rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2014-10-31
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-31
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2213/14
KIO 2213/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 31 października 2014 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października
2014 r.
przez wykonawcę: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa Zespołu Jednostek
Skarbowych w Poznaniu przy ul. Dolna Wilda / Chłapowskiego (nr postępowania
SO-II/251-0006/14/SO-II)
prowadzonym przez zamawiającego: Izba Skarbowa w Poznaniu
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października
2014 r.
przez wykonawcę: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa Zespołu Jednostek
Skarbowych w Poznaniu przy ul. Dolna Wilda / Chłapowskiego (nr postępowania
SO-II/251-0006/14/SO-II)
prowadzonym przez zamawiającego: Izba Skarbowa w Poznaniu
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz:
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) – uiszczonej przez powyższego odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
wynagrodzenie
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2213/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Izba Skarbowa w Poznaniu – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; zwanej dalej również
„ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn.
Budowa Zespołu Jednostek Skarbowych w Poznaniu przy ul. Dolna Wilda / Chłapowskiego
(nr postępowania SO-II/251-0006/14/SO-II). Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 11 października 2014 r. pod nr
2014/S_196-345762. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 13 października 2014 r. Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej, na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków
zamówienia {zwaną również dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
23 października 2014 r. Odwołujący – Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie {spółka
zwana również dalej w skrócie „Skanska”} wniósł – w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu – do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
postanowień pkt I.1.1.3 załącznika nr 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia {zwanej
również dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów:
1. Art. 29 ust. 2 i 3 ustawy pzp – przez opis przedmiotu zamówienia w sposób naruszający
uczciwą konkurencję oraz w sposób uniemożliwiający złożenie oferty równoważnej,
w tym przez wskazanie nazw urządzeń w opisie przedmiotu zamówienia {„OPZ”} bez
wskazania parametrów równoważności.
2. Art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy pzp w zw. w zw. z art. 353
1
Kodeksu cywilnego {„kc”}
oraz w zw. z art. 5 i 58 kc, doprowadzających do naruszenia art. 19 a ust. 5 pkt 3 lit. a,
art. 19a ust. 2 i art. 106 i ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (VAT) – przez umieszczenie w treści wzoru umowy postanowień
pozostających w niezgodności z powszechnie obowiązującym prawem.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Wykreślenia w dokumentacji postępowania, w szczególności OPZ i projektach
wykonawczych, będących elementem dokumentacji projektowej opisującej przedmiot
zamówienia, nazw producentów konkretnych materiałów i urządzeń oraz odniesień
do tych nazw, a także wskazanie parametrów równoważnych w sposób umożliwiający
Sygn. akt KIO 2213/14
złożenie oferty równoważnej oraz oznaczenie parametrów równoważności pod kątem
wymagań
funkcjonalnych,
a
także
modyfikację
postawionych
parametrów
równoważności, przez określenie ich granic w sposób np. „od…do…” , czy też w sposób
słowny np.: „nie cięższy.”, w odniesieniu do urządzeń szczegółowo opisanych w
uzasadnieniu i wskazanych w tabeli.
2. Modyfikacji postanowień umownych, w szczególności pkt 14.7 warunków szczególnych
kontraktu i 14.6 w związku z załącznikiem nr 2 do IDW (minimalna kwota przejściowegoświadectwa płatności) warunków szczególnych kontraktu tak, aby doprowadziła ona do
zgodności przedmiotowej umowy z przepisami powszechnie obowiązującego prawa,
modyfikacji postanowień umownych, która powinna doprowadzić do tego, aby
momentem wykonania usług budowlanych i budowlano-montażowych, który rodzi dla
Odwołującego i innych wykonawców obowiązek wystawienia faktury, było faktyczne
wykonanie tych usług przez Skanska czy też innych wykonawców, nie zaś ich przyjęcie
na podstawie Przejściowych/Końcowych Świadectw Płatności.
Dodatkowo odwołujący sprecyzował powyżej wymienione zarzuty oraz wskazał
okoliczności faktyczne i prawne, które jego zdaniem uzasadniają podniesienie tych zarzutów.
{ad zarzutu nr 1}
Odwołujący sprecyzował, że zarzut ten dotyczy opisu przedmiotu zamówienia
w następującym zakresie:
a) OPZ.01.01 pkt 4.8, str. 43, gdzie wskazano m.in. dźwig elektryczny typu PROLIFT SCM
GL 1000 AA oraz wymieniono szereg parametrów, jakie powinien spełniać {w odwołaniu
wymieniono te parametry};
b) OPZ.01.01, str. 98, gdzie wskazano m.in. papę termozgrzewalną wierzchniego krycia oraz
wymieniono szereg parametrów, jakie powinna spełniać {w odwołaniu wymieniono te
parametry};
c) OPZ.01.01, str. 120, gdzie wskazano m.in. materiały uszczelniające firmy SIKA –
SIKAFLEX-CONSTRUKCTION, SIKAFLEX-PRO-3 WF, opatrzone obszernym opisem
właściwości {w odwołaniu wymieniono te parametry};
d) projekt wentylacji, pkt 4.12 opisu technicznego – dobór central, gdzie wskazano m.in.
centrale wentylacyjne firmy Clima-Produkt
e) projekt instalacji grzewczych, pkt 4.12 opisu technicznego, gdzie jako główne elementy
układów pompowo-mieszających przy nagrzewnicach central wskazano pompy, zawory
trójdrogowe i zawory regulacyjno-pomiarowe, np. dla centrali NW1 – pompa typu TOP-RL
25/7,5, zawór trójdrogowy typu CV 316 RGA oraz zawory STAD 1 i STAD 2, co wskazuje na
konkretne urządzenia;
f) wykładziny wskazane w dokumentacji projektowej z nazwy, przy czym parametry
Sygn. akt KIO 2213/14
jednoznacznie wskazują na daną wykładzinę, a są nieistotne z punktu widzenia jej
użytkowania, czyli pod względem funkcjonalności, np. WYKŁADZINA PCV-POLYFLOR-2000
PUR {w odwołaniu wymieniono te parametry};
g) obiektowe płytki dywanowe do intensywnego użytkowania, które zostały wskazane w
dokumentacji projektowej z nazwy – TIVOLI 24 & TIVOLI ONLINE, a także zostały opisane
zbyt szczegółowymi parametrami, w szczególności jako wykonane z 100% Meraklon BCF
Polypropylene.
Ponadto odwołujący podniósł, że prawie wszystkie urządzenia w dokumentacji
projektowej zostały opisane z nazwy, a także przez zbyt szczegółowe określenie
parametrów, a nie przez określenie parametrów pod względem funkcjonalności, co
umożliwiłoby złożenie oferty równoważnej. Do odwołania załączono tabelę z następującymi
kolejnymi przykładami wskazania nazw własnych:
{instalacje silnoprądowe}
– agregat prądotwórczy APFI 160kVA, producent: Agregaty Polska, dostawca: Elektryczna
Teresa Krawczyk;
– rozdzielnica RNN PRISMA P., producent: Schneider Electric, dostawca: Elektryczna
Teresa Krawczyk;
– most szynowy, producent: Schneider Electric, dostawca: Elektryczna Teresa Krawczyk;
– tablice rozdzielcze, producent: Legrand;
– oprawy (cała lista), producent: ES-SYSTEM;
– UPS 40kVA model MC o konfiguracji 3/3. THDI<3%, cos fi=0,99, czas podtrzymania T=10
min, wym. 444x795x1400 mm. Zastosowano akumulatory w technologii AGM o żywotności
10-12 lat, producent: MASTERYS;
– osprzęt, producent: Berker;
{instalacje słaboprądowe}
– CCTV, producent: D-MAX Polska;
– okablowanie strukturalne, producent: AMP;
– KD, producent: Honewell;
– SSWIN, producent: Honewell;
– BMS, producent: Honewell;
– portal wykrywający kontrabandę IONSCAN SENTINEL II, producent: Sentinel.
Odwołujący wskazał, że w pkt 9 OPZ (strona 5 OPZ) Zamawiający, co prawda,
wskazał co do nazw własnych i handlowych, co następuje: Użyte w mniejszym opracowaniu
oraz w całej dokumentacji projektowo-kosztorysowej stanowiącej podstawę realizacji
inwestycji, nazwy własne producentów, nazwy handlowe i typy materiałów i wyrobów należy
rozumieć jako dane pomocnicze dla określenia właściwości użytkowych danego wyrobu
Sygn. akt KIO 2213/14
w celu określenia jego odpowiednika. Wykonawca powinien stosownie do wymogów
zawartych w przetargu na roboty budowlane określić, jakie materiały o właściwościach
użytkowych takich samych bądź wyższych jak opisane w niniejszym opracowaniu zamierza
użyć do wykonania zamówienia, podając ich rodzaj, typ, cechy charakterystyczne
i uzasadnienie zamiany. Oferent/Wykonawca winien uwzględnić zastrzeżenie, iż niektóre
z urządzeń opisanych w niniejszym opracowaniu oraz w dokumentacji projektowo-
kosztorysowej z uwagi na ich unikalne właściwości zobowiązany jest zastosować
w konkretnym typie podanym w projekcie. Zamianę określonych w niniejszym opracowaniu
oraz w dokumentacji projektowo - kosztorysowej materiałów i rozwiązań Oferent/Wykonawca
winien poprzedzić uzgodnieniem z Inwestorem, udokumentowanych pisemnie, przed
dokonaniem zakupu i podjęciem wykonawstwa robót.
Jednak zdaniem Odwołującego, nawet jeśli Zamawiający wskazuje, że nazwy
urządzeń
należy
stosować
pomocniczo,
jednocześnie
nie
podaje
parametrów
równoważności, tym samym dopuszczenie równoważności i możliwości zamiany urządzenia
jest tylko iluzoryczne i uniemożliwia złożenie ofert równoważnych. Ponadto wpisanie zbyt
dużej ilości parametrów przez przekopiowanie kart technicznych czy katalogowych razem
z parametrami nieistotnymi znacznie ogranicza lub uniemożliwia wybór innych produktów,
a tym samym utrudnia uczciwą konkurencję. Z kolei zastrzeżenie, że niektóre z urządzeń
mają unikalne właściwości i należy je zastosować w konkretnym typie podanym w projekcie
również narusza art. 29 ust. 3 pzp, gdyż Zamawiający wprost wskazuje, że nie tylko
wskazuje z nazwy pewne urządzenia, ale także nie przewiduje co do tych urządzeń
możliwości złożenia ofert równoważnych.
Ponadto odwołujący przywołał również inne okoliczności prawne i faktyczne
na uzasadnienie ww. zarzutów.
{ad zarzutu nr 2}
Odwołujący w szczególności przywołał następujące okoliczności prawne i faktyczne
dla uzasadnienia tego zarzutu.
Odwołujący podał, że zgodnie z brzmieniem pkt 14.7 części II SIWZ – warunków
szczególnych kontraktu: Podstawą wystawienia przez Wykonawcę faktur VAT będzie
zatwierdzone
przez
Zamawiającego
Przejściowe/Końcowe Świadectwo
Płatności.
Zamawiający zapłaci Wykonawcy kwotę poświadczoną w Przejściowym/Końcowym Świadectwie Płatności w ciągu 30 dni od dnia wpływu do Zamawiającego prawidłowo
wystawionej faktury Wykonawcy wraz z wszelkimi niezbędnymi załącznikami.
Odwołujący zarzucił, że takie postanowienie umowne narusza przepisy
obowiązującego prawa, gdyż od 1 stycznia 2014 r. zmianie uległa ustawa o podatku od
towarów i usług w zakresie określenia momentu powstania obowiązku podatkowego przy
Sygn. akt KIO 2213/14
dostawie towarów lub wykonaniu usługi. Odwołujący podniósł, że w myśl {powołanych
szczegółowo w odwołaniu} przepisów prawa podatkowego obowiązek podatkowy będzie
powstawał z chwilą wystawienia faktury z tytułu wykonania całości lub części prac
budowlanych lub budowlano-montażowych. Faktura taka powinna być wystawiona najpóźniej
30 dnia od dnia wykonania ww. usług. Jeżeli podatnik nie wystawił w tym terminie faktury lub
wystawił ją z opóźnieniem, obowiązek podatkowy powstanie z chwilą upływu terminu na jej
wystawienie, tj. 30. dnia od dnia wykonania usług.
Odwołujący wywiódł, że prawidłowe określenie momentu wykonania usług
budowlanych i budowlano-montażowych ma zatem istotne znaczenie dla prawidłowego
wystawienia faktury z tytułu świadczenia tych usług. O wykonaniu tych usług będzie
decydować faktyczne wykonanie tych usług, nie zaś przyjęcie tych usług na podstawie
protokołów zdawczo-odbiorczych czy też przejściowego lub końcowego świadectwa
płatności. Protokół zdawczo-odbiorczy potwierdza więc fakt wykonania tych usług, jednak nie
przesądza o terminie i zakresie ich wykonania. Podobnie przejściowe czy końcoweświadectwa płatności, które potwierdzają fakt wykonania tych usług, jednakże nie
przesądzają o terminie i zakresie ich wykonania. Wobec tego stanowisko, zgodnie z którym
dzień podpisania protokołu to dzień wykonania usługi budowlanej lub budowlano-
montażowej, jest nieprawidłowe.
Analizując postanowienia projektu umowy, w szczególności- pkt 14.7 warunków
szczególnych kontraktów, Odwołujący stwierdził, że uzależniają one wystawienie faktury
VAT od odbioru przedmiotu umowy, czyli zatwierdzenia przez Zamawiającego przejściowych
lub końcowych świadectw płatności, a nie od faktycznego wykonania robót budowlanych.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w załączniku do części I SIWZ – IDW, w tabeli
na stronie 3 wskazano, że minimalna kwota przejściowego świadectwa płatności, zgodnie
z klauzulą 14.6 warunków kontraktu, wynosi 3 mln zł. Odwołujący zarzucił, że powyższe
sformułowanie, również stoi w sprzeczności z przepisami ustawy o VAT, gdyż wykonawca
nie może wystawić faktury VAT po faktycznym wykonaniu prac, a zatem nie może być w
zgodzie ze swoimi obowiązkami wynikającymi z ustawy o VAT, a jest zmuszony czekać do
momentu, aż zakres wykonanych prac będzie wynosił pułap 3 mln zł.
Ponadto Odwołujący podniósł na tle art. 353
1
kc, że niedopuszczalne jest ustalanie
treści stosunku zobowiązaniowego lub jego celu, w którego wyniku dochodziłoby do
naruszenia przepisów o charakterze iuris cogentis, i to zarówno Kodeksu cywilnego, jak
i ustaw szczególnych (niekoniecznie z zakresu prawa cywilnego). Pojęcie „ustawy” należy
interpretować ściśle, to znaczy, że podpadają pod nie jedynie normy rzędu ustawowego
(a więc zawarte w ustawie) lub wydane na podstawie wyraźnej delegacji ustawowej, nigdy
zaś w aktach normatywnych niższej rangi (zarządzenia, uchwały, wytyczne itp.).
Sygn. akt KIO 2213/14
Sprzeczność treści lub celu stosunku z ustawą prowadzi do nieważności umowy, chybaże właściwy przepis przewiduje inny skutek (art. 58 § 1 kc).
Odwołujący wskazał, że w przypadku złożenia najkorzystniejszej oferty, byłby
zobowiązany do podpisania z Zamawiającym umowy o treści określonej w przedmiotowym
postępowaniu, co naraziłoby go na odpowiedzialność karno-skarbową przewidzianą
stosownymi przepisami.
Zamawiający w piśmie z 27 października 2014 r. oświadczył, że 24 października
2014 r. przesłał drogą elektroniczną pozostałym ujawnionym wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu kopię odwołania, która została również zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
30 października 2014 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie {pismo z tej daty},
w której Zamawiający oświadczył, że po przeanalizowaniu zarzutów, zgodnie z art. 186 ust. 2
pzp uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Zamawiający ponadto dodał, że, po pierwsze – wykreśla w dokumentacji
postępowania nazwy producentów konkretnych materiałów i urządzeń oraz odniesienia
do tych nazw, a także wskazuje parametry równoważności w sposób umożliwiający złożenie
oferty równoważnej, po drugie – zmienia zapisy wzoru umowy, stanowiącego część II SIWZ,
zgodnie z żądaniem Odwołującego {w obu przypadkach Zamawiający odesłał
do załączonych do odpowiedzi na odwołanie: zmian s.i.w.z. z 30 października 2014 r. oraz
zmiany ogłoszenia o zamówieniu}.
Ponadto Zamawiający odniósł się do obu grup zarzutów, wyjaśniając powody, dla
których uwzględnił zarzuty, nawet w przypadku, jeżeli nie w pełni je podziela
{co w szczególności dotyczy drugiej grupy zarzutów}.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów
odwołania.
Zamawiający w piśmie z 30 października 2014 r. w sposób niebudzący wątpliwości
Sygn. akt KIO 2213/14
wyraził wolę uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Izba zważyła, że dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania
odwoławczego konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez Zamawiającego w całości
zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast dalsze czynności, które Zamawiający podejmie
w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach
ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Tym niemniej
należy odnotować, że art. 186 ust. 2 zd. drugie ustawy pzp nakazuje w takim przypadku
Zamawiającemu wykonać czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Wobec stwierdzenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu, a po jego stronie nie przystąpił żaden wykonawca, Izba – działając
na podstawie art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp – umorzyła
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron przedmiotowego
postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy
art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując
dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust.
1 pkt rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz:
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) – uiszczonej przez powyższego odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
wynagrodzenie
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2213/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Izba Skarbowa w Poznaniu – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; zwanej dalej również
„ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn.
Budowa Zespołu Jednostek Skarbowych w Poznaniu przy ul. Dolna Wilda / Chłapowskiego
(nr postępowania SO-II/251-0006/14/SO-II). Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 11 października 2014 r. pod nr
2014/S_196-345762. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 13 października 2014 r. Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej, na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków
zamówienia {zwaną również dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
23 października 2014 r. Odwołujący – Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie {spółka
zwana również dalej w skrócie „Skanska”} wniósł – w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu – do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
postanowień pkt I.1.1.3 załącznika nr 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia {zwanej
również dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów:
1. Art. 29 ust. 2 i 3 ustawy pzp – przez opis przedmiotu zamówienia w sposób naruszający
uczciwą konkurencję oraz w sposób uniemożliwiający złożenie oferty równoważnej,
w tym przez wskazanie nazw urządzeń w opisie przedmiotu zamówienia {„OPZ”} bez
wskazania parametrów równoważności.
2. Art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy pzp w zw. w zw. z art. 353
1
Kodeksu cywilnego {„kc”}
oraz w zw. z art. 5 i 58 kc, doprowadzających do naruszenia art. 19 a ust. 5 pkt 3 lit. a,
art. 19a ust. 2 i art. 106 i ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (VAT) – przez umieszczenie w treści wzoru umowy postanowień
pozostających w niezgodności z powszechnie obowiązującym prawem.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Wykreślenia w dokumentacji postępowania, w szczególności OPZ i projektach
wykonawczych, będących elementem dokumentacji projektowej opisującej przedmiot
zamówienia, nazw producentów konkretnych materiałów i urządzeń oraz odniesień
do tych nazw, a także wskazanie parametrów równoważnych w sposób umożliwiający
Sygn. akt KIO 2213/14
złożenie oferty równoważnej oraz oznaczenie parametrów równoważności pod kątem
wymagań
funkcjonalnych,
a
także
modyfikację
postawionych
parametrów
równoważności, przez określenie ich granic w sposób np. „od…do…” , czy też w sposób
słowny np.: „nie cięższy.”, w odniesieniu do urządzeń szczegółowo opisanych w
uzasadnieniu i wskazanych w tabeli.
2. Modyfikacji postanowień umownych, w szczególności pkt 14.7 warunków szczególnych
kontraktu i 14.6 w związku z załącznikiem nr 2 do IDW (minimalna kwota przejściowegoświadectwa płatności) warunków szczególnych kontraktu tak, aby doprowadziła ona do
zgodności przedmiotowej umowy z przepisami powszechnie obowiązującego prawa,
modyfikacji postanowień umownych, która powinna doprowadzić do tego, aby
momentem wykonania usług budowlanych i budowlano-montażowych, który rodzi dla
Odwołującego i innych wykonawców obowiązek wystawienia faktury, było faktyczne
wykonanie tych usług przez Skanska czy też innych wykonawców, nie zaś ich przyjęcie
na podstawie Przejściowych/Końcowych Świadectw Płatności.
Dodatkowo odwołujący sprecyzował powyżej wymienione zarzuty oraz wskazał
okoliczności faktyczne i prawne, które jego zdaniem uzasadniają podniesienie tych zarzutów.
{ad zarzutu nr 1}
Odwołujący sprecyzował, że zarzut ten dotyczy opisu przedmiotu zamówienia
w następującym zakresie:
a) OPZ.01.01 pkt 4.8, str. 43, gdzie wskazano m.in. dźwig elektryczny typu PROLIFT SCM
GL 1000 AA oraz wymieniono szereg parametrów, jakie powinien spełniać {w odwołaniu
wymieniono te parametry};
b) OPZ.01.01, str. 98, gdzie wskazano m.in. papę termozgrzewalną wierzchniego krycia oraz
wymieniono szereg parametrów, jakie powinna spełniać {w odwołaniu wymieniono te
parametry};
c) OPZ.01.01, str. 120, gdzie wskazano m.in. materiały uszczelniające firmy SIKA –
SIKAFLEX-CONSTRUKCTION, SIKAFLEX-PRO-3 WF, opatrzone obszernym opisem
właściwości {w odwołaniu wymieniono te parametry};
d) projekt wentylacji, pkt 4.12 opisu technicznego – dobór central, gdzie wskazano m.in.
centrale wentylacyjne firmy Clima-Produkt
e) projekt instalacji grzewczych, pkt 4.12 opisu technicznego, gdzie jako główne elementy
układów pompowo-mieszających przy nagrzewnicach central wskazano pompy, zawory
trójdrogowe i zawory regulacyjno-pomiarowe, np. dla centrali NW1 – pompa typu TOP-RL
25/7,5, zawór trójdrogowy typu CV 316 RGA oraz zawory STAD 1 i STAD 2, co wskazuje na
konkretne urządzenia;
f) wykładziny wskazane w dokumentacji projektowej z nazwy, przy czym parametry
Sygn. akt KIO 2213/14
jednoznacznie wskazują na daną wykładzinę, a są nieistotne z punktu widzenia jej
użytkowania, czyli pod względem funkcjonalności, np. WYKŁADZINA PCV-POLYFLOR-2000
PUR {w odwołaniu wymieniono te parametry};
g) obiektowe płytki dywanowe do intensywnego użytkowania, które zostały wskazane w
dokumentacji projektowej z nazwy – TIVOLI 24 & TIVOLI ONLINE, a także zostały opisane
zbyt szczegółowymi parametrami, w szczególności jako wykonane z 100% Meraklon BCF
Polypropylene.
Ponadto odwołujący podniósł, że prawie wszystkie urządzenia w dokumentacji
projektowej zostały opisane z nazwy, a także przez zbyt szczegółowe określenie
parametrów, a nie przez określenie parametrów pod względem funkcjonalności, co
umożliwiłoby złożenie oferty równoważnej. Do odwołania załączono tabelę z następującymi
kolejnymi przykładami wskazania nazw własnych:
{instalacje silnoprądowe}
– agregat prądotwórczy APFI 160kVA, producent: Agregaty Polska, dostawca: Elektryczna
Teresa Krawczyk;
– rozdzielnica RNN PRISMA P., producent: Schneider Electric, dostawca: Elektryczna
Teresa Krawczyk;
– most szynowy, producent: Schneider Electric, dostawca: Elektryczna Teresa Krawczyk;
– tablice rozdzielcze, producent: Legrand;
– oprawy (cała lista), producent: ES-SYSTEM;
– UPS 40kVA model MC o konfiguracji 3/3. THDI<3%, cos fi=0,99, czas podtrzymania T=10
min, wym. 444x795x1400 mm. Zastosowano akumulatory w technologii AGM o żywotności
10-12 lat, producent: MASTERYS;
– osprzęt, producent: Berker;
{instalacje słaboprądowe}
– CCTV, producent: D-MAX Polska;
– okablowanie strukturalne, producent: AMP;
– KD, producent: Honewell;
– SSWIN, producent: Honewell;
– BMS, producent: Honewell;
– portal wykrywający kontrabandę IONSCAN SENTINEL II, producent: Sentinel.
Odwołujący wskazał, że w pkt 9 OPZ (strona 5 OPZ) Zamawiający, co prawda,
wskazał co do nazw własnych i handlowych, co następuje: Użyte w mniejszym opracowaniu
oraz w całej dokumentacji projektowo-kosztorysowej stanowiącej podstawę realizacji
inwestycji, nazwy własne producentów, nazwy handlowe i typy materiałów i wyrobów należy
rozumieć jako dane pomocnicze dla określenia właściwości użytkowych danego wyrobu
Sygn. akt KIO 2213/14
w celu określenia jego odpowiednika. Wykonawca powinien stosownie do wymogów
zawartych w przetargu na roboty budowlane określić, jakie materiały o właściwościach
użytkowych takich samych bądź wyższych jak opisane w niniejszym opracowaniu zamierza
użyć do wykonania zamówienia, podając ich rodzaj, typ, cechy charakterystyczne
i uzasadnienie zamiany. Oferent/Wykonawca winien uwzględnić zastrzeżenie, iż niektóre
z urządzeń opisanych w niniejszym opracowaniu oraz w dokumentacji projektowo-
kosztorysowej z uwagi na ich unikalne właściwości zobowiązany jest zastosować
w konkretnym typie podanym w projekcie. Zamianę określonych w niniejszym opracowaniu
oraz w dokumentacji projektowo - kosztorysowej materiałów i rozwiązań Oferent/Wykonawca
winien poprzedzić uzgodnieniem z Inwestorem, udokumentowanych pisemnie, przed
dokonaniem zakupu i podjęciem wykonawstwa robót.
Jednak zdaniem Odwołującego, nawet jeśli Zamawiający wskazuje, że nazwy
urządzeń
należy
stosować
pomocniczo,
jednocześnie
nie
podaje
parametrów
równoważności, tym samym dopuszczenie równoważności i możliwości zamiany urządzenia
jest tylko iluzoryczne i uniemożliwia złożenie ofert równoważnych. Ponadto wpisanie zbyt
dużej ilości parametrów przez przekopiowanie kart technicznych czy katalogowych razem
z parametrami nieistotnymi znacznie ogranicza lub uniemożliwia wybór innych produktów,
a tym samym utrudnia uczciwą konkurencję. Z kolei zastrzeżenie, że niektóre z urządzeń
mają unikalne właściwości i należy je zastosować w konkretnym typie podanym w projekcie
również narusza art. 29 ust. 3 pzp, gdyż Zamawiający wprost wskazuje, że nie tylko
wskazuje z nazwy pewne urządzenia, ale także nie przewiduje co do tych urządzeń
możliwości złożenia ofert równoważnych.
Ponadto odwołujący przywołał również inne okoliczności prawne i faktyczne
na uzasadnienie ww. zarzutów.
{ad zarzutu nr 2}
Odwołujący w szczególności przywołał następujące okoliczności prawne i faktyczne
dla uzasadnienia tego zarzutu.
Odwołujący podał, że zgodnie z brzmieniem pkt 14.7 części II SIWZ – warunków
szczególnych kontraktu: Podstawą wystawienia przez Wykonawcę faktur VAT będzie
zatwierdzone
przez
Zamawiającego
Przejściowe/Końcowe Świadectwo
Płatności.
Zamawiający zapłaci Wykonawcy kwotę poświadczoną w Przejściowym/Końcowym Świadectwie Płatności w ciągu 30 dni od dnia wpływu do Zamawiającego prawidłowo
wystawionej faktury Wykonawcy wraz z wszelkimi niezbędnymi załącznikami.
Odwołujący zarzucił, że takie postanowienie umowne narusza przepisy
obowiązującego prawa, gdyż od 1 stycznia 2014 r. zmianie uległa ustawa o podatku od
towarów i usług w zakresie określenia momentu powstania obowiązku podatkowego przy
Sygn. akt KIO 2213/14
dostawie towarów lub wykonaniu usługi. Odwołujący podniósł, że w myśl {powołanych
szczegółowo w odwołaniu} przepisów prawa podatkowego obowiązek podatkowy będzie
powstawał z chwilą wystawienia faktury z tytułu wykonania całości lub części prac
budowlanych lub budowlano-montażowych. Faktura taka powinna być wystawiona najpóźniej
30 dnia od dnia wykonania ww. usług. Jeżeli podatnik nie wystawił w tym terminie faktury lub
wystawił ją z opóźnieniem, obowiązek podatkowy powstanie z chwilą upływu terminu na jej
wystawienie, tj. 30. dnia od dnia wykonania usług.
Odwołujący wywiódł, że prawidłowe określenie momentu wykonania usług
budowlanych i budowlano-montażowych ma zatem istotne znaczenie dla prawidłowego
wystawienia faktury z tytułu świadczenia tych usług. O wykonaniu tych usług będzie
decydować faktyczne wykonanie tych usług, nie zaś przyjęcie tych usług na podstawie
protokołów zdawczo-odbiorczych czy też przejściowego lub końcowego świadectwa
płatności. Protokół zdawczo-odbiorczy potwierdza więc fakt wykonania tych usług, jednak nie
przesądza o terminie i zakresie ich wykonania. Podobnie przejściowe czy końcoweświadectwa płatności, które potwierdzają fakt wykonania tych usług, jednakże nie
przesądzają o terminie i zakresie ich wykonania. Wobec tego stanowisko, zgodnie z którym
dzień podpisania protokołu to dzień wykonania usługi budowlanej lub budowlano-
montażowej, jest nieprawidłowe.
Analizując postanowienia projektu umowy, w szczególności- pkt 14.7 warunków
szczególnych kontraktów, Odwołujący stwierdził, że uzależniają one wystawienie faktury
VAT od odbioru przedmiotu umowy, czyli zatwierdzenia przez Zamawiającego przejściowych
lub końcowych świadectw płatności, a nie od faktycznego wykonania robót budowlanych.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w załączniku do części I SIWZ – IDW, w tabeli
na stronie 3 wskazano, że minimalna kwota przejściowego świadectwa płatności, zgodnie
z klauzulą 14.6 warunków kontraktu, wynosi 3 mln zł. Odwołujący zarzucił, że powyższe
sformułowanie, również stoi w sprzeczności z przepisami ustawy o VAT, gdyż wykonawca
nie może wystawić faktury VAT po faktycznym wykonaniu prac, a zatem nie może być w
zgodzie ze swoimi obowiązkami wynikającymi z ustawy o VAT, a jest zmuszony czekać do
momentu, aż zakres wykonanych prac będzie wynosił pułap 3 mln zł.
Ponadto Odwołujący podniósł na tle art. 353
1
kc, że niedopuszczalne jest ustalanie
treści stosunku zobowiązaniowego lub jego celu, w którego wyniku dochodziłoby do
naruszenia przepisów o charakterze iuris cogentis, i to zarówno Kodeksu cywilnego, jak
i ustaw szczególnych (niekoniecznie z zakresu prawa cywilnego). Pojęcie „ustawy” należy
interpretować ściśle, to znaczy, że podpadają pod nie jedynie normy rzędu ustawowego
(a więc zawarte w ustawie) lub wydane na podstawie wyraźnej delegacji ustawowej, nigdy
zaś w aktach normatywnych niższej rangi (zarządzenia, uchwały, wytyczne itp.).
Sygn. akt KIO 2213/14
Sprzeczność treści lub celu stosunku z ustawą prowadzi do nieważności umowy, chybaże właściwy przepis przewiduje inny skutek (art. 58 § 1 kc).
Odwołujący wskazał, że w przypadku złożenia najkorzystniejszej oferty, byłby
zobowiązany do podpisania z Zamawiającym umowy o treści określonej w przedmiotowym
postępowaniu, co naraziłoby go na odpowiedzialność karno-skarbową przewidzianą
stosownymi przepisami.
Zamawiający w piśmie z 27 października 2014 r. oświadczył, że 24 października
2014 r. przesłał drogą elektroniczną pozostałym ujawnionym wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu kopię odwołania, która została również zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
30 października 2014 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie {pismo z tej daty},
w której Zamawiający oświadczył, że po przeanalizowaniu zarzutów, zgodnie z art. 186 ust. 2
pzp uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Zamawiający ponadto dodał, że, po pierwsze – wykreśla w dokumentacji
postępowania nazwy producentów konkretnych materiałów i urządzeń oraz odniesienia
do tych nazw, a także wskazuje parametry równoważności w sposób umożliwiający złożenie
oferty równoważnej, po drugie – zmienia zapisy wzoru umowy, stanowiącego część II SIWZ,
zgodnie z żądaniem Odwołującego {w obu przypadkach Zamawiający odesłał
do załączonych do odpowiedzi na odwołanie: zmian s.i.w.z. z 30 października 2014 r. oraz
zmiany ogłoszenia o zamówieniu}.
Ponadto Zamawiający odniósł się do obu grup zarzutów, wyjaśniając powody, dla
których uwzględnił zarzuty, nawet w przypadku, jeżeli nie w pełni je podziela
{co w szczególności dotyczy drugiej grupy zarzutów}.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów
odwołania.
Zamawiający w piśmie z 30 października 2014 r. w sposób niebudzący wątpliwości
Sygn. akt KIO 2213/14
wyraził wolę uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Izba zważyła, że dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania
odwoławczego konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez Zamawiającego w całości
zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast dalsze czynności, które Zamawiający podejmie
w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach
ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Tym niemniej
należy odnotować, że art. 186 ust. 2 zd. drugie ustawy pzp nakazuje w takim przypadku
Zamawiającemu wykonać czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Wobec stwierdzenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu, a po jego stronie nie przystąpił żaden wykonawca, Izba – działając
na podstawie art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp – umorzyła
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron przedmiotowego
postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy
art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując
dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust.
1 pkt rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
