rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-31
rok: 2014

sygnatury akt.:

KIO 2169/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk Członkowie: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 października 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2014 r. przez
Odwołującego -
Newag S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego -
Koleje Wielkopolskie Sp. z o.o., ul. Składowa 5, 61-
897 Poznań

przy udziale spółki
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11,
85-082 Bydgoszcz, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Newag S.A. z siedzibą w Nowym
Sączu, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Koleje Wielkopolskie Sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w
Poznaniu.


Przewodniczący: ………..……………….

Członkowie: ………..……………….

………..……………….




Sygn. akt: KIO 2169/14

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – Koleje Wielkopolskie Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – prowadzi na
podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.,
poz. 907 ze zm); dalej jako „Pzp”; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Dzierżawa 4 (czterech) sztuk dwuczłonowych spalinowych zespołów trakcyjnych wraz z
opcją ich zakupu po upływie okresu dzierżawy”, nr: KW-P-31/2014.

Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 7 października 2014 r., pod poz. 2014/S 192-339736.

W dniu 17 października 2014 r., Odwołujący – Newag S.A. z siedzibą w Nowym
Sączu – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art 7 ust. 1 Pzp poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję;
2)
art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz w
zw. z art. 15 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez określenie wymogu, co do ceny w sposób narzucający
zaoferowanie ceny usługi poniżej jej kosztów.

Odwołujący wskazał, że kwestionowane postanowienia SIWZ bezpodstawnie
uniemożliwiają udział w przedmiotowym postępowaniu, jak i naruszają prawo wykonawcy do
uzyskania od Zamawiającego rynkowej ceny za wykonanie zamówienia.

Na podstawie powyższych zarzutów, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany SIWZ, tj.:
a)
pierwszego zdania pkt 1.16 Załącznika nr 2 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia,
Wymagania techniczne, Uwagi wstępne” z obecnej treści brzmienia:
„Zamawiający wymaga uzyskania dokumentu wydanego przez Eisenbahn Bundesamt
(EBA) zezwalającego na eksploatację pojazdów na terytorium Republiki Federalnej
Niemiec dla dostarczonego typu pojazdu do 31.05.2015 r.”

Na brzmienie
„Zamawiający wymaga uzyskania dokumentu wydanego przez Eisenbahn Bundesamt
(EBA) zezwalającego na eksploatację pojazdów na terytorium Republiki Federalnej
Niemiec dla dostarczonego typu pojazdu do 31.05.2017 r.”
b)
skreślenie w Załączniku nr 2 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia, Wymagania
techniczne, Uwagi wstępne” pkt 1.16 ppkt b wymogu przedłożenia przez wykonawcę,
którego oferta zostanie wybrana przed podpisaniem umowy dokumentów
potwierdzających możliwość eksploatacji pojazdu na terenie Republiki Federalnej
Niemiec tj. ekspertyz potwierdzonych przez uznanego prze Eisenbahn Bundesamt
(EBA) eksperta dla co najmniej 4 (czterech) obszarów wg. VVIBG Fahrzeuge
(Verwaltungsvorschift
fur
die
Genehmigung
zur
Inbetiebnahme
von
Eisenbahnfahrzeugen) stwierdzające możliwość uzyskania dokumentu, o którym
mowa w ppkt a) w terminie określonym w pkt. 1.16.
c)
zmianę wskazanego w Rozdziale 4 pkt. 2 SIWZ wymaganego terminu dostawy trzech
pierwszych pojazdów na następujący: w terminie nie później niż do 31 maja 2015
roku. Dostawa czwartego pojazdu w terminie nie później niż do 31 sierpnia 2015 roku.
d)
skreślenie w ustępie B Termin dostawy w Rozdziale 14 Opis Kryteriów, którymi
Zamawiający będzie się kierował... (kryteria oceny ofert) kryterium terminowego z
wagą 10% i zmianę w ustępie A Cena brutto tego samego rozdziału wagi kryterium
cenowego na 100%.
e)
skreślenie pkt 2.6 w Rozdz. 13 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
którym Zamawiający ograniczył łączną wartość czynszu dzierżawnego brutto do
kwoty 4.3% wartości oferty brutto, celem pozostawienia wykonawcom całkowitej
swobody w określeniu wysokości zarówno łącznego czynszu brutto jak również ceny
wykupu pojazdów w przypadku skorzystania z przysługującej zamawiającemu opcji.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że według najlepszej wiedzy Odwołującego,
na europejskim rynku dostawców spalinowych zespołów trakcyjnych, posiadających na dzień
ogłoszenia postępowania dopuszczenie do eksploatacji na terytorium Niemiec, działały dwie
firmy: Stadler Bussnang oraz Alstom Transport. Pierwsza z nich oferuje na tym rynku pojazdy
RegioShutter 1 (są to pojazdy wyłącznie jednoczłonowe) druga natomiast pojazdy z rodziny
LINT (w której gronie znajdują się pojazdy dwuczłonowe, podobne do wymaganych w
przedmiotowym postępowaniu). Do dnia ogłoszenia postępowania trzeci potencjalny
producent Spółka PESA, znajduje się w końcowej fazie badań dopuszczających do
eksploatacji na rynku niemieckim pojazdów rodziny LINK. Na dzień ogłoszenia postępowania
PESA nie posiadała pojazdu dwuczłonowego, który zostałby dopuszczony do eksploatacji na
terenie Republiki Federalnej Niemiec. Żaden z zagranicznych producentów do dnia
ogłoszenia postępowania nie uczestniczył w żadnym postępowaniu w Polsce, nie złożył
żadnej oferty i nie dysponuje pojazdem, który posiadałby dopuszczenie do eksploatacji na
terenie Polski, a spełniałby wymagania opisane w SIWZ. Według najlepszej wiedzy
Odwołującego, żaden z producentów zagranicznych nie rozpoczął nawet procedury
dopuszczenia do eksploatacji pojazdów na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W efekcie
powyżej opisanego stanu faktycznego, obecnie wyłącznie PESA, jako producent
dysponujący

dopuszczeniem do eksploatacji wymaganych specyfikacją techniczną pojazdów
na terenie Polski i finalizujący stosowne dopuszczenie na terenie Niemiec może, przy
pierwotnym brzmieniu SIWZ, spełnić wymagania postępowania i złożyć skuteczną ofertę w
niniejszym postępowaniu.
Odwołujący wskazał następnie, że w Polsce istnieje dwóch producentów pojazdów,
które spełniają wymagania niniejszego postępowania. Są to Pesa SA. oraz Odwołujący.
Pozycja rynkowa PESA w tym segmencie rynkowym jest dominująca. PESA wygranymi w
roku 2012 dwoma postępowaniami w województwach zachodniopomorskim i lubuskim z
bardzo podobnymi wymaganiami, wykreowała swoisty standard pojazdów tego typu.
Wnioskodawca wskazał, że opis techniczny pojazdów będących przedmiotem niniejszego
postępowania odpowiada wymaganiom technicznym z dwóch poprzednich postępowań.
Odwołujący wyjaśnił także, iż rozpoczął przygotowania do uzyskania dopuszczenia
produkowanych przez siebie pojazdów do eksploatacji na rynku niemieckim. Jednakże faza
przedmiotowych przygotowań uniemożliwia Odwołującemu skuteczne przystąpienie do
postępowania i zaoferowanie pojazdu z dopuszczeniem na rynek niemiecki zgodnie z
aktualnymi wymaganiami SIWZ.

Zważywszy na powyższe, Odwołujący podkreślił, że zawarte w pierwotnej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymagania redukują grono potencjalnych wykonawców do
jednej firmy - PESA SA. Jedynie bowiem ten wykonawca według najlepszej wiedzy
Odwołującego może dysponować spalinowymi zespołami trakcyjnymi pochodzącymi z
kontraktu dla Netinery - niemieckiego prywatnego operatora pasażerskiego w liczbie trzech
sztuk, które PESA może dostarczyć w ciągu trzydziestu dni od daty podpisania umowy. Co
ważniejsze Wykonawca ten nie będzie w stanie dostarczyć do dnia podpisania umowy
dokumentu dopuszczającego do eksploatacji tych pojazdów na terenie Niemiec, ale będzie w
stanie w terminie podpisania umowy pozytywne wyniki badań w czterech obszarach
wymagań zawartych w dokumencie VVIBG wskazującymi na możliwość otrzymania
dokumentu dopuszczającego go eksploatacji na terenie Republiki Federalnej Niemiec.
Zważywszy na powyższe Odwołujący wskazał, że wyłącznie PESA jest w stanie spełnić
wymagania, zaś objęte niniejszym odwołaniem postanowienia SIWZ wydają się być
„skrojone” na miarę możliwości firmy PESA, tak co do terminu dostawy pojazdów, jak i
terminu dostarczenia świadectw dopuszczenia na rynek niemiecki. Obecne postanowienia
SIWZ de facto wskazują PESA jako jedynego dostawcę, który spełni wymagania
Zamawiającego w odniesieniu do terminu dostarczenia świadectwa dopuszczenia do

eksploatacji na terenie Niemiec, dostarczenia pozytywnych wyników badań w czterech
obszarach wynikających z dokumentu VVIBG oraz dostarczenia czterech pojazdów ciągu 30
dni od daty podpisania umowy. Ukształtowane w ten sposób przez Zamawiającego
wymagania postępowania naruszają dyspozycję art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, która obliguje
Zamawiającego do przeprowadzania postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.

Odnośnie zarzutów dotyczących postanowień SIWZ w zakresie czynszu dzierżawy,
Odwołujący wskazał, że w ramach przeprowadzonych w roku 2012 postępowań
przetargowych, w szczególności na leasing jedno i dwuczłonowych spalinowych zespołów
trakcyjnych, na rynku ukształtowała się rynkowa wysokość czynszu zawierająca wszystkie
proporcjonalnie do okresu leasingu koszty wyprodukowania, koszty finansowania leasingu
oraz stosowny do tego zysk dla pojazdów dwuczłonowych w wysokości ok. 80 tys.
miesięcznie. Porównując tę kwotę do miesięcznej maksymalnej raty czynszu w
przedmiotowym postępowaniu, która zamknie się w kwocie ok. 20 tys. złotych, Odwołujący
wskazał na fakt, że Zamawiający bezprawnie ograniczył na poziomie rażąco niskim
wysokość czynszu dzierżawnego, kształtując ją w sposób bezpodstawny.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie jest w tym postępowaniu zobligowany do
nabycia pojazdów, ma bowiem wyłącznie możliwość skorzystania z przysługującego mu
prawa opcji. Dlatego też narzucenie przez Zamawiającego w SIWZ proporcji ceny za
dzierżawę pojazdów przez okres dwóch lat do ceny za nabycie pojazdów w wysokości 4,3 %,
przy jednoczesnym braku gwarancji zakupu pojazdów po okresie dzierżawy, stanowi o
narzuceniu przez Zamawiającego rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podniósł przy tym, że cykl życia pojazdu zamawianego w niniejszym
postępowaniu wynosi średnio 25 lat. Oznacza to, że dzieląc cenę pojazdu przez ilość lat
cyklu życia pojazdu, otrzymujemy roczną amortyzację (faktyczną) pojazdu na poziomie 4%,
czyli za dwa lata dzierżawy wyniesie ona 8 %. Tymczasem Zamawiający oczekuje czynszu
na poziomie 2,15 % rocznie, czyli 4,3 % za dwa lata. Niezależnie od tego wskazać należy, że
wykonawca, dostarczając pojazd, musi sfinansować jego budowę, co również stanowi o
koszcie na poziomie kilku procent rocznie (licząc od wartości całego pojazdu). Dodatkowo
cena rynkowa pojazdu po okresie dzierżawy, w przypadku nie dokonania zakupu przez
Zamawiającego, będzie znacząco niższa niż różnica pomiędzy wartością nowego pojazdu a
dwuletnim czynszem (100% * 4,3%= 95,7%). Zatem w razie nie odkupienia pojazdu przez
Zamawiającego, wykonawca musi dodatkowo pokryć koszt spadku wartości rynkowej
pojazdu. Powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują, że narzucenie przez
Zamawiającego górnej granicy czynszu na poziomie 4,3 % wartości nowego pojazdu jest de
facto narzuceniem rażąco niskiej ceny, nie tylko rażąco niższej niż cena rynkowa, ale
również ceny nie pokrywającej kosztów realizacji zamówienia. Oznacza to wprost naruszenie
dyspozycji art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 Ustawy oraz art. 3 ust. 1 i art. 15 ust.

1 pkt. 2) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którymi zamawiający ma
stać na straży uczciwej konkurencji w postępowaniu, m. in. poprzez niedopuszczenie do
skutecznego oferowania w postępowaniu rażąco niskiej ceny. Tymczasem w niniejszym
postępowaniu Zamawiający nie tylko nie spełnia tego obowiązku, a wręcz przeciwnie,
zmusza potencjalnego wykonawcę do zaoferowania rażąco niskiej ceny w postępowaniu.
Zważywszy na powyższe Odwołujący wniósł o wykreślenie wymogu maksymalnej wysokości
łącznej sumy czynszu dzierżawnego w wysokości 4,3% wartości oferty brutto.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiła
spółka Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy. Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. spółkę do udziału w postępowaniu w
charakterze uczestnika.

W toku postępowania Odwołujący podtrzymał odwołanie w całości.
Wskazano m.in., że dokonana modyfikacja SIWZ jest niezadowalająca oraz, że nadal
jest preferowany jeden wykonawca. Dla wykazania wysokości cen rynkowych Odwołujący
złożył dowody w postaci ofert, w tym oferty Przystępującego, złożonych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, znak: KS/ZP/25/2012, podkreślając, że oferowano
wówczas czynsz w kwotach 80, a nawet 110 tys. zł. W odniesieniu do niniejszego
postępowania Odwołujący podniósł, że zmiana progu do 8% pozwoli na uzyskanie czynszu
w wysokości ok. 50 tys. zł, co nadal jest zbyt niską wartością, nie będącą ceną ekonomiczną.
Argumentowano następnie, że we wrześniu 2011 r. Przystępujący podpisał kontrakt z firmą
Netinera i rozpoczął już produkcję pojazdów podobnych do tych wymaganych w tym
postępowaniu, natomiast trzy pojazdy już wyprodukowane nie zostały dostarczone, gdyż nie
uzyskały wymaganych pozwoleń i są to pojazdy, które Przystępujący będzie mógł
zaoferować obecnie Zamawiającemu. Na okoliczność, że pojazdy o typie 600,
wyprodukowane w liczbie 3 sztuk, przechodziły badania w roku 2013, pozostają własnością
Przystępującego, który dostarcza do firmy Netinera pojazdy o innym typie (632), oraz na
okoliczność, że żaden z tych pojazdów nie posiada dopuszczenia do eksploatacji na rynku
niemieckim Odwołujący złożył dowody w postaci wydruków internetowych ze zdjęciami
pojazdów, z informacją o testach Linków dla Netinery oraz w postaci artykułu branżowego pt.
„Rodzina Link rozwija się”.
Odwołujący podniósł także, że brak jest wiarygodnych dokumentów, zarówno u
Zamawiającego, jak i właściwych organach województwa wielkopolskiego, wskazujących na
zamiar uruchomienia połączeń z terytorium Niemiec

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W toku postępowania Zamawiający, wskazując na fakt modyfikacji treści SIWZ z dnia
17 października 2014 r. podniósł, że część zarzutów nie jest aktualna. W odniesieniu do
zarzutu dotyczącego terminu uzyskania dokumentu zezwalającego na eksploatację
pojazdów na terenie Republiki Federalnej Niemiec podkreślono, że co do zasady dokonana
modyfikacja w dużej części zaspokaja żądania Odwołującego. Wskazano przy tym, że
przedmiotowa modyfikacja została dokonana przed powzięciem informacji o wniesionym
odwołaniu.
Podniesiono także m.in., że zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
oraz art. 90 Pzp nie mają zastosowania na tym etapie postępowania, Odwołujący zarzuca
naruszenie przepisów, które odnoszą się do czynności wykonawcy. Podkreślono brak
zarzutu wobec kryteriów oceny ofert, jak również wskazano, że termin dostaw jest kryterium,
które nie jest kwestionowane jako dopuszczalne, zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie.
Zamawiający zakwestionował ponadto twierdzenia, że treść SIWZ uprzywilejowuje jednego
wykonawcę. Jednocześnie, Zamawiający podkreślił, że kwestionowane zapisy SIWZ, w
szczególności, co do terminu wydania pojazdów, maksymalnej wysokości czynszu
dzierżawy, wynikają z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Argumentowano, że
Zamawiający nie kierował się w tym zakresie okolicznościami dotyczącymi sytuacji handlowej
Przystępującego, w tym posiadanymi kontraktami, lecz własnymi uzasadnionymi potrzebami.
Podniesiono także, że przyjęta proporcja wysokości czynszu została oszacowana z
uwzględnieniem wartości rynkowych oraz możliwości finansowych Zamawiającego.
Ponadto, argumentowano, że Odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie
stawianych tez. Zakwestionowano przy tym twierdzenia Odwołującego, że żaden podmiot
zagraniczny nie będzie mógł wziąć udziału w przetargu. Dla wykazania, iż producenci
zagraniczni ubiegają się o tego rodzaju zamówienia Zamawiający złożył dowód w postaciświadectw wydanych przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, rozkładu jazdy: relacja
Wrocław Główny – Goerlitz, informacji z otwarcia ofert z dnia 17 kwietnia 2014 r., protokołu
otwarcia ofert z dnia 6 sierpnia 2010 r., zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z
dnia 16 października 2012 r.
Podkreślono także, że Zamawiający musi niezwłocznie wejść w posiadanie
dodatkowych pojazdów, a warunki określone w treści SIWZ wynikają z tych potrzeb i nie
mają one charakteru pozornego. Szczególną uwagę zwrócono przy tym na fakt
obowiązywania od grudnia br. nowego rozkładu jazdy. Wskazano, że ilość trzech pojazdów,
wymaganych do dostarczenia w terminie 30 dni od podpisania umowy, wynika z możliwości
finansowych województwa, a nie ma związku z pojazdami wyprodukowanymi już przez
Przystępującego. Podkreślono jednocześnie brak rezerwy taborowej, argumentując, że już w
2013 r. podjęto działania nakierowane na uzyskanie funduszy na dodatkowe pojazdy.
Zamawiający wyjaśnił nadto, że późniejszy okres wydania czwartego pojazdu wynika z faktu

zaplanowanego na maj 2015 r., przeglądu jednego z obecnie używanych pojazdów.
Dowodzono także, że po 4 sierpnia 2014 r., zostały podjęte pilne działania w celu
przygotowania niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dla
wykazania tych okoliczności Zamawiający złożył dowody w postaci: Protokołów z posiedzeń
Rady Nadzorczej; notatki służbowej z dnia 10 lipca 2014 r. ze spotkania w sprawie
pozyskania taboru dla Koleje Wielkopolskie Sp. z o.o. i określenia możliwych źródeł
finansowania zakupów w latach 2014-2020; pisma z dnia 20 lutego 2014 r. w sprawie
wyrażanie zgody na zmianę zestawienia pociągów wraz z odpowiedzią z dnia 27 lutego 2014
r.; uchwały Zarządu Koleje Wielkopolskie Sp. z o.o. nr 39/2014/ZS, uchwały Rady
Nadzorczej Spółki Koleje Wielkopolskie Sp. z o.o. nr 22/II/2014, uchwały nr 39
Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Koleje Wielkopolskie Sp. z o.o.; zestawienia
wyników badań przepływów pasażerskich; zestawienia skarg pasażerów; zestawiania
potrzeb taborowych Kolei Wielkopolskich trakcji spalinowej w latach 2014-2016.
Zamawiający zakwestionował także twierdzenia Odwołującego o braku planów, co do
realizowania połączeń z terytorium Republiki Federalnej Niemiec. W konsekwencji
zaprzeczono, by kwestie dotyczące wymaganych zezwoleń mogły zostać uznane za pozorne
i premiujące jedynie Przystępującego. Dla wykazania powyższych okoliczności Zamawiający
złożył dowody w postaci: prezentacji „Pasażerskie przewozy trans graniczne”; dokumentu
„Projekt Połączenie kolejowe Poznań-Berlin-Poczdam-Berlin-Poznań”; uchwały w sprawie
zatwierdzenia Planu działalności Spółki Koleje Wielkopolskie Sp. z o.o. na lata 2014-2016;
proponowanego rozkładu jazdy na tracie Poznań-Frankfurt-Berlin.

Odnośnie wysokości czynszu Zamawiający wskazał m.in., że przedłożone przez
Odwołującego oferty dotyczą kosztów leasingu, a nie dzierżawy. Argumentowano także, że z
odwołania wynika, iż Odwołujący postulował w treści odwołania zwiększenie czynszu do
wysokości 8 %. Zostało to już dokonane wskutek modyfikacji SIWZ. Jednocześnie,
zakwestionowano twierdzenia, że proporcja 8% nie pozwala na skalkulowanie ceny
korzystnej ekonomicznie, w tym podniesiono, że ww. wartość nie została przyjęta przez
Zamawiającego w sposób dowolny, ale szacowanie miało charakter rynkowy. Dla wykazania
powyższych okoliczności Zamawiający złożył dowody w postaci: Wniosku do kierownika
zamawiającego z dnia 15 września 2014 r.; SIWZ postępowania dotyczącego świadczenia
usług w zakresie kolejowych przewozów pasażerskich w województwie zachodniopomorskim
od dnia 15 grudnia 2013 r., umów dzierżawy z dnia 8 grudnia 2012 r. oraz z dnia 30 grudnia
2013 r.

Zamawiający wskazał ponadto, że koszt dzierżawy ma być sfinansowany z
rekompensaty. Zamawiający dysponuje ograniczonymi środkami na dzierżawę, przy czym
podkreślono, że pomimo tego Zamawiający badał i zastosował stawki rynkowe.

Niezależnie od uzasadnienia przyjętego terminu wydania trzech pierwszych
pojazdów, Zamawiający wskazał, że stosowanie krótkich terminów nie jest działaniem

wyjątkowym. Na tę okoliczność Zamawiający złożył dowód w postaci SIWZ z 29 maja 2014 r.
Odwołano się także do postępowań, w których Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała za
zasadny zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego terminu wydania pojazdów. Wskazano przy tym,że w sprawie o sygn. akt KIO 1497/12 Odwołujący sam dokonał dostawy w terminie 31 dni.
Podkreślono jednocześnie, że producenci znający realia rynku powinni przewidywać, iż może
zaistnieć wymóg wydania pojazdów w krótkim terminie, nawet w terminie krótszym, niż cykl
produkcyjny. W odniesieniu do konieczności posiadania homologacji, Zamawiający wskazał,że Odwołujący powinien w sposób należyty zadbać wcześniej o swoją sytuację, jak również
powinien posiadać rozeznanie, iż tego rodzaju wymogi – funkcjonujące już w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego – mogą zostać wprowadzone przez
zamawiającego, zwłaszcza w odniesieniu do obszaru wielkopolski. Podkreślono
jednocześnie, że naruszeniem zasad uczciwej konkurencji byłoby właśnie dostosowanie
warunków postępowania do sytuacji handlowej Odwołującego. Zaakcentowano, że oferty w
postępowaniu składają wykonawcy, którzy dysponują możliwością spełnienia wymogów
Zamawiającego. Powody, dla których Odwołujący nie podejmował wcześniej działań, które
odpowiadają obecnie postawionym wymogom i potrzebom Zamawiającego, nie powinny zaś
mieć wpływu na warunki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Przystępujący w złożonym piśmie procesowym podniósł m.in., że nie posiada
dokumentu wydanego przez Eisenbahn Bundesamt (EBA) zezwalającego na eksploatację
spalinowych zespołów trakcyjnych na terenie Republiki Federalnej Niemiec, a więc znajduje
się w takiej samej sytuacji, jak Odwołujący. Wskazano, że brak jest jawnego rejestru
wniosków o dopuszczenie do eksploatacji pojazdów na terenie Polski, stąd trudno
powiedzieć, jakie wnioski i jakich producentów aktualnie rozpatruje Prezes Urzędu
Transportu Kolejowego. W związku z tym, nie jest wykluczone również to, że zagraniczni
producenci złożyli takie wnioski i toczą się postępowania o dopuszczenie ich pojazdów do
eksploatacji. Dodano przy tym, że w przypadku posiadania dopuszczenia na terenie Niemiec
przez producentów zagranicznych wymienionych przez Odwołującego, uzyskanie
dopuszczenia w Polsce jest łatwiejsze, stąd nie można wykluczyć jego uzyskania w krótkim
terminie. Odnosząc się do przywołanych przez Odwołującego postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego wskazano, że pierwotnie zostały w nich wybrane oferty
Odwołującego, który jednak uchylił się od zawarcia umowy. W obu przypadkach oferty
Przystępującego były drugie w kolejności i zostały wybrane dopiero wskutek niezawarcia
umów przez Odwołującego. Można zatem przyjąć, że do wykreowania ”standardu pojazdu”
przez Przystępującego, o ile taki w ogóle istnieje, doszło na skutek podjęcia przez
Odwołującego określonych decyzji rynkowych. Na powyższe okoliczności Przystępujący
złożył dowody w postaci: zawiadomienia o wynikach ww. postępowań oraz zawiadomienia o
ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty.

W nawiązaniu do powyższych okoliczności Przystępujący podniósł także, że
wskazywanie przez Odwołującego na okoliczność, iż ubieganie się dopiero obecnie o
dopuszczenia do eksploatacji pojazdu na terenie Niemiec jest jedną z konsekwencji
wcześniejszych, wskazanych wyżej, decyzji rynkowych i niezawarcia umów na dostawy w
województwie zachodniopomorskim i lubuskim, w których to postępowaniach było wymagane
uzyskanie takich dopuszczeń.
Przystępujący podniósł następnie, że nie zawarł kontraktu z podmiotem o nazwie
Netinera, stąd wszelkie wnioski Odwołującego w tym zakresie nie polegają na prawdzie.
Argumentowano również – odwołując się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej – że
termin wykonania zamówienia określony przez Zamawiającego nie narusza zasad uczciwej
konkurencji. Wskazano przy tym, że sam Odwołujący w postępowaniu w województwieśląskim zaoferował oraz zrealizował dostawę pojazdów w bardzo krótki czasie, tj. w
przypadku pojazdu elektrycznego umowę zawarta w dniu 7 listopada 2012 r., a protokół
przekazania pojazdu strony podpisały w dniu 12 listopada 2012 r., a w przypadku pojazdu
spalinowego umowę zawarto w dniu 30 listopada 2012 r., a protokół przekazania pojazdu
strony podpisały w dniu 14 grudnia 2012 r. Na powyższe okoliczności Przystępujący złożył
dowody w postaci: umów z dnia 7 listopada 2012 r. oraz z dnia 30 listopada 2012 r., wraz z
protokołami przekazania dnia 12 listopada 2012 r. oraz z dnia 14 grudnia 2012 r.
Podkreślono także, że ustanowienie terminu wykonania zamówienia, jako jednego z
kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej nie stanowi naruszenia przepisów i jest czynnością
dopuszczalną. Zwrócono przy tym uwagę, że ukształtowanie wagi kryterium terminu realizacji
zamówienia na poziomie 10% nie nadaje mu charakteru dominującego i determinującego
wynik postępowania. Kryterium to jest jedynie czynnikiem wspomagającym decyzję
Zamawiającego, stanowiącym wyraz jego uzasadnionych oczekiwań i potrzeb.
Na rozprawie Przystępujący wskazał na kolejne dowody na okoliczność realizowania
dostaw w krótkich terminach. Przystępujący złożył dokumentację z postępowania o
udzielenie zamówienia w województwie zachodniopomorskim (ofertę Odwołującego,
wezwanie do wyjaśnień, odpowiedź na wyjaśnienia, umowę, protokoły przekazania do
eksploatacji), zwracając uwagę, iż Odwołujący potwierdził w tym postępowaniu termin
wydania pojazdu – 30 dni od podpisania umowy. Zakwestionowano wniosku dowodowe
Odwołującego podnosząc, że złożone zdjęcia nie przedstawiają różnych pojazdów, błędny
jest ich opis, w tym to dla kogo te pojazdy są dedykowane. Zanegowano twierdzenia, że
posiada trzy pojazdy „na magazynie”, wskazując, że pojazdy te są wyprodukowane w
ramach kontraktu z innym podmiotem na dostawę 12 pojazdów. Podkreślono także, że w
postępowaniach dotyczących woj. zachodnio-pomorskiego i lubuskiego termin na
dostarczenie dokumentów pozwalających na wjazd na teren Niemiec wynosił 24 miesiące, co
jest zbliżone do terminu w tym postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest dzierżawa 4 (czterech) sztuk dwuczłonowych zespołów
trakcyjnych wraz z opcją ich zakupu po upływie okresu dzierżawy. Pojazdy będą
eksploatowane w celu świadczenia usług kolejowych przewozów pasażerskich.
Okres dzierżawy 3 sztuk pojazdów wynosić będzie 24 miesiące, natomiast 4 pojazdu
wynosić będzie 18 miesięcy licząc od dnia protokolarnego przekazania pojazdów
Zamawiającemu.
Oferowane pojazdy muszą:
a) być nowe, wolne od wad, nieobciążone prawami osób trzecich,
b) spełniać wszystkie wymagania i normy określone w załączniku nr 2 do SIWZ.

Odpisów amortyzacyjnych przez cały okres dzierżawy dokonuje Wykonawca.

Zamawiający przewiduje możliwość zakupu pojazdów po okresie dzierżawy
korzystając z prawa opcji, o którym mowa w art. 34 ust. 5 Pzp. Zamawiający uzależnia
możliwość skorzystania z prawa opcji od pozyskania środków finansowych pochodzących z
dotacji z Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego i/lub z kredytu bankowego.
Prawo opcji jest uprawnieniem Zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać w
ramach realizacji umowy. Warunkiem uruchomienia prawa opcji jest oświadczenie woli
Zamawiającego wykonania zamówienia w ramach prawa opcji. W przypadku nie
skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji Wykonawcy nie przysługują żadne
roszczenia z tego tytułu.

W Rozdziale 4 Termin wykonania zamówienia (pkt 2) SIWZ, Zamawiający określił, że
wymaga wydania każdego z 3 (trzech) pierwszych pojazdów w terminie do 30 dni od daty
podpisania umowy. Zamawiający wymaga wydania ostatniego (czwartego) pojazdu w okresie
od dnia 1.05.2015 r. do dnia 31.08.2015 r.”

W Rozdziale 14 SIWZ – Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert,
Zamawiający ustalił następujące kryterium oceny ofert:
A. cena brutto – 90%
Ocenie będzie podlegać podana w ofercie cena brutto wykonania zamówienia. Do
oceny oferty w kryterium cena będzie brana pod uwagę cena podana dla
opcjonalnego (najszerszego możliwego) zakresu zamówienia: cena dzierżawy + cena
zakupu pojazdów.

Uwaga: Zamawiający wymaga, aby suma rat czynszu brutto za cały okres dzierżawy
dla wszystkich czterech pojazdów stanowiła maksymalnie 4,3% ceny brutto oferty.
B. termin dostawy – 10%.
Kryterium terminu dostawy (wydania) trzech pierwszych pojazdów obliczone będzie
zgodnie z poniższym wzorem:
B
=
Najniższa suma liczby dni dostawy (wydania) trzech
pierwszych pojazdów spośród badanych ofert
X
100 pkt
X 10%
Suma liczby dni dostawy (wydania) trzech pojazdów
oferty badanej

Maksymalną liczbę 10 pkt otrzyma Wykonawca, który poda najniższą liczbę dni
wydania trzech pojazdów.

Suma liczby dni wydania trzech pojazdów obliczona jest poprzez zsumowanie liczby
dni wydania liczonych dla każdego pojazdu z osobna – suma liczby dni wydania trzech
pojazdów wynosi od 9 do 90 dni (Wykonawca każdy z trzech pierwszych pojazdów winien
wydać Zamawiającemu w terminie od 3 dni do 30 dni od daty podpisania umowy, licząc jako
pierwszy dzień podpisania umowy).
Data podpisania umowy jest pierwszym liczonym dniem terminu wydania.

W Rozdziale 13 Opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający określił:
„2. Sposób obliczenia ceny. Do obliczenia ceny brutto oferty wykonawcy winni przyjąć
następujący tok postępowania:
2.1. Określić i podać w ofercie ratę czynszu brutto dzierżawy w odniesieniu do jednego
pojazdu w okresie jednego miesiąca. Należy założyć, że czynsz za dzierżawę dla każdego z
pojazdów w całym okresie obowiązywania dzierżawy jest stały i równy.
2.2. Określić i podać w ofercie sumę rat czynszu brutto za cały okres dzierżawy dla
wszystkich czterech pojazdów.
2.3. Określić i podać w ofercie wartość wynagrodzenia brutto wykonawcy z tytułu
przeniesienia własności jednego pojazdu. Należy założyć, że wynagrodzenie Wykonawcy z
tytułu przeniesienia własności w odniesieniu do każdego z pojazdów jest równe.
2.4. Określić i podać w ofercie wartość wynagrodzenia brutto wykonawcy z tytułu
przeniesienia własności wszystkich czterech pojazdów.
2.5. Określić i podać w ofercie wartość brutto stanowiącą sumę rat czynszu brutto za cały
okres dzierżawy dla wszystkich czterech pojazdów (pkt. 2.2.) i wynagrodzenia brutto
wykonawcy z tytułu przeniesienia własności wszystkich czterech pojazdów (pkt 2.4.) – CENA
BRUTTO OFERTY.
2.6. Zamawiający wymaga, aby suma rat czynszu brutto za cały okres dzierżawy dla
wszystkich czterech pojazdów stanowiła maksymalnie 4,3% ceny brutto oferty”.

Zgodnie z Rozdziałem 12 pkt 1 SIWZ, oferty należy składać do dnia 12 listopada
2014 r., do godz. 09:00, w siedzibie Zamawiającego.

W § 1 ust. 2 pkt a) i b) Wzoru umowy (Załącznik nr 7 do SIWZ), wskazano, że
przedmiotem umowy jest dzierżawa nowych, wolnych od wad: a) trzech dwuczłonowych
spalinowych zespołów trakcyjnych przez okres 24 miesięcy; b) jednego dwuczłonowego
spalinowego zespołu trakcyjnego przez okres 18 miesięcy.
W § 7 ust. 1 Wzoru umowy Zamawiający zastrzegł, że po upływie okresów dzierżawy,
o których mowa w § 1 ust. 2 pkt a) i b), w przypadku uzyskania środków finansowych
pochodzących z Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego i/lub z kredytu
bankowego, ma prawo do nabycia pojazdów. Realizacja prawa do nabycia pojazdów nastąpi
poprzez złożenie wykonawcy przez Zamawiającego pisemnego oświadczenia o zamiarze
nabycia danego pojazdu, w terminie nie późniejszym niż 30 dni przed zakończeniem okresu
dzierżawy pojazdu, którego to oświadczenie dotyczy (ust. 2). Zawarcie umowy sprzedaży
pojazdów nastąpi nie później niż w dniu następującym po dniu, w którym kończą się okresy
dzierżawy, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt a) i b). W przypadku, gdy zawarcie umowy
sprzedaży pojazdów nastąpi przed zakończeniem okresów dzierżawy, o których mowa w § 1
ust. 2 pkt a) i b), data przeniesienia własności pojazdów zostanie wyznaczona na dzień
następujący po dniu, w którym kończą się okresy dzierżawy (ust. 3).

W toku postępowania Odwołujący, działając na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp, wystąpił
do Zamawiającego o zmianę treści SIWZ. Treść przedmiotowego pisma odpowiada treści
odwołania wniesionego w niniejszej sprawie. Zamawiający pismem z dnia 17 października
2014 r., udzielił odpowiedzi, w której wskazał, że:
W odniesieniu do postulatu zmiany pierwszego zdania pkt 1.16 Załącznika nr 2 do
SIWZ oraz postulatu skreślenia w Załączniku nr 2 do SIWZ pkt 1.16 ppkt b, wymogu
przedłożenia przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana przed podpisaniem umowy
dokumentów potwierdzających możliwość eksploatacji pojazdu na terenie Republiki
Federalnej Niemiec tj. ekspertyz potwierdzonych przez uznanego prze Eisenbahn
Bundesamt (EBA) eksperta dla co najmniej 4 (czterech) obszarów wg. VVIBG Fahrzeuge
(Verwaltungsvorschift fur die Genehmigung zur Inbetiebnahme von Eisenbahnfahrzeugen)
stwierdzające możliwość uzyskania dokumentu, o którym mowa w ppkt a) w terminie
określonym w pkt. 1.16, Zamawiający poinformował o wprowadzeniu następującej
modyfikacji zapisów pkt 1.16 Załącznika nr 2 do SIWZ:
„W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji zakupu Pojazdów,
Zamawiający wymaga przed dniem podpisania umowy sprzedaży dostarczenia
Zamawiającemu dokumentu wydanego przez Eisenbahn Bundesamt (EBA) zezwalającego

na eksploatację pojazdów na terytorium Republiki Federalnej Niemiec dla dostarczonego
typu pojazdu”.

Zamawiający poinformował także, że wprowadza następującą modyfikację treści
zapisów § 3 ust. 3 Załącznika nr 7 do SIWZ – Wzór umowy:
„Wykonawca zobowiązuje się do uzyskania, stosownie do potrzeb Zamawiającego,
dokumentu wydanego przez Eisenbahn Bundesamt (EBA) zezwalającego na eksploatację
pojazdów na terytorium Republiki Federalnej Niemiec dla dostarczonego typu pojazdu dla
każdego z Pojazdów, odpowiednio do końca trwania okresów dzierżawy, o których mowa w §
1 ust. 2 pkt a) i b).
W przypadku, gdy do uzyskania dokumentu, o którym mowa w zdaniu
poprzedzającym, niezbędne będzie wydanie Pojazdów Wykonawcy w celu przeprowadzenia
odpowiednich prób eksploatacyjnych, Wykonawca poinformuje pisemnie Zamawiającego z
co najmniej trzydziestodniowym wyprzedzeniem o przewidywanym terminie rozpoczęcia i
okresie trwania tych prób oraz – na swój koszt – na czas trwania prób eksploatacyjnych
zapewni Zamawiającemu pojazdy zastępcze tego samego typu wraz z dokumentacją
określoną w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie świadectw sprawności
technicznej pojazdów kolejowych z dnia 15 lutego 2005 r. (Dz. U. z 2005 r., nr 37, poz. 330
ze zm.) umożliwiającą Zamawiającemu wystawienie dla tych pojazdów świadectwa
sprawności technicznej. W przypadku, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym, Strony
ustalą termin, miejsce i sposób przekazania Pojazdów i pojazdów zastępczych. W tym
samym okresie próbom eksploatacyjnym mogą być poddawane nie więcej niż 2 (dwa)
Pojazdy. Na czas przeprowadzania prób eksploatacyjnych Wykonawca ubezpieczy Pojazdy
na swój koszt. Zamawiający ma prawo uczestniczyć w próbach eksploatacyjnych.
Zamawiający w każdym czasie trwania Umowy uprawniony jest do żądania od Wykonawcy
pisemnej informacji o postępach w pozyskiwaniu dokumentu, o którym mowa w zdaniu
pierwszym”.


W odniesieniu do postulatu dotyczącego zmiany wskazanego w pkt 2 Rozdziału 4
Termin wykonania zamówienia, wymaganego terminu dostawy trzech pierwszych pojazdów
na „dostawę w terminie nie później niż 31 maja 2015 r. Dostawa czwartego pojazdu w
terminie nie później niż 31 sierpnia 2015 r.”, Zamawiający wskazał, że nie wyraża zgody na
wprowadzenie przedmiotowej zmiany i podtrzymuje zapisy pkt 2 Rozdziału 4 SIWZ Termin
wykonania zamówienia.

W odniesieniu do postulatu usunięcia z kryteriów oceny ofert w pkt B Rozdziału 14
SIWZ, kryterium terminowego z wagą 10% i zmianie wagi kryterium cenowego na 100% w
pkt A Rozdziału 14 SIWZ, Zamawiający wskazał, że nie wyraża zgody na wprowadzenie
przedmiotowej zmiany i podtrzymuje zapisy pkt B Rozdziału 14 SIWZ.

W odpowiedzi na postulat dotyczący usunięcia zapisów Rozdziału 13 SIWZ pkt 2.6.,
w którym ograniczono łączną wartość czynszu dzierżawnego brutto do kwoty 4,3% wartości
oferty brutto i pozostawienie wykonawcom całkowitej swobody w określeniu wysokości
zarówno łącznego czynszu brutto, jak również ceny wykupu pojazdów w przypadku
skorzystania z przysługującej Zamawiającemu opcji, Zamawiający poinformował, że
wprowadza następującą modyfikację treści zapisów pkt 2.6 Rozdziału 13 SIWZ Opis
sposobu obliczenia ceny:
„Zamawiający wymaga, aby suma rat czynszu brutto za cały okres dzierżawy dla wszystkich
czterech pojazdów stanowiła maksymalnie 8% ceny brutto oferty”.

Zamawiający poinformował, że wprowadza modyfikację treści zapisów UWAGA
Rozdziału 14 SIWZ:
„UWAGA: Zamawiający wymaga, aby suma rat czynszu brutto za cały okres dzierżawy dla
wszystkich czterech pojazdów stanowiła maksymalnie 8% ceny brutto oferty”.

Zamawiający poinformował także, że wprowadza modyfikację treści zapisów UWAGA
ust. 2 Załącznika nr 1 do SIWZ Formularz ofertowy:
„UWAGA: Zamawiający wymaga, aby suma rat czynszu brutto za cały okres dzierżawy (90
miesięcy) dla wszystkich czterech pojazdów (kolumna 3 tabeli) stanowiła maksymalnie 8%
ceny brutto oferty (kolumna 6 tabeli)”.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący
posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący
jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.
Niewątpliwie cechuje go przesłanka posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia, o
której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. W kwestii zaś kolejnej przesłanki określonej w powołanym
przepisie – w postaci poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów Pzp – należy uznać, że na etapie ogłoszenia o zamówieniu
i ogłoszenia treści SIWZ wystarczające jest jedynie hipotetyczne wykazanie szkody.


Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania Izba – mając na uwadze stan sprawy ustalony w toku
postępowania, uwzględniając jednocześnie skutki wynikające z rozkładu ciężaru
dowodowego oraz zakaz orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu
(art. 190 ust. 1 Pzp; art. 192 ust. 7 Pzp) – uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

Na wstępie należy wskazać, że w ocenie Izby, zdecydowana większość zarzutów
odwołania została postawiona w sposób wadliwy.

Na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie mógł dopuścić się naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na chwilę wniesienia odwołania
nie upłynął jeszcze termin składania ofert, oferty nie zostały złożone Zamawiającemu, ani nie
została przeprowadzona procedura badania i oceny ofert. W konsekwencji, Zamawiający nie
mógł się dopuścić zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Niezależnie od powyższego, należy wskazać, że ww. przepis stanowi o rażąco niskiej cenie
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący uczynił przedmiotowy przepis podstawą
swoich zarzutów w oparciu o twierdzenie, iż przyjęte przez Zamawiającego wymogi, co do
ceny, narzucają wykonawcy zaoferowanie ceny usługi poniżej jej kosztów. Odwołujący
ograniczył jednak te twierdzenia jedynie do ceny za dzierżawę pojazdów. Należy natomiast
wskazać, że opisując przedmiot zamówienia Zamawiający przewidział prawo opcji na zakup
dzierżawionych pojazdów. Cena brutto oferty, którą mają podać wykonawcy ubiegający się o
zamówienie ma stanowić sumę rat czynszu brutto za cały okres dzierżawy dla wszystkich
czterech pojazdów i wynagrodzenia brutto z tytułu przeniesienia własności czterech
pojazdów. Do oceny oferty w kryterium cena będzie brana pod uwagę cena podana dla
opcjonalnego (najszerszego możliwego) zakresu zamówienia: cena dzierżawy + cena
zakupu pojazdów. Punktacja ofert nie będzie odnosić się jedynie do ceny dzierżawy, ale
ceny za cały możliwy zakres przedmiotu zamówienia, a więc z uwzględnieniem oferowanych
cen sprzedaży pojazdów. Jeżeli, Odwołujący uczynił podstawą swoich twierdzeń zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, to – abstrahując od nieadekwatności tego zarzutu na
obecnym etapie postępowania – argumenty i twierdzenia dotyczące narzucenia rażąco
niskiej ceny powinny zostać odniesione nie tylko do ceny za dzierżawę, ale tak, jak stanowi o
tym ww. przepis, do stosunku ceny (a więc w tym przypadku ceny za dzierżawę i zakup) do
przedmiotu zamówienia. Odwołujący pominął te kwestie. W szczególności nie było
przedmiotem dowodzenia, że zbyt niskie – w ocenie Odwołującego – wynagrodzenie za
dzierżawę pojazdów jest okolicznością przesądzającą o tym, że cena oferty (obejmująca
dzierżawę i zakup) będzie niejako automatycznie cechowała się rażącym zaniżeniem w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W konsekwencji nie zostało też udowodnione, że
wskazanie górnej granicy czynszu stanowi o narzuceniu rażąco niskiej ceny – rozumianej w
kontekście powołanego przez Odwołującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako ceny za
cały przedmiot zamówienia, a nie jedynie wybrany jego element. Nie zostało również
udowodnione, że określenie górnej granicy czynszu stanowi o narzuceniu ceny nie
pokrywającej kosztów.

Jako niezasadne należało ocenić także przywołanie w podstawie prawnej odwołania
przepisu art. 90 Pzp. Wymaga przy tym wskazania, że Odwołujący w ogóle nie określił, który
z ustępów ww. przepisu miałby znaleźć zastosowanie w niniejszej sprawie. Niezależnie od tej
okoliczności należy podkreślić, iż z uwagi na obecny etap postępowania nie było możliwym
dopuszczenie się przez Zamawiającego naruszenia obowiązków wynikających z art. 90 Pzp.
Przepis ten stanowi o obowiązku przeprowadzenia – w przypadku uzasadnionych
wątpliwości – postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, określa czynniki brane pod uwagę przy tej
ocenie, jak również przewiduje obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień, bądź odrzucenia oferty w sytuacji, gdy dokonana ocena wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W sytuacji, gdy nie doszło jeszcze do złożenia ofert, a tym samym do ich
badania i oceny, nie jest w ogóle możliwe zaktualizowanie się obowiązków wynikających z
art. 90 Pzp, a contrario – nie jest możliwe dopuszczenie się do ich naruszenia wskutek
zaniechania przeprowadzenia określonych w tym przepisie czynności.

W tożsamy krytyczny sposób należało ocenić zarzuty naruszenia przepisów ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503).
Wskazany w treści odwołania art. 15 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy stanowi, iż czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku w szczególności przez
nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo
niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców. Przepis ten dotyczy
zachowania określanego w doktrynie, jako nakłanianie do bojkotu. Nie ulega wątpliwości, że
w niniejszej sprawie Zamawiającemu nie można przypisać tego rodzaju działań.
Nawet, jeżeli uznać, że powołanie ww. przepisu w treści odwołania jest wynikiem
omyłki pisarskiej, a zamiarem Odwołującego było postawienie zarzutu naruszenia art. 15 ust.
1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – który to przepis koresponduje już z
okolicznościami i twierdzeniami podnoszonymi w uzasadnieniu odwołania – to w ocenie Izby
brak jest jakichkolwiek podstaw do przypisania Zamawiającemu popełnienia czynu z art. 15
ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. Zgodnie z tym przepisem, czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący zarzucił w
istocie naruszenie przepisu, który na gruncie ubiegania się o udzielenie niniejszego
zamówienia może znaleźć zastosowanie do oceny postępowania wykonawcy/oferenta, a nie
Zamawiającego. Celem Zamawiającego jest nabycie określonych dóbr, a nie sprzedaż
towarów lub usług, których w tym postępowaniu Zamawiający w ogóle nie wytwarza, ani nieświadczy, a więc nie jest także możliwe by następowało to poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia. Należy wskazać, że ww. przepis stanowi o utrudnianiu „innym

przedsiębiorcom”. Posłużenie się przez ustawodawcę wyrazem „innym” wskazuje, że
podmiotem, który może dopuścić się czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy może być przedsiębiorca uczestniczący w obrocie gospodarczym, działający na
danym rynku, który poprzez swoje działania dąży do wyeliminowania innego przedsiębiorcy
(często konkurenta). Brak jest podstaw do przyjęcia, że podmiotem – sprawcą czynu
nieuczciwej konkurencji może być w tym przypadku zamawiający, który stoi niejako po
drugiej stronie uczestników rynku i jest podmiotem nabywającym określone dobra, a nie
podmiotem konkurującym z innymi przedsiębiorcami w ich sprzedaży.
Dodatkowo, należy wskazać, że użyte w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy
sformułowanie „w celu” wskazuje, że czyn nieuczciwej konkurencji musi być popełnionyświadomie i z winy umyślnej (por. wyrok KIO z dnia 10 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO
708/13). Stawiający zarzut powinien więc udowodnić, że czyny objęte ww. normą zostały
dokonane celowo i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców. Kwestie te nie
zostały wykazane przez Odwołującego.
Reasumując, w rozpatrywanym postępowaniu nie zaistniały żadne przesłanki – ani
podmiotowe, ani przedmiotowe – do przypisania Zamawiającemu popełnienia ww. czynu
nieuczciwej konkurencji, niezależnie od tego, że zarzut ten nie został w ogóle udowodniony.
Działaniu Zamawiającego nie można przypisać znamion czynu nieuczciwej
konkurencji także na podstawie, powołanego w treści odwołania, art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Warto w tym miejscu przywołać pogląd
przedstawiony w wyroku KIO z dnia 4 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2589/12, iż „wątpliwe
jest czy zamawiającego można uznać za przedsiębiorcę konkurującego z wykonawcami, jak
również czy tych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia można uznać za
klientów zamawiającego w rozumieniu u.z.n.k.” W niniejszej sprawie Izba miała jednak na
uwadze status prawny Zamawiającego, będącego spółką prowadzącą działalność związaną
z wykonywaniem służby publicznej w zakresie kolejowych przewozów pasażerskich. W tym
kontekście klauzula generalna zawarta w art. 3 ust. 1 ww. ustawy mogła, co do zasady,
zostać odniesiona do działań Zamawiającego. Przedmiotowy zarzut nie został jednak
udowodniony przez Odwołującego, w szczególności nie wykazano, z jakimi przepisami bądź
dobrymi obyczajami miały pozostawać w sprzeczności kwestionowane postanowienia SIWZ.
W związku z powyższym należy podkreślić, że popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji,
będącego poważnym złamaniem podstawowej reguły działalności gospodarczej,
podważającym renomę danego przedsiębiorcy, wymaga w ocenie Izby wykazania ponad
wszelką wątpliwość zaistnienia wszystkich przesłanek warunkujących przypisanie
wykonawcy tego rodzaju działania. W niniejszej sprawie Odwołujący nie sprostał temu
obowiązkowi, a okoliczności sprawy nie potwierdziły stawianych w tej materii zarzutów.

Nie zasługiwały na uwzględnienie również zarzuty dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp. Określony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, jak również wymogi, co
do wysokości czynszu dzierżawy nie skutkują, w ocenie Izby, naruszeniem obowiązku
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję oraz równe
traktowanie wykonawców. Należy przy tym wskazać, że podstawą zarzutów odwołania
Odwołujący uczynił w istocie nie tylko art. 7 ust. 1 Pzp, ale także art. 29 ust. 2 Pzp, zgodnie z
którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. Zarzut naruszenia tego przepisu, pomimo iż nie został wskazany w
podstawie prawnej odwołania, należało bowiem wywieść z okoliczności i argumentacji
zawartej w uzasadnieniu odwołania.
Oceniając powyższe zarzuty Izba miała na względzie zmiany wprowadzone wskutek
modyfikacji treści SIWZ z dnia 17 października 2014 r. Zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp, Izba
wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Zgodnie ze
stanowiskiem Odwołującego przedmiotowe zmiany nie dezaktualizowały zasadności
postawionych zarzutów. Kwestionując skutki tych zmian Odwołujący był więc obowiązany do
wykazania, że także w świetle dokonanej modyfikacji podniesione zarzuty pozostają
aktualne, a postępowanie nadal obarczone jest wadą w postaci naruszenia obowiązków
wynikających z ww. przepisów. W ocenie Izby, Odwołujący nie przedstawił jednak w tym
zakresie rzeczowych dowodów, ani argumentów, które uzasadniałyby i uprawdopodabniałyby
twierdzenia o możliwym utrudnieniu uczciwej konkurencji oraz naruszeniu zasady równego
traktowania wykonawców. Jednocześnie, Zamawiający przedstawił w toku postępowania
wiarygodne wyjaśnienia oraz dowody potwierdzające, iż kwestionowane przez Odwołującego
wymogi, znajdują oparcie w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego.
Stanowisko i argumentacja Odwołującego wskazuje, że źródłem naruszenia ww.
przepisów, są warunki dotyczące uzyskania dokumentu zezwalającego na eksploatację
pojazdów na terenie Republiki Federalnej Niemiec, przyjęty termin dostawy trzech
pierwszych pojazdów, jak również ograniczenia, co do wysokości oferowanego czynszu
dzierżawy. W toku rozprawy Odwołujący wskazał m.in., że gdyby Zamawiający nie wymagał
homologacji, ani nie wymagał dostarczenia pojazdów w tak krótkim terminie, to zachowana
zostałaby uczciwa konkurencja.
Odnosząc się do kwestii związanej z wymogiem uzyskania dokumentu zezwalającego
na eksploatację pojazdów na terenie Republiki Federalnej Niemiec należy w pierwszej
kolejności wskazać, że w istocie treść odwołania nie kwestionowała tego wymogu, co do
zasady, lecz zarzuty nakierowane zostały na przewidziany termin uzyskania przedmiotowych
dokumentów. Kwestionowanie w toku rozprawy podstaw i zasadności tego wymogu
stanowiło de facto sformułowanie nowego zarzutu i wyjście poza granice wniesionego
odwołania. Argumenty nakierowane na wykazanie, że wymóg uzyskania tych dokumentów
jest w ogóle zbędny, gdyż brak jest wiarygodnych planów i dokumentów świadczących o

zamiarze uruchomienia połączeń z terytorium Niemiec, a tym samym dowodzenie, że wymóg
ten jest pozorny, utrudniający Odwołującemu dostęp do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a jednocześnie premiujący Przystępującego, który podjął już
wcześniej działania w celu uzyskania stosownych zezwoleń, należało w konsekwencji uznać,
za argumenty wykraczające poza zarzuty odwołania. To, że Odwołujący nie zarzucał
zbędności tych dokumentów, znajduje potwierdzenie chociażby w treści postawionych żądań
– gdzie Odwołujący nie wnosił o wykreślenie obowiązku uzyskania stosownych dokumentów,
ale wnosił jedynie o przesunięcie terminu ich dostarczenia. Niezależnie od tego należy
podkreślić, że to Odwołujący stawiając tezę o pozorności przedmiotowego wymogu winien
był ją udowodnić, zgodnie z rozkładem ciężaru dowodowego. W myśl art. 190 ust. 1 Pzp
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą korzystne skutki prawne. Za niewystarczające
należało uznać zakwestionowanie dowodów przedłożonych w tym zakresie przez
Zamawiającego. Jednocześnie, w ocenie Izby, Zamawiający w sposób należyty wykazał i
uzasadnił potrzebę wprowadzenia wymogu związanego z uzyskaniem stosownych zezwoleń.
Dowody złożone dla wykazania tych okoliczności Izba uznała za rzeczowe i wiarygodne.
W kwestii przyjętego przez Zamawiającego terminu uzyskania i dostarczenia
dokumentu zezwalającego na eksploatację pojazdów na terytorium Republiki Federalnej
Niemiec należy wskazać, że Zamawiający zrezygnował z daty wskazanej pierwotnie w treści
SIWZ, tj. do dnia 31 maja 2015 r. (pkt 1.16 Załącznika nr 2 do SIWZ). Zgodnie z dokonaną
modyfikacją Zamawiający wymaga dostarczenia tego rodzaju dokumentu przed dniem
podpisania umowy sprzedaży i to w przypadku skorzystania z prawa opcji. Dokonana zmiana
odnosi skutek także wobec dokumentów w postaci ekspertyz stwierdzających możliwość
uzyskania dokumentu zezwalającego na eksploatację pojazdu, gdyż treść pkt 1.16 lit. b)
Załącznika nr 2 do SIWZ odsyła do terminu określonego w pkt 1.16 – a więc obecnie do
terminu „przed dniem podpisania umowy”. Co do terminu uzyskania dokumentu
zezwalającego na eksploatację pojazdów na terenie Republiki Federalnej Niemiec dokonana
modyfikacja wskazuje na obowiązek ich uzyskania odpowiednio do końca trwania okresów
dzierżawy – w miejsce wcześniejszego terminu: do dnia 31 maja 2015 r. Odnosząc
powyższą zmianę do terminów dzierżawy (24 miesiące i 18 miesięcy – od chwili
protokolarnego przekazania pojazdu przy wymaganiu wydania każdego z 3 pierwszych
pojazdów w terminie do 30 dni od daty podpisania umowy i wydania czwartego pojazdu
najpóźniej do dnia 31 sierpnia 2015 r.) oraz momentu podpisania umowy sprzedaży
(zawarcie umowy sprzedaży pojazdów nastąpi nie później niż w dniu następującym po dniu,
w którym kończą się okresy dzierżawy) należy stwierdzić, że Zamawiający wydłużył w
sposób istotny termin na uzyskanie i dostarczenie ww. dokumentów. Wykonawcy
zamierzający ubiegać się o niniejsze zamówienie już od chwili dokonania modyfikacji treści
SIWZ posiadają wiedzę, iż na uzyskanie i dostarczenie stosownych dokumentów mają ponad

2 lata – maksymalny okres 24 miesięcy rozpocznie się dopiero od daty podpisania umowy,
tak więc wykonawca, który rozpoczął już ubieganie się o stosowne dokumenty, bądź
rozpocznie tę procedurę przed podpisaniem umowy będzie dysponował czasem ponad 24
miesięcy dla ich uzyskania oraz dostarczenia. Co istotne, Odwołujący wskazał, że rozpoczął
już przygotowania do uzyskania dopuszczenia produkowanych przez siebie pojazdów do
eksploatacji na rynku niemieckim. W realiach niniejszego postępowania, po dokonanej
modyfikacji SIWZ, Odwołujący dysponuje więc okresem przekraczającym nawet okres
dwuletni – a warto zauważyć, że w treści żądania Odwołujący postulował przesunięcie
terminu pierwotnego o 2 lata (z dnia 31 maja 2015 r. do 31 maja 2017 r.). Izba nie znalazła
podstaw do zaakceptowania zasadności podtrzymywania zarzutów, co do zmienionych
terminów uzyskania i dostarczenia ww. dokumentów. W istocie, terminy te pozostawały w
ocenie Odwołującego niezadawalające, gdyż w praktyce nie nastąpiło wydłużenie dodatkowo
o kilka miesięcy, które wykonawca zyskałby przy przyjęciu daty 31 maja 2017 r., zamiast daty
do końca trwania okresów dzierżawy.
W ocenie Izby przyjęte ostatecznie przez Zamawiającego terminy stanowią czas
wystarczający i realny dla uzyskania i dostarczenia stosownych dokumentów. Nie zakłócają
one uczciwej konkurencji, ani nie prowadzą do odmiennego traktowania potencjalnych
wykonawców. W toku rozprawy Przystępujący podniósł, że we wcześniejszym postępowaniu
Odwołujący domagał się od zamawiającego przyjęcia terminu 24 miesięcy na uzyskanie ww.
dokumentów. Odwołujący nie kwestionował powyższej okoliczności. W niniejszej sprawie, jak
wskazano powyżej, terminy te faktycznie są jeszcze dłuższe, zwłaszcza dla wykonawców,
którzy tak jak Odwołujący rozpoczęli już stosowne procedury. W tych okolicznościach bez
znaczenia pozostawała okoliczność, że działania Przystępującego są w tym zakresie bardziej
zaawansowane. Ostatecznie przyjęte wymogi dają bowiem wszystkim potencjalnym
wykonawcom możliwość spełnienia wymogów Zamawiającego. Dodatkowo, należy wskazać,że argumenty dotyczące sytuacji Przystępującego nie mogły stanowić podstawy dla
przypisania Zamawiającemu naruszania zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Obecna sytuacja Przystępującego stanowi wynik przyjętej
wcześniej strategii handlowej, jest niejako „owocem” dotychczasowych decyzji, w tym
podjętych ryzyk gospodarczych. To, że Odwołujący znajduje się w sytuacji odmiennej nie jest
spowodowane działaniem Zamawiającego, lecz jest konsekwencją jego własnej polityki
biznesowej. Domaganie się wydłużenia ww. terminów w sposób satysfakcjonujący
Odwołującego należało uznać jedynie za sposób wykreowania wymogów najbardziej
odpowiednich dla Odwołującego, a nie jako działanie mające eliminować naruszenie
przepisów Prawa zamówień publicznych. Należy przytoczyć w tym miejscu pogląd wyrażony
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 777/12, w
którym wskazano, że „Zamawiający nie może odpowiadać za strategię działań wykonawcy, a
zwłaszcza nie może ponosić negatywnych konsekwencji w postaci zakazu ustanowienia

terminów wykonania zamówienia odpowiadających zamawiającemu i z tego powodu
spotykać się z zarzutem naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp”. W tym kontekście warto zwrócić
uwagę również na fakt, iż w przypadku wydłużenia ww. terminów, w sposób określony przez
Odwołującego, Zamawiający – w przypadku skorzystania z prawa opcji – dysponowałaby w
pewnym okresie pojazdami, które nie mogłyby zostać w pełni wykorzystane do realizacji
potrzeb i zamierzeń Zamawiającego. Po skończonym okresie dzierżawy, a przed 31 maja
2017 r., pojazdy te mogłyby nie posiadać jeszcze stosownych zezwoleń na eksploatację na
terenie Republiki Federalnej Niemiec. W pełni uzasadnionym jest w tym zakresie przyjęcie
granicznego terminu uzyskania tych dokumentów do końca okresów dzierżawy, gdyż w
przypadku skorzystania z prawa opcji Zamawiający po zakończeniu dzierżawy i nabyciu
pojazdów będzie mógł wykorzystywać je w pełni, stosownie do swoich potrzeb, w tym planów
połączeń trans granicznych. Zarzuty i żądania odwołania nakierowane zostały na stworzenie
warunków najkorzystniejszych z punktu widzenia Odwołującego, bez uwzględnienia
uzasadnionych potrzeb i wymogów Zamawiającego.
W ocenie Izby nie zasługiwały na uwzględnienie także zarzuty dotyczące przyjęcia
zbyt krótkiego terminu wydania trzech pierwszych pojazdów. W toku postępowania zostało
wykazane, że stosowanie terminów krótszych niż cykl produkcyjny nie jest działaniem
wyjątkowym. Przedstawiono dowody, które potwierdziły, że także Odwołujący realizował
dostawy w stosunkowo krótkich terminach, które nie były przez niego kwestionowane.
Przedłożone w tym zakresie dokumenty Izba uznała za wartościowy i wiarygodny materiał
dowodowy. Jednocześnie Odwołujący nie udowodnił przyjętego przez siebie założenia –
mającego potwierdzać faworyzowanie Przystępującego – iż wymóg i termin wydania trzech
pojazdów został dostosowany do posiadanych przez Przystępującego zasobów. W
szczególności nie wykazano, że Zamawiający wymaga akurat trzech pojazdów w terminie 30
dni od dnia podpisania umowy z uwagi na posiadanie już przez Przystępującego trzech
pojazdów mających zostać pierwotnie dostarczone do kontrahenta niemieckiego, co miało
jednak nie nastąpić wobec braku uzyskania homologacji. Odwołujący nie przedłożył
wiarygodnych dowodów, które chociażby uprawdopodobniły powyższą zależność, a także to,że wymogi SIWZ zostały niejako dopasowane do sytuacji Przystępującego. Złożone dowody
w postaci wydruków internetowych, zdjęć pociągów (częściowo nieczytelnych), artykułu
branżowego nie mogły zostać uznane za rzeczowy materiał dowodowy, zwłaszcza dla
wykazania tak poważnego zarzutu. Przystępujący zanegował powyższe wywody
Odwołującego, wskazując, że posiadane pojazdy stanowią przedmiot realizowanego już
kontraktu. Odwołujący nie podważył tej okoliczności konkretnymi dowodami. Twierdzenia i
argumenty Odwołującego, w tym złożone dowody zostały przy tym w całości
zdyskredytowane dowodami przedłożonymi przez Zamawiającego, który w sposób
szczegółowy i rzetelny wykazał, iż przyjęty termin dostawy trzech pierwszych pojazdów
znajduje w pełni uzasadnienie w sytuacji i potrzebach Zamawiającego. Zamawiający wykazał

więc w toku postępowania, że kwestionowany termin wynika z jego własnych uzasadnionych
potrzeb, a nie jest terminem przyjętym ze względu na sytuację Przystępującego.
Konfrontując dowody przedłożone przez Zamawiającego – które wskazały całościowy obraz
wcześniejszych działań, w tym działań nakierowanych na rozpoczęcie procedury
przetargowej, wskazały na istniejący niedobór taboru kolejowego, podkreślały także pilną
potrzebę dysponowania dodatkowymi pojazdami, zwiększającą się w sposób znaczny ilość
przepływów pasażerskich, przedstawiały skargi pasażerów, a tym samym ich oczekiwania,
co do polepszenia standardu świadczonych usług, jak również mając na uwadze argument
dotyczący planowanej zmiany rozkładu jazdy w okresie zimowym i potrzeby posiadania już w
tym okresie dodatkowych pojazdów (co niewątpliwie może zostać uznane za kwestię
kluczową dla Zamawiającego, gdyż jak pokazują dotychczasowe doświadczenia nierzadko
zmiana rozkładu jazdy w okresie zimowym powoduje początkowo pewien paraliż
komunikacyjny, którego konsekwencje ponoszą pasażerowie) – z argumentami
Odwołującego, który w zasadzie nie przedstawił dowodów dla uprawdopodobnienia, że
przyjęty termin nie odpowiada potrzebom Zamawiającego, a jedynie skupił się na dowodach
mających świadczyć o „dopasowaniu” wymogów postępowania do posiadanych już przez
Przystępującego zasobów, Izba nie miała wątpliwości, co do konieczności uznania
stanowiska Zamawiającego, który w sposób przekonujący i szczegółowy wykazał związek
terminu postawionego w treści SIWZ z własnymi uzasadnionymi potrzebami. W związku z
powyższym należy odwołać się w tym miejscu do poglądu wyrażone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 3008/13, podzielanego przez skład
orzekający w niniejszej sprawie, zgodnie z którym „zamawiający ma prawo opisać swoje
potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał
jego potrzeby. Sama okoliczność, że opis zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez
innego wykonawcę nie wskazuje na naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych.
Jednocześnie jednak zamawiający swobodę precyzowania swoich wymogów ma
ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na
zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Dla stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp
wystarcza wprawdzie zaistnienie możliwości utrudnienia konkurencji, jednakże wykazanie
możliwości naruszenia uczciwej konkurencji nie może ograniczyć się do twierdzeń
wykonawcy, przesuwając w ten sposób cały ciężar dowodzenia wyłącznie na
zamawiającego, przy założeniu, iż jeśli nie udowodni on tezy przeciwnej, należy uznać daną
okoliczność za wystarczająco wykazaną. Przeczy to zarówno kontradyktoryjnemu
charakterowi postępowania odwoławczego, jak i rozkładowi ciężaru dowodu, a i brzmienie
art. 29 ust. 2 Pzp nie uprawnia do takiego wniosku. Z drugiej jednak strony zamawiający
winien jednak przekonać, że dany parametr znajduje uzasadnienie w jego potrzebach. Tylko
bowiem zamawiający wie, jaki konkretnie efekt zamierza osiągnąć w drodze zamówienia
publicznego”. Za znajdujące odpowiednie zastosowanie do realiów niniejszej sprawy należy

także uznać stanowiska zawarte w wyrokach, w których Izba nie podzieliła zarzutów
dotyczących zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 26 lipca
2012 r., sygn. akt 1497/12; wyrok z dnia 28 września 2012 r., sygn. akt KIO 1988/12).
Nie zasługiwały na uwzględnienia również zarzuty dotyczące naruszenia zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi na przyjętą w treści SIWZ
maksymalną wysokość czynszu dzierżawy. Dowody przedłożone w tym zakresie przez
Odwołującego nie potwierdziły, w ocenie Izby, że przyjęty ostatecznie poziom 8% nie
pozwala na skalkulowanie i zaoferowanie ceny znajdującej ekonomiczne uzasadnienie oraz,że Zamawiający dokonał oszacowania tej wartości bez uwzględnienia realiów rynkowych.
Jednocześnie zgromadzony materiał dowodowy wykazał, w ocenie Izby, że nie istnieje na
rynku jeden minimalny poziom wysokości czynszu dzierżawy. Oferowane kwoty różnią się od
siebie, co stanowi naturalną konsekwencję strategii wykonawców i sposobu kalkulowania
ceny. W tym zakresie Izba nie znalazła wystarczających podstaw do uznania twierdzeń
Odwołującego, iż ukształtowana na rynku wysokość czynszu wynosi ok. 80 tys. zł
miesięcznie. Przede wszystkim, co zasadnie podniósł Zamawiający, wartości te zostały
oparte na leasingu, a nie dzierżawie pojazdów, a Odwołujący nie wykazał, że wartości te
można niejako automatycznie przyjąć także dla dzierżawy. Zamawiający trafnie
argumentował, że leasing pojazdów jest, co do zasady, droższy, gdyż dochodzą tzw. koszty
około leasingowe. Odwołujący, co prawda, podnosił, że także przy dzierżawie mogą wystąpić
dodatkowe koszty (np. koszty kredytu) jednak tych twierdzeń nie można było uznać za
wystarczające. Odwołujący bowiem stawiając tezę o ukształtowaniu się na rynku określonej
minimalnej wysokości czynszu, która jest dla wykonawcy wartością opłacalną i ekonomiczną,
powinien był ją udowodnić. Samo przedstawienie możliwości wystąpienia porównywalnej
„kosztowności” dzierżawy i leasingu nie było w tym zakresie argumentem wystarczającym.
Tym bardziej, gdy w postępowaniu złożono dowody w postaci ofert podważających tezę, o
ukształtowaniu się dla dzierżawy minimalnej wysokości czynszu w wysokości ok. 80 tys. zł.
Za nieudowodnione należało uznać także twierdzenia, iż wysokość możliwego do
uzyskania czynszu nie pokryje kosztów realizacji zamówienia oraz, że przyjęty próg 8% nie
pozwala na zaoferowanie ceny uzasadnionej ekonomicznie i opłacalnej. Odwołujący w toku
rozprawy wskazał, że zmiana progu pozwoli na uzyskanie czynszu w wysokości ok. 50 tys.
zł. W ocenie Odwołującego nadal jest to jednak zbyt niska wartość. Dla wykazania tej
okoliczności nie przedstawiono jednak żadnych rzeczowych dowodów. Za takie nie mogły
być uznane, co już wskazano, przedłożone przez Odwołującego oferty. W świetle dowodów
przedłożonych przez Zamawiającego, w tym umów dzierżawy oraz argumentów
zawierających wyliczenia stawek miesięcznych, dowody Odwołującego nie mogły zostać
uznane za przesądzające. Izba nie uznała przy tym argumentacji Odwołującego dotyczącej
mniejszych stawek dzierżawy stosowanych dla „podmiotów własnych”. W ocenie Izby także
te stawki tworzą i mają wpływ na funkcjonujące na rynku ceny.

Należy następnie wskazać, że w treści odwołania argumentowano, iż faktyczna
amortyzacja pojazdu za dwa lata dzierżawy wyniesie 8 %. Zasadnie podnosił Zamawiający,że przedmiotowe wyliczenia Odwołującego mogły świadczyć o domaganiu się przez
Odwołującego podniesienia progu minimalnie właśnie do poziomu 8%, co zostało już
uczynione przez Zamawiającego. Należy jednocześnie wskazać, że zgodnie z treścią SIWZ
odpisów amortyzacyjnych dokonuje wykonawca. Nie zasługiwały więc na uznanie
argumenty, iż Zamawiający narzuca zaoferowanie czynszu w wysokości rażąco niskiej, nie
odpowiadającej cenom opłacalnym i ekonomicznym. Skoro bowiem amortyzacja 8% (tak jak
podnosił to Odwołujący), będąca wyznacznikiem zużycia sprzętu (a więc także „stratą
wykonawcy”), będzie dla wykonawcy kosztem uzyskania przychodu, to otrzymany czynsz
dzierżawy powinien pozwolić na wygenerowanie zysku. Należy dodatkowo wskazać, że
wykonawcy dysponują pewnym zakresem swobody w budowaniu ceny, kierują się własną
strategią handlową, w tym różnymi rodzajami kosztów i akceptowanymi przez nich ryzykami
gospodarczymi. To, iż czynsz dzierżawy rzędu ok. 50 tys. zł miesięcznie (co podał sam
Odwołujący) może nie być dla jednego wykonawcy wartością opłacalną, nie świadczy
jeszcze o tym, że jest to obiektywnie wartość rażąco zaniżona i ekonomicznie nieopłacalna.
Cena rażąco niska jest to cena nierealna, niewiarygodna i oderwana od realiów rynkowych,
za którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe. Nie sposób uznać, by w tej sprawie zostało
wykazane, że powyższe cechuje możliwą do uzyskania kwotę czynszu, którą sam
Odwołujący wyszacował na ok. 50 tys. zł miesięcznie.
Ponadto, wymaga zwrócenia uwagi na dostępny dla Zamawiającego sposób
finansowania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający przewidując prawo opcji
zobowiązany był do uwzględnienia przy ustalaniu wartości zamówienia największego
możliwego zakresu zamówienia (art. 34 ust. 5 Pzp). Jednocześnie uzyskanie funduszy na
zakup pojazdów jest w chwili obecnej okolicznością przyszłą i niepewną. Szacunkowa
wartość zamówienia musi jednak uwzględniać także prawo opcji. Na sfinansowanie
dzierżawy pojazdów Zamawiający dysponuje ograniczonymi środkami. W ramach tychśrodków przewidział dzierżawę na max. na 2 lata i dokonał oszacowania akceptowalnej
wysokości czynszu dzierżawy, która uwzględnia, w ocenie Izby, realia rynkowe i pozwala na
skalkulowanie opłacalnej ceny. Pozostawienie wykonawcom całkowitej swobody w zakresie
oferowanego czynszu dzierżawy mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiającemu
zaoferowano by bardzo wysoki czynsz, przy jednocześnie odpowiednio niższej cenie zakupu
pojazdu (jeżeli przykładowo wykonawca przyjąłby ryzyko, iż nie dojdzie do uzyskania
funduszy na zakup, a tym samym Zamawiający w ogóle nie będzie mógł skorzystać z prawa
opcji). Teoretycznie, w przypadku wpłynięcia jedynej takiej oferty, bądź w przypadku
konieczności odrzucenia innych ofert, Zamawiający mógłby zostać postawiony przed
koniecznością zapłaty wygórowanych rat czynszu, nie odpowiadających wartościom
rynkowym, bądź koniecznością unieważnienia postępowania z uwagi na brak

wystarczających środków finansowych. W tym kontekście, mając na uwadze specyfikę tego
zamówienia, wprowadzenie górnej granicy czynszu dzierżawy może zostać potraktowane
także, jako instrument zabezpieczający Zamawiającego przed ewentualnymi spekulacjami
rynkowymi.
W odniesieniu do przyjęcia, jako kryterium oceny ofert terminu wydania trzech
pierwszych pojazdów należy wskazać, że jest to działanie w pełni dopuszczalne i znajdujące
swoje źródło w przepisach Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp in fine,
kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu
zamówienia, w szczególności termin wykonania zamówienia. Nie sposób uznać, by
Zamawiający dopuścił się w tym zakresie jakichkolwiek naruszeń. Należy przy tym zwrócić
uwagę, że odwołanie nie zawiera w istocie zarzutów wobec przyjętych przez Zamawiającego
kryteriów. Zarzuty i argumenty odwołania nakierowane bowiem zostały na zbyt krótki, w
ocenie Odwołującego, termin wydania trzech pierwszych pojazdów, co nie może stanowić
automatycznie uzasadnienia także dla zarzutu wprowadzenia, odrębnego obok ceny,
kryterium wydania pojazdów, jak również nie może zostać uznane za wystarczające dla
zarzucania Zamawiającemu dopuszczenia się nieprawidłowości mających polegać na
wprowadzeniu kryterium w postaci terminu wydania pojazdów.
Reasumując, w ocenie Izby nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania.
Zasadnie podnosił w tym zakresie Zamawiający, że to właśnie dostosowanie warunków tego
przetargu do sytuacji i możliwości Odwołującego stanowiłoby przejaw nierównego
traktowania wykonawców. W istocie odwołanie zmierzało do wykreowania warunków i
wymogów, w tym ceny, pożądanych z perspektywy Odwołującego i odpowiadających jego
własnym potrzebom i sytuacji rynkowej. Podniesione zarzuty zmierzały, zdaniem Izby, nie
tyle do wyeliminowania niezgodności działań Zamawiającego z przepisami prawa, co do
ukształtowania jak najkorzystniejszych z punktu widzenia wykonawcy warunków realizacji
zamówienia. Izba podkreśla, że środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie Pzp służą
ochronie wykonawców przed niezgodnymi z prawem działaniami lub zaniechaniami
zamawiających (art. 180 ust. 1, art. 192 ust. 2 Pzp), nie mogą one natomiast stanowić
narzędzia kształtowania przez wykonawców korzystnych dla siebie postanowień. Takie
dążenia wykonawców nie są objęte ochroną prawną i nie mogą stanowić podstawy
uwzględnienia odwołania.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, zaliczając w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając
na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (§ 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania – Dz.U.2010.41.238).

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący: ………..……………….

Członkowie: ………..……………….

………..……………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27