, Izba stwierdziła, że do oferty został załączony oryginał dokumentu tłumaczenia
przysięgłego opatrzony stosownym podpisem i pieczęcią. Powyższe uwiarygadnia ten
dokument jako dokument urzędowy. Data tłumaczenia: 14 maja 2014 r. – jak wykazał
Przystępujący – była wpisana w stopce dokumentu omyłkowo, na skutek okoliczności, iż ten
sam tłumacz przysięgły dokonywał tłumaczenia takiej samej treści takiego dokumentu
składanego przez Przystępującego także Zamawiającemu we wcześniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, który nosił datę 29 kwietnia 2014 r. Tłumaczenie
zatem tej samej treści innego dokumentu dokonywane było przez tłumacza przysięgłego
w dniu 14 maja 2014 r., a następnie przy tłumaczeniu nowego dokumentu takiej samej treści,
tym razem z datą 28 lipca 2014 r., w stopce dokumentu tłumaczenia omyłkowo nie wpisano
nowej daty tłumaczenia tylko powtórzono starą (14 maja 2014 r.). Z tych też względów na
dokumencie tłumaczenia zamieszonym w ofercie Przystępującego znajdują się też dwa
numery repertoriów (nr 947/2014 – tłumaczenia dokumentu z dnia 29 kwietnia 2014 r.
i 1524/2014 r. – tłumaczenia dokumentu z dnia 28 lipca 2014 r.).
Odnosząc się do
zarzutu zaniechania przez Zamawiającego
wezwania
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów i nie wykazania przez Przystępującego
spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Odwołujący w ramach tego zarzutu wskazywał, że Przystępujący, powołując się na
doświadczenie firmy Hourbike Ltd. z Anglii i przedstawiając w tym zakresie zobowiązanie
tego podmiotu nie przedstawił zobowiązania do oddania wiedzy i potencjału technicznego do
realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem.
Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że w ofercie Przystępującego na
potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia zostały wykazane dwie dostawy:
zrealizowana na rzecz Liverpool City Council przez Hourbike Ltd. i na rzecz Aglantzia
Municipality przez BrainBox Technology oraz dwa zobowiązania podmiotów trzecich do
udostępnianie Przystępującemu potencjału wiedzy i doświadczenia we wskazanym zakresie.
W tym względzie stwierdzić należało, że Zamawiający w opisie warunku wiedzy
doświadczenia wymagał wykazania się jedynie jedną dostawą na potwierdzenie spełniania
tego warunku udziału w postepowaniu. Tym samym Odwołujący, formułując formalnie zarzut
odwołania w odniesieniu tylko do jednej dostawy wykazanej przez Przystępującego na
potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, pozbawił się uprawienia do
kwestionowania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia Przystępującego.
Niezależnie jednak od powyższego Izba dokonała oceny kwestionowanego
dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego Hourbike Ltd. (dokument z dnia 25 lipca 2014
r.) i uznała, że dokument ten jest wystarczający dla uznania, że Przystępujący w sposób
realny będzie mógł korzystać w toku realizacji zamówienia z udostępnionego mu przez
wskazany podmiot trzeci potencjału. Na powyższe w ocenie Izby wskazuje szczegółowa
treść tego zobowiązania, które zostało wystawione w związku z konkretną sytuacją, mającą
odniesienie do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W zobowiązaniu tym wskazuje się zakres udostępnianych przez podmiot trzeci
Przystępującemu zasobów, tj. wiedzy związanej z opracowaniem, wdrożeniem
i zarządzaniem oraz kompleksową eksploatacją systemu wypożyczalni roweru publicznego,
która to wiedza wynika z doświadczenia uzyskanego na podstawie realizacji konkretnego
przedsięwzięcia. Podmiot trzeci w treści zobowiązania wskazał także na charakter
stosunków, które będą łączyć podmiot trzeci z Przystępującym (odrębne porozumienie) oraz
na sposób wykorzystania tego potencjału (m.in. wsparcie techniczne, użyczenia zasobów
pracowniczych), a także na czas, w którym ten potencjał będzie możliwy do wykorzystania
przez Przystępującego (okres realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia, a także tok
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Izba, biorąc pod uwagę powyższe, a
także charakter przedmiotu niniejszego zamówienia (dostawa), uznała, że w tym konkretnym
przypadku dla realności udostępnienia Przystępującemu potencjału wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego nie jest konieczne wykazanie, że podmiot trzeci fizycznie, jako
podwykonawca części czy całości przedmiotu zamówienia, będzie osobiście uczestniczył
w realizacji tego zamówienia. Dla skutecznego udostepnienia potencjału podmiotu trzeciego
konieczne jest wykazanie, że określony zasób podmiotu trzeciego, na który powołuje się
wykonawca, będzie mógł być w sposób realny wykorzystany przez wykonawcę w trakcie
realizacji zamówienia. Nie zawsze dla oceny powyższego koniecznym jest w świetle
obowiązujących przepisów wykazywanie konieczności bezpośredniego i fizycznego
zaangażowania się podmiotu trzeciego w realizację danego zamówienia jako
podwykonawca. Jest to oczywiście najpełniejsza forma wykazania możliwości korzystania
z określonego potencjału podmiotu trzeciego, lecz nie zawsze musi być bezwzględnie
konieczna. Powyższe należy oceniać ad casum, w konkretnych sytuacjach danego
postępowania, mając na względzie w szczególności charakter udostępnianego potencjału,
rodzaj postępowania i charakter przedmiotu zamówienia, a także inne okoliczności, takie jak
choćby powiązania prawne i kapitałowe wykonawcy i podmiotu, który udostępnia mu swój
potencjał. W przedmiotowej sprawie ocena powyżej wskazanych okoliczność wskazuje,
zdaniem Izby, na realną możliwość korzystania z potencjału podmiotu trzeciego przez
Przystępującego, a Odwołujący nie wykazał w swoim odwołaniu żadnych okoliczności, które
temu przeczyłyby. Tym samym brak było w tym przypadku podstaw do żądania przez
Zamawiającego uzupełnienia dokumentów od Przystępującego w zakresie potencjału wiedzy
i doświadczenia.
Izba stwierdziła też, że zarzuty dotyczące niespełniania przez Przystępującego
warunku odnoszącego się do potencjału osobowego oraz technicznego wykonawcy
formalnie w odwołaniu nie zostały podniesione, choć literalnie Odwołujący wskazuje w tym
zakresie na naruszenia występujące po stronie Zamawiającego. Izba miała w tym zakresie
na względzie wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego w toku rozprawy, iż powyższe jest
podnoszone wyłącznie w kontekście zarzutu niespełnienia warunku wiedzy i doświadczenia,
a także okoliczność, iż Zamawiający w SIWZ co do potencjału osobowego,
jak i technicznego żadnych warunków dla wykonawców nie opisał.
Izba podobnie stwierdziła, że nie został sformułowany zarzut odwołania dotyczący
braku przedłożenia dokumentów podmiotowych odnoszących się do wykonawców, którzy
rzekomo dodatkowo wspólnie ubiegają się o niniejsze zamówienie (inni członkowie grupy
kapitałowej) łącznie z dwoma podmiotami, tworzącymi Konsorcjum Przystępującego.
Odwołujący nie podał tutaj żadnych okoliczności faktycznych, wskazujących na konkretne
sformułowanie zarzutu odwołania. Nie określił też żadnych okoliczności wskazujących na to,że oprócz firmy BikeU Sp. z o.o. jakaś inna firma wspólnie z Przystępującym ubiega się o
niniejsze zamówienie, zaś sama przynależność do jakiejkolwiek grupy kapitałowej nieświadczy jeszcze o tym, że wszyscy jej członkowie ubiegają się wspólnie o udzielenie
zamówienia publicznego, jeśli jeden z członków danej grupy się o nie ubiega.
Izba stwierdziła także – wobec braku wskazania jakichkolwiek okoliczności
faktycznych, stanowiących o sformułowaniu zarzutu odwołania, że kwestia pisemności
zobowiązania podmiotu trzeciego została podniesiona przez Odwołującego w odwołaniu
jedynie w kontekście konieczności żądania przez Zamawiającego od Przystępującego w
ramach wezwania o uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego
Odwołujący oczekuje od Zamawiającego w związku z brakiem wykazania przez
Przystępującego spełniania warunku wiedzy i doświadczenia oraz warunku zdolności
finansowej i ekonomicznej.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie
przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
15 000 zł; oraz:
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. a) i b) wskazanego rozporządzenia -
koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i koszty dojazdu na posiedzenie i
rozprawę Zamawiającego w łącznej kwocie 3 036,00 zł na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący:
………………………
Członkowie:
………………………
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
