eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2014Sygn. akt: KIO 2165/14
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-11-06
rok: 2014
sygnatury akt.:

KIO 2165/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo, Beata Pakulska - Banach, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2014 r. przez
wykonawcę – A. G. w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Nowy Szpital Wojewódzki Sp. z o.o. we Wrocławiu

przy udziale Kancelarii Prawnej P., N. i Wspólnicy Spółka Komandytowa w Poznaniu,
zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego



orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem są usługi świadczenia bieżącej pomocy prawnej w zakresie i w związku
z prowadzoną przez zamawiającego działalnością gospodarczą (ogłoszenie o zamiarze
zawarcia umowy o numerze 338666-2014, zamieszczone w dniu 13 października 2014 r.
w Biuletynie Zamówień Publicznych);

2. kosztami postępowania obciąża Nowy Szpital Wojewódzki Sp. z o.o. we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. G. w Kielcach
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Nowego Szpitala Wojewódzkiego Sp. z o.o. we Wrocławiu na rzecz
wykonawcy A. G. w Kielcach kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodnicz
ący:

……………………..

……………………..

……………………..



Sygn. akt KIO 2165/14

U z a s a d n i e n i e

I. Nowy Szpital Wojewódzki Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej
Zamawiającym), prowadzi, w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) postępowanie pn. ,,Usługi świadczenia bieżącej
pomocy prawnej w zakresie i w zwi
ązku z prowadzoną przez Spółkę działalnością
gospodarcz
ą”. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy o numerze 338666-2014, zostało
zamieszczone w dniu 13 października 2014 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych.
W dniu 17 października 2014 r. A. G., zam. w Kielcach (dalej: Odwołująca) wniosła
odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru trybu udzielenia zamówienia z
wolnej ręki w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołująca podnosiła
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, polegające na wyborze trybu
udzielenia zamówienia z wolnej ręki, mimo braku podstaw prawnych do stosowania tego
trybu, w świetle przepisu art. 5 ust. 1 a Prawa zamówień publicznych, w związku z przepisem
art. 67 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Odwołująca wskazywała, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Prawa zamówień publicznych. Zamawiający przyjął bowiem – bezpodstawnie
w ocenie Odwołującej - iż przesłanki zastosowania art. 5 ust. 1a Prawa zamówień
publicznych stanowią katalog całkowicie otwarty, w związku z czym Zamawiający bez
podawania podstaw może udzielić zamówienia na obsługę prawną kancelarii, która
dotychczas świadczyła usługi prawne na rzecz Zamawiającego. Według Odwołującej, jest to
nazbyt szerokie rozumienie przepisu ww. artykułu. W wyniku takiego działania
Zamawiającego, Odwołująca została pozbawiona możliwości ubiegania się o przedmiotowe
zamówienie, a w konsekwencji brak możliwości uzyskania niniejszego zamówienia prowadzi
do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującą wskutek nieuzyskania zamówienia.
Odwołująca jest szczególnie zainteresowana uzyskaniem przedmiotowego zamówienia,
ponieważ jest podmiotem, który świadczy usługi pomocy prawnej. Zakres czynności
wykonywanych przez Odwołującą obejmuje m.in. czynności będące przedmiotem
niniejszego zamówienia.
Argumentując zarzuty odwołania, Odwołująca wskazywała, że Zamawiający w przypadku
niniejszego postępowania błędnie przyjął, iż można zastosować przepis art. 5 ust. 1 a Prawa
zamówień publicznych, co w konsekwencji prowadzi do rażącego naruszenia tegoż przepisu
oraz wypacza podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. uczciwej

konkurencji i równego dostępu dla wykonawców.
Przepis art. 5 ust. 1a Prawa zamówień publicznych stanowi, że w przypadku
zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym, Zamawiający
może wszcząć postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia
z wolnej ręki także w innych uzasadnionych przypadkach niż określone odpowiednio w art.
62 ust. 1 lub art. 67 ust. 1, w szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby
skutkować co najmniej jedną z następujących okoliczności:
1.

naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków,
2.

naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających
z wcześniej zaciągniętych zobowiązań,
3.

poniesieniem straty w mieniu publicznym,
4.

uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.
Tryb zamówienia z wolnej ręki, który zastosował Zamawiający, ma charakter szczególny,
dlatego też przesłanki jego zastosowaniu podlegają ścisłej interpretacji.
Argument Zamawiającego, zgodnie z którym wybór innego wykonawcy
spowodowałby powiększenie kosztów, poprzez konieczność zaznajomienia się przez
nowego wykonawcę ze stanem faktycznym i prawnym, w jakim obecnie znajduje się Spółka,
w ocenie Odwołującej jest nietrafny. Po pierwsze, dobrze udokumentowany przebieg
współpracy z poprzednim wykonawcą ogranicza do minimum wydatki i czas związany
z zaznajomieniem się nowego wykonawcy z wykonanym już zamówieniem. Po drugie,
zakres niniejszego zamówienia, obejmuje oprócz rozpoczętych projektów, także inne
obszary usług prawniczych niezwiązane z rozpoczętymi projektami. W związku z tym,
Zamawiający nie ma podstaw, by stwierdzić, że tylko Kancelaria Prawna P., N. i Wspólnicy
Spółka Komandytowa zrealizuje przedmiotowe zamówienie w należyty sposób i w korzystnej
cenie.
Odwołująca zauważała również, że niczym niezrozumiałe jest ograniczenie zakresu
weryfikacji rynku usług prawniczych jedynie do kancelarii, z którą Zamawiający wcześniej
współpracował.
W konsekwencji Odwołująca wywodziła, że wyłonienie wykonawcy przedmiotowego
zamówienia,
stosownie
do
przepisów
ustawy,
powinno
zostać
poprzedzone
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym
zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych, co jest gwarancją rzetelnej oceny
rynku, a tym samym wyboru oferty najkorzystniejszej spośród złożonych.
Wobec powyższego Odwołująca wnosiła o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie

Zamawiającemu:
1.

unieważnienia czynności wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w trybie i na
zasadach art. 5 ust. 1a Prawa zamówień publicznych w związku z przepisem art. 67 ust.
1 Prawa zamówień publicznych,
2.

przeprowadzenia postępowania na obsługę prawną z poszanowaniem zasad
przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji tj. w trybie konkurencyjnym.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie wnosił o jego oddalenie, powołując się na zaangażowanie dotychczasowego
podmiotu (kancelarii prawnej świadczącej obecnie obsługę prawną Zamawiającego)
w prowadzone aktualnie procesy, których opracowanie i wdrożenie trwa nieprzerwanie od
roku 2010. Mianowicie Zamawiający powoływał się na okoliczność, że ,,inwestycja
realizowana przez Zamawiającego prowadzona jest w oparciu o pionierski model
organizacyjno-prawno-podatkowy
opracowany
przez
dotychczasowego
Wykonawcę
i wdrożony przy jego udziale, i jest pierwsza w Polsce samorządową inwestycją w publiczna
służbę zdrowia umożliwiającą obniżenie wartości inwestycji o wartość całego podatku VAT
w kwocie 60 mln zł”, w związku z czym otrzymał pozytywną opinię Ministra Finansów,
a Zamawiający musi realizować przedsięwzięcie, stosując się do założeń modelu
organizacyjno-prawnego, zgodnie z zasadami przyjętymi we wniosku skierowanym do
Ministra Finansów. Podnosił, że jedynie dotychczasowy wykonawca posiada niezbędne
know-how i zna wszystkie założenia, sposób realizacji, uzgodnienia i wzajemne relacje
uczestników modelu i jego rozliczenia. Wskazywał na problemy związane z odbiorami
realizowanej inwestycji i roszczenia o dużej wartości – wobec Zamawiającego na kwotę 2 mln
złotych, i Zamawiającego wobec podmiotów trzecich na kwotę przekraczającą 10 mln złotych.
Zauważał, że inwestycja jest finansowana z kredytu udzielonego przez Europejski Bank
Inwestycyjny w Luksemburgu, a opóźnienia w realizacji inwestycji mogą spowodować
konieczność zwrotu 100 mln złotych. Podmiot obecnie świadczący obsługę prawną posiada
unikalną wiedzę w zakresie wymagań stawianych przez bank, a wymogu w tym zakresie nie
można postawić w ewentualnym przetargu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiła Kancelaria
Prawna P., N. i Wspólnicy Spółka Komandytowa z siedzibą w Poznaniu (dalej:
Przystępujący). Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i na rozprawie stwierdzał,że analogiczna obsługa mogłaby być prowadzona przez inną kancelarię, ale inwestycja
Zamawiającego ma szczególny charakter. Województwo dolnośląskie powierzyło
Zamawiającemu zadanie budowy i wyposażenia nowego szpitala na 550 łóżek, którym ma
zastąpić dwie istniejące placówki. Nie jest to zwykła umowa modelu FIDIC. Przystępujący

uzyskał zgodę Ministra Finansów na obniżenie podatku VAT i przy 320 mln wartości
inwestycji - jest to 60 mln złotych podatku VAT.
Na obecnym etapie nie jest możliwe sprowadzenie nowego wykonawcy – chciałby
uniknąć szeregu problemów przy odbiorze. Etap budowy nie jest zakończony, ponieważ
wystąpiły liczne wady. Błędy projektowe i przyszłe roszczenia wobec projektantów szacuje
na wartość 10 mln złotych. Obecnie trwa najbardziej newralgiczny moment inwestycji,
dlatego zmiana wykonawcy nie jest możliwa. Trzon modelu prawno-podatkowego jest
uzgodniony, jednak część uzgodnień pomiędzy szeregiem podmiotów - EBI i województwo
dolnośląskie – nadal trwa. Zauważa, że uzgodnienia trwają od 2010 roku i specyfika
samorządów utrudnia, bądź uniemożliwia sporządzania protokołów lub notatek. Prowadzone
są rozmowy zakuluarowe. Model prawno-podatkowy jest absolutnie wyjątkowy - zakłada
współdziałanie dwóch podmiotów samorządowych. Jest to nowy model, dopiero
wypracowywany i doświadczenia w tym zakresie nie ma żaden inny wykonawca. Zatem
zmiana wykonawcy może uniemożliwić odzyskanie podatku VAT. Część bieżąca to tylko
wycinek działalności Zamawiającego. Obecnie toczy się 20 postępowań o zamówienie
publiczne, zatem pracownicy są zajęci i nie mieliby czasu przekazywać spraw nowej
kancelarii.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Zamawiający kwestionował legitymację Odwołującej do wniesienia odwołania,
powołując się na okoliczność, że w odwołaniu wskazano, że Odwołująca jest zainteresowana
uzyskaniem przedmiotowego zamówienia jako jeden z wykonawców chcących wspólnie
ubiegać się o zamówienie publiczne (w formie tzw. konsorcjum), a odwołanie wniosła sama,
nie w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Jednak Izba uznała, że Odwołującej, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
przysługuje prawo do wniesienia odwołania: ma ona interes w uzyskaniu danego
zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez
Zamawiającego Prawa zamówień publicznych (przez udzielenie zamówienia z wolnej ręki
pozbawiona jest szansy na uzyskanie zamówienia). Odwołująca kwestionuje dokonany przez
Zamawiającego wybór trybu zamówienia z wolnej ręki, a na tym etapie każdy wykonawca,
potencjalnie zainteresowany realizacją przedmiotu zamówienia, może korzystać ze środków
ochrony prawnej. Zamawiający bowiem nie określił warunków udziału w postępowaniu,
dlatego nie można stwierdzić, czy Odwołująca spełniałaby warunki udziału w postępowaniu
samodzielnie, czy też nie. Ponieważ ocena w tym względzie jest przedwczesna, nie może
ona tamować rozpoznania odwołania. W konsekwencji, ustalenie legitymacji materialnej do
wniesienia odwołania musi nastąpić w oderwaniu od faktu, że Odwołująca może

przewidywać (czemu daje wyraz w odwołaniu), że w przypadku ubiegania się o udzielenie
zamówienia uczyni to wspólnie z innym podmiotem (bądź podmiotami), a to chociażby
dlatego, że dobór ewentualnych konsorcjantów może być uzależniony od warunków udziału
w postępowaniu, obecnie przez Zamawiającego nieokreślonych.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron oraz
uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający prowadzi, w trybie zamówienia z wolnej ręki, postępowanie pn. ,,Usługi świadczenia bieżącej pomocy prawnej w zakresie i w związku z prowadzoną przez Spółkę
działalno
ścią gospodarczą”. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy o numerze 338666-
2014, zostało zamieszczone w dniu 13 października 2014 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych.
2. W ogłoszeniu, w pkt II.3) Zamawiający zawarł ,,określenie przedmiotu oraz wielkości lub
zakresu zamówienia”: Przedmiotem zamówienia są usługi świadczenia bieżącej pomocy
prawnej w zakresie i w zwi
ązku z prowadzoną przez Zamawiającego działalnością
gospodarcz
ą, obejmujące w szczególności:
1) wydawanie opinii prawnych, ekspertyz i analiz,
2) doradztwo prawne w zakresie działalno
ści Zamawiającego,
3) obsług
ę organów Zamawiającego,
4) udział w spotkaniach, naradach, negocjacjach według potrzeb Zamawiaj
ącego i jego
organów,
5) opiniowanie przygotowanych przez Zamawiaj
ącego materiałów, w tym specyfikacji, umów,
pism i innych dokumentów,
6) sporz
ądzanie dokumentów i innych materiałów związanych z działalnością
Zamawiaj
ącego - umów, pism, projektów uchwał organów Zamawiającego, dokumentów
niezb
ędnych dla przeprowadzenia postępowań przetargowych, w tym specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz innych dokumentów,
7) analiz
ę prawną i opiniowanie możliwości wprowadzenia zmian do zawartych przez
Zamawiaj
ącego umów, w tym sporządzanie na życzenie Zamawiającego projektów
aneksów,
8) doradztwo i bie
żącą pomoc prawną dotyczącą prawnych aspektów realizacji zawartego w
formule FIDiC kontraktu na budow
ę nowego szpitala wojewódzkiego z wykonawcą robót
budowlanych - w szczególno
ści w zakresie realizacji uprawnień wynikających z rękojmi i

gwarancji udzielonej na wykonane roboty budowlane oraz rozpatrywania roszczeń
zgłoszonych przez wykonawc
ę robót lub jego podwykonawców,
9) udział w prowadzonych przez Zamawiaj
ącego postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego w charakterze biegłego,
10) pomoc prawn
ą przy opracowaniu, wdrożeniu i realizacji umów zawartych z
u
żytkownikiem obiektu nowego szpitala, tj. Dolnośląski Szpital Specjalistyczny im. T.
Marciniaka - Centrum Medycyny Ratunkowej,
11) doradztwo prawne w kwestiach zarz
ądzania obiektem nowego szpitala,
12) pomoc prawna przy przygotowaniu i realizacji nowych projektów powierzonych do
realizacji Zamawiaj
ącemu,
13) proponowanie rozwi
ązań zapewniających sprawną i skuteczną realizację zadań
statutowych Zamawiaj
ącego,
14) bie
żące konsultacje prawne związane z działalnością Zamawiającego (w formie ustnej,
telefonicznej lub drog
ą elektroniczną),
15) inne czynno
ści według potrzeb Zamawiającego związane z pomocą prawną, w tym także
w zakresie zast
ępstwa prawnego i procesowego.

3. Zamawiający w ogłoszeniu, w sekcji III, podał podstawę prawną (art. 5 ust. 1a Prawa
zamówień publicznych) oraz uzasadnienie wyboru trybu. Zamawiający mianowicie wskazał,
iż przedmiotem postępowania jest stała kompleksowa obsługa prawna Nowego Szpitala
Wojewódzkiego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (zwana
dalej: Spółką). W zakresie usług prawniczych, polegających na doradztwie prawnym.
podstawę prawną udzielenia zamówienia stanowi art. 5 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówie
ń publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 907
z pó
źniejszymi zmianami) (zwanej dalej: ustawą Prawo zamówień publicznych).
Zgodnie z tre
ścią art. 5 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych - w przypadku
zamówie
ń, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 2a ustawy Prawo zamówie
ń publicznych
zamawiaj
ący może wszcząć postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie
zamówienia z wolnej r
ęki także w innych uzasadnionych przypadkach niż określone
odpowiednio w art. 62 ust. 1 lub art. 67 ust. 1, w szczególno
ści jeżeli zastosowanie innego
trybu mogłoby skutkowa
ć co najmniej jedną z następujących okoliczności:
1) naruszeniem zasad celowego, oszcz
ędnego i efektywnego dokonywania wydatków;
2) naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysoko
ści i w terminach wynikających
z wcze
śniej zaciągniętych zobowiązań;
3) poniesieniem straty w mieniu publicznym;
4) uniemo
żliwieniem terminowej realizacji zadań.

Usługi prawnicze będące przedmiotem niniejszego postępowania mieszczą się w wykazie
usług o charakterze niepriorytetowym okre
ślonym w treści załącznika nr 2 do rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze
priorytetowym i niepriorytetowym (Dz. U. z 2010 r. nr 12, poz. 68) wydanego na podstawie
delegacji zawartej w przepisie art. 2 a ustawy Prawo zamówie
ń publicznych. Wobec
powy
ższego do niniejszego postępowania znajduje zastosowanie przepis art. 5 ust. 1 a
ustawy Prawo zamówie
ń publicznych. Z wykładni wyżej powołanego przepisu art. 5 ust. 1 a
ustawy Prawo zamówie
ń publicznych wynika, że katalog przypadków, których zaistnienie
uprawniałoby zamawiaj
ącego do skorzystania z trybu niekonkurencyjnego jest katalogiem
otwartym, co oznacza,
że okoliczności podane w ust. 1 a są tylko przykładowe,
a zamawiaj
ący może wskazywać także na wszelkie inne okoliczności uzasadniające
zastosowanie trybu z wolnej r
ęki lub trybu negocjacji bez ogłoszenia (vide: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz Jerzy Pieróg, Wydawnictwo C.H. Beck, rok wydania 2010).
W niniejszym post
ępowaniu zachodzą okoliczności uzasadniające zawarcie umowy
w przedmiocie kompleksowej obsługi prawnej Spółki w trybie zamówienia z wolnej r
ęki
z dotychczasowym wykonawc
ą - Kancelarią Prawną P., N. i Wspólnicy Spółka Komandytowa
z siedzib
ą w Poznaniu przy ul. Towarowej 35 Oddział we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu
przy Rynek 7.
Bie
żąca działalność Spółki oraz planowana w okresie objętym zamówieniem ma charakter
żnorodny i bardzo złożony, wymagający od wykonawcy olbrzymiego doświadczenia
w obszarze funkcjonowania Spółki, ale przede wszystkim znajomo
ści i umiejętności
poruszania si
ę w sferze zawartych dotychczas umów, przyjętego modelu organizacyjno-
prawnego oraz innych rozwi
ązań i uzgodnień w ramach struktury właścicielskiej.
Podstawowym celem statutowym Spółki, dla realizacji którego została przez Województwo
Dolno
śląskie powołana, było przygotowanie oraz zrealizowanie inwestycji budowy nowego
szpitala wojewódzkiego, a po jej zako
ńczeniu wyposażenie, utrzymanie oraz użytkowanie
powstałych obiektów budowlanych w sposób umo
żliwiający zabezpieczenie i świadczenie
usług medycznych na podstawie obowi
ązujących przepisów prawa.
Jednocze
śnie Spółce powierzone zostały do realizacji zadania własne Województwa
Dolno
śląskiego polegające na wykonywaniu czynności promocyjnych, edukacyjnych
i wydawniczych, o jakich mowa w art. 13 ust. 2 ustawy o samorz
ądzie województwa, na
rzecz Województwa Dolno
śląskiego, w szczególności polegających na działaniach
promocyjnych prowadz
ących do zwiększania atrakcyjność Województwa Dolnośląskiego
i wpływaj
ących na walory inwestycyjne Województwa Dolnośląskiego, w tym w oparciu
o jego składniki maj
ątkowe.
Aktualnie działalno
ść Spółki skoncentrowana jest na zakończeniu rozpoczętej inwestycji
budowy nowego szpitala wojewódzkiego realizowanej w formule FIDIC oraz :


1) wyposażeniu obiektu w urządzenia, aparaturę, narzędzia a także meble niezbędne do
prowadzenia działalno
ści medycznej,
2) zapewnieniu mediów (energia elektryczna, woda, gaz, oleje, etc.) niezb
ędnych do
funkcjonowania obiektu.
Po zrealizowaniu inwestycji zamawiaj
ący będzie odpowiedzialny za zarządzanie obiektem od
strony infrastrukturalnej. Owo
zarz
ądzanie będzie
zwi
ązane
w sposób
ścisły
z egzekwowaniem uprawnie
ń wynikających z gwarancji i rękojmi zarówno w zakresie
wykonanych robót budowlanych, jak i zakupionego wyposa
żenia.
Niezale
żnie od powyższego zamawiający będzie obciążony sprawami związanymi
z dochodzeniem roszcze
ń powstałych na tle realizacji dotychczasowo zawartych umów na:
wykonanie dokumentacji projektowej szpitala, realizacji robót budowlanych (równie
ż spraw
podwykonawstwa), jak i ewentualnych roszcze
ń powstałych w związku z wyposażeniem
obiektu.
Kancelaria Prawna P., N. i Wspólnicy Sp. k. Oddział we Wrocławiu
świadcząca usługi na
rzecz Spółki od chwili jej powstania posiada wła
ściwą wiedzę i doświadczenie dające
r
ękojmię profesjonalnej obsługi prawnej. Ale przede wszystkim Kancelaria zna postawione
przed Spółk
ą zadania, ich specyfikę oraz funkcjonującą w Spółce strukturę. Przyjęte w
Spółce prawne rozwi
ązania dotyczące realizacji powierzonych jej zadań opracowywane i
uzgadniane były przy czynnym udziale Kancelarii. Ponadto Kancelaria jest autorem lub
współautorem funkcjonuj
ących w Spółce dokumentów, przede wszystkim regulacji
korporacyjnych oraz zawartych umów, w tym umowy na wykonawstwo obiektu w formule
FIDIC oraz wszelkich umów na wyposa
żenie obiektu szpitala.
Z uwagi na powy
ższe uznać należy, że zlecenie obsługi prawnej dotychczasowej Kancelarii
spowoduje szybsze załatwianie powierzonych jej do rozstrzygni
ęcia problemów prawnych
poprzez zaoszcz
ędzenie czasu koniecznego na wdrożenie w sprawy Spółki, zapoznanie
z dokumentacj
ą,
umowami
oraz
intencjami
towarzysz
ącymi
ich
uzgodnieniom
i podejmowanym decyzjom. Jednocze
śnie będzie miało istotne znaczenie dla oszczędnego
i bardziej celowego wydatkowania
środków finansowych na obsługę prawną, zapewniając
najbardziej efektywne dokonywanie przez Spółk
ę wydatków.
Zaznajomienie nowego wykonawcy ze specyfik
ą funkcjonowania Spółki, uzgodnieniami,
koncepcjami opracowanymi i przyj
ętymi dla realizacji celów statutowych, wszystkimi
wewn
ętrznymi aktami normatywnymi regulującymi jej działalność oraz wdrożenie w specyfikę
opracowanej przy udziale dotychczasowego Wykonawcy umowy na generalne wykonawstwo
Nowego Szpitala Wojewódzkiego w skomplikowanej formule FIDIC wymagałoby
zaanga
żowania olbrzymiej ilości czasu zarówno wykonawcy, jak i Zarządu oraz pracowników
Spółki, co mo
że uniemożliwić terminową realizację zadań i niekorzystnie wpłynąć na
realizacj
ę przez pracowników bieżących zadań związanych z funkcjonowaniem Szpitala.

W przeciwnym razie, tj. w przypadku powierzenia tych prac nowemu wykonawcy, zwłaszcza
na aktualnym etapie, odbije si
ę w sposób niekorzystny za terminowości ich wykonania oraz
spowoduje nieuzasadnione, niecelowe i nieracjonalne wydatkowanie
środków Spółki.
Zatem zawarcie umowy z zastosowaniem innego trybu ni
ż zamówienie z wolnej ręki może
spowodowa
ć niecelowe i nieefektywne wydatkowanie przez Spółkę środków publicznych,
a tak
że uniemożliwić terminową realizację jej zadań.
W
świetle wyżej opisanych okoliczności uzasadnione jest udzielenie przez Spółkę
zamówienia na
świadczenie usług bieżącej pomocy prawnej w trybie zamówienia z wolnej
r
ęki i powierzenie dalszej obsługi prawnej Kancelarii Prawnej P., N. i Wspólnicy Sp. k.
Oddział we Wrocławiu na podstawie art. 5 ust. 1 a ustawy Prawo zamówie
ń publicznych.

4. W związku z tak sformułowanymi postanowieniami ogłoszenia Odwołująca wniosła
odwołanie, podnosząc zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców,
polegający na wyborze trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, mimo braku podstaw
prawnych do stosowania tego trybu, w świetle przepisu art. 5 ust. 1 a Prawa zamówień
publicznych w związku z przepisem art. 67 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia
przepisów wskazywanych w odwołaniu.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że Izba bada odwołanie, zgodnie z art. 192
ust 7 Prawa zamówień publicznych, wyłącznie w granicach zarzutów w nim podniesionych.
Zarzuty te są ściśle skorelowane z treścią ogłoszenia – w związku z uzasadnieniem
podstawy prawnej i faktycznej wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki tamże opisanym,
w kontekście opisu przedmiotu zamówienia podanym w ogłoszeniu. Zamawiający nie może
na późniejszym etapie (w odpowiedzi na odwołanie, na rozprawie) w żaden sposób
modyfikować tego opisu, ani również uzasadnienia wyboru trybu. Tymczasem, ze
stanowiska Zamawiającego, prezentowanego w ramach postępowania odwoławczego,
wydawało się wynikać, że przeważająca część przedmiotu zamówienia w ramach
postępowania, w którym wniesiono odwołanie, to obsługa trwającej inwestycji. W żaden
sposób nie wynika to z określenia przedmiotu zamówienia, zawartego w ogłoszeniu.
Z ogłoszenia również nie wynika, że dotychczasowy wykonawca posiada unikalne know-
how, związane z wydaną przez Ministra Finansów decyzją. Zamawiający zresztą sam podaje
w odpowiedzi na odwołanie, że aby nie utracić prawa do odliczenia podatku VAT, należy sięściśle trzymać zasad opisanych we wniosku – a więc informacje te będą dostępne również
dla innych podmiotów. Sam Zamawiający powołuje się na okoliczność, że jego inwestycja
ma charakter pionierski – zatem zakłada naśladowanie przez inne podmioty, a więc
i udostępnienie im wypracowanego modelu organizacyjnego.

W Prawie zamówień publicznych zasadą jest udzielanie zamówień w trybach
konkurencyjnych, a udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki jest wyjątkiem od tej reguły
i powinno być stosowane ściśle, po ziszczeniu się przesłanek ustawowych. Zgodnie
z przepisem art. 5 ust. 1a Prawa zamówień publicznych, na który powoływał się
Zamawiający podając podstawę prawną zastosowania trybu z wolnej ręki, w przypadku
zamówień, których przedmiotem zamówienia są usługi niepriorytetowe (nie było
kwestionowane, że przedmiot zamówienia w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie,
ma taki charakter), można wszcząć postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki także
w innych uzasadnionych przypadkach, niż określone odpowiednio w art. 62 ust. 1 lub art. 67
ust. 1, w szczególności, jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować co najmniej
jedną z następujących okoliczności:
1) naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;
2) naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających
z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;
3) poniesieniem straty w mieniu publicznym;
4) uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.
W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie wykazał żadnej z tych okoliczności
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, opisanego przez Zamawiającego w ogłoszeniu
o zamiarze zawarcia umowy.

Odwołująca słusznie w odwołaniu zauważyła, że zakres zamówienia opisany
w ogłoszeniu, obejmuje oprócz rozpoczętych projektów, także inne kategorie usług
prawniczych niezwiązane z rozpoczętymi projektami. W ocenie Izby, z treści ogłoszenia,
z określenia przedmiotu zamówienia, wynika, że obejmuje on trzy obszary: 1) bieżącą
obsługę prawną Zamawiającego, 2) obsługę związaną z kontynuacją trwających inwestycji,
3) usługi prawnicze, polegające na wykonywaniu zastępstwa procesowego.
Niewątpliwie w przypadku usług prawniczych, polegających na wykonywaniu zastępstwa
procesowego przed sądami, trybunałami lub innymi organami orzekającymi lub doradztwie
prawnym w zakresie zastępstwa procesowego, lub jeżeli wymaga tego ochrona ważnych
praw lub interesów Skarbu Państwa, na podstawie art. 5 ust. 1b Prawa zamówień
publicznych nie stosuje się przepisów ustawy dotyczących przesłanek wyboru trybu
negocjacji bez ogłoszenia oraz przesłanek wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, jednak na
ten przepis Zamawiający się nie powoływał w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy.
Z kolei bieżącą obsługę prawną może realizować wiele podmiotów, konkurencja w tym
zakresie istnieje, co jest faktem powszechnie znanym.

Argumentacja Zamawiającego zasadniczo odnosiła się tylko do jednego z obszarów
składających się na opis przedmiotu zamówienia – do kontynuacji obsługi projektów
(inwestycji) obecnie trwających. Jednak w ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że
kontynuować obsługę może tylko jeden podmiot. Zamawiający jedynie powoływał się na
posiadane przez Przystępującego know-how – jednak równocześnie wskazywał, że jest ono
opisane w dokumentach – wniosku do Ministra Finansów, decyzji Ministra Finansów, opisie
modelu organizacyjnego. Trudno uwierzyć, że wyłącznie Przystępujący, jako jedyny podmiot
spośród podmiotów świadczących obsługę prawną, posiada unikalną wiedzę odnośnie
wymagań stawianych przez Europejski Bank Inwestycyjny w Luksemburgu w związku
z umową kredytową.
W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał również, że zaistniały przesłanki do
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 5 ust. 1 a Prawa zamówień
publicznych, w szczególności nie udowodnił, że zaistniała którakolwiek z okoliczności
opisanych w pkt 1-4 przywołanego przepisu. Według składu orzekającego, sam fakt
przejęcia obsługi prawnej przez nowy podmiot nie może być uznany za wypełnienie
którejkolwiek okoliczności wskazanych w tymże przepisie.
Gdyby zaakceptować stanowisko Zamawiającego (podane przez niego w ogłoszeniu
o zamiarze zawarcia umowy uzasadnienie zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki), to
byłoby to równoznaczne z uznaniem, że każdy inwestor może, powołując się na art. 5 ust. 1
a Prawa zamówień publicznych, zlecać obsługę prawną z wolnej ręki, bowiem z reguły każdy
zamawiający posiada trwające projekty.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców, polegającego na wyborze trybu udzielenia zamówienia
z wolnej ręki, mimo braku podstaw prawnych do stosowania tego trybu, w świetle przepisu
art. 5 ust. 1 a Prawa zamówień publicznych, w związku z przepisem art. 67 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych. Dlatego orzeczono, jak w sentencji, uwzględniając odwołanie
i nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługiświadczenia bieżącej pomocy prawnej w zakresie i w związku z prowadzoną przez
zamawiającego działalnością gospodarczą.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………
………………………………
………………………………


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie