rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2014-10-28
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-28
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2094/14
KIO 2094/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz
wobec cofnięcia w dniu 24 października 2014r. przed otwarciem rozprawy odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2014 r. przez
wykonawcę Thales Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. gen. J. Zajączka 9 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Szczęśliwicka
62
przy udziale
wykonawcy Qumak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 134 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 2094/14 po stronie odwołującego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2014 r. przez
wykonawcę Thales Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. gen. J. Zajączka 9 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Szczęśliwicka
62
przy udziale
wykonawcy Qumak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 134 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 2094/14 po stronie odwołującego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Thales Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, ul. gen. J. Zajączka 9 kwoty 18 000 zł. 00 gr. (słownie: osiemnaście
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt KIO 2094/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
roboty budowlane tj. zaprojektowanie i wykonanie systemu bezpieczeństwa publicznego na
dworcach kolejowych Warszawskiego Węzła Kolejowego (WWK) zostało wszczęte przez
zamawiającego Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Szczęśliwicka 62 ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 1 października 2014r. za numerem 2014/S 188-331032.
W dniu 10 października 2014r. wobec treści ogłoszenia pisemne odwołanie wniósł
wykonawca Thales Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. gen. J. Zajączka 9 – dalej odwołujący Thales. Odwołanie zostało podpisane
przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia została przekazana
zamawiającemu na jego biuro podawcze w dniu 10 października 2014r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia:
1. w Sekcji llI.2.3) pkt 1ppkt 1) lit. a) ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania w
oparciu o art. 16 i art. 3 lit. a), b) oraz pkt 2 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o
ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2005 r. Nr 145, poz. 1221 z późn. zm) Koncesji na
prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia
realizowanych w formie bezpośrednie) ochrony fizycznej oraz w formie
zabezpieczenia technicznego pomimo faktu, iż posiadanie przedmiotowej koncesji na
prowadzenie działalności gospodarczej w tej pierwszej formie tj. w formie
bezpośredniej ochrony fizycznej nie jest wymagane dla realizacji przedmiotu
zamówienia.
Ponadto,
przedmiotowy
dokument
nie
jest
niezbędny
do
przeprowadzenia postępowania.
2. w Sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt 1) lit. b) ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadaniaświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia, potwierdzającego
zdolność wykonawcy do przechowywania i przetwarzania informacji niejawnych o
klauzuli co najmniej tajne, pomimo iż na gruncie przepisów ustawy, Zamawiający nie
jest uprawniony do żądania przedmiotowego dokumentu dla tej kategorii zamówień.
Ponadto, dokument ten nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania.
3. w Sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt2)lit. a) opisu sposobu spełniania warunku udziału w
postępowaniu w postaci posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób:
1)
uniemożliwiający prawidłowe ustalenie wartości wykonanego zamówienia (umowy),
które należy przedstawić w ramach wykazania odpowiedniego doświadczenia, poprzez
użycie sformułowania „lub równowartość w innych walutach” bez wskazania precyzyjnego
sposobu przeliczenia wartości zamówień rozliczanych w walutach innych niż PLN,
uniemożliwiając właściwą ocenę i porównanie wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu,
2)
uniemożliwiający łączenie wartości poszczególnych zamówień, w celu wykazania
spełnienia warunku udziału wiedzy i doświadczenia, co nie jest uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia;
4.
w Sekcji III.2.3) pkt 3. wymagań posiadania poświadczenia bezpieczeństwa
uprawniającego do dostępu do informacji niejawnych, do klauzuli minimum tajne lub poufne
oraz zaświadczenia stwierdzającego odbycie szkolenia w zakresie ochrony informacji
niejawnych, w stosunku do następujących osób:
1)
Koordynator bezpieczeństwa,
2)
Koordynator Inwestycji,
3)
Kierownik prac w specjalności Instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń
elektrycznych,
4)
Kierownik prac w specjalności telekomunikacyjnej,
5)
Projektant w zakresie systemów CCTV,
6)
Inżynierowie wsparcia PSIM;
pomimo, iż na gruncie przepisów ustawy Zamawiający nie jest uprawniony do żądania
dokumentów lub oświadczeń dla tej kategorii zamówień. Ponadto, oświadczenie to nie jest
niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
5.
zaniechania określenia zasad przedstawienia dokumentów dla wykonawców
mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w
zakresie Koncesji, o której mowa w Sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt 1) lit. a), ponieważ jest ona
wydawana tylko dla firm działających na naszym rynku, co wprost stanowi o nierównym
traktowaniu wykonawców mających siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie :
1)
art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy) przez żądanie dokumentów, które nie są
niezbędne do przeprowadzenia postępowania,
2)
art. 22 ust. 4 ustawy przez ustalenie opisu spełniania warunku w sposób, który nie
jest związany z przedmiotem zamówienia,
3)
art. 7 ust. 1 ustawy poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i nierówne
traktowanie wykonawców.
4)
art. 131 a ust. 1 ustawy w zw. z §2 ust. 1 pkt 2) lit. e Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - poprzez
nieuprawnione żądanie dokumentu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego
stopnia (do czego zamawiający byłby uprawniony wyłącznie w przypadku zamówień w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa),
5)
art. 22 ust. 5 wzw. z art. 51 ust. 1 ustawy poprzez ustalenie opisu sposobu dokonania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, w sposób uniemożliwiający ich
weryfikację oraz prawidłową kwalifikację wykonawców,
6)
art. 7 ust. 1 ustawy poprzez zakaz „łączenia spełnienia warunków w jednym
zamówieniu oraz w żadnej innej konfiguracji”, co w sposób nieuzasadniony powoduje
uprzywilejowaną sytuację podmiotów legitymujących się wykonaniem poszczególnych
systemów lub sieci odrębnie.
7)
§1 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane -przez żądanie posiadania poświadczenia
bezpieczeństwa uprawniającego do dostępu do informacji niejawnych, do klauzuli minimum
tajne lub poufne które nie są niezbędne do wykonania zamówienia,
8)
art. 131 a ust. 1 ustawy w zw. z §1 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - przezżądanie oświadczenia, iż osoby którymi dysponuje wykonawca posiadają poświadczenie
bezpieczeństwa uprawniające do dostępu do informacji niejawnych, do klauzuli minimum
tajne lub poufne oraz zaświadczenie stwierdzające odbycie specjalistycznego szkolenia w
zakresie ochrony informacji niejawnych,
9)
art. 22 ust 1 pkt 1 w zw. z §2 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez brak określenia
zasad składania dokumentów dla wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
Ad. 1:
Usunięcia wymagania w postaci konieczności posiadania Koncesji na prowadzenie
działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia, realizowanych w formie
bezpośredniej ochrony fizycznej (przy jednoczesnym utrzymaniu wymogu w zakresie
zabezpieczenia technicznego).
Ad. 2:
Usunięcia wymogu posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego
stopnia, potwierdzającego zdolność Wykonawcy do przechowywania i przetwarzania
informacji niejawnych o klauzuli co najmniej tajne.
Fakultatywnie:
Działając z daleko idącej ostrożności; modyfikację wymagania poprzez dopuszczenie
posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia, potwierdzającego
zdolność wykonawcy do przechowywania i przetwarzania informacji niejawnych o
odpowiedniej klauzuli.
Ad. 3a:
Podanie publikatora, w oparciu o który zamawiający dokona weryfikacji wartości podanej w
walutach obcych na dzień publikacji ogłoszenia tj. 1 października 2014 r.
Ad. 3b:
Usunięcia zapisu dotyczącego zakazu łączenia zamówień i zastąpienia go zapisem w
brzmieniu: „Zamawiający dopuszcza łączenie spełnienia powyższych warunków we
wszystkich konfiguracjach”.
Ad. 4:
Usunięcia wymogu posiadania poświadczenia bezpieczeństwa uprawniającego do dostępu
do informacji niejawnych, do klauzuli minimum tajne lub poufne oraz zaświadczenia
stwierdzającego odbycie szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych.
Fakultatywnie:
Działając z daleko idącej ostrożności: modyfikację wymagania poprzez obniżenie klauzuli do
„zastrzeżone”.
Ad. 5
Wprowadzenia do treści ogłoszenia zasad składania dokumentów dla wykonawców
mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Kwestionowane czynności
i zaniechania zamawiającego uniemożliwiają mu złożenie wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Ponadto, narażają odwołującego na poniesienie szkody,
polegającej na braku możliwości uzyskania zamówienia. Warto również podkreślić, iż objęte
zarzutami zapisy ogłoszenia wskazują na wady postępowania, co może skutkować trudnymi
do
przewidzenia
konsekwencjami,
w
szczególności
możliwością
unieważnienia
postępowania lub w skrajnym przypadku unieważnienia umowy.
W uzasadnieniu podniósł, że w Sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt 1) lit. a) ogłoszenia o zamówieniu
zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który
wykaże, iż posiada w oparciu o przepisy art. 16 i art. 3 pkt 1 lit. a), b) oraz pkt 2 ustawy z
dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (dalej: „u.o.o.m.”) koncesję na prowadzenie
działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia realizowanych w formie
bezpośredniej ochrony fizycznej oraz zabezpieczenia technicznego.
Ustawa o ochronie osób i mienia posługuje się łącznym pojęciem „ochrona osób i mienia”.
Zastosowana przez ustawodawcę konstrukcja art. 3 u.o.o.m. jednoznacznie wskazuje, iż
wymienione w tym artykule formy realizowania ochrony (bezpośrednia ochrona fizyczna oraz
zabezpieczenie techniczne) w swym zakresie odnoszą się jednocześnie do ochrony osób i
mienia. Przesądza o tym zastosowanie koniunkcji w wyrażeniu: „ochrona osób i mienia
realizowana jest w formie”. Zastosowanie spójnika „i” oznacza, według odwołującego Thales,że nie jest możliwe rozdzielenie form realizacji ochrony na ochronę osób (która mogłaby być
realizowana w formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego) oraz
oddzielnie na ochronę mienia (także realizowanej w formie bezpośredniej ochrony fizycznej
oraz zabezpieczenia technicznego) (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca
2010 r., sygn. KIO/UZP1311/10; KIO/UZP 1312/10; KIO/UZP 1313/10).
Ochronę osób stanowią działania mające na celu zapewnienie bezpieczeństwa życia,
zdrowia i nietykalności osobistej. Poprzez ochronę mienia rozumie się działania
zapobiegające przestępstwom i wykroczeniom przeciwko ochranianemu mieniu, a także
działania przeciwdziałające powstawaniu szkody wynikającej z tych negatywnych zdarzeń.
Zgodnie z treścią art. 3 u.o.o.m. ochrona osób i mienia realizowana jest w formie
bezpośredniej ochrony fizycznej lub zabezpieczenia technicznego. Oznacza to, iż koncesja
na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia może być
realizowana w trzech formach:
1)
w formie bezpośredniej ochrony fizycznej lub,
2)
w formie zabezpieczenia technicznego łub,
3)
w formie bezpośredniej ochrony fizycznej i w formie zabezpieczenia technicznego.
Bezpośrednia ochrona fizyczna polega na stałym lub doraźnym kontakcie wzrokowym osoby
zajmującej się ochroną z osobą chronioną i bezspornie nie jest objęta przedmiotem
zamówienia.
Natomiast zabezpieczenie techniczne opiera się na montażu elektronicznych urządzeń lub
systemów alarmowych, które sygnalizują ewentualnie występujące zagrożenie chronionych
osób i mienia. Zabezpieczenie techniczne oznacza także eksploatację, konserwację i
naprawę w miejscach zainstalowania urządzeń i systemów alarmowych.
Zamawiający określił w ogłoszeniu o zamówieniu, iż zamówienie (dotyczące robót
budowlanych) polegać będzie na zaprojektowaniu i budowie centralnie zarządzanego
zintegrowanego systemu bezpieczeństwa na obiektach Warszawskiego Węzła Kolejowego -
WWK, w tym m.in. zaprojektowanie i budowa systemu monitoringu wizyjnego (CCTV),
budowa, wdrożenie i uruchomienie systemu kontroli dostępu (SKD), budowa, wdrożenie i
uruchomienie systemu sygnalizacji włamania (SSiW) oraz budowa, wdrożenie i
uruchomienie systemu pomiaru promieniowania. Wyżej wymienione prace składające się na
przedmiot zamówienia nie obejmują swoim zakresem ani nie wymagają ochrony osób i
mienia realizowanej w formie bezpośredniej ochrony fizycznej. Oznacza to zdaniem
odwołującego Thales, iż wymagania określone przez zamawiającego dotyczące posiadania
koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia
realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznej oraz zabezpieczenia technicznego
są zbyt daleko idącymi i nieadekwatnymi wymaganiami co do przedmiotu zamówienia i
naruszają art. 25 ust. 1 ustawy, ponieważ dokument w tak określonym zakresie nie jest
niezbędny do przeprowadzenia postępowania. J. Pieróg w komentarzu „Prawo zamówień
publicznych” stwierdza m.in.: „Uprawnienie Zamawiającego do żądania oświadczeń i
dokumentów nie oznacza jego pełnej swobody w tym zakresie. Przepis wyraźnie określa, że
mogą to być tylko dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
Niedopuszczalne jest więc żądanie oświadczeń i dokumentów przekraczających ten zakres,
a więc takich, którym nie można przypisać cechy niezbędności w postępowaniu. ”
Ponadto, w opinii odwołującego Thales nie ulega wątpliwości, że takie działanie
zamawiającego narusza art. 22. Ust. 4 ustawy, ponieważ opis warunku nie jest związany z
przedmiotem zamówienia.
Odwołujący Thales stwierdził, iż ustalenie tak rygorystycznych wymagań stanowi naruszenie
fundamentalnej zasady prawa zamówień publicznych zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Zamawiający ma
obowiązek przestrzegania wyżej wymienionych zasad zarówno w fazie przygotowywania jak
i podczas prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający
jest więc zobowiązany postępować tak, aby zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji i
traktować równo wszystkich wykonawców. Opis i wymagania spełniania warunków powinien
być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W
przypadku, gdy opis i wymagania spełniania warunków nie są proporcjonalne w stosunku do
przedmiotu zamówienia to stanowi to przypadek naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł, iż nadmierne lub nieproporcjonalne wymagania zamawiającego
powodują rezygnację części wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i mogących
rzetelnie zrealizować przedmiotowe zamówienie co wpływa na naruszenie zasady uczciwej
konkurencji (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2014 r., sygn. KIO
58/14). Należy stwierdzić, iż wymóg w zakresie posiadania koncesji w obecnym kształcie w
sposób nieuprawniony wyklucza wykonawców posiadających koncesję w zakresie
zabezpieczenia technicznego, której posiadanie jest wystarczające do wykonania przedmiotu
zamówienia.
Wymóg posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, w ocenie odwołującego
Thales, należy odnosić wyłącznie do szczególnej kategorii zamówień tj. określonych w art.
131 a ust 1 ustawy - zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Ww. przepisściśle określa kategorie zamówień, które podlegają takiej kwalifikacji.
W przedmiotowej sprawie zamawiane są roboty budowlane, usługi i dostawy o charakterze
„standardowym”. Powyższe potwierdza m.in. treść ogłoszenia o namówieniu, które nie
zostało przygotowane na wzorze wymaganym dla zamówień z dziedziny obronności i
bezpieczeństwa Ponadto, publikowane uprzednio wstępne ogłoszenie informacyjne nr
2014/S 25-038818 nie odnosiło się do zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa.
Odwołujący Thales podkreślił, iż zgodnie z §2 ust. 1pkt 2) lit. e Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
możliwość wymagania stosownego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego dotyczy
wyłącznie zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Dodał, iż podobnie w
przypadku dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, uprawnienie
zamawiającego do żądania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego dotyczy wyłącznie
zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.
Nie sposób, zdaniem odwołującego Thales, uznać, iż zaprojektowanie i wykonanie systemu
bezpieczeństwa publicznego na dworcach kolejowych Warszawskiego Węzła Kolejowego,
wymaga np. dostawy newralgicznego sprzętu. Jak wspomniano powyżej, wszelkie
komponenty systemu takie jak: serwery, macierze, infrastruktura sieciowa, kamery,
okablowanie mają charakter standardowy, spotykany w wielu podobnych zamówieniach. W
istocie nie sposób stwierdzić, iż przedmiot zamówienia stanowi roboty budowlane lub
dostawy o charakterze newralgicznym, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 5 i 5a ustawy.
W komentarzu do ustawy pod redakcją S. Babiarza, Z. Czarnika, P. Jandy, p. Pełczyńskiego
stwierdza się m.in; „Poprawna realizacja tych zamówień musi uwzględniać wyjątkowy
charakter wyłączenia. W konsekwencji powinno to prowadzić do przyjęcia jako podstawowej
zasady, że wszelkie wątpliwości związane z funkcjonowaniem tych przepisów należy
przyjmować w ścisłym znaczeniu, a wątpliwości pojawiające się na tym tle należałoby
tłumaczyć na rzecz zasad ogólnych, a więc jawności.”
Budzi wątpliwości odwołującego Thales stanowisko zamawiającego, iż do prawidłowego
zrealizowania zamówienia, niezbędne będzie wejście wykonawcy w posiadanie informacji,
którym nadano klauzulę „tajne". Należy zatem, w ocenie odwołującego, przyjąć, że w opinii
zamawiającego, do realizacji przedmiotu zamówienia, konieczne będzie zapoznanie się
przez wykonawcę z informacjami, których nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby szkodę
dla Rzeczypospolitej Polskiej przez to, że:
1)
uniemożliwiłoby realizację zadań związanych z ochroną suwerenności lub porządku
konstytucyjnego Rzeczypospolitej Polskiej;
2)
pogorszyłoby stosunki Rzeczypospolitej Polskiej z innymi państwami lub
organizacjami międzynarodowymi;
3)
zakłóciłoby przygotowania obronne państwa lub funkcjonowanie Sił Zbrojnych
Rzeczypospolitej Polskiej;
4)
utrudniłoby wykonywanie czynności operacyjno-rozpoznawczych prowadzonych w
celu zapewnienia bezpieczeństwa państwa lub ścigania sprawców zbrodni przez służby lub
instytucje do tego uprawnione;
5)
w istotny sposób zakłóciłoby funkcjonowanie organów ścigania i wymiaru
sprawiedliwości;
6)
przyniesie stratę znacznych rozmiarów w interesach ekonomicznych Rzeczypospolitej
Polskiej.
Doktryna nie pozostawia wątpliwości, co do fakt, iż „najwyższe klauzule mogą być nadawane
wyłącznie w przypadku, jeżeli ujawnienie danej informacji przyniosłoby poważne szkody dla
obronności, polityki międzynarodowej, podstawowych interesów gospodarczych państwa
albo czynności operacyjno-rozpoznawczych uprawnionych służby Iwona Stankowska,
Komentarz do ustawy o ochronie informacji niejawnych, komentarz do art. 5, Lexis, 2014).
W ocenie odwołującego Thales, prawidłowa realizacja przedmiotu zamówienia, nie jest
związana z koniecznością dostępu do informacji, których nieuprawnione ujawnienie
spowodowałoby, co najmniej, szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej. Z daleko idącej
ostrożności, w przedmiotowej sprawie, za uzasadnione można - ewentualnie - przyjąć, że
prowadzenie określonych w przedmiocie zamówienia prac budowlanych na terenie dworców
kolejowych, z których kilka znajduje się w ścisłym centrum Warszawy, będzie wymagać
posiadania przez wykonawcę informacji, którym nadano klauzulę „zastrzeżone”.
W opinii odwołującego Thales brak podania informacji o metodzie dokonania przeliczenia
zamówień, których wartość została wyrażona w walutach innych niż PLN, powoduje brak
możliwości oceny i kwalifikacji wykonawców. Odwołujący podkreślił, iż w przypadku
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu
ograniczonego, metoda przeliczenia wartości referencji ma szczególny wpływ na wynik
postępowania. Doświadczenie wykonawców, pozostaje w bezpośrednim związku z
uzyskanym miejscem w rankingu wykonawców i może przesądzić o niezakwalifikowaniu się
do kolejnego etapu postępowania. W opinii odwołującego, wprowadzenie stosownej zmiany
ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędne.
Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu w zakresie objętym zarzutem powodują
uprzywilejowaną sytuację podmiotów legitymujących się wykonaniem poszczególnych
systemów lub sieci odrębnie, jednocześnie stawiających w gorszej sytuacji podmioty, które
wykonały duże wdrożenia. Odwołujący Thales stoi na stanowisku, iż biorąc pod uwagę
złożony charakter prac objętych przedmiotem zamówienia, takie podejście zamawiającego
nie jest uzasadnione. Podkreślił, iż żądanie odwołującego związane z koniecznością
usunięcia zakazu „łączenia doświadczenia” nie wpływa negatywnie na sytuację
wykonawców, którzy legitymują się mniejszymi wdrożeniami. Taka zmiana ogłoszenia
powoduje zwiększenie stopnia konkurencyjności i stanowi swoiste „wyrównanie szans”
wszystkich wykonawców.
Biorąc pod uwagę argumentację przytoczoną powyżej dla wymogu posiadania świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, odwołujący Thales stwierdził, iż sformułowanie wymagań w
zakresie posiadania poświadczeń bezpieczeństwa oraz zaświadczeń o odbytym szkoleniu w
zakresie ochrony informacji niejawnych w stosunku do osób pozostaje bez związku z
przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę treść §1 ust. 1 pkt 7 i 8 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, zamawiający może żądać wyłącznie tych informacji o kwalifikacjach osób, które są
niezbędne do wykonania zamówienia oraz oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień. Nie ulega, zdaniem odwołującego, wątpliwości, iżżądanie zamawiającego w tym zakresie jest nieuprawnione.
Zaniechanie zamawiającego polegające na braku określenia zasad składania dokumentów
dla wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, w sposób oczywisty, w ocenie odwołującego Thales, narusza
postanowienia art. 22 ust 1 pkt 1 w zw. z §2 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. W praktyce znacząco
utrudnia lub uniemożliwia złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
podmiotom „zagranicznym”, co stanowi bezpośrednie naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy,
wprowadzając ograniczenia dla tych wykonawców.
Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę brzmienie art. 190 ust. 1 ustawy zastrzega sobie
prawo do przedstawienia dowodów do zamknięcia rozprawy.
W dniu 13 października 2014r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania przekazując jego kopię oraz zamieszczając treść odwołania na stronie
internetowej i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 16 października 2014r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
zgłosił swój udział wykonawca Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul.
Olchowa 14. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż
podniesione w odwołaniu naruszenia mają bezpośredni wpływ na zachowanie zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgłaszający przystąpienie może
ponieść szkodę w postaci utraty możliwości złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
niniejszym postępowaniu. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. Zgłoszenie zostało
wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10
października 2014r. udzielonego przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w
dniu 16 października 2014r.
W dniu 16 października 2014r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
zgłosił swój udział wykonawca Qumak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 134. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż
zamawiający ukształtował postanowienia siwz w sposób sprzeczny z ustawą i w sposób
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Zgłaszający przystąpienie może ponieść szkodę w
postaci utraty możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 października 2014r. udzielonego przez członka zarządu
i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 16 października 2014r.
W dniu 24 października 2014r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania wraz z
wnioskiem o zwrot uiszczonego wpisu. Oświadczenie zostało podpisane przez prezesa
zarządu.
W dniu 24 października 2014r. zgłaszający przystąpienie Asseco Poland SA złożył
oświadczenie o cofnięciu przystąpienia. Oświadczenie zostało podpisane tak jak zgłoszenie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Thales Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, ul. gen. J. Zajączka 9 kwoty 18 000 zł. 00 gr. (słownie: osiemnaście
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt KIO 2094/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
roboty budowlane tj. zaprojektowanie i wykonanie systemu bezpieczeństwa publicznego na
dworcach kolejowych Warszawskiego Węzła Kolejowego (WWK) zostało wszczęte przez
zamawiającego Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Szczęśliwicka 62 ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 1 października 2014r. za numerem 2014/S 188-331032.
W dniu 10 października 2014r. wobec treści ogłoszenia pisemne odwołanie wniósł
wykonawca Thales Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. gen. J. Zajączka 9 – dalej odwołujący Thales. Odwołanie zostało podpisane
przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia została przekazana
zamawiającemu na jego biuro podawcze w dniu 10 października 2014r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia:
1. w Sekcji llI.2.3) pkt 1ppkt 1) lit. a) ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania w
oparciu o art. 16 i art. 3 lit. a), b) oraz pkt 2 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o
ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2005 r. Nr 145, poz. 1221 z późn. zm) Koncesji na
prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia
realizowanych w formie bezpośrednie) ochrony fizycznej oraz w formie
zabezpieczenia technicznego pomimo faktu, iż posiadanie przedmiotowej koncesji na
prowadzenie działalności gospodarczej w tej pierwszej formie tj. w formie
bezpośredniej ochrony fizycznej nie jest wymagane dla realizacji przedmiotu
zamówienia.
Ponadto,
przedmiotowy
dokument
nie
jest
niezbędny
do
przeprowadzenia postępowania.
2. w Sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt 1) lit. b) ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadaniaświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia, potwierdzającego
zdolność wykonawcy do przechowywania i przetwarzania informacji niejawnych o
klauzuli co najmniej tajne, pomimo iż na gruncie przepisów ustawy, Zamawiający nie
jest uprawniony do żądania przedmiotowego dokumentu dla tej kategorii zamówień.
Ponadto, dokument ten nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania.
3. w Sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt2)lit. a) opisu sposobu spełniania warunku udziału w
postępowaniu w postaci posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób:
1)
uniemożliwiający prawidłowe ustalenie wartości wykonanego zamówienia (umowy),
które należy przedstawić w ramach wykazania odpowiedniego doświadczenia, poprzez
użycie sformułowania „lub równowartość w innych walutach” bez wskazania precyzyjnego
sposobu przeliczenia wartości zamówień rozliczanych w walutach innych niż PLN,
uniemożliwiając właściwą ocenę i porównanie wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu,
2)
uniemożliwiający łączenie wartości poszczególnych zamówień, w celu wykazania
spełnienia warunku udziału wiedzy i doświadczenia, co nie jest uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia;
4.
w Sekcji III.2.3) pkt 3. wymagań posiadania poświadczenia bezpieczeństwa
uprawniającego do dostępu do informacji niejawnych, do klauzuli minimum tajne lub poufne
oraz zaświadczenia stwierdzającego odbycie szkolenia w zakresie ochrony informacji
niejawnych, w stosunku do następujących osób:
1)
Koordynator bezpieczeństwa,
2)
Koordynator Inwestycji,
3)
Kierownik prac w specjalności Instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń
elektrycznych,
4)
Kierownik prac w specjalności telekomunikacyjnej,
5)
Projektant w zakresie systemów CCTV,
6)
Inżynierowie wsparcia PSIM;
pomimo, iż na gruncie przepisów ustawy Zamawiający nie jest uprawniony do żądania
dokumentów lub oświadczeń dla tej kategorii zamówień. Ponadto, oświadczenie to nie jest
niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
5.
zaniechania określenia zasad przedstawienia dokumentów dla wykonawców
mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w
zakresie Koncesji, o której mowa w Sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt 1) lit. a), ponieważ jest ona
wydawana tylko dla firm działających na naszym rynku, co wprost stanowi o nierównym
traktowaniu wykonawców mających siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie :
1)
art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy) przez żądanie dokumentów, które nie są
niezbędne do przeprowadzenia postępowania,
2)
art. 22 ust. 4 ustawy przez ustalenie opisu spełniania warunku w sposób, który nie
jest związany z przedmiotem zamówienia,
3)
art. 7 ust. 1 ustawy poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i nierówne
traktowanie wykonawców.
4)
art. 131 a ust. 1 ustawy w zw. z §2 ust. 1 pkt 2) lit. e Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - poprzez
nieuprawnione żądanie dokumentu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego
stopnia (do czego zamawiający byłby uprawniony wyłącznie w przypadku zamówień w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa),
5)
art. 22 ust. 5 wzw. z art. 51 ust. 1 ustawy poprzez ustalenie opisu sposobu dokonania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, w sposób uniemożliwiający ich
weryfikację oraz prawidłową kwalifikację wykonawców,
6)
art. 7 ust. 1 ustawy poprzez zakaz „łączenia spełnienia warunków w jednym
zamówieniu oraz w żadnej innej konfiguracji”, co w sposób nieuzasadniony powoduje
uprzywilejowaną sytuację podmiotów legitymujących się wykonaniem poszczególnych
systemów lub sieci odrębnie.
7)
§1 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane -przez żądanie posiadania poświadczenia
bezpieczeństwa uprawniającego do dostępu do informacji niejawnych, do klauzuli minimum
tajne lub poufne które nie są niezbędne do wykonania zamówienia,
8)
art. 131 a ust. 1 ustawy w zw. z §1 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - przezżądanie oświadczenia, iż osoby którymi dysponuje wykonawca posiadają poświadczenie
bezpieczeństwa uprawniające do dostępu do informacji niejawnych, do klauzuli minimum
tajne lub poufne oraz zaświadczenie stwierdzające odbycie specjalistycznego szkolenia w
zakresie ochrony informacji niejawnych,
9)
art. 22 ust 1 pkt 1 w zw. z §2 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez brak określenia
zasad składania dokumentów dla wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
Ad. 1:
Usunięcia wymagania w postaci konieczności posiadania Koncesji na prowadzenie
działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia, realizowanych w formie
bezpośredniej ochrony fizycznej (przy jednoczesnym utrzymaniu wymogu w zakresie
zabezpieczenia technicznego).
Ad. 2:
Usunięcia wymogu posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego
stopnia, potwierdzającego zdolność Wykonawcy do przechowywania i przetwarzania
informacji niejawnych o klauzuli co najmniej tajne.
Fakultatywnie:
Działając z daleko idącej ostrożności; modyfikację wymagania poprzez dopuszczenie
posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia, potwierdzającego
zdolność wykonawcy do przechowywania i przetwarzania informacji niejawnych o
odpowiedniej klauzuli.
Ad. 3a:
Podanie publikatora, w oparciu o który zamawiający dokona weryfikacji wartości podanej w
walutach obcych na dzień publikacji ogłoszenia tj. 1 października 2014 r.
Ad. 3b:
Usunięcia zapisu dotyczącego zakazu łączenia zamówień i zastąpienia go zapisem w
brzmieniu: „Zamawiający dopuszcza łączenie spełnienia powyższych warunków we
wszystkich konfiguracjach”.
Ad. 4:
Usunięcia wymogu posiadania poświadczenia bezpieczeństwa uprawniającego do dostępu
do informacji niejawnych, do klauzuli minimum tajne lub poufne oraz zaświadczenia
stwierdzającego odbycie szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych.
Fakultatywnie:
Działając z daleko idącej ostrożności: modyfikację wymagania poprzez obniżenie klauzuli do
„zastrzeżone”.
Ad. 5
Wprowadzenia do treści ogłoszenia zasad składania dokumentów dla wykonawców
mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Kwestionowane czynności
i zaniechania zamawiającego uniemożliwiają mu złożenie wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Ponadto, narażają odwołującego na poniesienie szkody,
polegającej na braku możliwości uzyskania zamówienia. Warto również podkreślić, iż objęte
zarzutami zapisy ogłoszenia wskazują na wady postępowania, co może skutkować trudnymi
do
przewidzenia
konsekwencjami,
w
szczególności
możliwością
unieważnienia
postępowania lub w skrajnym przypadku unieważnienia umowy.
W uzasadnieniu podniósł, że w Sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt 1) lit. a) ogłoszenia o zamówieniu
zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który
wykaże, iż posiada w oparciu o przepisy art. 16 i art. 3 pkt 1 lit. a), b) oraz pkt 2 ustawy z
dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (dalej: „u.o.o.m.”) koncesję na prowadzenie
działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia realizowanych w formie
bezpośredniej ochrony fizycznej oraz zabezpieczenia technicznego.
Ustawa o ochronie osób i mienia posługuje się łącznym pojęciem „ochrona osób i mienia”.
Zastosowana przez ustawodawcę konstrukcja art. 3 u.o.o.m. jednoznacznie wskazuje, iż
wymienione w tym artykule formy realizowania ochrony (bezpośrednia ochrona fizyczna oraz
zabezpieczenie techniczne) w swym zakresie odnoszą się jednocześnie do ochrony osób i
mienia. Przesądza o tym zastosowanie koniunkcji w wyrażeniu: „ochrona osób i mienia
realizowana jest w formie”. Zastosowanie spójnika „i” oznacza, według odwołującego Thales,że nie jest możliwe rozdzielenie form realizacji ochrony na ochronę osób (która mogłaby być
realizowana w formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego) oraz
oddzielnie na ochronę mienia (także realizowanej w formie bezpośredniej ochrony fizycznej
oraz zabezpieczenia technicznego) (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca
2010 r., sygn. KIO/UZP1311/10; KIO/UZP 1312/10; KIO/UZP 1313/10).
Ochronę osób stanowią działania mające na celu zapewnienie bezpieczeństwa życia,
zdrowia i nietykalności osobistej. Poprzez ochronę mienia rozumie się działania
zapobiegające przestępstwom i wykroczeniom przeciwko ochranianemu mieniu, a także
działania przeciwdziałające powstawaniu szkody wynikającej z tych negatywnych zdarzeń.
Zgodnie z treścią art. 3 u.o.o.m. ochrona osób i mienia realizowana jest w formie
bezpośredniej ochrony fizycznej lub zabezpieczenia technicznego. Oznacza to, iż koncesja
na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia może być
realizowana w trzech formach:
1)
w formie bezpośredniej ochrony fizycznej lub,
2)
w formie zabezpieczenia technicznego łub,
3)
w formie bezpośredniej ochrony fizycznej i w formie zabezpieczenia technicznego.
Bezpośrednia ochrona fizyczna polega na stałym lub doraźnym kontakcie wzrokowym osoby
zajmującej się ochroną z osobą chronioną i bezspornie nie jest objęta przedmiotem
zamówienia.
Natomiast zabezpieczenie techniczne opiera się na montażu elektronicznych urządzeń lub
systemów alarmowych, które sygnalizują ewentualnie występujące zagrożenie chronionych
osób i mienia. Zabezpieczenie techniczne oznacza także eksploatację, konserwację i
naprawę w miejscach zainstalowania urządzeń i systemów alarmowych.
Zamawiający określił w ogłoszeniu o zamówieniu, iż zamówienie (dotyczące robót
budowlanych) polegać będzie na zaprojektowaniu i budowie centralnie zarządzanego
zintegrowanego systemu bezpieczeństwa na obiektach Warszawskiego Węzła Kolejowego -
WWK, w tym m.in. zaprojektowanie i budowa systemu monitoringu wizyjnego (CCTV),
budowa, wdrożenie i uruchomienie systemu kontroli dostępu (SKD), budowa, wdrożenie i
uruchomienie systemu sygnalizacji włamania (SSiW) oraz budowa, wdrożenie i
uruchomienie systemu pomiaru promieniowania. Wyżej wymienione prace składające się na
przedmiot zamówienia nie obejmują swoim zakresem ani nie wymagają ochrony osób i
mienia realizowanej w formie bezpośredniej ochrony fizycznej. Oznacza to zdaniem
odwołującego Thales, iż wymagania określone przez zamawiającego dotyczące posiadania
koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia
realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznej oraz zabezpieczenia technicznego
są zbyt daleko idącymi i nieadekwatnymi wymaganiami co do przedmiotu zamówienia i
naruszają art. 25 ust. 1 ustawy, ponieważ dokument w tak określonym zakresie nie jest
niezbędny do przeprowadzenia postępowania. J. Pieróg w komentarzu „Prawo zamówień
publicznych” stwierdza m.in.: „Uprawnienie Zamawiającego do żądania oświadczeń i
dokumentów nie oznacza jego pełnej swobody w tym zakresie. Przepis wyraźnie określa, że
mogą to być tylko dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
Niedopuszczalne jest więc żądanie oświadczeń i dokumentów przekraczających ten zakres,
a więc takich, którym nie można przypisać cechy niezbędności w postępowaniu. ”
Ponadto, w opinii odwołującego Thales nie ulega wątpliwości, że takie działanie
zamawiającego narusza art. 22. Ust. 4 ustawy, ponieważ opis warunku nie jest związany z
przedmiotem zamówienia.
Odwołujący Thales stwierdził, iż ustalenie tak rygorystycznych wymagań stanowi naruszenie
fundamentalnej zasady prawa zamówień publicznych zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Zamawiający ma
obowiązek przestrzegania wyżej wymienionych zasad zarówno w fazie przygotowywania jak
i podczas prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający
jest więc zobowiązany postępować tak, aby zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji i
traktować równo wszystkich wykonawców. Opis i wymagania spełniania warunków powinien
być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W
przypadku, gdy opis i wymagania spełniania warunków nie są proporcjonalne w stosunku do
przedmiotu zamówienia to stanowi to przypadek naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł, iż nadmierne lub nieproporcjonalne wymagania zamawiającego
powodują rezygnację części wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i mogących
rzetelnie zrealizować przedmiotowe zamówienie co wpływa na naruszenie zasady uczciwej
konkurencji (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2014 r., sygn. KIO
58/14). Należy stwierdzić, iż wymóg w zakresie posiadania koncesji w obecnym kształcie w
sposób nieuprawniony wyklucza wykonawców posiadających koncesję w zakresie
zabezpieczenia technicznego, której posiadanie jest wystarczające do wykonania przedmiotu
zamówienia.
Wymóg posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, w ocenie odwołującego
Thales, należy odnosić wyłącznie do szczególnej kategorii zamówień tj. określonych w art.
131 a ust 1 ustawy - zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Ww. przepisściśle określa kategorie zamówień, które podlegają takiej kwalifikacji.
W przedmiotowej sprawie zamawiane są roboty budowlane, usługi i dostawy o charakterze
„standardowym”. Powyższe potwierdza m.in. treść ogłoszenia o namówieniu, które nie
zostało przygotowane na wzorze wymaganym dla zamówień z dziedziny obronności i
bezpieczeństwa Ponadto, publikowane uprzednio wstępne ogłoszenie informacyjne nr
2014/S 25-038818 nie odnosiło się do zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa.
Odwołujący Thales podkreślił, iż zgodnie z §2 ust. 1pkt 2) lit. e Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
możliwość wymagania stosownego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego dotyczy
wyłącznie zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Dodał, iż podobnie w
przypadku dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, uprawnienie
zamawiającego do żądania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego dotyczy wyłącznie
zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.
Nie sposób, zdaniem odwołującego Thales, uznać, iż zaprojektowanie i wykonanie systemu
bezpieczeństwa publicznego na dworcach kolejowych Warszawskiego Węzła Kolejowego,
wymaga np. dostawy newralgicznego sprzętu. Jak wspomniano powyżej, wszelkie
komponenty systemu takie jak: serwery, macierze, infrastruktura sieciowa, kamery,
okablowanie mają charakter standardowy, spotykany w wielu podobnych zamówieniach. W
istocie nie sposób stwierdzić, iż przedmiot zamówienia stanowi roboty budowlane lub
dostawy o charakterze newralgicznym, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 5 i 5a ustawy.
W komentarzu do ustawy pod redakcją S. Babiarza, Z. Czarnika, P. Jandy, p. Pełczyńskiego
stwierdza się m.in; „Poprawna realizacja tych zamówień musi uwzględniać wyjątkowy
charakter wyłączenia. W konsekwencji powinno to prowadzić do przyjęcia jako podstawowej
zasady, że wszelkie wątpliwości związane z funkcjonowaniem tych przepisów należy
przyjmować w ścisłym znaczeniu, a wątpliwości pojawiające się na tym tle należałoby
tłumaczyć na rzecz zasad ogólnych, a więc jawności.”
Budzi wątpliwości odwołującego Thales stanowisko zamawiającego, iż do prawidłowego
zrealizowania zamówienia, niezbędne będzie wejście wykonawcy w posiadanie informacji,
którym nadano klauzulę „tajne". Należy zatem, w ocenie odwołującego, przyjąć, że w opinii
zamawiającego, do realizacji przedmiotu zamówienia, konieczne będzie zapoznanie się
przez wykonawcę z informacjami, których nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby szkodę
dla Rzeczypospolitej Polskiej przez to, że:
1)
uniemożliwiłoby realizację zadań związanych z ochroną suwerenności lub porządku
konstytucyjnego Rzeczypospolitej Polskiej;
2)
pogorszyłoby stosunki Rzeczypospolitej Polskiej z innymi państwami lub
organizacjami międzynarodowymi;
3)
zakłóciłoby przygotowania obronne państwa lub funkcjonowanie Sił Zbrojnych
Rzeczypospolitej Polskiej;
4)
utrudniłoby wykonywanie czynności operacyjno-rozpoznawczych prowadzonych w
celu zapewnienia bezpieczeństwa państwa lub ścigania sprawców zbrodni przez służby lub
instytucje do tego uprawnione;
5)
w istotny sposób zakłóciłoby funkcjonowanie organów ścigania i wymiaru
sprawiedliwości;
6)
przyniesie stratę znacznych rozmiarów w interesach ekonomicznych Rzeczypospolitej
Polskiej.
Doktryna nie pozostawia wątpliwości, co do fakt, iż „najwyższe klauzule mogą być nadawane
wyłącznie w przypadku, jeżeli ujawnienie danej informacji przyniosłoby poważne szkody dla
obronności, polityki międzynarodowej, podstawowych interesów gospodarczych państwa
albo czynności operacyjno-rozpoznawczych uprawnionych służby Iwona Stankowska,
Komentarz do ustawy o ochronie informacji niejawnych, komentarz do art. 5, Lexis, 2014).
W ocenie odwołującego Thales, prawidłowa realizacja przedmiotu zamówienia, nie jest
związana z koniecznością dostępu do informacji, których nieuprawnione ujawnienie
spowodowałoby, co najmniej, szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej. Z daleko idącej
ostrożności, w przedmiotowej sprawie, za uzasadnione można - ewentualnie - przyjąć, że
prowadzenie określonych w przedmiocie zamówienia prac budowlanych na terenie dworców
kolejowych, z których kilka znajduje się w ścisłym centrum Warszawy, będzie wymagać
posiadania przez wykonawcę informacji, którym nadano klauzulę „zastrzeżone”.
W opinii odwołującego Thales brak podania informacji o metodzie dokonania przeliczenia
zamówień, których wartość została wyrażona w walutach innych niż PLN, powoduje brak
możliwości oceny i kwalifikacji wykonawców. Odwołujący podkreślił, iż w przypadku
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu
ograniczonego, metoda przeliczenia wartości referencji ma szczególny wpływ na wynik
postępowania. Doświadczenie wykonawców, pozostaje w bezpośrednim związku z
uzyskanym miejscem w rankingu wykonawców i może przesądzić o niezakwalifikowaniu się
do kolejnego etapu postępowania. W opinii odwołującego, wprowadzenie stosownej zmiany
ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędne.
Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu w zakresie objętym zarzutem powodują
uprzywilejowaną sytuację podmiotów legitymujących się wykonaniem poszczególnych
systemów lub sieci odrębnie, jednocześnie stawiających w gorszej sytuacji podmioty, które
wykonały duże wdrożenia. Odwołujący Thales stoi na stanowisku, iż biorąc pod uwagę
złożony charakter prac objętych przedmiotem zamówienia, takie podejście zamawiającego
nie jest uzasadnione. Podkreślił, iż żądanie odwołującego związane z koniecznością
usunięcia zakazu „łączenia doświadczenia” nie wpływa negatywnie na sytuację
wykonawców, którzy legitymują się mniejszymi wdrożeniami. Taka zmiana ogłoszenia
powoduje zwiększenie stopnia konkurencyjności i stanowi swoiste „wyrównanie szans”
wszystkich wykonawców.
Biorąc pod uwagę argumentację przytoczoną powyżej dla wymogu posiadania świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, odwołujący Thales stwierdził, iż sformułowanie wymagań w
zakresie posiadania poświadczeń bezpieczeństwa oraz zaświadczeń o odbytym szkoleniu w
zakresie ochrony informacji niejawnych w stosunku do osób pozostaje bez związku z
przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę treść §1 ust. 1 pkt 7 i 8 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, zamawiający może żądać wyłącznie tych informacji o kwalifikacjach osób, które są
niezbędne do wykonania zamówienia oraz oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień. Nie ulega, zdaniem odwołującego, wątpliwości, iżżądanie zamawiającego w tym zakresie jest nieuprawnione.
Zaniechanie zamawiającego polegające na braku określenia zasad składania dokumentów
dla wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, w sposób oczywisty, w ocenie odwołującego Thales, narusza
postanowienia art. 22 ust 1 pkt 1 w zw. z §2 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. W praktyce znacząco
utrudnia lub uniemożliwia złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
podmiotom „zagranicznym”, co stanowi bezpośrednie naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy,
wprowadzając ograniczenia dla tych wykonawców.
Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę brzmienie art. 190 ust. 1 ustawy zastrzega sobie
prawo do przedstawienia dowodów do zamknięcia rozprawy.
W dniu 13 października 2014r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania przekazując jego kopię oraz zamieszczając treść odwołania na stronie
internetowej i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 16 października 2014r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
zgłosił swój udział wykonawca Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul.
Olchowa 14. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż
podniesione w odwołaniu naruszenia mają bezpośredni wpływ na zachowanie zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgłaszający przystąpienie może
ponieść szkodę w postaci utraty możliwości złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
niniejszym postępowaniu. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. Zgłoszenie zostało
wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10
października 2014r. udzielonego przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w
dniu 16 października 2014r.
W dniu 16 października 2014r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
zgłosił swój udział wykonawca Qumak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 134. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż
zamawiający ukształtował postanowienia siwz w sposób sprzeczny z ustawą i w sposób
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Zgłaszający przystąpienie może ponieść szkodę w
postaci utraty możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 października 2014r. udzielonego przez członka zarządu
i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 16 października 2014r.
W dniu 24 października 2014r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania wraz z
wnioskiem o zwrot uiszczonego wpisu. Oświadczenie zostało podpisane przez prezesa
zarządu.
W dniu 24 października 2014r. zgłaszający przystąpienie Asseco Poland SA złożył
oświadczenie o cofnięciu przystąpienia. Oświadczenie zostało podpisane tak jak zgłoszenie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
