rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-11-06
rok: 2014
data dokumentu: 2014-11-06
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2210/14
KIO 2210/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
05 listopad 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
23 października 2014 r. przez
wykonawcę
SRS POLSKA Sp. z o.o., ul. Jaśkowa Dolina 75B, 80-286 Gdańsk
w postępowaniu prowadzonym przez
ENERGA-POLSKA S.A., ul. Marynarki Polskiej 130,
80-557 Gdańsk
przy udziale wykonawcy
Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone
Maki 82, 30-392 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
05 listopad 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
23 października 2014 r. przez
wykonawcę
SRS POLSKA Sp. z o.o., ul. Jaśkowa Dolina 75B, 80-286 Gdańsk
w postępowaniu prowadzonym przez
ENERGA-POLSKA S.A., ul. Marynarki Polskiej 130,
80-557 Gdańsk
przy udziale wykonawcy
Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone
Maki 82, 30-392 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
SRS POLSKA Sp. z o.o., ul. Jaśkowa Dolina 75B, 80-286
Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
SRS POLSKA Sp.
z o.o., ul. Jaśkowa Dolina 75B, 80-286 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy
SRS POLSKA Sp. z o.o., ul. Jaśkowa Dolina 75B, 80-286
Gdańsk na rzecz ENERGA-POLSKA S.A., ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557
Gdańsk kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych trzydzieści zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2210/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego sektorowe prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego na: „Dostawa i wdrożenie systemu TETRA” (nr postępowania:
P1/AZL/00064/14), zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2014/S 196-347226 dnia 11.10.2014 r., przez
ENERGA-POLSKA S.A., ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk zwaną dalej:
„Zamawiającym”. W dniu 13.10.2014 r. Zamawiający opublikował na swojej stronie
internetowej Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SIWZ”.
W dniu 23.10.2014 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) SRS
POLSKA Sp. z o.o., ul. Jaśkowa Dolina 75B, 80-286 Gdańsk
zwana dalej: „SRS POLSKA Sp.
z o.o.” albo „Odwołującym”
wniosła odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 23.10.2014 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie: 1. art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, poprzez wskazanie
w treści SIWZ, iż dopuszcza on jedynie trójdrożny (potrójny) odbiór zbiorczy,
a w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję; 2. art. 30 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia
poprzez dokładne wskazanie jego wymagań funkcjonalnych; 3. art. 30 ust. 4 Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wskazania w treści SIWZ, iż dopuszcza on rozwiązania
równoważne do opisanego przez niego trójdrożnego odbioru zbiorczego, a w konsekwencji
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający realizacji zasady uczciwej
konkurencji, poprzez uniemożliwienie złożenia zgodnej z SIWZ oferty wykonawcom
dysponującym rozwiązaniami równoważnymi w stosunku do ww. technologii. Odwołujący
wnosił o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności sporządzenia i opublikowania
SIWZ, z uwzględnieniem wprowadzenia w niej możliwości stosowania przez wykonawców
rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanej technologii odbioru trójdrożnego, w tym
odbioru dwudrożnego z equalizerem. Zamawiający prowadzi postępowanie w sprawie
udzielenia w trybie przetargu nieograniczonego zamówienia sektorowego w zakresie
dostawy i wdrożenia systemu TETRA. Jak wynika z treści SIWZ (Załącznik nr 1 do SIWZ -
OPZ pkt 8.8.2), Zamawiający sformułował w stosunku do wykonawców wymóg, aby ich
oferta obejmowała zapewnienie trójdrożnego odbioru zbiorczego. Zamawiający zaniechał
wskazania, iż dopuszcza zastosowanie równoważnych w stosunku do ww. systemu
rozwiązań technologicznych, pomimo iż w świetle aktualnej wiedzy technicznej takowe
istnieją. Stawiając ww. wymogi, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję. Pozbawił bowiem możliwości złożenia poprawnej
i zgodnej z SIWZ oferty tych wykonawców, którzy zaoferowaliby równoważne, tzn.
równowartościowe pod względem funkcjonalnym dla użytkownika, rozwiązania kwestii
odbioru. Działanie to stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp. Odwołujący zarzucił ponadto, iż
sposób opisu zamówienia nie czyni zadość wymogom stypizowanym w art. 30 ust. 6 Pzp, tj.
nie obejmuje szczegółowego wskazania wymagań funkcjonalnych, a w to miejsce
wprowadza arbitralnie wybrany system odbioru. Niezależnie od powyższego Zamawiający
w treści SIWZ pominął obligatoryjne, wynikające z art. 30 ust.4 Pzp zastrzeżenie, iż
dopuszcza on co do zasady składanie rozwiązań równoważnych, co z jednej strony stanowi
istotny formalny brak SIWZ, z drugiej zaś jednoznacznie negatywnie rzutuje na nakaz
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców, stypizowany w art. 7 ust. 2 Pzp. Odwołujący wskazał, iż znane
jest co najmniej jedno rozwiązanie równoważne w stosunku do trójdrożnego odbioru
zbiorczego. Stanowi je tzw. dwudrożny odbiór zbiorczy z eąualizerem. Przedmiotowe
rozwiązanie cechuje się zyskiem (zwiększeniem siły) sygnału na poziomie porównywalnym
do zysku sygnału z systemu trójdrożnego odbioru zbiorczego. Układ dwudrożny
z eąualizerem w odróżnieniu od standardowego układu dwudrożnego wyposażony jest
w dedykowany eąualizer, który rozdziela odebrany sygnał na nieskorelowane podstrumienie.
Odwraca on zniekształcenia nadawanego sygnału i w efektywnie podnosi jego zysk, co
zobrazowano w poniższej tabeli:
Odbiór zbiorczy (dwu- lub trójdrożny)
Eąualizer
a. redukuje głębokość i
czas zaników
sygnału
a. przeciwdziała efektom dyspersji czasu
b. rozdziela sygnał na podstrumienie,
i odwraca jego zniekształcenia
b. poprawia jakość odbioru na granicach
c. poprawia jakość sygnału w
zasięgów i w budynkach
mobilnym i głośnym otoczeniu
c. wzrastają koszty instalacji antenowych: d. brak kosztów dodatkowych
-100% dla odbioru podwójnego
e. zysk sygnału (typowy): 2-3 dB
- 200% dla odbioru potrójnego
d. zysk sygnału (typowy):
- dla odbioru podwójnego: 3-4 dB
- dla odbioru potrójnego: 5-6 dB
Podwójny odbiór zbiorczy + equalizer
-> zysk sygnału (typowy) 5-7 dB
Kluczowa z punktu widzenia funkcjonalności systemu cecha odbioru trójdrożnego,
tj. opisany powyżej zysk sygnału, może w konsekwencji zostać w tym samym stopniu
osiągnięta przy zastosowaniu opisanego wyżej rozwiązania. Implementacja wskazanego
rozwiązania jest korzystniejsza z ekonomicznego punktu widzenia. Wymaga ona instalacji
jedynie dwóch, w miejsce trzech torów antenowych; tj. konstrukcji wsporczych, dróg
kablowych, fidera i pozostałego osprzętu. W odniesieniu do przedmiotowego postępowania
przekłada się to na niższe koszty w każdej ze 125 wymaganych lokalizacji. System
dwudrożny z eąualizerem jest z powodzeniem wykorzystywany przez wielu użytkowników
z sektora energetycznego o podobnej do Zamawiającego działalności wykorzystujących
wielkoobszarowe sieci TETRA w Europie, takich jak np: Energie AG (Austria), Kelag
(Austria), RWE Power (Niemcy), czy w aktualnie realizowanym projekcie dla operatora Creos
(Luksemburg). Spełnia on wszystkie wymogi, zarówno w zakresie funkcjonalności,
niezawodności jak i zasięgów pokrycia sygnałem radiowym. Należy nadmienić, że systemy
dwudrożne z eąualizerem stosowane są również z powodzeniem w sieciach GSM
obsługujących dużą liczbę mobilnych abonentów w zróżnicowanym środowisku (w tym
w gęsto zabudowanych centrach miast). W oparciu o powyższe uwarunkowania
technologiczne, odwołujący podnosi, iż ograniczenie się przez zamawiającego do technologii
odbioru trójdrożnego narusza uczciwą konkurencję i czyni zasadnym zarzut obrazy art. 29
ust. 2 Pzp. Nie odbierając bowiem zamawiającemu prawa do sięgania do wybranych, choćby
najdroższych, standardów jakościowych, wskazania wymaga, iż uprawnienie to nie ma
charakteru nieograniczonego i podlega weryfikacji z punktu widzenia zachowania norm Pzp,
w tym nakazu zachowania uczciwej konkurencji. Rozpatrując legalność takiego stanowiska
zamawiającego należy każdorazowo rozstrzygnąć, czy przedmiotowe żądanie (w niniejszym
postępowaniu - odbiór trójdrożny) znajduje uzasadnienie w obiektywnych potrzebach
zamawiającego i w sposób nieuzasadniony nie ograniczy konkurencji w postępowaniu
(wyrok KIO z dnia 27.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2197/13).
Mając na uwadze opisane powyżej
uwarunkowania technologiczne, stwierdzić należy, iż brak jest zasadnych, uwarunkowanych
przeznaczeniem systemu potrzeb i przesłanek, które sprawiałyby, iż system trójdrożny
stanowi jedyne rozwiązanie, jakie zamawiający może zaakceptować. Przeciwnie - pod
względem funkcjonalnym znajduje on równoważny ekwiwalent. Opisany powyżej system
dwudrożny spełnia w związku z powyższym kryteria, pozwalające na uznanie go za
równoważny w stosunku do rozwiązania wymaganego przez zamawiającego. Przytoczyć
w tym kontekście należy treść wyroku o sygn. akt: KIO/UZP 1216/08: „Przepis art. 30 ust. 4
ustawy - Prawo zamówień publicznych dotyczy bowiem nie możliwości żądania
dopuszczenia innego produktu niż wskazany przez zamawiającego, ale oznacza to, że
oferent może zaproponować produkty niemające certyfikatu zgodności z normą, aprobatą
czy specyfikacją techniczną zastosowaną przez zamawiającego, o
ile wyroby te spełniają
wymacania będące przedmiotem oceny tej zgodności”. Odwołujący wskazał ponadto, iż
Zamawiający w trakcie dialogu technicznego poprzedzającego ogłoszenie SIWZ planował
zastosowanie odbioru zbiorczego w układzie 1Tx/2Rx (OPZ z dnia 18.07.2014 i OPZ z dnia
13.08.2014), co dawało możliwość zaoferowania optymalnych ekonomicznie rozwiązań
przez szerszą grupę wykonawców. Możliwości te ustały wobec treści aktualnej SIWZ,
w której wymagany jest trójdrożny system odbiorczy. W powyższym kontekście stwierdzić
należy, iż zamawiający nie uczynił zadość wymogom art. 30 ust. 6 Pzp, czyli nie opisał
przedmiotu zamówienia odwołując się w szczegółowy sposób do jego cech funkcjonalnych.
Wskazał on bowiem na określoną technologię odbioru, abstrahując przy tym od jej
dystynktywnego atrybutu, jakim pozostaje zysk sygnału. Tym samym nie można upatrywać
w zastosowanej przez zamawiającego metodologii opisu uzasadnienia dla rezygnacji
z wyraźnego zastrzeżenia, iż dopuszcza on rozwiązanie równoważne. Podkreślić w tym
miejscu należy, iż wskazane przez zamawiającego rozwiązanie wybrane zostało w sposób
arbitralny, wbrew wymaganiom uzgadnianym w trakcie dialogu technicznego. Uprawnienie
wynikające z art. 30 ust. 6 Pzp jest zaś normą szczególną, pozwalającą w wyjątkowych
przypadkach odstąpić od opisu przedmiotu zamówienia poprzez odwołanie się do polskich
lub międzynarodowych norm. Furtka ta nie może być wykorzystywana, aby
w zakamuflowany sposób wyeliminować możliwość zaoferowania rozwiązań alternatywnych,
równowartościowych pod względem funkcjonalnym i konkurencyjnych z punktu widzenia
ekonomicznego. Stypizowane w Pzp zakazy nieuzasadnionego faworyzowania konkretnych
producentów, dostawców lub rozwiązań stanowią normy o charakterze ius cogens,
a wszelkie próby ich obejścia skutkują bezwzględną nieważnością takich czynności, jak
również wywodzonych z nich konsekwencji. Odwołujący stoi na stanowisku, iż wskazanie
dopuszczalności rozwiązań równoważnych stanowi bezwzględny obowiązek zamawiającego
i nie podlega on wyłączeniu poprzez opis przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 ust. 6
Pzp. Tym bardziej jednak przedmiotowy obowiązek wiąże zamawiającego wobec braku
w treści SIWZ opisu przedmiotu zamówienia spełniającego wymogi sformułowane
w przywołanej powyżej normie prawnej. Zarzut naruszenia art. 30 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp jest w zw. z powyższym konieczny i zasadny.
Zamawiający w dniu 24.10.2014 r. wezwał (umieszczając na stronie internetowej)
wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 27.10.2014 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Motorola
Solutions Systems Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30-392 Kraków zwana dalej:
„Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 04.11.2014 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Przystępującemu na posiedzeniu. Zamawiający ocenił odwołanie tako niezasadne
z następujących przyczyn:
1) technologia odbioru trójdrożnego (system potrójnych anten) zapewnia większa
niezawodność niż technologia odbioru dwudrożnego co jest niezbędne dla Zamawiającego
przy zakresie terytorialnym systemu oraz przeznaczeniu dla obsługi elementów sieci
elektroenergetycznych;
2) z uwagi na właściwości kanału radiowego przy systemie TETRA egualizer (korektor) nie
wpłynie w sposób istotny na poprawę odbioru - nie są to technologie równoważne,
3) wskazane w piśmie Odwołującego, w tabeli umieszczonej w pkt. II, pojęcia „zyski
sygnału" nie są adekwatne do wskazanego rozwiązania jako alternatywy dla odbioru
trójdrożnego i nie znajdują jakiegokolwiek
4) uzasadnienia w literaturze przedmiotu, ani też nie zostały w jakikolwiek sposób
udowodnione przez Odwołującego. Można wobec tego wnioskować że w zamieszczonej tam
tabeli wskazano jedynie jego subiektywna niczym nie poparta) ocenę 4) w SIWZ
Zamawiający nie opisywał przedmiotu zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji
technicznych i systemów odniesienia, co oznacza, że do Zamawiającego nie ma
zastosowania norma z art. 30 ust. 4 Pzp wymagająca by w ww. warunkach zamawiający
wskazywał, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym.
Odnośnie zarzutu nr 1 tj. naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez wskazanie w treści
SIWZ, iż Zamawiający dopuszcza jedynie trójdrożny (potrójny) odbiór zbiorczy,
a w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję - Zamawiający wnosi o jego nieuwzględnianie. W pierwszej kolejności należy
wskazał, że opis Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia na dostawę i wdrożenie
systemu TETRA nie ma celu naruszania konkurencji, lecz zapewnienie wdrożenia systemu
o parametrach niezbędnych dla bezpieczeństwa obsługi sieci elektroenergetycznych. Nadto,że każdy Zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma prawo stawiać wymagania nawet
wysokie, ale adekwatne do przedmiotu zamówienia. Przepis art. 29 ust. 2 Pzp wskazuje
m.in. granicę, której zamawiający nie może przekroczyć stawiając te wymagania, tj. nie może
zamawiający opisywać przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Przez to ostatnie pojęcie należy rozumieć opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (z wyjątkiem sytuacji
dopuszczonych przez art. 29 ust. 3 Pzp) lub poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta
(dostawcę) lub konkretny produkt. W orzecznictwie podkreśla się, że trudność spełnienia
wymogów technicznych przez wykonawcę (UZP/ZO/0-0602/00), czy też żądanie przez
zamawiającego wyższej jakości wykonania niż standardowa nie przesądza o naruszeniu
zasady uczciwej konkurencji, jeżeli jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego (KIO
236/08). W wyroku z dnia 11.01.2008 r., KIO/UZP 33/07, KIO wskazała, iż zamawiającemu
wolno określić przedmiot w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem, że
określenie przedmiotu nie spowoduje wyeliminowania konkurencji poprzez wskazanie na
konkretne rozwiązanie techniczne, które oferuje tylko jeden dostawca. Ponadto ograniczenie
konkurencji, w kontekście normy art. 29 ust. 2 Pzp, bada się na rynku właściwym, tj. rynku
określonych dóbr i usług, jak również w określonym czasie (wyrok KIO z 09.01.2013 r., sygn.
akt: KIO 2852/12). W świetle powyższego przedmiot zamówienia może zostać opisany
w sposób na tyle rygorystyczny, że tylko nieliczni wykonawcy będą mogli sprostać
wymaganiom zamawiającego. Zamawiający ma prawo do takiego opisu przedmiotu
zamówienia, aby zapewnić realizację postawionego sobie celu, tzn. wyłonienia wykonawcy,
który będzie w stanie należycie wykonać zamówienie. Wysokie wymagania dla
wykonawców, jeśli tylko są racjonalne, nie mogą być uznane automatycznie za naruszające
zasadę uczciwej konkurencji (wyrok KIO z dnia 20.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 2004/08,
wyrok KIO z dnia 01.11.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 33/07). Fakt, że wymogi zostały przez
zamawiającego określone w taki sposób, że wziąć udział w postępowaniu może tylko wąska
grupa podmiotów, nie przesądza, że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
(wyrok ZA z 7.03.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-207/07). Przekładając powyższe na
przedmiotowe postępowanie Zamawiający ENERGA-OPERATOR SA opisał przedmiot
zamówienia, w zakresie w jakim dotyczy on odbioru sygnału systemu łączności TETRA,
w sposób jednoznaczny wskazując w pkt 8.8.2. SIWZ by „Stacje bazowe zapewniały
możliwość potrójnego odbioru zbiorczego", rozumianego w ten sposób by umożliwiał
zainstalowanie trzech anten na stacji bazowej (tzw. system trójdrożny). Powyższe, wybrane
przez Zamawiającego rozwiązanie, podyktowane zostało właśnie zdecydowanie lepszymi
właściwościami w odbiorze sygnału w porównaniu do dostępnego na rynku rozwiązania
dwuantenowego plus equalizera (korektora). O lepszych właściwościach rozwiązania
trojdrożnego i jego lepszej przydatności do zakresu terytorialnego i rzeczowego zamówienia,
Zamawiający powziął wiedzę w toku prowadzonego dialogu technicznego bezpośrednio od
uczestników rynku przed wszczęciem niniejszego postępowania. Zdecydowana większość
wykonawców biorących udział w dialogu potwierdziła możliwość przedstawienia ww.
rozwiązania trojdrożnego, wskazując równocześnie, że aktualnie jest to rozwiązanie
powszechnie stosowane u większości podmiotów wprowadzających system łączności
TETRA. Na marginesie należy wskazać, że niektórzy wykonawcy uczestniczący w dialogu
technicznym byli nawet w stanie zapewnić jeszcze lepsze parametry odbioru sygnału
proponując system odbiorczy 6-cio lub nawet 8-io drożny (złożone odpowiednio z 6 i 8 anten
na każdej stacji bazowej). Na takie systemy zamawiający nie zdecydował, gdyż
przekraczałyby one aktualnie zapotrzebowanie Zamawiającego. Zresztą sam Odwołujący
w odwołaniu wskazuje w tabeli, że technologia systemu odbioru trojdrożnego jest lepsza niż
dwudrożnego. Potwierdzenie wyższej jakości technicznej rozwiązania trojdrożnego zostało
również wykazane w załączonej do niniejszego pisma opinii Politechniki Gdańskiej Wydział
Elektroniki, Telekomunikacji i Informatyki pt. „Analiza porównawcza techniki trojdrożnego
odbioru zbiorczego oraz techniki dwudrożnego odbioru zbiorczego z korektorem (equalizer)"
autorstwa prof. dr hab. inż. Ryszarda Katulskiego, dr hab. inż. Jacka Stefańskiego oraz dr
inż, Jarosława Sadowskiego (dalej jako „Opinia"). Opinia ta, opiera się na uznanej w świecie
naukowym literaturze przedmiotu, a także na dokumentach standaryzacyjnych ETSI,
dotyczących przedmiotowego systemu TETRA. Analizie porównawczej poddano dwie
techniki realizacji odbioru zbiorczego stosowane po stronie stacji bazowej dla łącza w górę,
tj. w kierunku od stacji ruchomej do stacji bazowej:
a) dwudrożny odbiór zbiorczy z zastosowaniem korektora (equalizer) - technika jaką byłby
w stanie przedstawić Odwołujący.
b) trójdrożny odbiór zbiorczy - wymagany przez Zamawiającego
Dowód: Opinia Politechniki Gdańskiej Wydział Elektroniki, Telekomunikacji i Informatyki pt.
„Analiza porównawcza techniki trojdrożnego odbioru zbiorczego oraz techniki dwudrożnego
odbioru zbiorczego z korektorem (eąualizer)"
Zdaniem autorów Opinii, przeprowadzona analiza dowiodła, że stosowanie korektora
(equalizer) po stronie odbiornika stacji bazowej jest nieuzasadnione. W szczególności
wykazano, że stosowanie korektora (equalizer) w planowanym do wykorzystania paśmie
częstotliwości, przy możliwej do użycia puli kanałów radiowych, nie przyniesie zauważalnej
poprawy jakości. Z Opinii wynika również, że przy rozwiązaniu trójdrożnym zdecydowanie
większe jest prawdopodobieństwo odbioru sygnału użytecznego niebędącego w zaniku, co
bezpośrednio przekłada się na wyższą jakość odbioru uzyskiwaną w tym rozwiązaniu.
Zdaniem autorów opinii można stwierdzić, że technika trojdrożnego odbioru charakteryzuje
się dużo wyższą jakością odbioru w porównaniu z dwudrożną z korektorem w tym systemie.
Przekładając powyższe na wymagania SIWZ należy podkreślić, że wymóg przedstawienia
rozwiązania trojdrożnego odbioru technicznego był zatem podyktowany zdecydowanie
lepszymi parametrami odbioru sygnału. Zamawiający, wykonujący zadania Operatora
Systemu Dystrybucyjnego, będąc odpowiedzialnym za dostarczanie energii elektrycznej do
blisko 1/4 mieszkańców Polski, przyjął zatem w SIWZ bardziej efektywny system odbioru -
pozwala on służbom naprawczym i ratowniczym Zamawiającego, mieć wielokrotnie większą
gwarancję
zapewnienia
nieprzerwanej
łączności
(uzyskania
lepszego
odbioru)
w projektowanym systemie TETRA. Stosowanie dwudrożnego odbioru zbiorczego
z korektorem, który opisuje Odwołujący, wielokrotnie zmniejszyłoby szansę Zamawiającego
na zapewnienie nieprzerwanej łączności z terminalami. W tym kontekście Zamawiający był
i dalej jest uprawniony wymagać takiego rozwiązania w zakresie odbioru sygnału, jaki jego
zdaniem jest niezbędny do prowadzonej działalności. Odnosząc się zatem nawet wprost do
przytoczonego w odwołaniu orzeczenia KIO (wyrok KIO z dnia 27.09.2013 r., sygn. akt: KIO
2197/13), należy stwierdzić, że wybór systemu trojdrożnego znajduje uzasadnienie
w obiektywnych potrzebach Zamawiającego i nie ograniczy w sposób nieuzasadniony
konkurencji w postępowaniu. Fakt, że jeden podmiot (tu Odwołujący) nie spełnia stawianego
w zamówieniu wymogu technicznego nie powoduje, że naruszona została uczciwa
konkurencja, tym bardziej, że jest co najmniej kilku wykonawców, którzy są w stanie spełnić
te wymogi. A zatem zarzut Odwołującego, że opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą
konkurencję jest bezzasadny.
Odnośnie zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 30 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie opisania
przedmiotu zamówienia poprzez dokładne wskazanie jego wymagań funkcjonalnych -
Zamawiający wnosi o jego nieuwzględnianie. Wskazując w SIWZ, w opisie przedmiotu
zamówienia, w pkt. 8.8.2 wymóg o treści „Stacje bazowe muszą zapewniać możliwość
potrójnego odbioru zbiorczego", Zamawiający jednoznacznie i precyzyjnie wskazał, iż
wymaga odbioru sygnału radiowego na 3 odbiornikach radiokomunikacyjnych
wchodzących w skład stacji bazowej, połączonych ze sobą, ale odbierających za
pośrednictwem 3 anten oddalonych od siebie na odpowiednią dla danego rozwiązania
odległość. Zamawiający wskazał tym samym powszechnie znaną, uznaną i otwartą dla
każdego producenta technologię, jednoznacznie i precyzyjnie definiując w ten sposób
wymaganie funkcjonalne. Będąc dostawcą systemów TETRA, Odwołujący zna problematykę
odbioru wielodrogowego i zna jej zalety. W publikowanych przez siebie materiałach,
Odwołujący sam przywołuje pojęcie odbioru zbiorczego. Dowód: ulotka informacyjna
autorstwa Odwołującego pn. „eXTRAS SOLO, Stacja bazowa TETRA" (źródło
http://www.srspolska.pl/dk/produkter/sepura/SOLO.pdf, dostęp 2014-11-04). Nie może być
więc mowy o braku wiedzy Odwołującego w tym zakresie, gdyż zna on doskonale tą
technologię i korzyści płynące ze stosowania odbioru wielodrogowego. Wskazane w piśmie
Odwołującego, w tabeli umieszczonej w pkt, II, pojęcia „zyski sygnału" nie są adekwatne do
wskazanego rozwiązania jako alternatywy dla odbioru trójdrożnego i nie znajdują
jakiegokolwiek uzasadnienia w literaturze przedmiotu, ani też nie zostały w jakikolwiek
sposób udowodnione przez Odwołującego. Można wobec tego wnioskować, że
w zamieszczonej tam tabeli wskazano jedynie jego subiektywną niczym nie popartą ocenę.
W sporządzonej przez ekspertów Politechniki Gdańskiej Opinii, bazującej na uznanej
w świecie naukowym literaturze wskazano, że w odniesieniu do uzyskiwanej jakości odbioru,
przy zastosowaniu korektora (equalizer) w stacji bazowej systemu TETRA, można
spodziewać się jedynie znikomej i nieistotnej poprawy jakości odbioru. Dodatkowo
wskazano, że techniki te nie są wobec siebie równoważne. Jak wskazano wyżej,
Zamawiający określił w pkt 8.8.2. SIWZ by „stacje bazowe zapewniały możliwość potrójnego
odbioru zbiorczego". W toku dialogu technicznego żaden z biorących w nich udział
wykonawców, poza Odwołującym, nie kwestionował takiego lub niemal tożsamego zapisu
wskazującego wymaganą liczbę anten na stacji bazowej. Wykonawcy z dialogu nie zarzucali
Zamawiającemu, że przedmiot zamówienia w omawianym zakresie jest niezrozumiały,
nieczytelny lub abstrahuje do wymagań technicznych - wszyscy interesujący się łącznością
TETRA wiedzą czym jest odbiór zbiorczy i jakie są różnice pomiędzy dwudrożnym,
a trójdrożnym odbiorem. Można zatem stwierdzić, że wskazał cechy funkcjonalne tego
odbioru zamieszczając informację o liczbie anten wymaganych do zainstalowania na stacji
nie oczekując rozwiązań alternatywnych dla tego wymagania. Dodatkowo, w równolegle
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z art. 39 Pzp postępowaniu,
Zamawiający jednoznacznie wskazał w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ, gdzie precyzyjnie wskazano, że „Zamawiający zakłada
zastosowanie odbioru zbiorczego systemu realizowanego za pomocą trzech anten
dookólnych". Oznacza to, że Odwołujący powziął tą jednoznaczną informację lub mógł się
z nią bez przeszkód zapoznać w chwili publikacji tego postępowania na stronie internetowej
Zamawiającego, tj. w dniu 29.09.2014r. Z tego względu Zamawiający - wbrew zarzutowi
odwołania - nie naruszył art. 30 ust. 6 Pzp. Zamawiający zapisem SIWZ wymagającym
trojdrożnego systemu zbiorczego nie faworyzuje konkretnych producentów lub dostawców,
ale znając parametry danego systemu w porównaniu z innym systemem, był uprawniony
wybrać jeden z nich. Skoro go wybrał, a równocześnie zostało wykazane wyżej nie jest to
rozwiązanie „szyte" tylko pod jednego dostawcę systemu TETRA, tylko powszechnie
stosowany system, to zarzut braku rozpisania w SIWZ cech funkcjonalnych trojdrożnego
systemu zbiorczego jest chybiony. Odwołujący wydaje się sam sobie przeczyć
przedmiotowym zarzutem, skoro z jednej strony mówi, że Zamawiający nie przedstawił (a
więc nie są mu znane) cechy funkcjonalne potrójnego odbioru zbiorczego,
a z drugiej strony próbuje wykazać, że proponowane przez niego rozwiązanie (podwójny
odbiór z equalizerem) jest równe wymaganemu przez Zamawiającego, a zatem znane są
również Odwołującemu standardy (cechy funkcjonalne) przedmiotu zamówienia.
Odnośnie zarzutu nr 3 tj. naruszenia art. 30 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez zaniechanie wskazania w treści SIWZ, iż dopuszcza on rozwiązania równoważne do
opisanego przez niego trojdrożnego odbioru zbiorczego, a w konsekwencji prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający realizacji zasady uczciwej konkurencji, poprzez
uniemożliwienie złożenia zgodnej z SIWZ oferty wykonawcom dysponującym rozwiązaniami
równoważnymi w stosunku do ww. technologii - Zamawiający wnosi o jego nieuwzględnianie.
Wskazał, że w SIWZ Zamawiający nie opisywał przedmiotu zamówienia za pomocą norm,
aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w ust. 1-3 Pzp, tj.
np. za pomocą:
1) europejskich aprobat technicznych;
2) wspólnych specyfikacji technicznych;
3) norm międzynarodowych;
4) innych technicznych systemów odniesienia ustanowionych przez europejskie
organy normalizacyjne
Do Zamawiającego nie ma zatem zastosowania norma z art. 30 ust.4 Pzp
wymagająca by w ww. warunkach zamawiający wskazywał, że dopuszcza rozwiązania
równoważne opisywanym. Jedynie tytułem wyjaśnienia należy zauważyć, że regulacja art.
30 ust. 4 Pzp wynika z prawa europejskiego, na gruncie którego w przypadku harmonizacji
wymogów odnoszących się do danego produktu na poziomie wspólnotowym przez przyjęcie
dyrektywy, producent może dostosować się do jej wymogów bądź do wymogów normy
europejskiej. Nie można zatem narzucić stosowania jedynie rozwiązań wynikających z norm
europejskich, o ile wyrób jest zgodny z wymogami wynikającymi z odpowiednich dyrektyw
i tym samym, jeśli wykonawca oferuje przedmiot zamówienia zgodny z takimi wymogami,
a nie posiada certyfikatu zgodności, może za pomocą innych dowodów wykazać, że
oferowany przedmiot jest zgodny z wymogami dyrektyw (tak m.in. KIO w postanowieniu
z 27.08.2013 r., 1932/13). Skoro w niniejszej sprawie Zamawiający nie użył - w omawianym
zakresie - norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa
wart. 30 ust. 1-3 Pzp, to dyspozycja art. 30 ust. 4 Pzp nie znajduje zastosowania do przyjętej
hipotezy normy, a w konsekwencji Zamawiający nie mógł jej naruszyć. Ponadto
niezrozumiała jest próba powiązania przez Wykonawcę w odwołaniu powyższej normy
(nieznajdującej zastosowania w sprawie) z art. 7 ust. 1 Pzp, wymagającym by Zamawiający
przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji. Próbując się jednak odnieść do drugiej części zarzutu (tej
dot. naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp) Zamawiający wskazuje, że twierdzenia odwołania (lub treść
zarzutu), że skarżący Wykonawca dysponuje rozwiązaniem co najmniej równoważnym
w stosunku do wymaganej przez Zamawiającego technologii są nieudowodnione.
Odwołujący w sposób gołosłowny, niepoparty żadnymi wyliczeniami czy dowodami próbuje
nieudolnie wykazać, że proponowane przez niego rozwiązanie jest technicznie równoważne
lub nawet lepsze od wymaganego przez Zamawiającego. Przyjęte jednak przez
Odwołującego (w uzasadnieniu odwołania) dane techniczne systemu dwudrożnego
z equalizerem nie znalazły potwierdzenia w żadnym naukowym czy technicznym
opracowaniu, a gdyby nawet znalazły, to Odwołujący ich nie przywołał na poparcie swoich
argumentów. Zamawiający zatem w całości kwestionuje zawarte w odwołaniu „wyliczenia"
lub poglądy Odwołującego na temat rzekomo lepszych właściwości prezentowanego przez
siebie systemu odbioru. Potwierdzeniem powyższego stanowiska Zamawiającego są
również wnioski płynące z Opinii, zgodnie z którą „techniki trojdrożnego odbioru zbiorczego
oraz dwudrożnego odbioru zbiorczego z korektorem w stacjach bazowych systemu TETRA
nie są rozwiązaniami równoważnymi w odniesieniu do uzyskiwanych jakości odbioru".
Podnoszona przez Odwołującego argumentacja, jakoby implementacja wskazanego
rozwiązania jest korzystniejsza z ekonomicznego punktu widzenia, gdyż wymaga instalacji
jedynie dwóch, w miejsce trzech torów antenowych; tj. konstrukcji wsporczych, dróg
kablowych, fidera i pozostałego osprzętu, a tym samym w odniesieniu do przedmiotowego
postępowania przekłada się na niższe koszty w każdej ze 125 wymaganych lokalizacji,
w ocenie Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia. Celem Zamawiającego jest budowa
kompletnego systemu działającego sprawnie na całym obszarze jego działania. Zapewnienie
wysokiej sprawności i dostępności sygnału radiowego przy zastosowaniu, proponowanego
przez Odwołującego, gorszego rozwiązania, zmuszałoby Zamawiającego do instalacji
dodatkowych stacji bazowych. W ocenie Zamawiającego, zysk ekonomiczny wynikający
z zastosowania wskazanego przez Odwołującego rozwiązania byłby nieadekwatny do
kosztów które musiałby Zamawiający ponieść. Koszt wybudowania i utrzymania tylko jednej
dodatkowej stacji bazowej w 10 letnim okresie czasu wyniósłby od 500.000zł do
1.000.000nzł, przy czym zasadniczymi, policzalnymi kosztami są:
1) zapewnienie w dogodnej lokalizacji wieży telekomunikacyjnej, poprzez
a) ok. 500.000 wykup lub dzierżawa gruntu, posadowienie wieży i jej należyte
utrzymanie, lub
b) od. 240.000 - 300.000 dzierżawa miejsca na wieży u operatora telekomunikacyjnego
2) dostawa i instalacja stacji bazowej od 250.000 do 500.000. A zatem wskazywane przez
Odwołującego argumenty dowodzące istnienia korzyści ekonomicznych ze stosowania
wskazanego przez niego rozwiązania, są bezzasadne.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem,
tj. ogłoszenia o zamówieniu /2014/S 196-347226 dnia 11.10.2014 r./, postanowień SIWZ,
w szczególności zał. nr 1 /OPZ/, formularzu ofertowego, odwołania, przystąpienia,
odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami (w tym: Ulotka informacyjna SRS Polska Sp.
z o.o. pn. „eXTRAS SOLO, Stacja bazowa TETRA" z wyjątkiem: Opinii Politechniki
Gdańskiej Wydział Elektroniki, Telekomunikacji i Informatyki pt. „Analiza porównawcza
techniki trojdrożnego odbioru zbiorczego oraz techniki dwudrożnego odbioru zbiorczego
z korektorem (equalizer)", pisma procesowego Odwołującego wraz z załącznikami (w tym:
Pismo z 31.10.2014 r. Sepura Systems GmbH wraz z tłumaczeniem z wyjątkiem: Opinii
Politechniki Poznańskiej Wydział Elektroniki i Telekomunikacji pt. „Opinia dotycząca metod
likwidacji skutków wielodrogowości pogarszającej odbiór w systemie trankingowym TETRA”)
złożonego na posiedzeniu oraz pisma procesowego Przystępującego wraz z załącznikami
(przykładowymi katalogami 4 - producentów wraz z .tłumaczeniem, ogłoszenie o zamówieniu
Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2014/S
147-263881 dnia 02.08.2014 r., jak i SIWZ /OPZ/ z postępowania ogłoszonego przez
Centrum Projektów Informatycznych.
Izba nie uznała, jako dowód w sprawie wydruku z artykułu internetowego /3/24/09/
wraz z tłumaczeniem złożonego na rozprawie przez Przystępującego. W tym zakresie,
uznając że jest on mało wiarygodnym źródłem informacji, którego bliższy kontekst jest
niejasny, nadto pochodzi z sprzed 5 lat.
Odnośnie obu przedstawionych opinii, Izba przypomina za judykaturą, że mają one
charakter opinii prywatnych, które jednakże nie mogą stanowić dowodu w sprawie
wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona
przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z dnia 10 grudnia 1998 r.,
I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu
opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na polecenie strony
i złożona do akt sądowych (za wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 22.01.
2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08). Izba w konsekwencji wskazuje, że uznaje obie złożone
opinię w sprawie za opinię prywatną stanowiącą stanowisko strony, stanowi ona jedynie
dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd.
Odnośnie wniosku Odwołującego o odroczenie rozprawy celem uprawdopodobnienia
naruszenia uczciwej konkurencji przez Zamawiającego, z uwagi na powzięcie wiedzy
o rzeczywistych powodach rezygnacji z rozwiązania dwudrożnego dopiero na rozprawie,
Izba oddaliła niniejszy wniosek uznając jego bezzasadność. Rozprawa pokazała, że
Odwołujący de facto powyższy wniosek formułował w kontekście, jakoby braku wiedzy, że
system TETRA dla Zamawiającego będzie funkcjonowała na kanale 25 kHz w zakresie
częstotliwości przydzielonych przez UKE /od 415 do 430 mHz/, czyli w zakresie pasma
wąskiego, a nie szerokiego. Udzielone w toku rozprawy przez Zamawiającego wyjaśnienia,
ze wskazaniem na konkretne postanowienia SIWZ, a w konsekwencji następcza zmiana
strategii procesowej przez Odwołującego, czyniły odroczenie niecelowym i prowadzącym do
zbędnej zwłoki i potwierdziły, że wiedza Zamawiającego w tym zakresie była wyczerpująca.
W sprawie wniosku Odwołującego o powołanie dowodu z opinii biegłego z zakresu
telekomunikacji specjalność radiokomunikacja na okoliczność tego, czy system trójdrożny
i dwudrożny z korektorem (equalizeram) są równoważne w zakresie likwidacji skutków
wielodrogowości pogarszającej odbiór w systemie trankingowym TETRA, tudzież następnie
na okoliczność tego, czy system trójdrożny i dwudrożny z korektorem (equalizeram) są
równoważne w zakresie zapewnienia łączności w kanale o szerokości 25 kHz, Izba oddaliła
niniejszy wniosek uznając jego bezprzedmiotowość. W tym zakresie, Izba uznała po analizie
stanowisk stron, a w szczególności Odwołującego, że przedmiotem sporu nie była de facto
wybrana przez Zamawiającego technologia, ale okoliczność tego rodzaju, czy Zamawiający
przedstawił, czy też wykazał swoje uzasadnione potrzeby w ramach postanowień SIWZ,
które uzasadniałyby preferowanie technologii trójdrożnej. Izba wzięła także pod uwagę wyrok
KIO z dnia 01.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1655/14, KIO 1657.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
również stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych odwołań:
W zakresie odwołania, Izba przywołuje stan faktyczny przywołany w odwołaniu oraz
wynikający z odpowiedzi na odwołanie przedstawiony przez Zamawiającego, w tym także
przywołane postanowienia SIWZ, jak i z pisma procesowego Odwołującego oraz
Przystępującego złożonych na posiedzeniu.
Izba w szczególności przywołuje postanowienia zał. nr 1 do SIWZ /OPZ/:
„2.1 Specyfikacja dotyczy wdrożenia sieci łączności trankingowej w standardzie ETSI
TETRA. Sieć przeznaczona będzie do realizacji usług na potrzeby służb ENERGA-
OPERATOR:
2.1.1 Łączność głosowa radiotelefoniczna (simplex)
2.1.2 Telefonia mobilna (duplex)
2.1.3 Mobilna transmisja danych
2.1.4 Sterowanie elementami systemu SCADA
2.2 Wdrożenie systemu obejmuje zasięgiem teren działania ENERGA-OPERATOR, tj.
około 75.000 km
2
.
2.3 W ramach zamówienia Wykonawca wdroży kompleksową infrastrukturę sieci TETRA
obejmującą:
2.3.1 stacje bazowe TETRA
2.3.2 węzły centralne sieci zapewniające redundancję funkcjonalną i geograficzną
2.3.3 terminale przewoźne i przenośne
2.3.4 radiomodemy przeznaczone do transmisji komunikatów SCADA
2.3.5 niezbędne oprogramowanie i licencje”. (Rozdz. 2 pkt 2.1 – 2.3 – str.3);
„Wdrażana do eksploatacji sieć TETRA musi zapewniać realizacje funkcji opisanych
w niniejszej specyfikacji, niezależnie od tego, czy zostały opisane w części dotyczącej
infrastruktury czy terminali” (Rozdz. 2 pkt 2.6 – str.3);
„8.3 Projekt wykonawczy i projekt radiowy
8.3.1 Projekt wykonawczy powinien zawierać pełną, szczegółową informację techniczną
o zakresie i sposobie realizacji Przedmiotu Umowy, w szczególności:
8.3.1.1 Plan radiowy, w skład którego wchodzą: (…)
b. Plan przypisania częstotliwości radiowych – przydział kanałów częstotliwościowych dla
poszczególnych stacji bazowych, uwzględniający dostępne kanały PTPiRE dla spółek
energetycznych oraz koordynację transgraniczną z krajami ościennymi. (…)”.(Rozdz. 8 pkt
8.3 – str.6);
„8.8 Stacje bazowe
8.8.1 Oferowane stacje bazowe muszą obsługiwać co najmniej 2 częstotliwości nośne.”.
(Rozdz. 8 pkt 8.8.1 – str. 7);
„8.8.7 Każda stacja bazowa musi być zdolna do autodiagnostyki i wykrycia awarii
oraz zgłoszenia raportu o tej awarii do systemu zarządzania.
8.8.8 Każda stacja bazowa musi umożliwiać obsługę dwóch niezależnych dróg
teletransmisyjnych za pośrednictwem dwóch niezależnych sprzętowo interfejsów.
Przełączenie w przypadku awarii musi odbywać się automatycznie.
8.8.9 Stacje bazowe muszą obsługiwać tryb pracy bez połączenia z infrastrukturą centralną,
zapewniając realizację połączeń w trybie trankingu.” (Rozdz. 8 pkt 8.8.7 – 8.8.9);
„8.8.16 Stacje bazowe systemu TETRA muszą spełniać co najmniej następujące
wymagania w zakresie parametrów radiowych:
• Minimalna czułość dynamiczna stacji bazowej (BS): -109 dBm (P/4-DQPSK) dla
maksymalnego BER i MER zgodnego z paragrafem 6.6.2.2.1 ETSI EN 300 392-2 v.3.4.1
• moc wyjściowa BS na złączu antenowym: regulowana w zakresie 0 - 25W ERP
• współczynnik ochronny dla zakłóceń wspólnokanałowych (co-channel C/I): 19 dB
• współczynnik ochronny dla zakłóceń sąsiedniokanałowych (adjacent channel C/I): 50 dB
• minimalny zysk anteny BS: 5dBd
• minimalny zysk odbioru zbiorczego BS (separacja pozioma anten min. 3m): 3dB
• tłumienie toru kablowego BS: max 3dB (…)” (Rozdz. 8 pkt 8.8.16 – str. 8).
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1. art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez wskazanie w treści SIWZ, iż Zamawiający dopuszcza jedynie
trójdrożny (potrójny) odbiór zbiorczy, a w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję;
2. art. 30 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia poprzez
dokładne wskazanie jego wymagań funkcjonalnych;
3. art. 30 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wskazania w treści SIWZ,
iż dopuszcza on rozwiązania równoważne do opisanego przez niego trojdrożnego odbioru
zbiorczego, a w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
realizacji zasady uczciwej konkurencji, poprzez uniemożliwienie złożenia zgodnej z SIWZ
oferty wykonawcom dysponującym rozwiązaniami równoważnymi w stosunku do ww.
technologii.
Odnośnie zarzutu 1, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez
wskazanie w treści SIWZ, iż Zamawiający dopuszcza jedynie trójdrożny (potrójny) odbiór
zbiorczy, a w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, Izba uznała w/w zarzut za niepotwierdzony.
W ocenie Izby sposób dokonania przez Zamawiającego opisu przedmiotu
zamówienia nie utrudnia uczciwej konkurencji.
Po pierwsze, dlatego, że podmiotem mogącym sprostać wymogowi zastosowania
rozwiązania trójdrożnego nie jest tylko Przystępujący, ale także inni Wykonawcy, zarówno
dystrybutorzy, jak i producenci. Odwołujący nie kwestionował tej okoliczności i nie
polemizował z dowodami przedłożonymi w tym zakresie przez Przystępującego na rozprawie
(przykładowe katalogami 4 - producentów wraz z .tłumaczeniem złożone wraz pismem
procesowym Przystępującego). Należy bowiem wskazać za orzecznictwem, że: "(…) zasada
wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga
dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy
zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom." (wyrok KIO
z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania reguł określonych
w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu
zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet
jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców
działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia,
którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne".
(wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14).
Po drugie, argumentacja Odwołującego przedstawiona na rozprawie polegała na tym,że nie polemizował on de facto z zastosowaną technologią - trójdrożna, uważał jedynie że
Zamawiający nie wykazał uzasadnionych potrzeb w postanowieniach SWIZ, które
implikowałyby jej wybór i rezygnacje z rozwiązania oferowanego przez Odwołującego –
dwudrożna z kolektorem /equalizeram/. W tym miejscy należy wskazać, że żaden przepis
Pzp nie nakazuje takich działań Zamawiającemu, przy czym musi Zamawiający potrafić
wykazać takie potrzeby w toku weryfikacji np. podczas rozpatrywania wniesionego
odwołania. Należy przywołać za orzecznictwem: „Izba wielokrotnie wskazywała
w orzecznictwie, (…) na kwestie: "uzasadnionych potrzeb Zamawiającego" (przykładowo
wyrok KIO z dnia 05.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1307/11, tudzież wyrok KIO z dnia
12.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1360/12), czy też "obiektywny okoliczności" (za wyrokiem
z dnia 08.07.2011 r., sygn. akt: 1344/11). Podobnie, w uchwale KIO z dnia 27.09.2012 r.,
sygn. akt: KIO/KD 80/12. Jednocześnie, w tym miejscu zasadnym jest wskazanie, za
orzecznictwem przykładowo wyrok KIO z dnia 17.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2121/11, iż:
"Izba zauważa, że ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z danego
faktu wywodzi skutki prawne, a Odwołujący w opinii Izby takich dowodów w niniejszej
sprawie nie przedstawił. Przypomnienia wymaga, analogicznie jak to jest w procesie
cywilnym, iż ów ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07).". Jednakże, w kontekście art. 29 ust. 2 Pzp Izba stwierdza za
orzecznictwem, że niniejszy przepis stanowi, iż: "przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp wymaga tylko
uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia
25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające dla uznania
zasadności zarzutu". (za wyrokiem z dnia 26.08.2011 r.. sygn. akt: KIO 1734/11).
W konsekwencji zgodzić, należy się ze stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu
w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji spoczywa w całości na
Zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie przeprowadzony, jeśli Zamawiający, albo
wykaże, że Odwołujący spełnia ustalone wymagania lub, że mimo braku spełniania tych
wymagań opis przedmiotu zamówienia jest uzasadniony szczególnymi potrzebami
Zamawiającego (za wyrokiem KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt:
89/11, sygn. akt: 90/11). Jednakowoż, w ocenie Izby, kwestia sposobu wykazania potrzeb
Zamawiającego może być oparta na uzasadnieniu potrzeb, pochodzącym wprost od
użytkownika końcowego lub innej osoby merytorycznie odpowiedzialnej u Zamawiającego za
zagadnienie techniczne lub medyczne (jak w przedmiotowym stanie faktycznym) będące
przedmiotem sporu (w tym zakresie istnieje powszechna praktyka ustanawiania takich osób
pełnomocnikami Zamawiającego, z uwagi na ekonomikę postępowania odwoławczego, tak
również w przedmiotowym wypadku). Istotą jest bowiem wykazanie w sposób wiarygodny,
logiczny i spójny, co było podstawą takich, a nie innych wymagań. Naturalnie nie jest takim
uzasadnieniem gołosłowne oświadczenie Zamawiającego nie poparte żadną miarodajną
argumentacją. Jest to o tyle istotne, że: "W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, że
nawet opis przedmiotu zamówienia dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca
może złożyć zgodną nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych
w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp. Zamawiający może bowiem oczekiwać rozwiązań
najnowocześniejszych i wyjątkowych." (wyrok KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11,
sygn. akt: 89/11, sygn. akt: 90/11), o ile Zamawiający swoje potrzeby uzasadni. (podobnie w
wyroku z dnia 28.02.2012 r., sygn. akt: KIO 229/12, sygn. akt: KIO 238/12, sygn. akt: KIO
239/12, sygn. akt: KIO 242/12, sygn. akt: KIO 245/12, sygn. akt: KIO 247/12)” (za wyrokiem
KIO z 12.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2630/12). W przedmiotowym stanie faktycznym,
w ocenie Izby, Zamawiający przede wszystkim skutecznie wykazał swoje uzasadnione
potrzeby
w
toku
toczącego
się
postępowania
odwoławczego,
nadto
zawarł
w postanowieniach SIWZ fragmenty, które potwierdzają powyższy stan rzeczy. Niewątpliwe
bowiem zasadnie podnosił Zamawiający, że jako Zamawiający Sektorowy (ogłoszenie
o zamówieniu /2014/S 196-347226 dnia 11.10.2014 r./) jest odpowiedzialny za dostarczanie
energii elektrycznej do blisko ¼ mieszkańców Polski (okoliczność nie negowana przez
Odwołującego) – niewątpliwie więc ma za zadanie dbanie o bezpieczeństwo energetyczne
Kraju. Należy także zauważyć, że w tym konkretnie postępowaniu, chodzi o obszar około
75.000 km
2
(OPZ - Rozdz. 2 pkt 2.2 – str.3), więc wszelkiego rodzaju porównania do innych
podobnych postępowań należy dokonywać z dużą dozą ostrożności, gdyż ilość zmiennych
koniecznych do uwzględnienia jest adekwatna do niniejszego obszaru, który jak zgodnie
przyznały strony charakteryzuje się znaczną różnorodnością. Istota sporu w konsekwencji
nie sprowadzała się do technologii dwudrożnej z kolektorem /equalizeram/, czy trójdrożnej,
ale do udowodnienia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający
podnosił na rozprawie: „(…), że w wyniku dialogu technicznego zamawiający podjął decyzję,
iż odstąpił od wykorzystania pasma szerokiego na rzecz pasma wąskiego 25 kHz. Wyjaśnił,
iż uznał po dialogu technicznym, iż rozwiązanie drugiej generacji jest mu nie potrzebne
biorąc pod uwagę przewidzianą przez niego transmisję danych. Poza tym generuje koszty
finansowe, przy czym musiał także wziąć pod uwagę częstotliwości, które są mu
przydzielone. Z tej też przyczyny ostatecznie poprzestano na częstotliwości 25 kHz. Wyjaśnił
również, że w konsekwencji wyrobu technicznego przyjął rozwiązanie nie dwudrożne, ale
trójdrożne jako optymalne dla jego kosztów. Wyjaśnia, że chodzi o możliwość łączności
w sytuacjach, gdy systemy tradycyjne zawodzą z uwagi na działanie przyrody. Co do zaś
kwestii przewidzianego rozstawu anten podkreśla, że w specyfikacji jest mowa o min. 3 m.
Nie ma więc przeszkód do zastosowania rozstawu wskazywanego przez odwołującego, przy
czym zastrzega, że każdorazowo należy uwzględniać charakter wieży.”.
Izba w tym kontekście pragnie zauważyć, że Zamawiający miał wymierne podstawy
do uznania rozwiązania oferowanego przez Odwołującego za mniej optymalnego dla jego
potrzeb – w dniu ogłoszenia postępowania 11.10.2014 r., zważywszy, że kwestia
zawodności tego rozwiązania wynikała z orzeczenia KIO z dnia 01.09.2014 r., sygn. akt: KIO
1655/14, KIO 1657 (str. 12 uzasadnienia). Przy czym, Izba zastrzega, że Zamawiający miał
prawo uznać za optymalne rozwiązanie trójdrożne – zważywszy docelowy obszar działania,
jego różnorodność, skale (130 stacji bazowych – zgodnie z formularzem ofertowym) oraz
obowiązki i odpowiedzialność spoczywającą na Zamawiającym jako dostawcy energii
elektrycznej dla ¼ obszaru Polski.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu 2, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 30 ust. 6 Pzp poprzez
zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia poprzez dokładne wskazanie jego wymagań
funkcjonalnych, Izba uznała w/w zarzut za chybiony.
W ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył powyższego przepisu poprzez
sformułowanie jako wymogu rozwiązania trójdrożnego (Rozdz. 8 pkt 8.8.2 – str. 7). Nadto,
wskazał m.in. parametry, na których brak początkował wskazywał na rozprawie Odwołujący
(OPZ - Rozdz. 8 pkt 8.3.1 lit. b – str. 6; Rozdz. 8 pkt 8.8.1 – str. 7; Rozdz. 8 pkt 8.8.16, tiret 1
/system TETRA pierwszej generacji, nie TEDS/). W dalszej części rozprawy Odwołujący
nawet (wycofując się z wcześniejszego stanowiska) stwierdził, ze doskonale wie jakie
systemu oczekuje docelowo Zamawiający, także w kontekście kanału o szerokości 25 kHz.
Izba na marginesie także wskazuje, że: „Wdrażana do eksploatacji sieć TETRA musi
zapewniać realizacje funkcji opisanych w niniejszej specyfikacji, niezależnie od tego, czy
zostały opisane w części dotyczącej infrastruktury czy terminali” (OPZ - Rozdz. 2 pkt 2.6 –
str.3). W konsekwencji nie podziela stanowiska Odwołującego o braku wskazania
dokładnych wymagań funkcjonalnych. W tym zakresie, w samym tylko - Rozdz. 8 pkt 8.8.16
jest siedem tiretów nie tylko tiret odnoszący się do minimalnego zysku odbioru zbiorczego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu 3, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 30 ust. 4 Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wskazania w treści SIWZ, iż dopuszcza on
rozwiązania równoważne do opisanego przez niego trojdrożnego odbioru zbiorczego,
a w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający realizacji zasady
uczciwej konkurencji, poprzez uniemożliwienie złożenia zgodnej z SIWZ oferty wykonawcom
dysponującym rozwiązaniami równoważnymi w stosunku do ww. technologii, uznała w/w
zarzut za podlegający oddaleniu.
W tym zakresie, Izba podnosi, że Zamawiający generalnie nie dokonał opisania
przedmiotu zamówienia za pomocą aprobat, znaków towarowych lub pochodzenia, co
implikuje wskazanie, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Nadto,
w przedmiotowym stanie faktycznym, sformułowano opis przedmiotu zamówienia, który
operuje wymaganiami o charakterze funkcjonalnym, na co Izba już wskazywała we
wcześniejszym zarzucie, w tym miejscu przykładowo wskazując - cały Rozdz. 8 OPZ.
Jednocześnie, dalej aktualne także w kontekście niniejszego zarzutu pozostaje
argumentacja oraz rozważania przedstawione na kanwie zarzutu pierwszego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący :
…………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
SRS POLSKA Sp. z o.o., ul. Jaśkowa Dolina 75B, 80-286
Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
SRS POLSKA Sp.
z o.o., ul. Jaśkowa Dolina 75B, 80-286 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy
SRS POLSKA Sp. z o.o., ul. Jaśkowa Dolina 75B, 80-286
Gdańsk na rzecz ENERGA-POLSKA S.A., ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557
Gdańsk kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych trzydzieści zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2210/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego sektorowe prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego na: „Dostawa i wdrożenie systemu TETRA” (nr postępowania:
P1/AZL/00064/14), zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2014/S 196-347226 dnia 11.10.2014 r., przez
ENERGA-POLSKA S.A., ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk zwaną dalej:
„Zamawiającym”. W dniu 13.10.2014 r. Zamawiający opublikował na swojej stronie
internetowej Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SIWZ”.
W dniu 23.10.2014 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) SRS
POLSKA Sp. z o.o., ul. Jaśkowa Dolina 75B, 80-286 Gdańsk
zwana dalej: „SRS POLSKA Sp.
z o.o.” albo „Odwołującym”
wniosła odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 23.10.2014 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie: 1. art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, poprzez wskazanie
w treści SIWZ, iż dopuszcza on jedynie trójdrożny (potrójny) odbiór zbiorczy,
a w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję; 2. art. 30 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia
poprzez dokładne wskazanie jego wymagań funkcjonalnych; 3. art. 30 ust. 4 Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wskazania w treści SIWZ, iż dopuszcza on rozwiązania
równoważne do opisanego przez niego trójdrożnego odbioru zbiorczego, a w konsekwencji
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający realizacji zasady uczciwej
konkurencji, poprzez uniemożliwienie złożenia zgodnej z SIWZ oferty wykonawcom
dysponującym rozwiązaniami równoważnymi w stosunku do ww. technologii. Odwołujący
wnosił o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności sporządzenia i opublikowania
SIWZ, z uwzględnieniem wprowadzenia w niej możliwości stosowania przez wykonawców
rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanej technologii odbioru trójdrożnego, w tym
odbioru dwudrożnego z equalizerem. Zamawiający prowadzi postępowanie w sprawie
udzielenia w trybie przetargu nieograniczonego zamówienia sektorowego w zakresie
dostawy i wdrożenia systemu TETRA. Jak wynika z treści SIWZ (Załącznik nr 1 do SIWZ -
OPZ pkt 8.8.2), Zamawiający sformułował w stosunku do wykonawców wymóg, aby ich
oferta obejmowała zapewnienie trójdrożnego odbioru zbiorczego. Zamawiający zaniechał
wskazania, iż dopuszcza zastosowanie równoważnych w stosunku do ww. systemu
rozwiązań technologicznych, pomimo iż w świetle aktualnej wiedzy technicznej takowe
istnieją. Stawiając ww. wymogi, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję. Pozbawił bowiem możliwości złożenia poprawnej
i zgodnej z SIWZ oferty tych wykonawców, którzy zaoferowaliby równoważne, tzn.
równowartościowe pod względem funkcjonalnym dla użytkownika, rozwiązania kwestii
odbioru. Działanie to stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp. Odwołujący zarzucił ponadto, iż
sposób opisu zamówienia nie czyni zadość wymogom stypizowanym w art. 30 ust. 6 Pzp, tj.
nie obejmuje szczegółowego wskazania wymagań funkcjonalnych, a w to miejsce
wprowadza arbitralnie wybrany system odbioru. Niezależnie od powyższego Zamawiający
w treści SIWZ pominął obligatoryjne, wynikające z art. 30 ust.4 Pzp zastrzeżenie, iż
dopuszcza on co do zasady składanie rozwiązań równoważnych, co z jednej strony stanowi
istotny formalny brak SIWZ, z drugiej zaś jednoznacznie negatywnie rzutuje na nakaz
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców, stypizowany w art. 7 ust. 2 Pzp. Odwołujący wskazał, iż znane
jest co najmniej jedno rozwiązanie równoważne w stosunku do trójdrożnego odbioru
zbiorczego. Stanowi je tzw. dwudrożny odbiór zbiorczy z eąualizerem. Przedmiotowe
rozwiązanie cechuje się zyskiem (zwiększeniem siły) sygnału na poziomie porównywalnym
do zysku sygnału z systemu trójdrożnego odbioru zbiorczego. Układ dwudrożny
z eąualizerem w odróżnieniu od standardowego układu dwudrożnego wyposażony jest
w dedykowany eąualizer, który rozdziela odebrany sygnał na nieskorelowane podstrumienie.
Odwraca on zniekształcenia nadawanego sygnału i w efektywnie podnosi jego zysk, co
zobrazowano w poniższej tabeli:
Odbiór zbiorczy (dwu- lub trójdrożny)
Eąualizer
a. redukuje głębokość i
czas zaników
sygnału
a. przeciwdziała efektom dyspersji czasu
b. rozdziela sygnał na podstrumienie,
i odwraca jego zniekształcenia
b. poprawia jakość odbioru na granicach
c. poprawia jakość sygnału w
zasięgów i w budynkach
mobilnym i głośnym otoczeniu
c. wzrastają koszty instalacji antenowych: d. brak kosztów dodatkowych
-100% dla odbioru podwójnego
e. zysk sygnału (typowy): 2-3 dB
- 200% dla odbioru potrójnego
d. zysk sygnału (typowy):
- dla odbioru podwójnego: 3-4 dB
- dla odbioru potrójnego: 5-6 dB
Podwójny odbiór zbiorczy + equalizer
-> zysk sygnału (typowy) 5-7 dB
Kluczowa z punktu widzenia funkcjonalności systemu cecha odbioru trójdrożnego,
tj. opisany powyżej zysk sygnału, może w konsekwencji zostać w tym samym stopniu
osiągnięta przy zastosowaniu opisanego wyżej rozwiązania. Implementacja wskazanego
rozwiązania jest korzystniejsza z ekonomicznego punktu widzenia. Wymaga ona instalacji
jedynie dwóch, w miejsce trzech torów antenowych; tj. konstrukcji wsporczych, dróg
kablowych, fidera i pozostałego osprzętu. W odniesieniu do przedmiotowego postępowania
przekłada się to na niższe koszty w każdej ze 125 wymaganych lokalizacji. System
dwudrożny z eąualizerem jest z powodzeniem wykorzystywany przez wielu użytkowników
z sektora energetycznego o podobnej do Zamawiającego działalności wykorzystujących
wielkoobszarowe sieci TETRA w Europie, takich jak np: Energie AG (Austria), Kelag
(Austria), RWE Power (Niemcy), czy w aktualnie realizowanym projekcie dla operatora Creos
(Luksemburg). Spełnia on wszystkie wymogi, zarówno w zakresie funkcjonalności,
niezawodności jak i zasięgów pokrycia sygnałem radiowym. Należy nadmienić, że systemy
dwudrożne z eąualizerem stosowane są również z powodzeniem w sieciach GSM
obsługujących dużą liczbę mobilnych abonentów w zróżnicowanym środowisku (w tym
w gęsto zabudowanych centrach miast). W oparciu o powyższe uwarunkowania
technologiczne, odwołujący podnosi, iż ograniczenie się przez zamawiającego do technologii
odbioru trójdrożnego narusza uczciwą konkurencję i czyni zasadnym zarzut obrazy art. 29
ust. 2 Pzp. Nie odbierając bowiem zamawiającemu prawa do sięgania do wybranych, choćby
najdroższych, standardów jakościowych, wskazania wymaga, iż uprawnienie to nie ma
charakteru nieograniczonego i podlega weryfikacji z punktu widzenia zachowania norm Pzp,
w tym nakazu zachowania uczciwej konkurencji. Rozpatrując legalność takiego stanowiska
zamawiającego należy każdorazowo rozstrzygnąć, czy przedmiotowe żądanie (w niniejszym
postępowaniu - odbiór trójdrożny) znajduje uzasadnienie w obiektywnych potrzebach
zamawiającego i w sposób nieuzasadniony nie ograniczy konkurencji w postępowaniu
(wyrok KIO z dnia 27.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2197/13).
Mając na uwadze opisane powyżej
uwarunkowania technologiczne, stwierdzić należy, iż brak jest zasadnych, uwarunkowanych
przeznaczeniem systemu potrzeb i przesłanek, które sprawiałyby, iż system trójdrożny
stanowi jedyne rozwiązanie, jakie zamawiający może zaakceptować. Przeciwnie - pod
względem funkcjonalnym znajduje on równoważny ekwiwalent. Opisany powyżej system
dwudrożny spełnia w związku z powyższym kryteria, pozwalające na uznanie go za
równoważny w stosunku do rozwiązania wymaganego przez zamawiającego. Przytoczyć
w tym kontekście należy treść wyroku o sygn. akt: KIO/UZP 1216/08: „Przepis art. 30 ust. 4
ustawy - Prawo zamówień publicznych dotyczy bowiem nie możliwości żądania
dopuszczenia innego produktu niż wskazany przez zamawiającego, ale oznacza to, że
oferent może zaproponować produkty niemające certyfikatu zgodności z normą, aprobatą
czy specyfikacją techniczną zastosowaną przez zamawiającego, o
ile wyroby te spełniają
wymacania będące przedmiotem oceny tej zgodności”. Odwołujący wskazał ponadto, iż
Zamawiający w trakcie dialogu technicznego poprzedzającego ogłoszenie SIWZ planował
zastosowanie odbioru zbiorczego w układzie 1Tx/2Rx (OPZ z dnia 18.07.2014 i OPZ z dnia
13.08.2014), co dawało możliwość zaoferowania optymalnych ekonomicznie rozwiązań
przez szerszą grupę wykonawców. Możliwości te ustały wobec treści aktualnej SIWZ,
w której wymagany jest trójdrożny system odbiorczy. W powyższym kontekście stwierdzić
należy, iż zamawiający nie uczynił zadość wymogom art. 30 ust. 6 Pzp, czyli nie opisał
przedmiotu zamówienia odwołując się w szczegółowy sposób do jego cech funkcjonalnych.
Wskazał on bowiem na określoną technologię odbioru, abstrahując przy tym od jej
dystynktywnego atrybutu, jakim pozostaje zysk sygnału. Tym samym nie można upatrywać
w zastosowanej przez zamawiającego metodologii opisu uzasadnienia dla rezygnacji
z wyraźnego zastrzeżenia, iż dopuszcza on rozwiązanie równoważne. Podkreślić w tym
miejscu należy, iż wskazane przez zamawiającego rozwiązanie wybrane zostało w sposób
arbitralny, wbrew wymaganiom uzgadnianym w trakcie dialogu technicznego. Uprawnienie
wynikające z art. 30 ust. 6 Pzp jest zaś normą szczególną, pozwalającą w wyjątkowych
przypadkach odstąpić od opisu przedmiotu zamówienia poprzez odwołanie się do polskich
lub międzynarodowych norm. Furtka ta nie może być wykorzystywana, aby
w zakamuflowany sposób wyeliminować możliwość zaoferowania rozwiązań alternatywnych,
równowartościowych pod względem funkcjonalnym i konkurencyjnych z punktu widzenia
ekonomicznego. Stypizowane w Pzp zakazy nieuzasadnionego faworyzowania konkretnych
producentów, dostawców lub rozwiązań stanowią normy o charakterze ius cogens,
a wszelkie próby ich obejścia skutkują bezwzględną nieważnością takich czynności, jak
również wywodzonych z nich konsekwencji. Odwołujący stoi na stanowisku, iż wskazanie
dopuszczalności rozwiązań równoważnych stanowi bezwzględny obowiązek zamawiającego
i nie podlega on wyłączeniu poprzez opis przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 ust. 6
Pzp. Tym bardziej jednak przedmiotowy obowiązek wiąże zamawiającego wobec braku
w treści SIWZ opisu przedmiotu zamówienia spełniającego wymogi sformułowane
w przywołanej powyżej normie prawnej. Zarzut naruszenia art. 30 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp jest w zw. z powyższym konieczny i zasadny.
Zamawiający w dniu 24.10.2014 r. wezwał (umieszczając na stronie internetowej)
wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 27.10.2014 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Motorola
Solutions Systems Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30-392 Kraków zwana dalej:
„Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 04.11.2014 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Przystępującemu na posiedzeniu. Zamawiający ocenił odwołanie tako niezasadne
z następujących przyczyn:
1) technologia odbioru trójdrożnego (system potrójnych anten) zapewnia większa
niezawodność niż technologia odbioru dwudrożnego co jest niezbędne dla Zamawiającego
przy zakresie terytorialnym systemu oraz przeznaczeniu dla obsługi elementów sieci
elektroenergetycznych;
2) z uwagi na właściwości kanału radiowego przy systemie TETRA egualizer (korektor) nie
wpłynie w sposób istotny na poprawę odbioru - nie są to technologie równoważne,
3) wskazane w piśmie Odwołującego, w tabeli umieszczonej w pkt. II, pojęcia „zyski
sygnału" nie są adekwatne do wskazanego rozwiązania jako alternatywy dla odbioru
trójdrożnego i nie znajdują jakiegokolwiek
4) uzasadnienia w literaturze przedmiotu, ani też nie zostały w jakikolwiek sposób
udowodnione przez Odwołującego. Można wobec tego wnioskować że w zamieszczonej tam
tabeli wskazano jedynie jego subiektywna niczym nie poparta) ocenę 4) w SIWZ
Zamawiający nie opisywał przedmiotu zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji
technicznych i systemów odniesienia, co oznacza, że do Zamawiającego nie ma
zastosowania norma z art. 30 ust. 4 Pzp wymagająca by w ww. warunkach zamawiający
wskazywał, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym.
Odnośnie zarzutu nr 1 tj. naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez wskazanie w treści
SIWZ, iż Zamawiający dopuszcza jedynie trójdrożny (potrójny) odbiór zbiorczy,
a w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję - Zamawiający wnosi o jego nieuwzględnianie. W pierwszej kolejności należy
wskazał, że opis Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia na dostawę i wdrożenie
systemu TETRA nie ma celu naruszania konkurencji, lecz zapewnienie wdrożenia systemu
o parametrach niezbędnych dla bezpieczeństwa obsługi sieci elektroenergetycznych. Nadto,że każdy Zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma prawo stawiać wymagania nawet
wysokie, ale adekwatne do przedmiotu zamówienia. Przepis art. 29 ust. 2 Pzp wskazuje
m.in. granicę, której zamawiający nie może przekroczyć stawiając te wymagania, tj. nie może
zamawiający opisywać przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Przez to ostatnie pojęcie należy rozumieć opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (z wyjątkiem sytuacji
dopuszczonych przez art. 29 ust. 3 Pzp) lub poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta
(dostawcę) lub konkretny produkt. W orzecznictwie podkreśla się, że trudność spełnienia
wymogów technicznych przez wykonawcę (UZP/ZO/0-0602/00), czy też żądanie przez
zamawiającego wyższej jakości wykonania niż standardowa nie przesądza o naruszeniu
zasady uczciwej konkurencji, jeżeli jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego (KIO
236/08). W wyroku z dnia 11.01.2008 r., KIO/UZP 33/07, KIO wskazała, iż zamawiającemu
wolno określić przedmiot w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem, że
określenie przedmiotu nie spowoduje wyeliminowania konkurencji poprzez wskazanie na
konkretne rozwiązanie techniczne, które oferuje tylko jeden dostawca. Ponadto ograniczenie
konkurencji, w kontekście normy art. 29 ust. 2 Pzp, bada się na rynku właściwym, tj. rynku
określonych dóbr i usług, jak również w określonym czasie (wyrok KIO z 09.01.2013 r., sygn.
akt: KIO 2852/12). W świetle powyższego przedmiot zamówienia może zostać opisany
w sposób na tyle rygorystyczny, że tylko nieliczni wykonawcy będą mogli sprostać
wymaganiom zamawiającego. Zamawiający ma prawo do takiego opisu przedmiotu
zamówienia, aby zapewnić realizację postawionego sobie celu, tzn. wyłonienia wykonawcy,
który będzie w stanie należycie wykonać zamówienie. Wysokie wymagania dla
wykonawców, jeśli tylko są racjonalne, nie mogą być uznane automatycznie za naruszające
zasadę uczciwej konkurencji (wyrok KIO z dnia 20.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 2004/08,
wyrok KIO z dnia 01.11.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 33/07). Fakt, że wymogi zostały przez
zamawiającego określone w taki sposób, że wziąć udział w postępowaniu może tylko wąska
grupa podmiotów, nie przesądza, że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
(wyrok ZA z 7.03.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-207/07). Przekładając powyższe na
przedmiotowe postępowanie Zamawiający ENERGA-OPERATOR SA opisał przedmiot
zamówienia, w zakresie w jakim dotyczy on odbioru sygnału systemu łączności TETRA,
w sposób jednoznaczny wskazując w pkt 8.8.2. SIWZ by „Stacje bazowe zapewniały
możliwość potrójnego odbioru zbiorczego", rozumianego w ten sposób by umożliwiał
zainstalowanie trzech anten na stacji bazowej (tzw. system trójdrożny). Powyższe, wybrane
przez Zamawiającego rozwiązanie, podyktowane zostało właśnie zdecydowanie lepszymi
właściwościami w odbiorze sygnału w porównaniu do dostępnego na rynku rozwiązania
dwuantenowego plus equalizera (korektora). O lepszych właściwościach rozwiązania
trojdrożnego i jego lepszej przydatności do zakresu terytorialnego i rzeczowego zamówienia,
Zamawiający powziął wiedzę w toku prowadzonego dialogu technicznego bezpośrednio od
uczestników rynku przed wszczęciem niniejszego postępowania. Zdecydowana większość
wykonawców biorących udział w dialogu potwierdziła możliwość przedstawienia ww.
rozwiązania trojdrożnego, wskazując równocześnie, że aktualnie jest to rozwiązanie
powszechnie stosowane u większości podmiotów wprowadzających system łączności
TETRA. Na marginesie należy wskazać, że niektórzy wykonawcy uczestniczący w dialogu
technicznym byli nawet w stanie zapewnić jeszcze lepsze parametry odbioru sygnału
proponując system odbiorczy 6-cio lub nawet 8-io drożny (złożone odpowiednio z 6 i 8 anten
na każdej stacji bazowej). Na takie systemy zamawiający nie zdecydował, gdyż
przekraczałyby one aktualnie zapotrzebowanie Zamawiającego. Zresztą sam Odwołujący
w odwołaniu wskazuje w tabeli, że technologia systemu odbioru trojdrożnego jest lepsza niż
dwudrożnego. Potwierdzenie wyższej jakości technicznej rozwiązania trojdrożnego zostało
również wykazane w załączonej do niniejszego pisma opinii Politechniki Gdańskiej Wydział
Elektroniki, Telekomunikacji i Informatyki pt. „Analiza porównawcza techniki trojdrożnego
odbioru zbiorczego oraz techniki dwudrożnego odbioru zbiorczego z korektorem (equalizer)"
autorstwa prof. dr hab. inż. Ryszarda Katulskiego, dr hab. inż. Jacka Stefańskiego oraz dr
inż, Jarosława Sadowskiego (dalej jako „Opinia"). Opinia ta, opiera się na uznanej w świecie
naukowym literaturze przedmiotu, a także na dokumentach standaryzacyjnych ETSI,
dotyczących przedmiotowego systemu TETRA. Analizie porównawczej poddano dwie
techniki realizacji odbioru zbiorczego stosowane po stronie stacji bazowej dla łącza w górę,
tj. w kierunku od stacji ruchomej do stacji bazowej:
a) dwudrożny odbiór zbiorczy z zastosowaniem korektora (equalizer) - technika jaką byłby
w stanie przedstawić Odwołujący.
b) trójdrożny odbiór zbiorczy - wymagany przez Zamawiającego
Dowód: Opinia Politechniki Gdańskiej Wydział Elektroniki, Telekomunikacji i Informatyki pt.
„Analiza porównawcza techniki trojdrożnego odbioru zbiorczego oraz techniki dwudrożnego
odbioru zbiorczego z korektorem (eąualizer)"
Zdaniem autorów Opinii, przeprowadzona analiza dowiodła, że stosowanie korektora
(equalizer) po stronie odbiornika stacji bazowej jest nieuzasadnione. W szczególności
wykazano, że stosowanie korektora (equalizer) w planowanym do wykorzystania paśmie
częstotliwości, przy możliwej do użycia puli kanałów radiowych, nie przyniesie zauważalnej
poprawy jakości. Z Opinii wynika również, że przy rozwiązaniu trójdrożnym zdecydowanie
większe jest prawdopodobieństwo odbioru sygnału użytecznego niebędącego w zaniku, co
bezpośrednio przekłada się na wyższą jakość odbioru uzyskiwaną w tym rozwiązaniu.
Zdaniem autorów opinii można stwierdzić, że technika trojdrożnego odbioru charakteryzuje
się dużo wyższą jakością odbioru w porównaniu z dwudrożną z korektorem w tym systemie.
Przekładając powyższe na wymagania SIWZ należy podkreślić, że wymóg przedstawienia
rozwiązania trojdrożnego odbioru technicznego był zatem podyktowany zdecydowanie
lepszymi parametrami odbioru sygnału. Zamawiający, wykonujący zadania Operatora
Systemu Dystrybucyjnego, będąc odpowiedzialnym za dostarczanie energii elektrycznej do
blisko 1/4 mieszkańców Polski, przyjął zatem w SIWZ bardziej efektywny system odbioru -
pozwala on służbom naprawczym i ratowniczym Zamawiającego, mieć wielokrotnie większą
gwarancję
zapewnienia
nieprzerwanej
łączności
(uzyskania
lepszego
odbioru)
w projektowanym systemie TETRA. Stosowanie dwudrożnego odbioru zbiorczego
z korektorem, który opisuje Odwołujący, wielokrotnie zmniejszyłoby szansę Zamawiającego
na zapewnienie nieprzerwanej łączności z terminalami. W tym kontekście Zamawiający był
i dalej jest uprawniony wymagać takiego rozwiązania w zakresie odbioru sygnału, jaki jego
zdaniem jest niezbędny do prowadzonej działalności. Odnosząc się zatem nawet wprost do
przytoczonego w odwołaniu orzeczenia KIO (wyrok KIO z dnia 27.09.2013 r., sygn. akt: KIO
2197/13), należy stwierdzić, że wybór systemu trojdrożnego znajduje uzasadnienie
w obiektywnych potrzebach Zamawiającego i nie ograniczy w sposób nieuzasadniony
konkurencji w postępowaniu. Fakt, że jeden podmiot (tu Odwołujący) nie spełnia stawianego
w zamówieniu wymogu technicznego nie powoduje, że naruszona została uczciwa
konkurencja, tym bardziej, że jest co najmniej kilku wykonawców, którzy są w stanie spełnić
te wymogi. A zatem zarzut Odwołującego, że opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą
konkurencję jest bezzasadny.
Odnośnie zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 30 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie opisania
przedmiotu zamówienia poprzez dokładne wskazanie jego wymagań funkcjonalnych -
Zamawiający wnosi o jego nieuwzględnianie. Wskazując w SIWZ, w opisie przedmiotu
zamówienia, w pkt. 8.8.2 wymóg o treści „Stacje bazowe muszą zapewniać możliwość
potrójnego odbioru zbiorczego", Zamawiający jednoznacznie i precyzyjnie wskazał, iż
wymaga odbioru sygnału radiowego na 3 odbiornikach radiokomunikacyjnych
wchodzących w skład stacji bazowej, połączonych ze sobą, ale odbierających za
pośrednictwem 3 anten oddalonych od siebie na odpowiednią dla danego rozwiązania
odległość. Zamawiający wskazał tym samym powszechnie znaną, uznaną i otwartą dla
każdego producenta technologię, jednoznacznie i precyzyjnie definiując w ten sposób
wymaganie funkcjonalne. Będąc dostawcą systemów TETRA, Odwołujący zna problematykę
odbioru wielodrogowego i zna jej zalety. W publikowanych przez siebie materiałach,
Odwołujący sam przywołuje pojęcie odbioru zbiorczego. Dowód: ulotka informacyjna
autorstwa Odwołującego pn. „eXTRAS SOLO, Stacja bazowa TETRA" (źródło
http://www.srspolska.pl/dk/produkter/sepura/SOLO.pdf, dostęp 2014-11-04). Nie może być
więc mowy o braku wiedzy Odwołującego w tym zakresie, gdyż zna on doskonale tą
technologię i korzyści płynące ze stosowania odbioru wielodrogowego. Wskazane w piśmie
Odwołującego, w tabeli umieszczonej w pkt, II, pojęcia „zyski sygnału" nie są adekwatne do
wskazanego rozwiązania jako alternatywy dla odbioru trójdrożnego i nie znajdują
jakiegokolwiek uzasadnienia w literaturze przedmiotu, ani też nie zostały w jakikolwiek
sposób udowodnione przez Odwołującego. Można wobec tego wnioskować, że
w zamieszczonej tam tabeli wskazano jedynie jego subiektywną niczym nie popartą ocenę.
W sporządzonej przez ekspertów Politechniki Gdańskiej Opinii, bazującej na uznanej
w świecie naukowym literaturze wskazano, że w odniesieniu do uzyskiwanej jakości odbioru,
przy zastosowaniu korektora (equalizer) w stacji bazowej systemu TETRA, można
spodziewać się jedynie znikomej i nieistotnej poprawy jakości odbioru. Dodatkowo
wskazano, że techniki te nie są wobec siebie równoważne. Jak wskazano wyżej,
Zamawiający określił w pkt 8.8.2. SIWZ by „stacje bazowe zapewniały możliwość potrójnego
odbioru zbiorczego". W toku dialogu technicznego żaden z biorących w nich udział
wykonawców, poza Odwołującym, nie kwestionował takiego lub niemal tożsamego zapisu
wskazującego wymaganą liczbę anten na stacji bazowej. Wykonawcy z dialogu nie zarzucali
Zamawiającemu, że przedmiot zamówienia w omawianym zakresie jest niezrozumiały,
nieczytelny lub abstrahuje do wymagań technicznych - wszyscy interesujący się łącznością
TETRA wiedzą czym jest odbiór zbiorczy i jakie są różnice pomiędzy dwudrożnym,
a trójdrożnym odbiorem. Można zatem stwierdzić, że wskazał cechy funkcjonalne tego
odbioru zamieszczając informację o liczbie anten wymaganych do zainstalowania na stacji
nie oczekując rozwiązań alternatywnych dla tego wymagania. Dodatkowo, w równolegle
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z art. 39 Pzp postępowaniu,
Zamawiający jednoznacznie wskazał w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ, gdzie precyzyjnie wskazano, że „Zamawiający zakłada
zastosowanie odbioru zbiorczego systemu realizowanego za pomocą trzech anten
dookólnych". Oznacza to, że Odwołujący powziął tą jednoznaczną informację lub mógł się
z nią bez przeszkód zapoznać w chwili publikacji tego postępowania na stronie internetowej
Zamawiającego, tj. w dniu 29.09.2014r. Z tego względu Zamawiający - wbrew zarzutowi
odwołania - nie naruszył art. 30 ust. 6 Pzp. Zamawiający zapisem SIWZ wymagającym
trojdrożnego systemu zbiorczego nie faworyzuje konkretnych producentów lub dostawców,
ale znając parametry danego systemu w porównaniu z innym systemem, był uprawniony
wybrać jeden z nich. Skoro go wybrał, a równocześnie zostało wykazane wyżej nie jest to
rozwiązanie „szyte" tylko pod jednego dostawcę systemu TETRA, tylko powszechnie
stosowany system, to zarzut braku rozpisania w SIWZ cech funkcjonalnych trojdrożnego
systemu zbiorczego jest chybiony. Odwołujący wydaje się sam sobie przeczyć
przedmiotowym zarzutem, skoro z jednej strony mówi, że Zamawiający nie przedstawił (a
więc nie są mu znane) cechy funkcjonalne potrójnego odbioru zbiorczego,
a z drugiej strony próbuje wykazać, że proponowane przez niego rozwiązanie (podwójny
odbiór z equalizerem) jest równe wymaganemu przez Zamawiającego, a zatem znane są
również Odwołującemu standardy (cechy funkcjonalne) przedmiotu zamówienia.
Odnośnie zarzutu nr 3 tj. naruszenia art. 30 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez zaniechanie wskazania w treści SIWZ, iż dopuszcza on rozwiązania równoważne do
opisanego przez niego trojdrożnego odbioru zbiorczego, a w konsekwencji prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający realizacji zasady uczciwej konkurencji, poprzez
uniemożliwienie złożenia zgodnej z SIWZ oferty wykonawcom dysponującym rozwiązaniami
równoważnymi w stosunku do ww. technologii - Zamawiający wnosi o jego nieuwzględnianie.
Wskazał, że w SIWZ Zamawiający nie opisywał przedmiotu zamówienia za pomocą norm,
aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w ust. 1-3 Pzp, tj.
np. za pomocą:
1) europejskich aprobat technicznych;
2) wspólnych specyfikacji technicznych;
3) norm międzynarodowych;
4) innych technicznych systemów odniesienia ustanowionych przez europejskie
organy normalizacyjne
Do Zamawiającego nie ma zatem zastosowania norma z art. 30 ust.4 Pzp
wymagająca by w ww. warunkach zamawiający wskazywał, że dopuszcza rozwiązania
równoważne opisywanym. Jedynie tytułem wyjaśnienia należy zauważyć, że regulacja art.
30 ust. 4 Pzp wynika z prawa europejskiego, na gruncie którego w przypadku harmonizacji
wymogów odnoszących się do danego produktu na poziomie wspólnotowym przez przyjęcie
dyrektywy, producent może dostosować się do jej wymogów bądź do wymogów normy
europejskiej. Nie można zatem narzucić stosowania jedynie rozwiązań wynikających z norm
europejskich, o ile wyrób jest zgodny z wymogami wynikającymi z odpowiednich dyrektyw
i tym samym, jeśli wykonawca oferuje przedmiot zamówienia zgodny z takimi wymogami,
a nie posiada certyfikatu zgodności, może za pomocą innych dowodów wykazać, że
oferowany przedmiot jest zgodny z wymogami dyrektyw (tak m.in. KIO w postanowieniu
z 27.08.2013 r., 1932/13). Skoro w niniejszej sprawie Zamawiający nie użył - w omawianym
zakresie - norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa
wart. 30 ust. 1-3 Pzp, to dyspozycja art. 30 ust. 4 Pzp nie znajduje zastosowania do przyjętej
hipotezy normy, a w konsekwencji Zamawiający nie mógł jej naruszyć. Ponadto
niezrozumiała jest próba powiązania przez Wykonawcę w odwołaniu powyższej normy
(nieznajdującej zastosowania w sprawie) z art. 7 ust. 1 Pzp, wymagającym by Zamawiający
przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji. Próbując się jednak odnieść do drugiej części zarzutu (tej
dot. naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp) Zamawiający wskazuje, że twierdzenia odwołania (lub treść
zarzutu), że skarżący Wykonawca dysponuje rozwiązaniem co najmniej równoważnym
w stosunku do wymaganej przez Zamawiającego technologii są nieudowodnione.
Odwołujący w sposób gołosłowny, niepoparty żadnymi wyliczeniami czy dowodami próbuje
nieudolnie wykazać, że proponowane przez niego rozwiązanie jest technicznie równoważne
lub nawet lepsze od wymaganego przez Zamawiającego. Przyjęte jednak przez
Odwołującego (w uzasadnieniu odwołania) dane techniczne systemu dwudrożnego
z equalizerem nie znalazły potwierdzenia w żadnym naukowym czy technicznym
opracowaniu, a gdyby nawet znalazły, to Odwołujący ich nie przywołał na poparcie swoich
argumentów. Zamawiający zatem w całości kwestionuje zawarte w odwołaniu „wyliczenia"
lub poglądy Odwołującego na temat rzekomo lepszych właściwości prezentowanego przez
siebie systemu odbioru. Potwierdzeniem powyższego stanowiska Zamawiającego są
również wnioski płynące z Opinii, zgodnie z którą „techniki trojdrożnego odbioru zbiorczego
oraz dwudrożnego odbioru zbiorczego z korektorem w stacjach bazowych systemu TETRA
nie są rozwiązaniami równoważnymi w odniesieniu do uzyskiwanych jakości odbioru".
Podnoszona przez Odwołującego argumentacja, jakoby implementacja wskazanego
rozwiązania jest korzystniejsza z ekonomicznego punktu widzenia, gdyż wymaga instalacji
jedynie dwóch, w miejsce trzech torów antenowych; tj. konstrukcji wsporczych, dróg
kablowych, fidera i pozostałego osprzętu, a tym samym w odniesieniu do przedmiotowego
postępowania przekłada się na niższe koszty w każdej ze 125 wymaganych lokalizacji,
w ocenie Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia. Celem Zamawiającego jest budowa
kompletnego systemu działającego sprawnie na całym obszarze jego działania. Zapewnienie
wysokiej sprawności i dostępności sygnału radiowego przy zastosowaniu, proponowanego
przez Odwołującego, gorszego rozwiązania, zmuszałoby Zamawiającego do instalacji
dodatkowych stacji bazowych. W ocenie Zamawiającego, zysk ekonomiczny wynikający
z zastosowania wskazanego przez Odwołującego rozwiązania byłby nieadekwatny do
kosztów które musiałby Zamawiający ponieść. Koszt wybudowania i utrzymania tylko jednej
dodatkowej stacji bazowej w 10 letnim okresie czasu wyniósłby od 500.000zł do
1.000.000nzł, przy czym zasadniczymi, policzalnymi kosztami są:
1) zapewnienie w dogodnej lokalizacji wieży telekomunikacyjnej, poprzez
a) ok. 500.000 wykup lub dzierżawa gruntu, posadowienie wieży i jej należyte
utrzymanie, lub
b) od. 240.000 - 300.000 dzierżawa miejsca na wieży u operatora telekomunikacyjnego
2) dostawa i instalacja stacji bazowej od 250.000 do 500.000. A zatem wskazywane przez
Odwołującego argumenty dowodzące istnienia korzyści ekonomicznych ze stosowania
wskazanego przez niego rozwiązania, są bezzasadne.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem,
tj. ogłoszenia o zamówieniu /2014/S 196-347226 dnia 11.10.2014 r./, postanowień SIWZ,
w szczególności zał. nr 1 /OPZ/, formularzu ofertowego, odwołania, przystąpienia,
odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami (w tym: Ulotka informacyjna SRS Polska Sp.
z o.o. pn. „eXTRAS SOLO, Stacja bazowa TETRA" z wyjątkiem: Opinii Politechniki
Gdańskiej Wydział Elektroniki, Telekomunikacji i Informatyki pt. „Analiza porównawcza
techniki trojdrożnego odbioru zbiorczego oraz techniki dwudrożnego odbioru zbiorczego
z korektorem (equalizer)", pisma procesowego Odwołującego wraz z załącznikami (w tym:
Pismo z 31.10.2014 r. Sepura Systems GmbH wraz z tłumaczeniem z wyjątkiem: Opinii
Politechniki Poznańskiej Wydział Elektroniki i Telekomunikacji pt. „Opinia dotycząca metod
likwidacji skutków wielodrogowości pogarszającej odbiór w systemie trankingowym TETRA”)
złożonego na posiedzeniu oraz pisma procesowego Przystępującego wraz z załącznikami
(przykładowymi katalogami 4 - producentów wraz z .tłumaczeniem, ogłoszenie o zamówieniu
Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2014/S
147-263881 dnia 02.08.2014 r., jak i SIWZ /OPZ/ z postępowania ogłoszonego przez
Centrum Projektów Informatycznych.
Izba nie uznała, jako dowód w sprawie wydruku z artykułu internetowego /3/24/09/
wraz z tłumaczeniem złożonego na rozprawie przez Przystępującego. W tym zakresie,
uznając że jest on mało wiarygodnym źródłem informacji, którego bliższy kontekst jest
niejasny, nadto pochodzi z sprzed 5 lat.
Odnośnie obu przedstawionych opinii, Izba przypomina za judykaturą, że mają one
charakter opinii prywatnych, które jednakże nie mogą stanowić dowodu w sprawie
wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona
przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z dnia 10 grudnia 1998 r.,
I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu
opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na polecenie strony
i złożona do akt sądowych (za wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 22.01.
2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08). Izba w konsekwencji wskazuje, że uznaje obie złożone
opinię w sprawie za opinię prywatną stanowiącą stanowisko strony, stanowi ona jedynie
dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd.
Odnośnie wniosku Odwołującego o odroczenie rozprawy celem uprawdopodobnienia
naruszenia uczciwej konkurencji przez Zamawiającego, z uwagi na powzięcie wiedzy
o rzeczywistych powodach rezygnacji z rozwiązania dwudrożnego dopiero na rozprawie,
Izba oddaliła niniejszy wniosek uznając jego bezzasadność. Rozprawa pokazała, że
Odwołujący de facto powyższy wniosek formułował w kontekście, jakoby braku wiedzy, że
system TETRA dla Zamawiającego będzie funkcjonowała na kanale 25 kHz w zakresie
częstotliwości przydzielonych przez UKE /od 415 do 430 mHz/, czyli w zakresie pasma
wąskiego, a nie szerokiego. Udzielone w toku rozprawy przez Zamawiającego wyjaśnienia,
ze wskazaniem na konkretne postanowienia SIWZ, a w konsekwencji następcza zmiana
strategii procesowej przez Odwołującego, czyniły odroczenie niecelowym i prowadzącym do
zbędnej zwłoki i potwierdziły, że wiedza Zamawiającego w tym zakresie była wyczerpująca.
W sprawie wniosku Odwołującego o powołanie dowodu z opinii biegłego z zakresu
telekomunikacji specjalność radiokomunikacja na okoliczność tego, czy system trójdrożny
i dwudrożny z korektorem (equalizeram) są równoważne w zakresie likwidacji skutków
wielodrogowości pogarszającej odbiór w systemie trankingowym TETRA, tudzież następnie
na okoliczność tego, czy system trójdrożny i dwudrożny z korektorem (equalizeram) są
równoważne w zakresie zapewnienia łączności w kanale o szerokości 25 kHz, Izba oddaliła
niniejszy wniosek uznając jego bezprzedmiotowość. W tym zakresie, Izba uznała po analizie
stanowisk stron, a w szczególności Odwołującego, że przedmiotem sporu nie była de facto
wybrana przez Zamawiającego technologia, ale okoliczność tego rodzaju, czy Zamawiający
przedstawił, czy też wykazał swoje uzasadnione potrzeby w ramach postanowień SIWZ,
które uzasadniałyby preferowanie technologii trójdrożnej. Izba wzięła także pod uwagę wyrok
KIO z dnia 01.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1655/14, KIO 1657.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
również stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych odwołań:
W zakresie odwołania, Izba przywołuje stan faktyczny przywołany w odwołaniu oraz
wynikający z odpowiedzi na odwołanie przedstawiony przez Zamawiającego, w tym także
przywołane postanowienia SIWZ, jak i z pisma procesowego Odwołującego oraz
Przystępującego złożonych na posiedzeniu.
Izba w szczególności przywołuje postanowienia zał. nr 1 do SIWZ /OPZ/:
„2.1 Specyfikacja dotyczy wdrożenia sieci łączności trankingowej w standardzie ETSI
TETRA. Sieć przeznaczona będzie do realizacji usług na potrzeby służb ENERGA-
OPERATOR:
2.1.1 Łączność głosowa radiotelefoniczna (simplex)
2.1.2 Telefonia mobilna (duplex)
2.1.3 Mobilna transmisja danych
2.1.4 Sterowanie elementami systemu SCADA
2.2 Wdrożenie systemu obejmuje zasięgiem teren działania ENERGA-OPERATOR, tj.
około 75.000 km
2
.
2.3 W ramach zamówienia Wykonawca wdroży kompleksową infrastrukturę sieci TETRA
obejmującą:
2.3.1 stacje bazowe TETRA
2.3.2 węzły centralne sieci zapewniające redundancję funkcjonalną i geograficzną
2.3.3 terminale przewoźne i przenośne
2.3.4 radiomodemy przeznaczone do transmisji komunikatów SCADA
2.3.5 niezbędne oprogramowanie i licencje”. (Rozdz. 2 pkt 2.1 – 2.3 – str.3);
„Wdrażana do eksploatacji sieć TETRA musi zapewniać realizacje funkcji opisanych
w niniejszej specyfikacji, niezależnie od tego, czy zostały opisane w części dotyczącej
infrastruktury czy terminali” (Rozdz. 2 pkt 2.6 – str.3);
„8.3 Projekt wykonawczy i projekt radiowy
8.3.1 Projekt wykonawczy powinien zawierać pełną, szczegółową informację techniczną
o zakresie i sposobie realizacji Przedmiotu Umowy, w szczególności:
8.3.1.1 Plan radiowy, w skład którego wchodzą: (…)
b. Plan przypisania częstotliwości radiowych – przydział kanałów częstotliwościowych dla
poszczególnych stacji bazowych, uwzględniający dostępne kanały PTPiRE dla spółek
energetycznych oraz koordynację transgraniczną z krajami ościennymi. (…)”.(Rozdz. 8 pkt
8.3 – str.6);
„8.8 Stacje bazowe
8.8.1 Oferowane stacje bazowe muszą obsługiwać co najmniej 2 częstotliwości nośne.”.
(Rozdz. 8 pkt 8.8.1 – str. 7);
„8.8.7 Każda stacja bazowa musi być zdolna do autodiagnostyki i wykrycia awarii
oraz zgłoszenia raportu o tej awarii do systemu zarządzania.
8.8.8 Każda stacja bazowa musi umożliwiać obsługę dwóch niezależnych dróg
teletransmisyjnych za pośrednictwem dwóch niezależnych sprzętowo interfejsów.
Przełączenie w przypadku awarii musi odbywać się automatycznie.
8.8.9 Stacje bazowe muszą obsługiwać tryb pracy bez połączenia z infrastrukturą centralną,
zapewniając realizację połączeń w trybie trankingu.” (Rozdz. 8 pkt 8.8.7 – 8.8.9);
„8.8.16 Stacje bazowe systemu TETRA muszą spełniać co najmniej następujące
wymagania w zakresie parametrów radiowych:
• Minimalna czułość dynamiczna stacji bazowej (BS): -109 dBm (P/4-DQPSK) dla
maksymalnego BER i MER zgodnego z paragrafem 6.6.2.2.1 ETSI EN 300 392-2 v.3.4.1
• moc wyjściowa BS na złączu antenowym: regulowana w zakresie 0 - 25W ERP
• współczynnik ochronny dla zakłóceń wspólnokanałowych (co-channel C/I): 19 dB
• współczynnik ochronny dla zakłóceń sąsiedniokanałowych (adjacent channel C/I): 50 dB
• minimalny zysk anteny BS: 5dBd
• minimalny zysk odbioru zbiorczego BS (separacja pozioma anten min. 3m): 3dB
• tłumienie toru kablowego BS: max 3dB (…)” (Rozdz. 8 pkt 8.8.16 – str. 8).
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1. art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez wskazanie w treści SIWZ, iż Zamawiający dopuszcza jedynie
trójdrożny (potrójny) odbiór zbiorczy, a w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję;
2. art. 30 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia poprzez
dokładne wskazanie jego wymagań funkcjonalnych;
3. art. 30 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wskazania w treści SIWZ,
iż dopuszcza on rozwiązania równoważne do opisanego przez niego trojdrożnego odbioru
zbiorczego, a w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
realizacji zasady uczciwej konkurencji, poprzez uniemożliwienie złożenia zgodnej z SIWZ
oferty wykonawcom dysponującym rozwiązaniami równoważnymi w stosunku do ww.
technologii.
Odnośnie zarzutu 1, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez
wskazanie w treści SIWZ, iż Zamawiający dopuszcza jedynie trójdrożny (potrójny) odbiór
zbiorczy, a w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, Izba uznała w/w zarzut za niepotwierdzony.
W ocenie Izby sposób dokonania przez Zamawiającego opisu przedmiotu
zamówienia nie utrudnia uczciwej konkurencji.
Po pierwsze, dlatego, że podmiotem mogącym sprostać wymogowi zastosowania
rozwiązania trójdrożnego nie jest tylko Przystępujący, ale także inni Wykonawcy, zarówno
dystrybutorzy, jak i producenci. Odwołujący nie kwestionował tej okoliczności i nie
polemizował z dowodami przedłożonymi w tym zakresie przez Przystępującego na rozprawie
(przykładowe katalogami 4 - producentów wraz z .tłumaczeniem złożone wraz pismem
procesowym Przystępującego). Należy bowiem wskazać za orzecznictwem, że: "(…) zasada
wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga
dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy
zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom." (wyrok KIO
z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania reguł określonych
w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu
zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet
jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców
działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia,
którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne".
(wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14).
Po drugie, argumentacja Odwołującego przedstawiona na rozprawie polegała na tym,że nie polemizował on de facto z zastosowaną technologią - trójdrożna, uważał jedynie że
Zamawiający nie wykazał uzasadnionych potrzeb w postanowieniach SWIZ, które
implikowałyby jej wybór i rezygnacje z rozwiązania oferowanego przez Odwołującego –
dwudrożna z kolektorem /equalizeram/. W tym miejscy należy wskazać, że żaden przepis
Pzp nie nakazuje takich działań Zamawiającemu, przy czym musi Zamawiający potrafić
wykazać takie potrzeby w toku weryfikacji np. podczas rozpatrywania wniesionego
odwołania. Należy przywołać za orzecznictwem: „Izba wielokrotnie wskazywała
w orzecznictwie, (…) na kwestie: "uzasadnionych potrzeb Zamawiającego" (przykładowo
wyrok KIO z dnia 05.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1307/11, tudzież wyrok KIO z dnia
12.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1360/12), czy też "obiektywny okoliczności" (za wyrokiem
z dnia 08.07.2011 r., sygn. akt: 1344/11). Podobnie, w uchwale KIO z dnia 27.09.2012 r.,
sygn. akt: KIO/KD 80/12. Jednocześnie, w tym miejscu zasadnym jest wskazanie, za
orzecznictwem przykładowo wyrok KIO z dnia 17.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2121/11, iż:
"Izba zauważa, że ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z danego
faktu wywodzi skutki prawne, a Odwołujący w opinii Izby takich dowodów w niniejszej
sprawie nie przedstawił. Przypomnienia wymaga, analogicznie jak to jest w procesie
cywilnym, iż ów ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07).". Jednakże, w kontekście art. 29 ust. 2 Pzp Izba stwierdza za
orzecznictwem, że niniejszy przepis stanowi, iż: "przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp wymaga tylko
uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia
25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające dla uznania
zasadności zarzutu". (za wyrokiem z dnia 26.08.2011 r.. sygn. akt: KIO 1734/11).
W konsekwencji zgodzić, należy się ze stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu
w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji spoczywa w całości na
Zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie przeprowadzony, jeśli Zamawiający, albo
wykaże, że Odwołujący spełnia ustalone wymagania lub, że mimo braku spełniania tych
wymagań opis przedmiotu zamówienia jest uzasadniony szczególnymi potrzebami
Zamawiającego (za wyrokiem KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt:
89/11, sygn. akt: 90/11). Jednakowoż, w ocenie Izby, kwestia sposobu wykazania potrzeb
Zamawiającego może być oparta na uzasadnieniu potrzeb, pochodzącym wprost od
użytkownika końcowego lub innej osoby merytorycznie odpowiedzialnej u Zamawiającego za
zagadnienie techniczne lub medyczne (jak w przedmiotowym stanie faktycznym) będące
przedmiotem sporu (w tym zakresie istnieje powszechna praktyka ustanawiania takich osób
pełnomocnikami Zamawiającego, z uwagi na ekonomikę postępowania odwoławczego, tak
również w przedmiotowym wypadku). Istotą jest bowiem wykazanie w sposób wiarygodny,
logiczny i spójny, co było podstawą takich, a nie innych wymagań. Naturalnie nie jest takim
uzasadnieniem gołosłowne oświadczenie Zamawiającego nie poparte żadną miarodajną
argumentacją. Jest to o tyle istotne, że: "W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, że
nawet opis przedmiotu zamówienia dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca
może złożyć zgodną nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych
w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp. Zamawiający może bowiem oczekiwać rozwiązań
najnowocześniejszych i wyjątkowych." (wyrok KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11,
sygn. akt: 89/11, sygn. akt: 90/11), o ile Zamawiający swoje potrzeby uzasadni. (podobnie w
wyroku z dnia 28.02.2012 r., sygn. akt: KIO 229/12, sygn. akt: KIO 238/12, sygn. akt: KIO
239/12, sygn. akt: KIO 242/12, sygn. akt: KIO 245/12, sygn. akt: KIO 247/12)” (za wyrokiem
KIO z 12.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2630/12). W przedmiotowym stanie faktycznym,
w ocenie Izby, Zamawiający przede wszystkim skutecznie wykazał swoje uzasadnione
potrzeby
w
toku
toczącego
się
postępowania
odwoławczego,
nadto
zawarł
w postanowieniach SIWZ fragmenty, które potwierdzają powyższy stan rzeczy. Niewątpliwe
bowiem zasadnie podnosił Zamawiający, że jako Zamawiający Sektorowy (ogłoszenie
o zamówieniu /2014/S 196-347226 dnia 11.10.2014 r./) jest odpowiedzialny za dostarczanie
energii elektrycznej do blisko ¼ mieszkańców Polski (okoliczność nie negowana przez
Odwołującego) – niewątpliwie więc ma za zadanie dbanie o bezpieczeństwo energetyczne
Kraju. Należy także zauważyć, że w tym konkretnie postępowaniu, chodzi o obszar około
75.000 km
2
(OPZ - Rozdz. 2 pkt 2.2 – str.3), więc wszelkiego rodzaju porównania do innych
podobnych postępowań należy dokonywać z dużą dozą ostrożności, gdyż ilość zmiennych
koniecznych do uwzględnienia jest adekwatna do niniejszego obszaru, który jak zgodnie
przyznały strony charakteryzuje się znaczną różnorodnością. Istota sporu w konsekwencji
nie sprowadzała się do technologii dwudrożnej z kolektorem /equalizeram/, czy trójdrożnej,
ale do udowodnienia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający
podnosił na rozprawie: „(…), że w wyniku dialogu technicznego zamawiający podjął decyzję,
iż odstąpił od wykorzystania pasma szerokiego na rzecz pasma wąskiego 25 kHz. Wyjaśnił,
iż uznał po dialogu technicznym, iż rozwiązanie drugiej generacji jest mu nie potrzebne
biorąc pod uwagę przewidzianą przez niego transmisję danych. Poza tym generuje koszty
finansowe, przy czym musiał także wziąć pod uwagę częstotliwości, które są mu
przydzielone. Z tej też przyczyny ostatecznie poprzestano na częstotliwości 25 kHz. Wyjaśnił
również, że w konsekwencji wyrobu technicznego przyjął rozwiązanie nie dwudrożne, ale
trójdrożne jako optymalne dla jego kosztów. Wyjaśnia, że chodzi o możliwość łączności
w sytuacjach, gdy systemy tradycyjne zawodzą z uwagi na działanie przyrody. Co do zaś
kwestii przewidzianego rozstawu anten podkreśla, że w specyfikacji jest mowa o min. 3 m.
Nie ma więc przeszkód do zastosowania rozstawu wskazywanego przez odwołującego, przy
czym zastrzega, że każdorazowo należy uwzględniać charakter wieży.”.
Izba w tym kontekście pragnie zauważyć, że Zamawiający miał wymierne podstawy
do uznania rozwiązania oferowanego przez Odwołującego za mniej optymalnego dla jego
potrzeb – w dniu ogłoszenia postępowania 11.10.2014 r., zważywszy, że kwestia
zawodności tego rozwiązania wynikała z orzeczenia KIO z dnia 01.09.2014 r., sygn. akt: KIO
1655/14, KIO 1657 (str. 12 uzasadnienia). Przy czym, Izba zastrzega, że Zamawiający miał
prawo uznać za optymalne rozwiązanie trójdrożne – zważywszy docelowy obszar działania,
jego różnorodność, skale (130 stacji bazowych – zgodnie z formularzem ofertowym) oraz
obowiązki i odpowiedzialność spoczywającą na Zamawiającym jako dostawcy energii
elektrycznej dla ¼ obszaru Polski.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu 2, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 30 ust. 6 Pzp poprzez
zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia poprzez dokładne wskazanie jego wymagań
funkcjonalnych, Izba uznała w/w zarzut za chybiony.
W ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył powyższego przepisu poprzez
sformułowanie jako wymogu rozwiązania trójdrożnego (Rozdz. 8 pkt 8.8.2 – str. 7). Nadto,
wskazał m.in. parametry, na których brak początkował wskazywał na rozprawie Odwołujący
(OPZ - Rozdz. 8 pkt 8.3.1 lit. b – str. 6; Rozdz. 8 pkt 8.8.1 – str. 7; Rozdz. 8 pkt 8.8.16, tiret 1
/system TETRA pierwszej generacji, nie TEDS/). W dalszej części rozprawy Odwołujący
nawet (wycofując się z wcześniejszego stanowiska) stwierdził, ze doskonale wie jakie
systemu oczekuje docelowo Zamawiający, także w kontekście kanału o szerokości 25 kHz.
Izba na marginesie także wskazuje, że: „Wdrażana do eksploatacji sieć TETRA musi
zapewniać realizacje funkcji opisanych w niniejszej specyfikacji, niezależnie od tego, czy
zostały opisane w części dotyczącej infrastruktury czy terminali” (OPZ - Rozdz. 2 pkt 2.6 –
str.3). W konsekwencji nie podziela stanowiska Odwołującego o braku wskazania
dokładnych wymagań funkcjonalnych. W tym zakresie, w samym tylko - Rozdz. 8 pkt 8.8.16
jest siedem tiretów nie tylko tiret odnoszący się do minimalnego zysku odbioru zbiorczego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu 3, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 30 ust. 4 Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wskazania w treści SIWZ, iż dopuszcza on
rozwiązania równoważne do opisanego przez niego trojdrożnego odbioru zbiorczego,
a w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający realizacji zasady
uczciwej konkurencji, poprzez uniemożliwienie złożenia zgodnej z SIWZ oferty wykonawcom
dysponującym rozwiązaniami równoważnymi w stosunku do ww. technologii, uznała w/w
zarzut za podlegający oddaleniu.
W tym zakresie, Izba podnosi, że Zamawiający generalnie nie dokonał opisania
przedmiotu zamówienia za pomocą aprobat, znaków towarowych lub pochodzenia, co
implikuje wskazanie, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Nadto,
w przedmiotowym stanie faktycznym, sformułowano opis przedmiotu zamówienia, który
operuje wymaganiami o charakterze funkcjonalnym, na co Izba już wskazywała we
wcześniejszym zarzucie, w tym miejscu przykładowo wskazując - cały Rozdz. 8 OPZ.
Jednocześnie, dalej aktualne także w kontekście niniejszego zarzutu pozostaje
argumentacja oraz rozważania przedstawione na kanwie zarzutu pierwszego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący :
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
