rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-29
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-29
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2127/14
KIO 2127/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2014 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2014 roku przez
wykonawcę Linseis Messgerate Gmbh Vielitzer, Strasse 43 D-95100 Selb, Niemcy (adres
do doręczeń: ulica Osiedlowa 15b, 05-092 Łomianki) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Wrocławskie Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy
ulicy Stabłowickiej 147, 54-066 Wrocław
przy udziale wykonawcy Netzsch Geratebau GmbH, Wiittelsbacherstrasse 42, 95100 Selb
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2014 roku przez
wykonawcę Linseis Messgerate Gmbh Vielitzer, Strasse 43 D-95100 Selb, Niemcy (adres
do doręczeń: ulica Osiedlowa 15b, 05-092 Łomianki) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Wrocławskie Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy
ulicy Stabłowickiej 147, 54-066 Wrocław
przy udziale wykonawcy Netzsch Geratebau GmbH, Wiittelsbacherstrasse 42, 95100 Selb
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Linseis Messgerate Gmbh Vielitzer,
Strasse 43 D-95100 Selb, Niemcy (adres do doręczeń: ulica Osiedlowa 15b, 05-092
Łomianki) i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Linseis Messgerate Gmbh Vielitzer, Strasse 43 D-95100 Selb, Niemcy (adres
do doręczeń: ulica Osiedlowa 15b, 05-092 Łomianki) tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Linseis Messgerate Gmbh Vielitzer, Strasse 43 D-95100
Selb, Niemcy (adres do doręczeń: ulica Osiedlowa 15b, 05-092 Łomianki)
na rzecz Zamawiającego Wrocławskie Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu przy ulicy Stabłowickiej 147, 54-066 Wrocław kwotę 1 399 zł 08 gr
(słownie: jeden tysiąc trzysta dziewięćdziesiąt dziewięć złotych, osiem groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………..…….
Sygn. akt: KIO 2127/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Wrocławskie Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
przy ulicy Stabłowickiej 147, 54-066 Wrocław prowadzi postępowanie o udzielnie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę (wraz z
montażem, uruchomieniem i instruktażem personelu) aparatury naukowobadawczej,
fabrycznie nowej i kompletnej dla potrzeb Laboratorium Technologii i Inżynierii Materiałów
Polimerowych (Pracownia Fizykochemii Polimerów, Pracownia Badań Specjalnych) - Etap
III, z podziałem na 6 części.
.
13 października 2014 roku Odwołujący działając na podstawie art. art. 179 ust. 1 oraz
180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego obejmującej: badanie i ocenę ofert w postępowaniu
w zakresie Części l a w ich wyniku bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, oraz
wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Netzsch Gerätebau GmbH, z ostrożności
również zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ).
Odwołujący wskazał na naruszenie:
−
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty
Odwołującego, a także art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie jego
zastosowania i zaniechanie odrzucenia oferty Netzsch Gerätebau GmbH jako
nieodpowiadającej treści SIWZ,
−
naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców
określonych w art. 7 ustawy oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu.
Odwołujący wniósł:
−
uwzględnienie odwołania,
−
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
z przedmiotowego postępowania a także odrzucenia oferty wykonawcy Netzsch
Gerätebau GmbH,
−
nakazanie dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów przedłożonych wraz
z odwołaniem oraz podczas rozprawy.
Odwołujący w sposób następujący uzasadniała swoje stanowisko:
W dniu 3 października 2014 roku, Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informacje o
wyniku oceny ofert i odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania w zakresie Części I
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na fakt, iż zdaniem Zamawiającego treść
oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, tj. nie załączono Wymaganego
certyfikatu
na
posiadanie
analizy
improved-Cape
Lehman
jako
dokumentu
potwierdzającego, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez
Zamawiającego w SIWZ.
Dla uzasadnienia takiego twierdzenia Zamawiający odwołał się do definicji słownika języka
polskiego oraz definicji słownika Wikipedii.
Odwołujący nie może zgodzić się z tak przyjętą przez Zamawiającego argumentacją
uznając, że narusza ona przepisy ustawy w zakresie wskazanym w przedmiotowym
odwołaniu.
I.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający uznał, iż niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
wynika z braku przedłożenia w ofercie dokumentu potwierdzającego, że oferowana
dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SIWZ. Tymczasem
katalog dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na potwierdzenie, że dana
dostawa odpowiada wymaganiom SIWZ został opisany w Dziale VI pkt. 11 SIWZ, gdzie
wskazano:
W celu potwierdzenia, że oferowana dostawa, odpowiada wymaganiom określonym przez
Zamawiającego należy załączyć do oferty:
1) Prospekty i/lub foidery ofertowo-reklamowe sprzętu i/lub dokumentację producenta
w języku polskim lub angielskim oraz w przypadku złożenia dokumentów w języku
angielskim - sporządzone w języku polskim fragmenty dokumentów technicznych,
umożliwiające weryfikację głównych funkcji urządzenia wymaganych przez
Zamawiającego; wskazane jest, aby parametry techniczne prezentowane
w załączonych prospektach odpowiadały parametrom technicznym opisanym
w Załączniku nr 1 do SIWZ- Wzór Formularza Ofert- Część B. Jeżeli w prospekcie
technicznym brak opisu danej funkcji aparatu lub wartości parametru, dopuszcza
się załączenie do oferty innych dokumentów producenta (np. części instrukcji
obsługi), na podstawie których Zamawiający będzie w stanie zweryfikować
zgodność opisu funkcji lub wartości danego parametru z treścią Załącznika nr 1
do SIWZ Wzór Formularza Ofert- Część B,
2) Oświadczenie Wykonawcy, że zaoferowany przedmiot zamówienia będzie
dopuszczony do obrotu na terytorium RP, będzie posiadał wszelkie wymagane
przez przepisy prawa świadectwa, certyfikaty, atesty, deklaracje zgodności,
itp. oraz będzie spełniać wszelkie wymagane przez przepisy prawa wymogi
w zakresie norm bezpieczeństwa obsługi oraz, że dokumenty te dostarczy
na każde żądanie Zamawiającego w trakcie realizacji umowy, jednak nie później
niż przed dniem dostawy- na Załączniku Nr 1 do SIWZ ~ Wzór Formularza Oferty -
Część A;
3) Oświadczenie Wykonawcy, że wraz z dostawą oferowanego sprzętu dostarczy
Certyfikat CE lub Deklarację Zgodności CE wydaną przez producenta -
na Załączniku Nr 1 do SIWZ - Wzór Formularza Oferty - Część A.
Jak wynika z powyższego Zamawiający nie wskazał w w/w katalogu certyfikatu w zakresie
oprogramowania zawierającego model matematyczny oparty na nieliniowej regresji oraz
ulepszony model Cape-Lehmana (ang. improved Cape -Lehmanmodel). Zatem już w tym
zakresie uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego z powodu braku dokumentu
potwierdzającego, że oferowana dostawa, odpowiada wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, w sytuacji, kiedy dokument ten nie został umieszczony w katalogu
dokumentów wymaganych do złożenia wraz z ofertą jest działaniem naruszającym
przepisy ustawy. Zamawiający nie może bowiem po upływie terminu otwarcia ofert
dokonywać jakichkolwiek zmian w zakresie swoich wymagań.
W samym opisie wymaganych parametrów dla oprogramowania zawierającego ulepszony
model Cape-Lehmana Zamawiający wskazał, iż Oprogramowanie musi zawierać model
matematyczny oparty na nieliniowej regresji oraz ulepszony model Cape-Lehmana (ang.
improved Cape -Lehman model) wraz z certyfikatem patent na posiadanie tej analizy; przy
czym w tym zakresie wykonawca zgodnie z przyjętą konstrukcją formularza oferty był
zobligowany jedynie do potwierdzenia spełnienia tego wymogu (złożenia oświadczenia).
Również w powyższym zdaniu Zamawiający nie sprecyzował o jakim certyfikacie mowa,
wskazując, jedynie, że ma on potwierdzać posiadanie wymaganej analizy. Zatem
odwoływanie się w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego do wybranych definicji
słownika polskiego czy też Wikipedii, przy braku wskazania na takowe w SIWZ stanowi
niedozwolone działanie Zamawiającego polegające na uszczegółowieniu wymogów SIWZ
po upływie terminu składania ofert.
Tym nie mniej należy wskazać, że Odwołujący chcąc pozbawić Zamawiającego
jakichkolwiek wątpliwości co do parametrów zaproponowanego oprogramowania, w piśmie
z dnia 6 czerwca 2014 roku w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego potwierdził,że oprogramowanie do wskazanych w ofercie aparatów Laser Flash (LFA) zawiera m.in.
ulepszony model Cape-Lehman i model matematyczny oparty na regresji nieliniowej.
Oprogramowanie Linseis Laser Flash zostało opracowane przez firmę Aprosoft GmbH
z siedzibą w Karlsruhe, która specjalizuje się w oprogramowaniu analitycznym do danych
dyfuzyjności cieplnej w oparciu o Analizy Laser Flash. Na potwierdzenie powyższego
został dołączamy dokument wystawiony przez Aprosoft GmbH potwierdzający,że oprogramowanie Linseis Laser Flash zawiera żądany model analityczny. Ulepszony
model Cape-Lehmana został opracowany przez firmę Aprosoft GmbH, a mianowicie przez
dr Laszlo Dusza, który jest CEO Aprosoft GmbH i złożył podpis na załączonym liście.
Dokument ten zasadniczo stanowi potwierdzenie wymaganych parametrów i co zasady
należy traktować go jako certyfikat potwierdzający posiadane właściwości.
Dodatkowo Odwołujący załączył opracowanie autora wskazanej metody, z którego
bezsprzecznie wynika, że zaproponowane w ofercie Odwołującego oprogramowanie
spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. Niewłaściwe jest
uzasadnienie Zamawiającego, jakoby z uwagi na niewłaściwą w jego ocenie formę
złożonego dokumentu był on uprawniony do uznania, że treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ. Takie stanowisko jest niezgodne z treścią i celowością art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy, z którego wynika, że treść oferty a nie jej forma stanowią podstawę
do oceny jej zgodności z treścią SIWZ. Takie stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO
z dnia 15 września 2014 r.(sygn. akt: KIO 1801/14, wyro KIO z dnia 14 stycznia 2013 r.,
KIO 2903/12oraz w wyroku o sygn. akt KIO 980/14. Wobec powyższego w ocenie
Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie uznał, że jego oferta nie odpowiada treści
SIWZ, co spowodowało bezpodstawne odrzucenie oferty.
II.
Mając na względzie treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, jakoby
nie odpowiadała treści SIWZ z uwagi na nieprzedłożenie odpowiedniego certyfikatu,
Odwołujący
wskazał,że
wykonawca,
którego
oferta
została
wybrana
jako
najkorzystniejsza przedłożył w tym zakresie dokumenty, z których wynika, że faktycznie
zaproponowane oprogramowanie zawierające model matematyczny oparty na nieliniowej
regresji oraz ulepszony model Cape-Lehmana (ang. improved Cape -Lehman model)
objęte jest patentem, ale obowiązującym wyłącznie na terytorium USA, co wyklucza
możliwość uznania, że na potrzeby niniejszego postępowania, czyli dostawy na terytorium
UE wykonawca ten udowodnił, że posiada oprogramowanie i jest uprawniony do jego
sprzedaży. Zamawiający bezpodstawnie uznał, że w tym zakresie treść oferty tego
wykonawcy odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający takim działaniem dokonał bezprawnego naruszenia zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, bowiem od Odwołującego
wymaga przedłożenia dokumentu w szczególnej formie (zgodnie z definicjami wskazanych
w uzasadnieniu mają być to dokumenty wystawione przez szczególny podmiot), podczas
gdy wobec drugiego wykonawcy uznaje za wystarczające złożone oświadczenie tego
podmiotu o posiadanym patencie, który to jak wynika z jego treści jest patentem
obowiązującym tylko na terenie USA, a zatem na terenie UE jest nieważny.
III.
Wykazane naruszenie zasad oraz wskazanych przepisów ustawy spowodowało,że odwołanie stało się konieczne i jest w pełni uzasadnione. Biorąc zaś pod uwagę,że Odwołujący złożył ważną i niepodlegające odrzuceniu ofertę, która w przypadku
uwzględnienia przedmiotowego odwołania byłaby ofertą najkorzystniejszą, należy uznać
iż Zamawiający dokonał czynności badania i oceny ofert z naruszeniem przepisów prawa.
Tym samym Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 179
ust. 1 ustawy a utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia Zamawiającego prowadzi do powstania
szkody po stronie Odwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 października 2014 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Izba dopuściła dowód złożony przez Odwołującego (dowód nr 1) – oświadczenie
Pana dr L. D. (4 karty)
Zamawiający przesłał emailem oraz faksem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 24 października 2014 roku pismo z 24 sierpnia 2014 roku Odpowiedź na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz przyznanie na rzecz Zamawiającego kosztów
postępowania.
Uczestnik postępowania odwoławczego w dniu 24 października 2014 roku złożył
do Prezesa Krajowej Izby Odwołaczej pismo z dnia 24 października 2014 roku Pismo
procesowe przystępującego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcę Netzsch Geratebau
GmbH, Wiittelsbacherstrasse 42, 95100 Selb. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron
stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni
od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie
internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana
specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego -
przesłał wszystkim wykonawcy informację o wpłynięciu odwołania w dniu 13 października
2014 roku ; po drugie, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania tj. 16 października 2014 roku, zgłaszający przystąpienie wskazał
Stronę, po której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Strony, do której zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie
przystąpienia doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego
oświadczyły na posiedzeniu z udziałem Stron.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła:
Izba ustaliła, że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ) w Dziale VI pkt. 11 SIWZ, wymagał:
W celu potwierdzenia, że oferowana dostawa, odpowiada wymaganiom określonym przez
Zamawiającego należy załączyć do oferty:
1) Prospekty i/lub foldery ofertowo-reklamowe sprzętu i/lub dokumentację producenta
w języku polskim lub angielskim oraz w przypadku złożenia dokumentów w języku
angielskim - sporządzone w języku polskim fragmenty dokumentów technicznych,
umożliwiające weryfikację głównych funkcji urządzenia wymaganych przez
Zamawiającego; wskazane jest, aby parametry techniczne prezentowane
w załączonych prospektach odpowiadały parametrom technicznym opisanym
w Załączniku nr 1 do SIWZ- Wzór Formularza Ofert- Część B. Jeżeli w prospekcie
technicznym brak opisu danej funkcji aparatu lub wartości parametru, dopuszcza
się załączenie do oferty innych dokumentów producenta (np. części instrukcji
obsługi), na podstawie których Zamawiający będzie w stanie zweryfikować
zgodność opisu funkcji lub wartości danego parametru z treścią Załącznika nr 1
do SIWZ Wzór Formularza Ofert- Część B,
2) Oświadczenie Wykonawcy, że zaoferowany przedmiot zamówienia będzie
dopuszczony do obrotu na terytorium RP, będzie posiadał wszelkie wymagane
przez przepisy prawa świadectwa, certyfikaty, atesty, deklaracje zgodności,
itp. oraz będzie spełniać wszelkie wymagane przez przepisy prawa wymogi
w zakresie norm bezpieczeństwa obsługi oraz, że dokumenty te dostarczy
na każde żądanie Zamawiającego w trakcie realizacji umowy, jednak nie później
niż przed dniem dostawy- na Załączniku Nr 1 do SIWZ ~ Wzór Formularza Oferty -
Część A;
3) Oświadczenie Wykonawcy, że wraz z dostawą oferowanego sprzętu dostarczy
Certyfikat CE lub Deklarację Zgodności CE wydaną przez producenta -
na Załączniku Nr 1 do SIWZ - Wzór Formularza Oferty - Część A.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWIZ, Część B dla Części I poz. 4 – Aparat laserowy do
pomiaru dyfuzji termicznej LFA (strona 74 SIWZ) Zamawiający w tabeli Sterowanie i
Zbieranie danych w wierszu trzecim wskazał w kolumnie „obligatoryjne (wymagane)
parametry lub funkcje”: Oprogramowanie musi zawierać model matematyczny oparty na
nieliniowej regresji oraz ulepszony model Cape-Lehmana (ang. Improved Cape-Lehman
model) wraz z certyfikatem patent na posiadanie tej analizy; w kolumnie „posiadane
parametry lub funkcje” Zamawiający podał: Tak. Zamawiający pod tabelami (strona 76
SIWZ) wskazał: Uwaga: - w kolumnie „Posiadane parametry lub funkcje” – Wykonawca
winien wpisać TAK oraz w przypadku parametrów lub funkcji lepszych niż minimalne należy
je podać / opisać.
Zamawiający pismem z dnia 4 czerwca 2014 roku w zakresie Części I poz. 4 Aparat
laserowy do pomiaru dyfuzji termicznej LFA wezwał Odwołującego: Prosimy o uzupełnienie
dokumentacji katalogowej/ folderów, z których wynikać będzie, iż zaoferowany Aparat
laserowy do pomiaru dyfuzji termicznej LFA posiada parametr opisany w tabeli Obligatoryjne
(wymagane) parametry lub funkcje w zakresie Sterowania i zbierania danych pkt 3 -
Oprogramowanie musi zawierać model matematyczny oparty na nieliniowej regresji oraz
ulepszony model Cape-Lehmana (ang. Improved Cape-Lehman model) wraz z certyfikatem
patent na posiadanie tej analizy
– str. 46 oferty.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący pismem z dnia 11 czerwca 2014 roku wskazał w
zakresie Części I poz. 4 Aparat laserowy do pomiaru dyfuzji termicznej LFA: Niniejszym
potwierdzamy, że oprogramowanie do naszych Aparatów Laser Flash (LFA) zawiera m.in.
ulepszony model Cape-Lehman i model matematyczny oparty na regresji nieliniowej.
Zarówno straty ciepła i czas trwania impulsu mogą być rozważane i brane pod uwagę.
Oprogramowanie Linseis Laser Flash zostało opracowane przez firmę Aprosoft GmbH
z siedzibą w Karlsruhe/Niemcy. Firma Aprosoft GmbH specjalizuje się w oprogramowaniu
analitycznym do danych dyfuzyjności cieplnej w oparciu o Analizy Laser Flash.
Dołączamy list od firmy Aprosoft GmbH potwierdzający, że oprogramowanie Linseis Laser
Flash zawiera żądany model analityczny i będący jednocześnie certyfikatem na posiadanie
tej analizy. Oprogramowanie zawiera model szczegółowo opisany w załączonym
dokumencie pt.: “Combined soluton of the simultaneous heat loss and finie pulse corrections
with the laser flash metod” autor: Laszo Dusza.
Ulepszony model Cape-Lehmana został opracowany przez firmę Aprosoft GmbH, autorem
opracowania jest dr l. D., który jest CEO Aprosoft GmbH i złożył podpis na załączonym liście.
Załączony List (oryginał wraz z tłumaczeniem): Niniejszym potwierdzamy, że nasza firma
Aprosoft GmbH opracowała oprogramowanie analityczne dla aparatu LaserFlash Instrument
firmy Linseis Messgerate GmbH z siedzibą w Selb, Vielitzer ul. 43, 9500 Selb, Niemcy.
Do obliczenia krzywych pomiarowych LFA, oprogramowanie zawiera kilkanaście modeli, w
tym także ulepszony model Cape i Lehman uwzględniający straty ciepła i jednoczesną
korekcję impulsu.
Ten model połączony z regresją nieliniową został opracowany przez dr Laszko Dusza,
prezesa firmy Aprosoft GmbH. Do niniejszego listu dołączony jest dokument, w którym
model opisany jest w szczegółach. Oprogramowanie aparatu Laser Flash firmy Linseis
zawiera ten model.
Zamawiający pismem z dnia 3 października 2014 roku pt.: „Zawiadomienie o wyniku
postępowania Część I, IV” wskazał:
W postępowaniu odrzucono następujące oferty:
Część I: LINSEIS Messgerate GmbH Vielitzer Strasse 43D-95100 Selb, Niemcy
Uzasadnienie faktyczne:
Zamawiający specyfikując aparaturę naukowo-badawczą dla potrzeb postępowania na
dostawę (wraz z montażem, uruchomieniem i instruktażem personelu) aparatury
naukowobadawczej, fabrycznie nowej i kompletnej dla potrzeb Laboratorium Technologii i
Inżynierii Materiałów Polimerowych (Pracownia fizykochemii Polimerów, Pracownia Badań
Specjalnych) - Etap III, z podziałem na 6 części, miał na celu zakup urządzeń
umożliwiających prowadzenie badań i uzyskanie rezultatów o odpowiedniej jakości oraz
specyficznych parametrach dlatego też wymagał aby zaoferowany Aparat laserowy
do pomiaru dyfuzji termicznej LFA (część I poz. 4 zamówienia) posiadał parametr opisany
w Załączniku nr 1 do SIWZ Wzór Formularza Oferty Część B _Część I poz. 4 w tabeli
„Obligatoryjne (wymagane) parametry lub funkcje” zakresie „Sterowanie i zbieranie danych”
pkt 3 tj. – Oprogramowanie musi zawierać model matematyczny oparty na nieliniowej
regresji oraz ulepszony model Cape-Lehmana (ang. Improved Cape-Lehman model) wraz z
certyfikatem patent na posiadanie tej analizy (str. 74 SIWZ modyfikacja tekst jednolity z dnia
18.03.2014 ). Zastosowanie analizy improved-Cape Lehman ma gwarantować zwiększenie
dokładności pomiaru i dlatego było to jedno z wymagań Zamawiającego. W odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego Wykonawca dołączył list od firmy Aprosoft GmbH, a dodatkowo
wyjaśnił, ze oprogramowanie Linseis Laser Flash zawiera żądany model analityczny, a
jednocześnie pismo wskazanej firmy Aprosoft GmbH jest certyfikatem na posiadanie tej
analizy. Ponadto w ramach uzupełnień Wykonawca dołączył publikację dotyczącą analizy
improved-Cape Lehman. Przedłożone do oferty dokumenty, a mianowicie pismo firmy
Aprosoft GmbH oraz publikacja dotycząca analizy improved- Cape Lehman nie jest
wymaganym w SIWZ certyfikatem.
(…)
Ponadto należy wskazać, iż z przedłożonej przez Wykonawcę publikacji nie wynika, że tak
zmodyfikowana analiza wpłynie na zwiększenie dokładności pomiaru. Natomiast publikacja
pokazuje, że dokładność pomiaru jest na takim samym poziomie jak przy wykorzystaniu
klasycznego modelu Cape-Lehman, i że metoda może być ulepszona, niemniej publikacja
nie prezentuje wyników końcowych testów potwierdzających tę tezę.
W świetle powyższego Zamawiający stwierdza, że oferta Wykonawcy – LINSEIS Messgerate
GmbH jest niezgodna z wymaganiami określonymi w SIWZ, albowiem oferta nie spełnia
wymagań określonych w SIWZ, wobec czego Zamawiający obowiązany jest odrzucić
przedmiotową ofertę.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 – przez jego niewłaściwe
zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego
Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie
Na wstępie Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ), jednakże odrzucenie oferty, biorąc pod
uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy
Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Zamawiający określił w SIWZ wymagania w zakresie oprogramowania - Oprogramowanie
musi zawierać model matematyczny oparty na nieliniowej regresji oraz ulepszony model
Cape-Lehmana (ang. Improved Cape-Lehman model) wraz z certyfikatem patent na
posiadanie tej analizy. Natomiast potwierdzenie spełnienia wymagania Zamawiającego
następowało przez podane słowa TAK w kolumnie drugiej („posiadane parametry lub
funkcje”) oraz zgodnie z wymaganiami zawartymi w Dziale VI pkt. 11 SIWZ wykonawca w
celu umożliwienia weryfikacji głównych funkcji urządzenia miał złożyć prospekty foldery
ofertowo-reklamowe lub inne dokumenty producenta. Odwołujący nie złożył dokumentów
umożliwiających weryfikację w zakresie parametrów, funkcji zaoferowanego rozwiązania
dlatego też Zamawiający wezwał o uzupełnienie dokumentacji katalogowej/ folderów, z
których wynikać będzie, iż zaoferowany Aparat laserowy do pomiaru dyfuzji termicznej LFA
posiada parametr opisany w tabeli Obligatoryjne (wymagane) parametry lub funkcje w
zakresie Sterowania i zbierania danych pkt 3 - Oprogramowanie musi zawierać model
matematyczny oparty na nieliniowej regresji oraz ulepszony model Cape-Lehmana (ang.
Improved Cape-Lehman model) wraz z certyfikatem patent na posiadanie tej analizy – str. 46
oferty.
W ocenie Izby jednoznacznie z powyższego wynikało, że wykonawca obowiązany był do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie oferowanych funkcji. Należy
wskazać, że Zamawiający dopuścił bardzo szeroki katalog dokumentów, za pomocą których
wykonawcy mogli wykazać, potwierdzić posiadanie wymaganych funkcji, parametrów
technicznych opisanych w Załączniku nr 1 do SIWZ – Wzór Formularza Ofert – Część B.
W odpowiedzi Odwołujący złożył dokumenty w tym list od firmy Aprosoft GmbH, wskazując,że list ten stanowi certyfikat. (Dołączamy list od firmy Aprosoft GmbH potwierdzający, że
oprogramowanie Linseis Laser Flash zawiera żądany model analityczny i będący
jednocześnie certyfikatem na posiadanie tej analizy.)
Odrzucenie oferty na podstawie 89 ust. 1 pkt 2 ustawy możliwe jest zatem jedynie, gdy
Zamawiający ustali w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni
realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, albowiem zachodzi niezgodność treści
oferty z treścią specyfikacji, gdyż przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia i te niezgodności dotyczą istotnych elementów (porówna: wyrok
KIO z 28 lutego 2012 r. sygn. KIO 320/12; KIO 321/12).
W ocenie Izby dokumenty przedstawione przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego
nie potwierdzają spełnienia wymagań w zakresie wymaganych funkcji oferowanego
urządzenia. Zamawiający nie wymagał złożenia na etapie ofertowania certyfikatu patentu i
samo odwołanie się Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego z
postępowania o udzielnie zamówienia do braku złożenia tego dokumentu byłoby niezasadne.
Jednakże Zamawiający wskazał również w podstawach faktycznych odrzucenia oferty
Odwołującego z postępowania na brak potwierdzenia w złożonych dokumentach
wymaganych informacji technicznych (Ponadto należy wskazać, iż z przedłożonej przez
Wykonawcę publikacji nie wynika, że tak zmodyfikowana analiza wpłynie na zwiększenie
dokładności pomiaru. Natomiast publikacja pokazuje, że dokładność pomiaru jest na takim
samym poziomie jak przy wykorzystaniu klasycznego modelu Cape-Lehman, i że metoda
może być ulepszona, niemniej publikacja nie prezentuje wyników końcowych testów
potwierdzających tę tezę.
W świetle powyższego Zamawiający stwierdza, że oferta Wykonawcy – LINSEIS Messgerate
GmbH jest niezgodna z wymaganiami określonymi w SIWZ, albowiem oferta nie spełnia
wymagań określonych w SIWZ, wobec czego Zamawiający obowiązany jest odrzucić
przedmiotową ofertę.)
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że dokument który Odwołujący w swoim piśmie nazywa
„certyfikatem” takim w ocenie Zamawiającego nie jest.
Można zgodzić się z Zamawiającym w zakresie przedstawionych przez niego wyjaśnień
w złożonym piśmie, że najprostszym sposobem wykazania wymagań przedmiotowych
można było osiągnąć składając certyfikat patent, jednakże – jak słusznie zaznaczył
Zamawiający - każdy dokument przedmiotowy, na podstawie którego Zamawiający będzie w
stanie zweryfikować zgodność opisu funkcji luba wartości danego parametru był
wystarczającym. Istotnym jest, że na podstawie przedstawionych dokumentów Zamawiający
miał dokonać weryfikacji - Zamawiający uznał, w sposób prawidłowy w ocenie Izby, że z
przedstawionych przez Odwołującego dokumentów nie wynika, że zastosowany został
ulepszony model Cape-Lehaman i że tak zmodyfikowana analiza wpłynie na zwiększenie
dokładności pomiarów. Zamawiający wyjaśnił, że publikacja załączona przez Odwołującego
do odpowiedzi na wezwanie pokazuje jedynie, że dokładność pomiaru jest na takim samym
poziomie jak przy wykorzystaniu klasycznego modelu Cape-Lemana, i że metoda ta może
być teoretycznie ulepszona ale publikacją nie prezentuje wyników końcowych testów
potwierdzających tą tezę. Z przedstawionego przez Odwołującego dowodu (dowód nr1)
wynika jedynie, że metoda „połączenia funkcji Cape – Lehaman dla jednoczesnych efektów
straty ciepła i pulsu” została wynaleziona i rozwinięta przez L. D. w jego pracy doktorskiej w
latach 1992-1996 i była dwukrotnie publikowana.
Izba wyjaśnia, że rozpoznając odwołanie w postępowaniu kontradyktoryjnym, bowiem takim
jest postępowanie prowadzone przed Izbą, Odwołujący nie wykazał, że złożone przez niego
dokumenty wymagane w SIWZ, a uzupełnione na wezwanie Zamawiającego, potwierdziły
spełnienie wymagań stawianych przez Zamawiającego w związku z czym zarzut naruszenia
art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy w tym zakresie nie potwierdził się.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 – przez jego niewłaściwe
zastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Netzsch Gerätebau GmbH jako
nieodpowiadającej treści SIWZ
Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie
Zamawiający zgodnie z SIWZ wymagał dokumentów, za pomocą których dokona weryfikacji
oferowanych parametrów i funkcji. Warto w tym miejscu wskazać, że sam Odwołujący
w treści odwołania (strona 5 punkt II) wskazał, że zaoferowane w ofercie wybranej
w postępowaniu jako najkorzystniejsza, że faktycznie zaproponowane oprogramowanie
zawierające model matematyczny oparty na nieliniowej regresji oraz ulepszony model Cape-
Lehmana - z czego jednoznacznie wynika, że nie kwestionuje Odwołujący faktu spełnienia
wymagań przedmiotowych. Ponownie należy zaznaczyć, że Zamawiający dopuszczał bardzo
szeroki katalog dokumentów, którymi należy / można wykazać potwierdzenie spełnienia
wymagań przedmiotowych. Wykonawca Netzsch Geratebau GmbH w ofercie załączył
dokumenty potwierdzające zgłoszenie patentu z obszaru Stanów Zjednoczonych Ameryki –
zgłoszenie US 7038209B2 (2 maja 2006 roku), w treści którego jest odniesienie do patentu
niemieckiego DE10242741B4 (13 września 2002 roku). Zaznaczyć należy, że zgłoszenie
dokonane w Niemczech, pozostające w prawie, jest pierwotne względem zgłoszenia
dokonanego w Stanach Zjednoczonych Ameryk. Odwołujący nie wykazywał w odwołaniu
niezgodności przedmiotu oferowanego z wymaganym skupiając się jedynie na rodzaju
dokumentu, którym została zgodność (potwierdzona również przez Odwołującego)
wykazywana. Zaznaczyć należy, że Odwołujący nie podnosił w odwołaniu zarzutu
niewykazania potwierdzenia spełnienia wymagań przedmiotowych złożonym dokumentem,
wręcz przeciwnie wskazał sam, że zaproponowane oprogramowanie zawierające model
matematyczny oparty na nieliniowej regresji oraz ulepszony model Cape-Lehmana
natomiast podnoszenie takiego zarzutu w trakcie rozprawy należy uznać za spóźnione.
Ocena spełnienia ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań przedmiotowych
dokonywana musi być zgodnie z literalnym brzmieniem określonych w SIWZ wymagań,
wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i
SIWZ (porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku
sygn. akt XXIII Ga 446/08).
Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana
interpretacja wymagań co do przedmiotu zamówienia.
Izba uznała, że Zamawiający dokonał prawidłowo oceny oferty wykonawcy Netzsch
Geratebau GmbH, która spełnia wymagania Zamawiającego w związku z czym zarzut
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy w tym zakresie nie potwierdził się.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą
do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia
publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie
przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia postępowania, a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad
prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania
zamówień publicznych.
W zakresie zarzutów naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców - art. 7 ustawy
Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 (ust. 1) ustawy - Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, Izba
uznała, iż działanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie
naruszyło zasad zamówień publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez
Odwołującego zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w
Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania,
bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu
na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17
marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców
wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów
zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada
ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08). Odwołujący nie
wykazał naruszenie ww. zasad, nie wykazał bowiem naruszenia w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z czego wywodził
naruszenie zasad ogólnych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:……………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Linseis Messgerate Gmbh Vielitzer,
Strasse 43 D-95100 Selb, Niemcy (adres do doręczeń: ulica Osiedlowa 15b, 05-092
Łomianki) i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Linseis Messgerate Gmbh Vielitzer, Strasse 43 D-95100 Selb, Niemcy (adres
do doręczeń: ulica Osiedlowa 15b, 05-092 Łomianki) tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Linseis Messgerate Gmbh Vielitzer, Strasse 43 D-95100
Selb, Niemcy (adres do doręczeń: ulica Osiedlowa 15b, 05-092 Łomianki)
na rzecz Zamawiającego Wrocławskie Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu przy ulicy Stabłowickiej 147, 54-066 Wrocław kwotę 1 399 zł 08 gr
(słownie: jeden tysiąc trzysta dziewięćdziesiąt dziewięć złotych, osiem groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………..…….
Sygn. akt: KIO 2127/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Wrocławskie Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
przy ulicy Stabłowickiej 147, 54-066 Wrocław prowadzi postępowanie o udzielnie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę (wraz z
montażem, uruchomieniem i instruktażem personelu) aparatury naukowobadawczej,
fabrycznie nowej i kompletnej dla potrzeb Laboratorium Technologii i Inżynierii Materiałów
Polimerowych (Pracownia Fizykochemii Polimerów, Pracownia Badań Specjalnych) - Etap
III, z podziałem na 6 części.
.
13 października 2014 roku Odwołujący działając na podstawie art. art. 179 ust. 1 oraz
180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego obejmującej: badanie i ocenę ofert w postępowaniu
w zakresie Części l a w ich wyniku bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, oraz
wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Netzsch Gerätebau GmbH, z ostrożności
również zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ).
Odwołujący wskazał na naruszenie:
−
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty
Odwołującego, a także art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie jego
zastosowania i zaniechanie odrzucenia oferty Netzsch Gerätebau GmbH jako
nieodpowiadającej treści SIWZ,
−
naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców
określonych w art. 7 ustawy oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu.
Odwołujący wniósł:
−
uwzględnienie odwołania,
−
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
z przedmiotowego postępowania a także odrzucenia oferty wykonawcy Netzsch
Gerätebau GmbH,
−
nakazanie dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów przedłożonych wraz
z odwołaniem oraz podczas rozprawy.
Odwołujący w sposób następujący uzasadniała swoje stanowisko:
W dniu 3 października 2014 roku, Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informacje o
wyniku oceny ofert i odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania w zakresie Części I
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na fakt, iż zdaniem Zamawiającego treść
oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, tj. nie załączono Wymaganego
certyfikatu
na
posiadanie
analizy
improved-Cape
Lehman
jako
dokumentu
potwierdzającego, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez
Zamawiającego w SIWZ.
Dla uzasadnienia takiego twierdzenia Zamawiający odwołał się do definicji słownika języka
polskiego oraz definicji słownika Wikipedii.
Odwołujący nie może zgodzić się z tak przyjętą przez Zamawiającego argumentacją
uznając, że narusza ona przepisy ustawy w zakresie wskazanym w przedmiotowym
odwołaniu.
I.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający uznał, iż niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
wynika z braku przedłożenia w ofercie dokumentu potwierdzającego, że oferowana
dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SIWZ. Tymczasem
katalog dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na potwierdzenie, że dana
dostawa odpowiada wymaganiom SIWZ został opisany w Dziale VI pkt. 11 SIWZ, gdzie
wskazano:
W celu potwierdzenia, że oferowana dostawa, odpowiada wymaganiom określonym przez
Zamawiającego należy załączyć do oferty:
1) Prospekty i/lub foidery ofertowo-reklamowe sprzętu i/lub dokumentację producenta
w języku polskim lub angielskim oraz w przypadku złożenia dokumentów w języku
angielskim - sporządzone w języku polskim fragmenty dokumentów technicznych,
umożliwiające weryfikację głównych funkcji urządzenia wymaganych przez
Zamawiającego; wskazane jest, aby parametry techniczne prezentowane
w załączonych prospektach odpowiadały parametrom technicznym opisanym
w Załączniku nr 1 do SIWZ- Wzór Formularza Ofert- Część B. Jeżeli w prospekcie
technicznym brak opisu danej funkcji aparatu lub wartości parametru, dopuszcza
się załączenie do oferty innych dokumentów producenta (np. części instrukcji
obsługi), na podstawie których Zamawiający będzie w stanie zweryfikować
zgodność opisu funkcji lub wartości danego parametru z treścią Załącznika nr 1
do SIWZ Wzór Formularza Ofert- Część B,
2) Oświadczenie Wykonawcy, że zaoferowany przedmiot zamówienia będzie
dopuszczony do obrotu na terytorium RP, będzie posiadał wszelkie wymagane
przez przepisy prawa świadectwa, certyfikaty, atesty, deklaracje zgodności,
itp. oraz będzie spełniać wszelkie wymagane przez przepisy prawa wymogi
w zakresie norm bezpieczeństwa obsługi oraz, że dokumenty te dostarczy
na każde żądanie Zamawiającego w trakcie realizacji umowy, jednak nie później
niż przed dniem dostawy- na Załączniku Nr 1 do SIWZ ~ Wzór Formularza Oferty -
Część A;
3) Oświadczenie Wykonawcy, że wraz z dostawą oferowanego sprzętu dostarczy
Certyfikat CE lub Deklarację Zgodności CE wydaną przez producenta -
na Załączniku Nr 1 do SIWZ - Wzór Formularza Oferty - Część A.
Jak wynika z powyższego Zamawiający nie wskazał w w/w katalogu certyfikatu w zakresie
oprogramowania zawierającego model matematyczny oparty na nieliniowej regresji oraz
ulepszony model Cape-Lehmana (ang. improved Cape -Lehmanmodel). Zatem już w tym
zakresie uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego z powodu braku dokumentu
potwierdzającego, że oferowana dostawa, odpowiada wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, w sytuacji, kiedy dokument ten nie został umieszczony w katalogu
dokumentów wymaganych do złożenia wraz z ofertą jest działaniem naruszającym
przepisy ustawy. Zamawiający nie może bowiem po upływie terminu otwarcia ofert
dokonywać jakichkolwiek zmian w zakresie swoich wymagań.
W samym opisie wymaganych parametrów dla oprogramowania zawierającego ulepszony
model Cape-Lehmana Zamawiający wskazał, iż Oprogramowanie musi zawierać model
matematyczny oparty na nieliniowej regresji oraz ulepszony model Cape-Lehmana (ang.
improved Cape -Lehman model) wraz z certyfikatem patent na posiadanie tej analizy; przy
czym w tym zakresie wykonawca zgodnie z przyjętą konstrukcją formularza oferty był
zobligowany jedynie do potwierdzenia spełnienia tego wymogu (złożenia oświadczenia).
Również w powyższym zdaniu Zamawiający nie sprecyzował o jakim certyfikacie mowa,
wskazując, jedynie, że ma on potwierdzać posiadanie wymaganej analizy. Zatem
odwoływanie się w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego do wybranych definicji
słownika polskiego czy też Wikipedii, przy braku wskazania na takowe w SIWZ stanowi
niedozwolone działanie Zamawiającego polegające na uszczegółowieniu wymogów SIWZ
po upływie terminu składania ofert.
Tym nie mniej należy wskazać, że Odwołujący chcąc pozbawić Zamawiającego
jakichkolwiek wątpliwości co do parametrów zaproponowanego oprogramowania, w piśmie
z dnia 6 czerwca 2014 roku w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego potwierdził,że oprogramowanie do wskazanych w ofercie aparatów Laser Flash (LFA) zawiera m.in.
ulepszony model Cape-Lehman i model matematyczny oparty na regresji nieliniowej.
Oprogramowanie Linseis Laser Flash zostało opracowane przez firmę Aprosoft GmbH
z siedzibą w Karlsruhe, która specjalizuje się w oprogramowaniu analitycznym do danych
dyfuzyjności cieplnej w oparciu o Analizy Laser Flash. Na potwierdzenie powyższego
został dołączamy dokument wystawiony przez Aprosoft GmbH potwierdzający,że oprogramowanie Linseis Laser Flash zawiera żądany model analityczny. Ulepszony
model Cape-Lehmana został opracowany przez firmę Aprosoft GmbH, a mianowicie przez
dr Laszlo Dusza, który jest CEO Aprosoft GmbH i złożył podpis na załączonym liście.
Dokument ten zasadniczo stanowi potwierdzenie wymaganych parametrów i co zasady
należy traktować go jako certyfikat potwierdzający posiadane właściwości.
Dodatkowo Odwołujący załączył opracowanie autora wskazanej metody, z którego
bezsprzecznie wynika, że zaproponowane w ofercie Odwołującego oprogramowanie
spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. Niewłaściwe jest
uzasadnienie Zamawiającego, jakoby z uwagi na niewłaściwą w jego ocenie formę
złożonego dokumentu był on uprawniony do uznania, że treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ. Takie stanowisko jest niezgodne z treścią i celowością art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy, z którego wynika, że treść oferty a nie jej forma stanowią podstawę
do oceny jej zgodności z treścią SIWZ. Takie stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO
z dnia 15 września 2014 r.(sygn. akt: KIO 1801/14, wyro KIO z dnia 14 stycznia 2013 r.,
KIO 2903/12oraz w wyroku o sygn. akt KIO 980/14. Wobec powyższego w ocenie
Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie uznał, że jego oferta nie odpowiada treści
SIWZ, co spowodowało bezpodstawne odrzucenie oferty.
II.
Mając na względzie treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, jakoby
nie odpowiadała treści SIWZ z uwagi na nieprzedłożenie odpowiedniego certyfikatu,
Odwołujący
wskazał,że
wykonawca,
którego
oferta
została
wybrana
jako
najkorzystniejsza przedłożył w tym zakresie dokumenty, z których wynika, że faktycznie
zaproponowane oprogramowanie zawierające model matematyczny oparty na nieliniowej
regresji oraz ulepszony model Cape-Lehmana (ang. improved Cape -Lehman model)
objęte jest patentem, ale obowiązującym wyłącznie na terytorium USA, co wyklucza
możliwość uznania, że na potrzeby niniejszego postępowania, czyli dostawy na terytorium
UE wykonawca ten udowodnił, że posiada oprogramowanie i jest uprawniony do jego
sprzedaży. Zamawiający bezpodstawnie uznał, że w tym zakresie treść oferty tego
wykonawcy odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający takim działaniem dokonał bezprawnego naruszenia zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, bowiem od Odwołującego
wymaga przedłożenia dokumentu w szczególnej formie (zgodnie z definicjami wskazanych
w uzasadnieniu mają być to dokumenty wystawione przez szczególny podmiot), podczas
gdy wobec drugiego wykonawcy uznaje za wystarczające złożone oświadczenie tego
podmiotu o posiadanym patencie, który to jak wynika z jego treści jest patentem
obowiązującym tylko na terenie USA, a zatem na terenie UE jest nieważny.
III.
Wykazane naruszenie zasad oraz wskazanych przepisów ustawy spowodowało,że odwołanie stało się konieczne i jest w pełni uzasadnione. Biorąc zaś pod uwagę,że Odwołujący złożył ważną i niepodlegające odrzuceniu ofertę, która w przypadku
uwzględnienia przedmiotowego odwołania byłaby ofertą najkorzystniejszą, należy uznać
iż Zamawiający dokonał czynności badania i oceny ofert z naruszeniem przepisów prawa.
Tym samym Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 179
ust. 1 ustawy a utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia Zamawiającego prowadzi do powstania
szkody po stronie Odwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 października 2014 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Izba dopuściła dowód złożony przez Odwołującego (dowód nr 1) – oświadczenie
Pana dr L. D. (4 karty)
Zamawiający przesłał emailem oraz faksem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 24 października 2014 roku pismo z 24 sierpnia 2014 roku Odpowiedź na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz przyznanie na rzecz Zamawiającego kosztów
postępowania.
Uczestnik postępowania odwoławczego w dniu 24 października 2014 roku złożył
do Prezesa Krajowej Izby Odwołaczej pismo z dnia 24 października 2014 roku Pismo
procesowe przystępującego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcę Netzsch Geratebau
GmbH, Wiittelsbacherstrasse 42, 95100 Selb. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron
stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni
od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie
internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana
specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego -
przesłał wszystkim wykonawcy informację o wpłynięciu odwołania w dniu 13 października
2014 roku ; po drugie, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania tj. 16 października 2014 roku, zgłaszający przystąpienie wskazał
Stronę, po której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Strony, do której zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie
przystąpienia doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego
oświadczyły na posiedzeniu z udziałem Stron.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła:
Izba ustaliła, że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ) w Dziale VI pkt. 11 SIWZ, wymagał:
W celu potwierdzenia, że oferowana dostawa, odpowiada wymaganiom określonym przez
Zamawiającego należy załączyć do oferty:
1) Prospekty i/lub foldery ofertowo-reklamowe sprzętu i/lub dokumentację producenta
w języku polskim lub angielskim oraz w przypadku złożenia dokumentów w języku
angielskim - sporządzone w języku polskim fragmenty dokumentów technicznych,
umożliwiające weryfikację głównych funkcji urządzenia wymaganych przez
Zamawiającego; wskazane jest, aby parametry techniczne prezentowane
w załączonych prospektach odpowiadały parametrom technicznym opisanym
w Załączniku nr 1 do SIWZ- Wzór Formularza Ofert- Część B. Jeżeli w prospekcie
technicznym brak opisu danej funkcji aparatu lub wartości parametru, dopuszcza
się załączenie do oferty innych dokumentów producenta (np. części instrukcji
obsługi), na podstawie których Zamawiający będzie w stanie zweryfikować
zgodność opisu funkcji lub wartości danego parametru z treścią Załącznika nr 1
do SIWZ Wzór Formularza Ofert- Część B,
2) Oświadczenie Wykonawcy, że zaoferowany przedmiot zamówienia będzie
dopuszczony do obrotu na terytorium RP, będzie posiadał wszelkie wymagane
przez przepisy prawa świadectwa, certyfikaty, atesty, deklaracje zgodności,
itp. oraz będzie spełniać wszelkie wymagane przez przepisy prawa wymogi
w zakresie norm bezpieczeństwa obsługi oraz, że dokumenty te dostarczy
na każde żądanie Zamawiającego w trakcie realizacji umowy, jednak nie później
niż przed dniem dostawy- na Załączniku Nr 1 do SIWZ ~ Wzór Formularza Oferty -
Część A;
3) Oświadczenie Wykonawcy, że wraz z dostawą oferowanego sprzętu dostarczy
Certyfikat CE lub Deklarację Zgodności CE wydaną przez producenta -
na Załączniku Nr 1 do SIWZ - Wzór Formularza Oferty - Część A.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWIZ, Część B dla Części I poz. 4 – Aparat laserowy do
pomiaru dyfuzji termicznej LFA (strona 74 SIWZ) Zamawiający w tabeli Sterowanie i
Zbieranie danych w wierszu trzecim wskazał w kolumnie „obligatoryjne (wymagane)
parametry lub funkcje”: Oprogramowanie musi zawierać model matematyczny oparty na
nieliniowej regresji oraz ulepszony model Cape-Lehmana (ang. Improved Cape-Lehman
model) wraz z certyfikatem patent na posiadanie tej analizy; w kolumnie „posiadane
parametry lub funkcje” Zamawiający podał: Tak. Zamawiający pod tabelami (strona 76
SIWZ) wskazał: Uwaga: - w kolumnie „Posiadane parametry lub funkcje” – Wykonawca
winien wpisać TAK oraz w przypadku parametrów lub funkcji lepszych niż minimalne należy
je podać / opisać.
Zamawiający pismem z dnia 4 czerwca 2014 roku w zakresie Części I poz. 4 Aparat
laserowy do pomiaru dyfuzji termicznej LFA wezwał Odwołującego: Prosimy o uzupełnienie
dokumentacji katalogowej/ folderów, z których wynikać będzie, iż zaoferowany Aparat
laserowy do pomiaru dyfuzji termicznej LFA posiada parametr opisany w tabeli Obligatoryjne
(wymagane) parametry lub funkcje w zakresie Sterowania i zbierania danych pkt 3 -
Oprogramowanie musi zawierać model matematyczny oparty na nieliniowej regresji oraz
ulepszony model Cape-Lehmana (ang. Improved Cape-Lehman model) wraz z certyfikatem
patent na posiadanie tej analizy
– str. 46 oferty.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący pismem z dnia 11 czerwca 2014 roku wskazał w
zakresie Części I poz. 4 Aparat laserowy do pomiaru dyfuzji termicznej LFA: Niniejszym
potwierdzamy, że oprogramowanie do naszych Aparatów Laser Flash (LFA) zawiera m.in.
ulepszony model Cape-Lehman i model matematyczny oparty na regresji nieliniowej.
Zarówno straty ciepła i czas trwania impulsu mogą być rozważane i brane pod uwagę.
Oprogramowanie Linseis Laser Flash zostało opracowane przez firmę Aprosoft GmbH
z siedzibą w Karlsruhe/Niemcy. Firma Aprosoft GmbH specjalizuje się w oprogramowaniu
analitycznym do danych dyfuzyjności cieplnej w oparciu o Analizy Laser Flash.
Dołączamy list od firmy Aprosoft GmbH potwierdzający, że oprogramowanie Linseis Laser
Flash zawiera żądany model analityczny i będący jednocześnie certyfikatem na posiadanie
tej analizy. Oprogramowanie zawiera model szczegółowo opisany w załączonym
dokumencie pt.: “Combined soluton of the simultaneous heat loss and finie pulse corrections
with the laser flash metod” autor: Laszo Dusza.
Ulepszony model Cape-Lehmana został opracowany przez firmę Aprosoft GmbH, autorem
opracowania jest dr l. D., który jest CEO Aprosoft GmbH i złożył podpis na załączonym liście.
Załączony List (oryginał wraz z tłumaczeniem): Niniejszym potwierdzamy, że nasza firma
Aprosoft GmbH opracowała oprogramowanie analityczne dla aparatu LaserFlash Instrument
firmy Linseis Messgerate GmbH z siedzibą w Selb, Vielitzer ul. 43, 9500 Selb, Niemcy.
Do obliczenia krzywych pomiarowych LFA, oprogramowanie zawiera kilkanaście modeli, w
tym także ulepszony model Cape i Lehman uwzględniający straty ciepła i jednoczesną
korekcję impulsu.
Ten model połączony z regresją nieliniową został opracowany przez dr Laszko Dusza,
prezesa firmy Aprosoft GmbH. Do niniejszego listu dołączony jest dokument, w którym
model opisany jest w szczegółach. Oprogramowanie aparatu Laser Flash firmy Linseis
zawiera ten model.
Zamawiający pismem z dnia 3 października 2014 roku pt.: „Zawiadomienie o wyniku
postępowania Część I, IV” wskazał:
W postępowaniu odrzucono następujące oferty:
Część I: LINSEIS Messgerate GmbH Vielitzer Strasse 43D-95100 Selb, Niemcy
Uzasadnienie faktyczne:
Zamawiający specyfikując aparaturę naukowo-badawczą dla potrzeb postępowania na
dostawę (wraz z montażem, uruchomieniem i instruktażem personelu) aparatury
naukowobadawczej, fabrycznie nowej i kompletnej dla potrzeb Laboratorium Technologii i
Inżynierii Materiałów Polimerowych (Pracownia fizykochemii Polimerów, Pracownia Badań
Specjalnych) - Etap III, z podziałem na 6 części, miał na celu zakup urządzeń
umożliwiających prowadzenie badań i uzyskanie rezultatów o odpowiedniej jakości oraz
specyficznych parametrach dlatego też wymagał aby zaoferowany Aparat laserowy
do pomiaru dyfuzji termicznej LFA (część I poz. 4 zamówienia) posiadał parametr opisany
w Załączniku nr 1 do SIWZ Wzór Formularza Oferty Część B _Część I poz. 4 w tabeli
„Obligatoryjne (wymagane) parametry lub funkcje” zakresie „Sterowanie i zbieranie danych”
pkt 3 tj. – Oprogramowanie musi zawierać model matematyczny oparty na nieliniowej
regresji oraz ulepszony model Cape-Lehmana (ang. Improved Cape-Lehman model) wraz z
certyfikatem patent na posiadanie tej analizy (str. 74 SIWZ modyfikacja tekst jednolity z dnia
18.03.2014 ). Zastosowanie analizy improved-Cape Lehman ma gwarantować zwiększenie
dokładności pomiaru i dlatego było to jedno z wymagań Zamawiającego. W odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego Wykonawca dołączył list od firmy Aprosoft GmbH, a dodatkowo
wyjaśnił, ze oprogramowanie Linseis Laser Flash zawiera żądany model analityczny, a
jednocześnie pismo wskazanej firmy Aprosoft GmbH jest certyfikatem na posiadanie tej
analizy. Ponadto w ramach uzupełnień Wykonawca dołączył publikację dotyczącą analizy
improved-Cape Lehman. Przedłożone do oferty dokumenty, a mianowicie pismo firmy
Aprosoft GmbH oraz publikacja dotycząca analizy improved- Cape Lehman nie jest
wymaganym w SIWZ certyfikatem.
(…)
Ponadto należy wskazać, iż z przedłożonej przez Wykonawcę publikacji nie wynika, że tak
zmodyfikowana analiza wpłynie na zwiększenie dokładności pomiaru. Natomiast publikacja
pokazuje, że dokładność pomiaru jest na takim samym poziomie jak przy wykorzystaniu
klasycznego modelu Cape-Lehman, i że metoda może być ulepszona, niemniej publikacja
nie prezentuje wyników końcowych testów potwierdzających tę tezę.
W świetle powyższego Zamawiający stwierdza, że oferta Wykonawcy – LINSEIS Messgerate
GmbH jest niezgodna z wymaganiami określonymi w SIWZ, albowiem oferta nie spełnia
wymagań określonych w SIWZ, wobec czego Zamawiający obowiązany jest odrzucić
przedmiotową ofertę.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 – przez jego niewłaściwe
zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego
Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie
Na wstępie Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ), jednakże odrzucenie oferty, biorąc pod
uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy
Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Zamawiający określił w SIWZ wymagania w zakresie oprogramowania - Oprogramowanie
musi zawierać model matematyczny oparty na nieliniowej regresji oraz ulepszony model
Cape-Lehmana (ang. Improved Cape-Lehman model) wraz z certyfikatem patent na
posiadanie tej analizy. Natomiast potwierdzenie spełnienia wymagania Zamawiającego
następowało przez podane słowa TAK w kolumnie drugiej („posiadane parametry lub
funkcje”) oraz zgodnie z wymaganiami zawartymi w Dziale VI pkt. 11 SIWZ wykonawca w
celu umożliwienia weryfikacji głównych funkcji urządzenia miał złożyć prospekty foldery
ofertowo-reklamowe lub inne dokumenty producenta. Odwołujący nie złożył dokumentów
umożliwiających weryfikację w zakresie parametrów, funkcji zaoferowanego rozwiązania
dlatego też Zamawiający wezwał o uzupełnienie dokumentacji katalogowej/ folderów, z
których wynikać będzie, iż zaoferowany Aparat laserowy do pomiaru dyfuzji termicznej LFA
posiada parametr opisany w tabeli Obligatoryjne (wymagane) parametry lub funkcje w
zakresie Sterowania i zbierania danych pkt 3 - Oprogramowanie musi zawierać model
matematyczny oparty na nieliniowej regresji oraz ulepszony model Cape-Lehmana (ang.
Improved Cape-Lehman model) wraz z certyfikatem patent na posiadanie tej analizy – str. 46
oferty.
W ocenie Izby jednoznacznie z powyższego wynikało, że wykonawca obowiązany był do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie oferowanych funkcji. Należy
wskazać, że Zamawiający dopuścił bardzo szeroki katalog dokumentów, za pomocą których
wykonawcy mogli wykazać, potwierdzić posiadanie wymaganych funkcji, parametrów
technicznych opisanych w Załączniku nr 1 do SIWZ – Wzór Formularza Ofert – Część B.
W odpowiedzi Odwołujący złożył dokumenty w tym list od firmy Aprosoft GmbH, wskazując,że list ten stanowi certyfikat. (Dołączamy list od firmy Aprosoft GmbH potwierdzający, że
oprogramowanie Linseis Laser Flash zawiera żądany model analityczny i będący
jednocześnie certyfikatem na posiadanie tej analizy.)
Odrzucenie oferty na podstawie 89 ust. 1 pkt 2 ustawy możliwe jest zatem jedynie, gdy
Zamawiający ustali w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni
realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, albowiem zachodzi niezgodność treści
oferty z treścią specyfikacji, gdyż przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia i te niezgodności dotyczą istotnych elementów (porówna: wyrok
KIO z 28 lutego 2012 r. sygn. KIO 320/12; KIO 321/12).
W ocenie Izby dokumenty przedstawione przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego
nie potwierdzają spełnienia wymagań w zakresie wymaganych funkcji oferowanego
urządzenia. Zamawiający nie wymagał złożenia na etapie ofertowania certyfikatu patentu i
samo odwołanie się Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego z
postępowania o udzielnie zamówienia do braku złożenia tego dokumentu byłoby niezasadne.
Jednakże Zamawiający wskazał również w podstawach faktycznych odrzucenia oferty
Odwołującego z postępowania na brak potwierdzenia w złożonych dokumentach
wymaganych informacji technicznych (Ponadto należy wskazać, iż z przedłożonej przez
Wykonawcę publikacji nie wynika, że tak zmodyfikowana analiza wpłynie na zwiększenie
dokładności pomiaru. Natomiast publikacja pokazuje, że dokładność pomiaru jest na takim
samym poziomie jak przy wykorzystaniu klasycznego modelu Cape-Lehman, i że metoda
może być ulepszona, niemniej publikacja nie prezentuje wyników końcowych testów
potwierdzających tę tezę.
W świetle powyższego Zamawiający stwierdza, że oferta Wykonawcy – LINSEIS Messgerate
GmbH jest niezgodna z wymaganiami określonymi w SIWZ, albowiem oferta nie spełnia
wymagań określonych w SIWZ, wobec czego Zamawiający obowiązany jest odrzucić
przedmiotową ofertę.)
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że dokument który Odwołujący w swoim piśmie nazywa
„certyfikatem” takim w ocenie Zamawiającego nie jest.
Można zgodzić się z Zamawiającym w zakresie przedstawionych przez niego wyjaśnień
w złożonym piśmie, że najprostszym sposobem wykazania wymagań przedmiotowych
można było osiągnąć składając certyfikat patent, jednakże – jak słusznie zaznaczył
Zamawiający - każdy dokument przedmiotowy, na podstawie którego Zamawiający będzie w
stanie zweryfikować zgodność opisu funkcji luba wartości danego parametru był
wystarczającym. Istotnym jest, że na podstawie przedstawionych dokumentów Zamawiający
miał dokonać weryfikacji - Zamawiający uznał, w sposób prawidłowy w ocenie Izby, że z
przedstawionych przez Odwołującego dokumentów nie wynika, że zastosowany został
ulepszony model Cape-Lehaman i że tak zmodyfikowana analiza wpłynie na zwiększenie
dokładności pomiarów. Zamawiający wyjaśnił, że publikacja załączona przez Odwołującego
do odpowiedzi na wezwanie pokazuje jedynie, że dokładność pomiaru jest na takim samym
poziomie jak przy wykorzystaniu klasycznego modelu Cape-Lemana, i że metoda ta może
być teoretycznie ulepszona ale publikacją nie prezentuje wyników końcowych testów
potwierdzających tą tezę. Z przedstawionego przez Odwołującego dowodu (dowód nr1)
wynika jedynie, że metoda „połączenia funkcji Cape – Lehaman dla jednoczesnych efektów
straty ciepła i pulsu” została wynaleziona i rozwinięta przez L. D. w jego pracy doktorskiej w
latach 1992-1996 i była dwukrotnie publikowana.
Izba wyjaśnia, że rozpoznając odwołanie w postępowaniu kontradyktoryjnym, bowiem takim
jest postępowanie prowadzone przed Izbą, Odwołujący nie wykazał, że złożone przez niego
dokumenty wymagane w SIWZ, a uzupełnione na wezwanie Zamawiającego, potwierdziły
spełnienie wymagań stawianych przez Zamawiającego w związku z czym zarzut naruszenia
art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy w tym zakresie nie potwierdził się.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 – przez jego niewłaściwe
zastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Netzsch Gerätebau GmbH jako
nieodpowiadającej treści SIWZ
Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie
Zamawiający zgodnie z SIWZ wymagał dokumentów, za pomocą których dokona weryfikacji
oferowanych parametrów i funkcji. Warto w tym miejscu wskazać, że sam Odwołujący
w treści odwołania (strona 5 punkt II) wskazał, że zaoferowane w ofercie wybranej
w postępowaniu jako najkorzystniejsza, że faktycznie zaproponowane oprogramowanie
zawierające model matematyczny oparty na nieliniowej regresji oraz ulepszony model Cape-
Lehmana - z czego jednoznacznie wynika, że nie kwestionuje Odwołujący faktu spełnienia
wymagań przedmiotowych. Ponownie należy zaznaczyć, że Zamawiający dopuszczał bardzo
szeroki katalog dokumentów, którymi należy / można wykazać potwierdzenie spełnienia
wymagań przedmiotowych. Wykonawca Netzsch Geratebau GmbH w ofercie załączył
dokumenty potwierdzające zgłoszenie patentu z obszaru Stanów Zjednoczonych Ameryki –
zgłoszenie US 7038209B2 (2 maja 2006 roku), w treści którego jest odniesienie do patentu
niemieckiego DE10242741B4 (13 września 2002 roku). Zaznaczyć należy, że zgłoszenie
dokonane w Niemczech, pozostające w prawie, jest pierwotne względem zgłoszenia
dokonanego w Stanach Zjednoczonych Ameryk. Odwołujący nie wykazywał w odwołaniu
niezgodności przedmiotu oferowanego z wymaganym skupiając się jedynie na rodzaju
dokumentu, którym została zgodność (potwierdzona również przez Odwołującego)
wykazywana. Zaznaczyć należy, że Odwołujący nie podnosił w odwołaniu zarzutu
niewykazania potwierdzenia spełnienia wymagań przedmiotowych złożonym dokumentem,
wręcz przeciwnie wskazał sam, że zaproponowane oprogramowanie zawierające model
matematyczny oparty na nieliniowej regresji oraz ulepszony model Cape-Lehmana
natomiast podnoszenie takiego zarzutu w trakcie rozprawy należy uznać za spóźnione.
Ocena spełnienia ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań przedmiotowych
dokonywana musi być zgodnie z literalnym brzmieniem określonych w SIWZ wymagań,
wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i
SIWZ (porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku
sygn. akt XXIII Ga 446/08).
Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana
interpretacja wymagań co do przedmiotu zamówienia.
Izba uznała, że Zamawiający dokonał prawidłowo oceny oferty wykonawcy Netzsch
Geratebau GmbH, która spełnia wymagania Zamawiającego w związku z czym zarzut
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy w tym zakresie nie potwierdził się.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą
do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia
publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie
przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia postępowania, a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad
prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania
zamówień publicznych.
W zakresie zarzutów naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców - art. 7 ustawy
Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 (ust. 1) ustawy - Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, Izba
uznała, iż działanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie
naruszyło zasad zamówień publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez
Odwołującego zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w
Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania,
bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu
na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17
marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców
wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów
zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada
ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08). Odwołujący nie
wykazał naruszenie ww. zasad, nie wykazał bowiem naruszenia w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z czego wywodził
naruszenie zasad ogólnych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
