rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-11-07
rok: 2014
data dokumentu: 2014-11-07
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2225/14
KIO 2225/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2014 r. przez Odwołującego –
Innergo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (03-310), przy ul. Odrowąża 15,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Ministerstwo Finansów
reprezentowanego przez Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu, ul. Hercena 11, 50-950 Wrocław,
przy udziale:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Pidikom sp. z o.o. sp.k.
z siedzibą w Warszawie (02-981), przy ul. Augustówka 11G/5, Kapsch sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (02-822), przy ul. Poleczki 35,
2. wykonawcy Matic sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-486), przy ul. Puławskiej 300A,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2014 r. przez Odwołującego –
Innergo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (03-310), przy ul. Odrowąża 15,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Ministerstwo Finansów
reprezentowanego przez Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu, ul. Hercena 11, 50-950 Wrocław,
przy udziale:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Pidikom sp. z o.o. sp.k.
z siedzibą w Warszawie (02-981), przy ul. Augustówka 11G/5, Kapsch sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (02-822), przy ul. Poleczki 35,
2. wykonawcy Matic sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-486), przy ul. Puławskiej 300A,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Innergo Systems sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (03-310), przy ul. Odrowąża 15 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
Innergo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (03-310), przy ul. Odrowąża 15
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – Innergo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(03-310), przy ul. Odrowąża 15 na rzecz Zamawiającego – Skarbu Państwa –
Ministerstwa Finansów reprezentowanego przez Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu,
ul. Hercena 11, 50-950 Wrocław kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt KIO 2225/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Ministerstwo Finansów reprezentowane przez
Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu, ul. Hercena 11, 50-950 Wrocław, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa wraz
z wdrożeniem systemu wirtualizacji, backupu i platformy sprzętowej dla systemów
realizowanych w ramach programu e-Cło” (nr postępowania: 450000-ILGW-253-34/14),
zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 16 lipca 2014 r., pod nr 2014/S 134-240315.
W dniu 15 października 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w Postępowaniu m.in. o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę
Matic sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-486), przy ul. Puławskiej 300A (dalej: „Wykonawca
Matic”) oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Innergo Systems sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (03-310), przy ul. Odrowąża 15 (dalej: „Wykonawca Innergo” lub
„Odwołujący”)
Wskazana powyżej czynność zaskarżona została odwołaniem wniesionymi do
Prezesa Izby w dniu 24 października 2014 r., w którym zarzucono Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 186 ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykonania,
powtórzenia i unieważnienia czynności w Postępowaniu zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu Wykonawcy Innergo z dnia 26 września 2014 r., mimo iż
Zamawiający uwzględnił przedmiotowe odwołanie w całości, a w konsekwencji
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy jego oferta jest zgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”),
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego,
w sytuacji gdy jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ,
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu
na naruszenie ww. przepisów.
W świetle powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego,
2. dokonania powtórnej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, że jest
wykonawcą, który złożył ofertę w Postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych powyżej przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego
nie zostałaby odrzucona i miałby on możliwość uzyskania zamówienia (cena oferty
Odwołującego jest ceną niższą, od ceny oferty uznanej przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą). Tym samym, wskutek niezgodnych z Pzp działań Zamawiającego,
Odwołujący poniósł szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Tytułem wstępu Wykonawca Innergo wyjaśnił, że w dniu 16 września 2014 r.
Zamawiający poinformował go o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz przesłał uzasadnienie
odrzucenia jego oferty. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że jest ona
niezgodna z treścią SIWZ, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający poinformował m.in., że oferowana przez Odwołującego wersja oprogramowania
do wirtualizacji (vCenter Server 5 Foundation for vSphere) nie umożliwia rozbudowyśrodowiska wirtualnego bez konieczności zmiany sposobu licencjonowania. Wobec
powyższego Wykonawca Innergo, w dniu 26 września 2014 r., wniósł odwołanie, którego
zarzuty Zamawiający uwzględnił w całości w dniu 7 października 2014 r.Żaden z wykonawców, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu, co spowodowało umorzenie
postępowania odwoławczego postanowieniem z dnia 10 października 2014 r. (sygn. akt KIO
2001/14).
W dniu 15 października 2014 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Wykonawcę Matic. Wraz z tą informacją
Zamawiający przesłał uzasadnienie odrzucenia oferty Wykonawcy Innergo, którego podstawa
faktyczna, jak i prawna pokrywa się z uzasadnieniem odrzucenia oferty z dnia 16 września
2014 r.
Na uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp Odwołujący w pierwszeństwie przytoczył brzmienie przepisu art. 186 ust.
2 Pzp stwierdzając, że nie pozostawia on wątpliwości co do obowiązku Zamawiającego
dokonania czynności zgodnie z żądaniem wykonawcy zawartym w uwzględnionym odwołaniu.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien wykonać czynności w Postępowaniu zgodnie
z żądaniem zawartym w jego odwołaniu, tj. unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnić czynność odrzucenia jego oferty, poprawić jej treść oraz
dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego
oznacza, iż Zamawiający przyznał rację Odwołującemu i potwierdził, że odrzucając jego ofertę
naruszył przepisy Pzp. Jednocześnie żaden z konkurentów Odwołującego nie skorzystał
z prawa do wniesienia sprzeciwu, a co za tym idzie także oni uznali, że odwołanie z dnia
26 września 2014 r. jest w pełni uzasadnione. Zdaniem Wykonawcy Innergo konstrukcja
prawna umożlwiająca uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego została przyjęta przez
ustawodawcę ze względu na to, że uwzględnienie wszystkich zarzutów wykonawcy,
który skorzystał ze środków ochrony prawnej miało zabezpieczać dostatecznie jego interes
poprzez całkowite uczynienie zadość stawianym żądaniom.
Odwołujący podał, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty z dnia
15 października 2014 r. stwierdził, że od wykonawcy „[…]wymagał między innymi
zaoferowania oprogramowania do wirtualizacji umożliwiającego rozbudowę bez konieczności
zmiany sposobu licencjonowania[…]”. Zamawiający powołał się również na ustne motywy
rozstrzygnięcia Izby dotyczące oddalenia odwołania wykonawcy IT.expert sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (02-486), przy Al. Jerozolimskich 176 (dalej „Wykonawca IT.expert”),
zgodnie z którymi „[…]oprogramowaniem niespełniającym wymagań Zamawiającego w SIWZ
co do możliwości rozbudowy, a w szczególności poprzez rozbudowę skutkującą zwiększeniem
liczby serwerów powyżej trzech, jest oprogramowanie VMware vCenter Sewer 5
Foundation[…]”. Wykonawca Innergo zaznaczył, że wbrew temu, co twierdzi Zamawiający nie
zaistniały żadne okoliczności, które spowodowałyby konieczność zmiany oceny prawnej
sytuacji. Skoro Zamawiający w dniu 7 października 2014 r. uznał, że treść jego oferty jest
jednak zgodna z SIWZ w zakresie zaoferowania przez Wykonawcę Innergo oprogramowania
VMware vCenter Server 5 Foundation, to nie może on w dniu 15 października 2014 r. odrzucać
oferty wskazując tą samą podstawę, co w pierwszym, skutecznie zakwestionowanym wyborze.
Bezzasadne jest zatem twierdzenie na obecnym etapie Postępowania, iż rozwiązanie
zaoferowane przez Odwołującego uniemożliwia dokonanie rozbudowy bez zmiany sposobu
licencjonowania, skoro Zamawiający uwzględniając wniesione uprzednio odwołanie, w którym
jeden z zarzutów dotyczył przedmiotowej kwestii, potwierdził zgodność oferty
Wykonawcy Innergo z SIWZ.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wskazał, jakoby podstawą jego decyzji było
rozstrzygnięcie KIO zapadłe w sprawie o sygn. akt KIO 2008/14, dotyczące rozpoznania
odwołania wniesionego przez Wykonawcę IT.expert. Oferta wspomnianego wykonawcy
została odrzucona z powodu niezgodności z treścią SIWZ w zakresie:
1.
niezgodności zaoferowanych macierzy z wymaganiem pkt 8 tabeli 4 wymagań dla
macierzy zawartej w załączniku nr 1 do SIWZ,
2.
utylizacji jednego portu USB przełącznika 10GbE przez zaoferowanie wymaganej
przez SIWZ pamięci Flash,
3.
braku określenia numeru wersji zaoferowanego oprogramowania VMware vCenter
Server 5.
Podstawą odrzucenia oferty Wykonawcy IT.expert nie była niezgodność jej treści z SIWZ
wynikająca z zaoferowania oprogramowania VMware vCenter Server 5 Foundation,
a wyłącznie to, że ww. nie wskazał w ofercie, co tak naprawdę oferuje.
Wykonawca Innegro wskazał, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba jest związana
zarzutami wskazanymi w odwołaniu, a co za tym idzie, skoro podstawą odrzucenia oferty
Wykonawcy IT.expert nie było zaoferowanie oprogramowania VMware vCenter Server 5
Foundation (tak jak miało to miejsce w przypadku oferty Odwołującego), to zarówno odwołanie
Wykonawcy IT.expert, a tym bardziej wyrok KIO, nie rozstrzygał kwestii, czy oprogramowanie
VMware vCenter Server 5 Foundation spełnia wymagania SIWZ, czy też nie.
Odwołujący podkreślił, że w żadnym miejscu pisemnego uzasadnienia wyroku Izby z dnia
15 października 2014 r., wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1981/14 i 2008/14,
nie
wskazano,że
oprogramowanie
VMware
vCenter
Server
5
Foundation
(czyli oprogramowanie zaoferowane przez Wykonawcę Innergo) nie spełnia wymagań SIWZ.
Nie sposób zatem zgodzić się z argumentacją Zamawiającego, że z ustnych motywów
rozstrzygnięcia dotyczących zasadności odrzucenia jednego z wykonawców, który złożył
ofertę w Postępowaniu można – niejako przez analogię – tworzyć podstawę odrzucenia oferty
Odwołującego.
Niezależnie od powyższego Wykonawca Innergo zasygnalizował, że zaoferował
Zamawiającemu rozwiązanie, które spełnia wszelkie jego oczekiwania, w szczególności
umożliwia rozbudowę środowiska wirtualnego bez konieczności zmiany sposobu
licencjonowania. Nie zaktualizowała się zatem przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podał, że wszyscy wykonawcy, w tym również ten, którego
oferta została wybrana, zaoferowali Zamawiającemu taki sam produkt, jak to uczynił
Odwołujący, tj. VMware, tyle że w różnych wersjach: Standard, Foundation, Essential Kit Plus.
W każdej z ww. wersji oprogramowania VMware sposób licencjonowania jest identyczny
(w szczególności tożsamość sposobu licencjonowania w zakresie wersji Standard
i Foundation została potwierdzona w oświadczeniu autoryzowanego dystrybutora
oprogramowania – Arrow ECS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-255), przy ul.
Krakowiaków 32, zwanego dalej: „Arrow”, na które w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego powołuje się Zamawiający). W postanowieniach OPZ (załącznik nr 1 do
SIWZ) wskazano, że na obecnym etapie Zamawiający wymaga zapewnienia, że wykonawca
dostarczy i uruchomi system wirtualizacji w 17 lokalizacjach Izb Celnych składający się z 3
serwerów w klastrze HA (pkt 1.1, tiret 1 OPZ). Zamawiający w żadnym miejscu w SIWZ nie
wskazał co rozumie poprzez rozbudowę środowiska wirtualizacyjnego. Ponadto, zgodnie z pkt
1.1 akapit pierwszy OPZ „[…]Każdy SW (System Wirtualizacji) musi składać się ze sprzętu
obejmującego trzy fizyczne serwery, na których Wykonawca zainstaluje oprogramowanie
systemu wirtualnego pełniące rolę hypervisora, które również jest przedmiotem niniejszego
zamówienia.[…]”. W dalszej części pkt 1.1 OPZ Zamawiający stwierdził, że dostarczony przez
wykonawcę system wirtualizacji musi umożliwiać jego rozbudowę bez konieczności zmiany
sposobu licencjonowania zastosowanego oprogramowania wirtualizacyjnego. W § 8 ust. 15
wzoru umowy (załącznik nr 9 do SIWZ) Zamawiający wskazał jedynie, że „[…]jest uprawniony
do samodzielnej rozbudowy serwerów w zakresie rozszerzania pamięci RAM oraz
zwiększania ilości serwerów w platformie wirtualizacyjnej[…]”. Kwestia ewentualnej
rozbudowy nie została również doprecyzowana w odpowiedzi na pytanie 14 z dnia 8 sierpnia
2014 r. – Zamawiający wyjaśnia w tym zakresie jedynie kto i jakimi modułami będzie
przeprowadzał rozbudowę pamięci RAM, co jest istotne jedynie w kontekście zachowania
ważności udzielonej gwarancji na serwery. Brak jest odniesienia do oprogramowania
wirtualizacji.
Reasumując – w przytoczonych powyżej fragmentach postanowień SIWZ i odpowiedzi
Zamawiającego na pytanie wykonawcy podane było jedynie, że:
1. system ma składać się z trzech fizycznych serwerów, w których ma zostać
zainstalowane oprogramowanie systemu wirtualnego,
2. system musi umożliwiać jego rozbudowę (nie jest wskazane w jaki sposób) bez
konieczności zmiany sposobu licencjonowania oprogramowania wirtualizacyjnego,
3. Zamawiający planuje samodzielną rozbudowę serwerów w zakresie rozszerzania
pamięci RAM oraz zwiększania ich ilości w platformie (a nie zdefiniowanym w pkt
1.1 OPZ systemie wirtualizacji).
Odwołujący podkreślił, że zarówno w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty z dnia
16 września 2014 r., jak i z dnia 15 października 2014 r. Zamawiający wskazał, że oczekuje
oprogramowania do wirtualizacji umożliwiającego rozbudowę bez konieczności zmiany
sposobu licencjonowania, przy czym przez rozbudowę „środowiska wirtualnego” należy
rozumieć zwiększenie liczby serwerów, ilości pamięci RAM, itp. W uzasadnieniu odrzucenia
oferty po raz pierwszy pojawił się bardziej dokładny sposób rozumienia rozbudowy systemu
wirtualizacji
(choć
również
nieprecyzyjny
poprzez
użycie
wyrażenia
„itp.”).
Próbę doprecyzowania niejasnych postanowień dokumentacji przetargowej na etapie badania
i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawca Innergo ocenił jako naruszenie
przepisów Pzp.
Odwołujący podkreślił, że oprócz niedookreślonego domniemanego sposobu
rozbudowy systemu Zamawiający również nie określił jej skali. Dopiero na etapie uzasadnienia
odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, co rozumie poprzez rozbudowę systemu wirtualizacji,
ale kwestią wciąż otwartą pozostaje zakres (wielkość) szacowanej rozbudowy (przykładowo –
nie zostało w żaden sposób doprecyzowane czy rozbudowa będzie obejmowała kilka czy kilka
tysięcy sztuk serwerów). Zauważyć należy, iż zarówno przy oprogramowaniu VMware vCenter
Server 5 w edycji Foundation (zaoferowanego przez Wykonawcę Innergo), jak i przy
oprogramowaniu VMware w edycji Standard (zaoferowanym przez innych wykonawców,
których oferty nie zostały z tego powodu odrzucone jako niezgodna z treścią SIWZ) istnieją
ograniczenia, co do możliwości rozbudowy serwerów.
W konsekwencji, skoro każda z wersji oprogramowania VMware (tak w edycji
Foundation, jak i Standard) zakłada ograniczenia dotyczące możliwości rozbudowy,
a Zamawiający nie przybliżył wielkości planowanej w przyszłości rozbudowy, to nie sposób
uznać, że oprogramowanie w edycji Foundation nie spełnia wymagań Zamawiającego,
a w edycji Standard już tak. Co więcej, z treści OPZ wynika, że przy rozbudowie, jedynie
sposób licencjonowania oprogramowania wirtualizacyjnego ma pozostać niezmieniony.
Jeśli bezspornym jest, że oprogramowanie VMware w edycji Standard spełnia przedmiotowy
wymóg SIWZ, a sposób licencjonowania jest taki sam, jak w edycji Foundation
(oświadczenie Arrow ECS sp. z o.o.), to logiczne jest, że również przedmiotowe
oprogramowanie (Foundation) nie zmieni sposobu licencjonowania.
Odnosząc się szczegółowo do zasugerowanego przez Zamawiającego sposobu
rozbudowy i licencjonowania dotyczącego oprogramowania VMware w edycji Foundation
Odwołujący stwierdził, że w przypadku rozbudowy pamięci RAM, ilości procesorów, a także
rozbudowywania systemu o urządzenia peryferyjne: karty rozszerzeń, moduły dokładające
nowe funkcjonalności, etc., licencja nie zawiera ograniczeń w tym zakresie (nie zmieni się
zarówno sposób licencjonowania, jak i ilość licencji). Z kolei w przypadku rozbudowy poprzez
zwiększenie ilości serwerów sposób licencjonowania pozostanie niezmieniony, wymagane
jednak będzie dokupienie licencji. Tym niemniej, powołany powyżej zakaz zmiany sposobu
licencjonowania nie oznacza zakazu zmiany w zakresie ilości licencji niezbędnych do
rozbudowy systemu. Zamawiający nie może oczekiwać, że zaoferowane przez wykonawcę
oprogramowanie uchroni Zamawiającego przed koniecznością kupowania nowych licencji w
przypadku rozbudowy systemu, gdyż wszystkie wersje vCenter posiadają ograniczenia co do
możliwości rozbudowy i w każdym przypadku konieczne będą nowe licencje. Nie zmienia to
faktu, że nawet dokupując nowe licencje sposób licencjonowania może się nie zmieniać;
a w szczególności nie zmienia się między edycjami Foundation i Standard. Zamawiający
w żadnym miejscu SIWZ nie zastrzegł, że zmiana sposobu licencjonowania nie może
powodować konieczności np. dokupienia większej ilości licencji (zakładających taki sam
sposób licencjonowania) – większa liczba licencji umożliwi zarządzanie więcej niż 3 hostami
(serwerami) fizycznymi. To, że Zamawiający sobie wyobraża, iż pozostanie w przedziale od 3
do 1000 serwerów per lokalizacja, wskazując wersję Standard jako jemu odpowiadającą,
nie może stanowić powodu odrzucenia oferty Wykonawcy Innergo, ponieważ Zamawiający nie
zawarł w SIWZ (i odpowiedziach na pytania, itd.) informacji o skali rozbudowy systemu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w oparciu
o poniższą argumentację.
W pierwszeństwie podkreślił, że Wykonawca Innergo w dniu 26 września 2014 r. złożył
odwołanie (sygn. akt KIO 2001/14), którego zarzuty zostały uwzględnione w całości.
Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp, wykonał, powtórzył lub unieważnił
czynności w Postępowaniu, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, ponieważ oferta
Odwołującego została ponownie poddana ocenie przez Zamawiającego w dniu 15 października
2014 r.
Po dokonanej w dniu 15 października 2014 r. ponownej ocenie Zamawiający doszedł
do wniosku, że jest ona sprzeczna z SIWZ i z tego względu dokonał jej odrzucenia. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego podstawa odrzucenia oferty Wykonawcy Innergo, które nastąpiło
dnia 15 października 2014 r. tylko pozornie pokrywa się z uzasadnieniem odrzucenia oferty
z dnia 16 września 2014 r. Na wspomnianą czynność wpływ miała treść uzasadnienia wyroku
KIO z dnia 15 października 2014 r. w sprawie z odwołania wykonawcy IT.expert (sygn. akt KIO
2008/14). Zamawiający podkreślił, że wyrok ten nie dotyczy bezpośrednio Odwołującego,
jednakże postępowanie dowodowe przeprowadzone przed Izbą ma bezpośredni wpływ na
ocenę jego oferty ze względu na podobieństwo jednego z zarzutów dotyczących niezgodności
oferty z treścią SIWZ.
Następnie wskazano, że zgodnie z SIWZ jednym z elementów oferty, który wykonawcy
mieli zaoferować było oprogramowanie do wirtualizacji umożliwiające jego rozbudowę bez
konieczności zmiany sposobu licencjonowania. Zdaniem Zamawiającego jest to jeden
z najistotniejszych elementów oferty, mającym wpływ na wysokość oferowanej ceny. W pkt
I OPZ zawarto wyraźne wskazanie: „[…]Dostarczony przez Wykonawcę system wirtualizacji
musi umożliwiać jego rozbudowę bez konieczności zmiany sposobu licencjonowania
zastosowanego oprogramowania wirtualizacyjnego[…]”. Rozwinięcie pojęcia rozbudowy
zawarte zostało w § 8 ust. 15 załącznika nr 9 do SIWZ, w którym stwierdzono
„[…]Zamawiający jest uprawniony do samodzielnej rozbudowy serwerów w zakresie
rozszerzenia pamięci RAM oraz zwiększenie ilości serwerów w platformie wirtualizacyjnej[…]”
oraz w odpowiedzi na pytanie nr 14 z dnia 8 sierpnia 2014 r. Z powyższego, w ocenie
Zamawiającego, wynika bezsprzecznie, że oczekuje on dostarczenia przedmiotu zamówienia
umożliwiającego zwiększenie ilości hostów (serwerów) powyżej trzech, gdyż zgodnie z OPZ
(pkt 1, ppkt 1, akapit pierwszy) „[…]Każdy SW (system wirtualizacji – przyp. Izby) musi składać
się ze sprzętu, obejmującego trzy fizyczne serwery, na których Wykonawca zainstaluje
oprogramowanie systemu wirtualnego[…]”. Z powyższego wynika, że zadaniem wykonawcy
jest stworzenie systemu wirtualizacji obejmującego od początku trzy serwery, a oprócz tego
zapewnienie jego
rozbudowy w przyszłości o kolejne serwery. Skoro system od samego
początku składa się z trzech serwerów, to logicznym jest, że jakakolwiek rozbudowa musi
oznaczać co najmniej podłączenie kolejnego czwartego serwera.
Bezspornym jest, że Odwołujący w zakresie konsoli do zarządzania serwerami
zaoferował oprogramowanie do wirtualizacji VMware vCenter Server 5 Foundation, co zostało
wskazane m.in. na str. 5 odwołania. Oprogramowanie to nie spełnia wymagań SIWZ,
gdyż w ramach licencji umożliwia podłączenie maksymalnie trzech serwerów. Podłączenie
kolejnych wymaga dokupienia kolejnych licencji, co oznacza zmianę sposobu licencjonowania,
której Zamawiający w SIWZ nie dopuścił. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca Innergo
całkowicie błędnie usiłuje wykazać, że zmiana sposobu licencjonowania nie oznacza,że Zamawiający nie dopuścił zakupu dodatkowych licencji.
Zamawiający podkreślił, że kwestia wymagań w zakresie oprogramowania do
wirtualizacji została zbadana w toku postępowania przed Izbą w sprawie o sygn. akt KIO
2008/14. Izba oddaliła wszystkie zarzuty Wykonawcy lT.expert, z których jeden bezpośrednio
wpływa na sytuację Wykonawcy Innergo. W uzasadnieniu wyroku wydanego w sprawie
o sygn. akt KIO 2008/14 Izba wyraźnie wskazała (str. 12-13 uzasadnienia), że: „[…]Konsola
do zarządzania maszynami wirtualnymi w oprogramowaniu do wirtualizacji – jak wykazał
zamawiający – występuje na rynku w dwóch wersjach w zakresie zasad licencjonowania,
z których tylko jedna zapewnia w pełni możliwość rozbudowy systemu. Druga wersja tę
możliwość zawęża, a tym samym jej zaoferowanie nie spełnia wymogów SIWZ. System będzie
bowiem rozbudowywany, na co zwracał uwagę zamawiający, odpowiadając na pytania
wykonawców[…]”.
Zdaniem Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że wyżej cytowany
fragment uzasadnienia wyroku w oczywisty sposób stanowi dla niego wykładnię postanowień
SIWZ i jednocześnie podstawę oceny prawnej zgodności oferowanych edycji oprogramowania
do wirtualizacji z treścią SIWZ. Oprogramowanie w oferowanej przez Wykonawcę Innergo
wersji Foundation ogranicza obsługiwaną ilość serwerów do trzech, czego Odwołujący nie
kwestionuje. Odwołujący potwierdził to oświadczeniem Arrow z dnia 8 października 2014 r.
złożonym jako dowód w poprzednim postępowaniu przed Izbą (sygn. akt KIO 1981/14 i KIO
2008/14) oraz na str. 9 odwołania.
Tym samym wersja oprogramowania do wirtualizacji
zaoferowana przez Odwołującego nie umożliwia rozbudowy zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego, zatem jest to wersja wskazana w uzasadnieniu wyroku KIO jako nie
spełniająca wymagań SIWZ. Treść uzasadnienia dowodzi też, że kwestia rozbudowy systemu
i sposobu licencjonowania została oceniona przez KIO i brak dowodu na jej zapewnienie przez
Wykonawcę IT.expert stał się podstawą oddalenia jego odwołania w zakresie tego zarzutu.
Zamawiający stwierdził ponadto, że nie jest trafne stwierdzenie Wykonawcy Innergo,że podstawą odrzucenia oferty Wykonawcy IT.expert było wyłącznie nie wskazanie z nazwy
oferowanego oprogramowania do wirtualizacji. Została ona bowiem podana, ale na tyle
niedokładnie, że nie można było zidentyfikować czy zaoferowana jest wersja zapewniająca
rozbudowę o kolejne serwery powyżej trzech. Biorąc pod uwagę, że na rynku istnieją tylko
dwie wersje oprogramowania tego producenta, oraz przyznany przez Odwołującego fakt,że oferowana przez niego wersja Foundation nie umożliwia rozbudowy bez dokupienia
kolejnych licencji, Zamawiający odrzucając jego ofertę postąpił prawidłowo.
Zamawiający
przyznał, że także oprogramowanie w wersji Standard ogranicza możliwość rozbudowy
systemu, tym niemniej do 1000 serwerów. Oznacza to jednak, że Zamawiający może
w ramach licencji rozbudować system o dodatkowe 997 serwerów, podczas gdy w wersji
Foundation nie może tego zrobić wcale z uwagi na opisane powyżej ograniczenia.
Zamawiający poddał krytyce argumentację Odwołującego jakoby zakaz zmiany
sposobu licencjonowania oznaczać miał tyle, że Zamawiający nie życzy sobie zmiany
licencjonowania per-instancja polegającego na tym, że dla każdej grupy serwerów jest jedna
licencja. W piśmie Arrow z dnia 8 października 2014 r. wskazano, że oprogramowanie vCenter
Server 5 w obu wersjach: Foundation i Standard jest licencjonowane w ten sposób, że dla
każdej lokalizacji (grupy serwerów) przypada jedna licencja (wersja Foundation jest
ograniczona do 3 serwerów, wersja Standard do 1000 serwerów na każdą licencję).
Odwołujący wykazuje, że obie wersje oprogramowania do wirtualizacji licencjonowane są
w taki sam sposób, gdyż dla obu istnieją ograniczenia co do możliwości rozbudowy, dla
Foundation do 3 serwerów, dla Standard do 1000 serwerów, podkreślając jednocześnie,że Zamawiający nie wskazał skali planowanej rozbudowy. Powyższe twierdzenia są jednak –
w ocenie Zamawiającego – nieistotne dla sprawy, bowiem spór dotyczy tego czy
oprogramowanie zaoferowane przez Wykonawcę Innergo umożliwia rozbudowę systemu
wirtualizacji, czy też nie. Co więcej, argumentowanie, że zakaz zmiany sposobu
licencjonowania nie oznacza zakazu zmiany w zakresie ilości licencji niezbędnych do
rozbudowy systemu jest pozbawione sensu. Zamawiający wyraźnie wskazał, że rozbudowa
musi być dopuszczona bez zmiany sposobu licencjonowania, a jednocześnie we wskazanych
wyżej § 8 ust. 15 oraz w odpowiedzi na pytanie nr 14 sprecyzował, że przez rozbudowę
rozumie między innymi podłączenie kolejnych serwerów. Skoro rozbudowa o kolejne serwery
została połączona z brakiem zgody na zmianę systemu licencjonowania, to nie powinno budzić
wątpliwości, że Zamawiający rozumie przez to brak konieczności zakupienia kolejnych licencji,
zwłaszcza, że zakup kolejnych licencji powoduje konieczność ponoszenia dużych kosztów.
W odpowiedzi na odwołanie wskazano również, że wymóg zastosowania technologii
niewymagającej zmiany sposobu licencjonowania platformy wirtualizacji w przypadku
konieczności jej rozbudowy wynika z planowanej na kolejne lata rozbudowy i migracji kolejnych
systemów informatycznych o zasięgu regionalnym na budowane środowisko wirtualne i został
narzucony przez Ministerstwo Finansów w ramach projektu e-cło. Przyjęcie wersji Foundation
oprogramowania VMware w momencie rozbudowy będzie rodziło konieczność nabywania
kolejnych licencji, bądź kosztownej zmiany wersji na Standard. Skutkiem będzie nieefektywne
wykorzystanie środków publicznych przeznaczonych na realizacje zadania.
Następnie Zamawiający wyjaśnił, że nie ulega też najmniejszej wątpliwości,że oprogramowanie do wirtualizacji oferowane przez Odwołującego występuje w dwóch
wersjach, a nie jak zdaje się sugerować Odwołujący w odwołaniu – w trzech
(Standard, Foundation i Essential Kit Plus). Przypomniał, że odrzucenie jego oferty wiąże się
z zaoferowaniem oprogramowania na konsolę do zarządzania maszynami wirtualnymi,
tj. w tym przypadku oprogramowania VMware vCenter Server 5 Foundation. Essential Kit Plus
dotyczy oprogramowania vSphere, a nie vCenter, czyli odrębnej kwestii. W zakresie ilości
sposobów licencjonowania produktu VMware vCenter Server Zamawiający powołał się na
informacje zawarte na stronie internetowej producenta oprogramowania.
Pismem z dnia 7 listopada 2014 r. Odwołujący przedstawił dodatkowe stanowisko
w sprawie.
Podkreślił, że podstawa odrzucenia jego oferty w tzw. pierwszym i drugim wyborze,
w zakresie dotyczącym oprogramowania do wirtualizacji, jest tożsama. Bez znaczenia
pozostaje okoliczność, że pierwotnie Zamawiający wskazał więcej podstaw odrzucenia oferty,
gdyż uzasadnienie rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ w zakresie
oprogramowania do wirtualizacji i zmiany sposobu licencjonowania z informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia 15 października 2014 r. pokrywa się z uzasadnieniem
przedstawionym w dniu 16 września 2014 r. W konsekwencji, zdaniem Wykonawcy Innergo,
Zamawiający naruszył przepis art. 186 ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie
wykonania czynności w Postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w poprzednim
odwołaniu, tj. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, także w zakresie decyzji odnoszącej się do
podstawy odrzucenia dotyczącej oprogramowania do wirtualizacji, oraz wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podkreślił, że utożsamianie przez Zamawiającego sformułowania
„zmiana sposobu licencjonowania” z „dokupieniem kolejnej licencji” jest sprzeczne z literalnym
brzmieniem wymogu zawartego w SIWZ, oceną Zamawiającego dokonaną przy weryfikacji
zgodności oprogramowania VMware vSphere 5 Standard (drugiego z komponentów
oprogramowania do wirtualizacji) z wymogiem dotyczącym zmiany sposobu licencjonowania
oraz z praktyką innych zamawiających, potwierdzającą literalne brzmienie wymogu.
Zaznaczył, że definicja „zmiany sposobu licencjonowania” przedstawiona przez
Zamawiającego nie ma jakiegokolwiek odzwierciedlenia w treści SIWZ, jak również jest
sprzeczna z wykładnią językową znaczenia słów „sposób” i „rozbudowa”.
Odwołujący wyjaśnił następnie, że oprogramowanie do wirtualizacji zaoferowane przez
wszystkich wykonawców składa się z dwóch komponentów, tj. VMware vSphere 5 Standard
oraz VMware vCenter Server 5 (Foundation lub Standard), przy czym wymóg braku
konieczności zmiany sposobu licencjonowania na który powołuje się Zamawiający dotyczy
całości oprogramowania, czyli obu komponentów. VMware vSphere 5 Standard jest
licencjonowane per procesor, co potwierdził m.in. Arrow w oświadczeniu przedłożonym przez
wykonawcę Sygnity podczas rozprawy w sprawie o sygn. akt KIO 1981/14. Zatem jeżeli
Zamawiający będzie rozbudowywał system wirtualizacji o kolejne serwery, to zaistnieje
bezwzględna konieczność dokupienia licencji dotyczącej oprogramowania VMware vSphere
5. Skoro na jeden procesor przypada jedna licencja, to logiczne jest stwierdzenie,że zwiększając ilość serwerów (w ramach których działają procesory) zajdzie konieczność
dokupienia (zwiększenia liczby) licencji VMware vSphere 5. Wykonawca Innergo ocenił,że wewnętrznie sprzeczne jest stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym VMware vCenter
Server 5 Foundation nie spełnia wymagań SIWZ, gdyż zakłada konieczność dokupienia
dodatkowych licencji, przy jednoczesnym uznaniu oprogramowania VMware vSphere 5 za
zgodne z treścią SIWZ, mimo iż w razie rozbudowy systemu wirtualizacji Zamawiający i tak
będzie zobowiązany do dokupienia dodatkowych licencji przy zaoferowaniu tego
oprogramowania.
Proponowany przez Zamawiającego sposób rozumienia wyrażenia „zmiana sposobu
licencjonowania” nie znajduje potwierdzenia także w praktyce. W innych postępowaniach
o udzielanie zamówień publicznych Zamawiający wyraźnie oddzielali bowiem pojęcie
„dokupienia nowych licencji” od „zmiany sposobu licencjonowania”, co potwierdza, iż ich
utożsamianie na gruncie niniejszej sprawy jest błędem.
Odwołujący podkreślił, że wbrew temu, co twierdzi Zamawiający, w żadnym miejscu
wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2008/14 Izba nie wskazała, iż oprogramowanie VMware
vCenter Server 5 w edycji Foundation jest niezgodne z treścią SIWZ. Co więcej, postępowanie
dowodowe także tego nie wykazało. Zamawiający błędnie założył, że oprogramowanie
vCenter Server 5 występuje jedynie w dwóch edycjach, gdyż oprócz edycji Foundation oraz
Standard istnieje również edycja Essentials, co potwierdza oświadczenie Arrow. Biorąc pod
uwagę, że ww. orzeczenie mówi o dwóch wersjach „zasad licencjonowania”, to należy
stwierdzić, że chodzi o modele licencjonowania per-instancja (dla edycji Standard
i Foundation) oraz per-pakiet (dla edycji Essentials), które zostały wskazane w oświadczeniu
Arrow. Wyrok Izby, na który powołuje się Zamawiający potwierdza zatem jedynie, że model
licencjonowania per-pakiet (edycja Essentials) jest niezgodny z treścią SIWZ (co również jest
zgodne z oświadczeniem Arrow). Tym samym, błędna interpretacja wyroku Izby oraz brak
rzetelnych informacji o dostępnych edycjach oprogramowania dla vCenter Server 5 stały się
podstawą wadliwej decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej
z treścią SIWZ, podczas gdy oferowane przez Odwołującego rozwiązanie spełnia wszelkie
wymagania Zamawiającego.
Wykonawca
Innergo
wyjaśnił,że
istnieją
dwa
sposoby
licencjonowania
oprogramowania VMware – per-instancja (dla każdej lokalizacji – grupy serwerów), w zakresie
wersji Standard i Foundation oraz per-pakiet
,
w zakresie wersji Essentials.
Nie może zatem
budzić wątpliwości, że zmianą sposobu licencjonowania w przypadku oprogramowania
VMware vCenter Server byłoby przejście z modelu licencjonowania per-pakiet na
per-instancja, tj. z edycji Essentials na Foundation lub Standard. Dopiero wówczas nastąpiłaby
zmiana sposobu licencjonowania, która jest niedopuszczalna w świetle postanowień SIWZ.
Odwołujący podał, że zgodnie z oświadczeniem Arrow edycje Standard i Foundation
umożliwiają rozbudowę bez zmiany sposobu licencjonowania, a jedynie edycja vCenter Server
5 Essentials nie spełnia przedmiotowego wymogu.
Wykonawca Innergo stwierdził również, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
zwiększenie ilości licencji nie oznacza zmiany sposobu licencjonowania. W przypadku
dokupienia licencji, czy to dla wersji Standard czy Foundation, sposób licencjonowania
pozostaje niezmienny (per-instancja). Fakt, iż oprogramowanie w edycji Foundation zarządza
3 serwerami (hostami) fizycznymi nie oznacza, że system nie może być rozbudowany.
Skoro Zamawiający twierdzi, że edycja Standard (posiadająca taki sam sposób
licencjonowania, jak edycja Foundation), spełnia wymagania SIWZ, a Zamawiający odrzuca
ofertę, w której zaoferowano rozwiązanie opierające się o oprogramowanie VMware vCenter
Server 5 Foundation to bezsprzecznie należy uznać, że naruszona została przez
Zamawiającego zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W zakresie obaw Zamawiającego, że skutkiem przyjęcia oprogramowania w edycji
Foundation może być nieefektywne wykorzystanie środków publicznych przeznaczonych na
realizację zadania Wykonawca Innergo wyjaśnił, że nieefektywne wydatkowanie w rozumieniu
przepisu art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych
(Dz.U.2013.885 j.t. ze zm.) ma miejsce wówczas, gdy Zamawiający dokonuje zakupu
droższego oprogramowania umożliwiającego obsługę
tysiąca serwerów w lokalizacji
(przy obecnym założeniu 3 serwerów w lokalizacji) w sytuacji, gdy nie potrafi określić,
czy w ogóle rozbudowa będzie miała miejsce, a jeśli tak, to w jakiej skali. Podkreślił, że to
właśnie zakupienie oprogramowania VMware vCener Server w edycji Foundation,
które umożliwia rozbudowę systemu, a obsługuje mniejszą ilość serwerów i jest znacznie
tańsze, pozwoli na bardziej przemyślane, efektywne, a w konsekwencji, oszczędne
wydatkowanieśrodków
publicznych.
Rozwiązanie
to
umożliwia
racjonalną,
stopniową rozbudowę poprzez dokupowanie kolejnych licencji, adekwatnie do wielkości
rozbudowy (jeśli takowa będzie przeprowadzona). W edycji Standard Zamawiający nie ma
możliwości wyboru i jest zmuszony zakupić licencję parokrotnie droższą, z góry zakładającą
możliwą do objęcia ilość serwerów, w sytuacji, gdy tak duża infrastruktura może nigdy nie
powstać. Jednocześnie należy wskazać, iż zakup nowych licencji nie spowoduje ani
dwukrotnej zapłaty za ten sam zakup, ani też braku wykorzystania już zakupionych wcześniej
licencji, gdyż w przypadku rozbudowy mamy do czynienia z dokupieniem kolejnych licencji,
a nie zastąpieniem dotychczasowych licencji przez nowe.
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. W świetle wykładni literalnej (językowej), postanowienie OPZ
„możliwość rozbudowy bez zmiany sposobu licencjonowania” jest jasne i nie powinno budzić
wątpliwości interpretacyjnych. Nie sposób wywodzić na etapie badania i oceny ofert, że wynika
z niego zakaz zwiększenia ilości licencji, a tym bardziej twierdzić, że wniosek taki jest logiczny.
W ocenie Wykonawcy Innegro tylko dodanie wprost zastrzeżenia o niedopuszczeniu
możliwości zaoferowania przez wykonawcę rozwiązania przewidującego konieczność
dokupienia licencji, uprawniałoby Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy
proponującego rozwiązanie VMware vCenter Server 5 w edycji Foundation. Natomiast brak
sformułowania takiego zakazu nie uprawnia Zamawiającego do nadawania przedmiotowemu
postanowieniu S!WZ znaczenia całkowicie dowolnego. Co istotne, jeśli Zamawiający planuje
rozbudowę infrastruktury w systemie m.in. w zakresie zwiększania ilości serwerów
w platformie wirtualizacyjnej (§ 8 ust. 15 wzoru umowy) – przez co można rozumieć,
iż przewiduje również możliwość ich dokupienia – to niezasadne jest twierdzenie, że nie może
dokupić do nich licencji.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienia zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Pidikom sp. z o.o. sp.k.
z siedzibą w Warszawie (02-981), przy ul. Augustówka 11G/5, Kapsch sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (02-822), przy ul. Poleczki 35 (dalej: „Konsorcjum Pidikom”) oraz Wykonawca
Matic wnosząc o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony podtrzymały argumentację zawartą w złożonych pismach
procesowych.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści wydruku
ogłoszenia o zamówieniu na zakup nowych licencji systemu Eskulap oraz zmianę sposobu
licencjonowania posiadanych modułów systemu Eskulap w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez SP ZOZ Szpital Wojewódzki w Poznaniu na
okoliczność rozróżniania przez zamawiających pojęć „zakupu nowych licencji” i „zmiany
sposobu licencjonowania”, oświadczeń Arrow z dnia 6 listopada 2014 r. (3 sztuki),
na okoliczność: liczby edycji (wersji) i sposobów licencjonowania oprogramowania VMware
vCenter Server 5, możliwości rozbudowy systemu wirtualizacji bez konieczności zmiany
sposobu licencjonowania, zarówno przy wykorzystaniu oprogramowania VMware vCenter
Server 5 w wersji Standard i Foundation oraz możliwości rozbudowy oprogramowania VMware
vCenter Server 5 Foundation do edycji Standard bez konieczności ponoszenia dodatkowych
kosztów z tego tytułu, a nadto z treści wyciągu z zasad licencjonowania produktów VMware
(wraz z tłumaczeniem na język polski) na okoliczność liczby edycji oprogramowania vCenter
Server.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści
przygotowanego przez niego schematu graficznego na okoliczność różnic w sposobach
licencjonowania oprogramowania VMware w wersji Standard i Foundation.
Wykonawca Matic wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści
oświadczenia Avnet sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-134), przy ul. 1 sierpnia 6A
(dalej: „Avnet”) – autoryzowanego dystrybutora rozwiązań VMware, na okoliczność liczby
edycji oprogramowania vCenter Server 5, oraz że dokupienie dodatkowych licencji na
oprogramowanie VMware vCenter Server 5 Foundation lub ulepszenie tej edycji do wersji
Standard stanowić będzie zmianę sposobu licencjonowania zakazaną postanowieniami SIWZ.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i uczestników postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie oraz piśmie procesowym Odwołującego, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Konsorcjum Pidikom oraz Wykonawcę Matic
(dalej również „Przystępujący”) przesłanek określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp,
dopuściła ww. do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących po
stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Izba ustaliła, że nie były sporne między stronami relewantne dla rozstrzygnięcia sprawy
elementy stanu faktycznego, które przedstawione zostały zarówno w odwołaniu,
jak i odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym Odwołującego z dnia 7 listopada 2014
r. Osią sporu była natomiast interpretacja zakresu obowiązków Zamawiającego wynikających
z uwzględnienia w całości zarzutów odwołania (por. przepis art. 186 ust. 2 zd. drugie Pzp),
jak również rozumienie postanowień SIWZ odnoszących się do wymogu zapewnienia przez
oprogramowanie wirtualizacyjne możliwości rozbudowy dostarczonego systemu bez
konieczności zmiany sposobu licencjonowania.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się,
w konsekwencji czego podlegało ono oddaleniu.
W zakresie naruszenia przepisu art. 186 ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Izba
wskazuje, że nie można zgodzić się z twierdzeniem odwołania, jakoby zamawiający w wyniku
uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych przez wykonawcę zobligowany był do
bezrefleksyjnego uczynienia zadość wszystkim żądaniom zawartym w treści odwołania.
Trzeba mieć bowiem na względzie, że zamawiający – zarówno podejmując czynności na
skutek uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, jak i w normalnym toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego – winien działać zgodnie z nadrzędnym celem
prowadzonej przez siebie procedury, którym jest wybór najkorzystniejszej oferty
z poszanowaniem przepisów Pzp. Podstawą takiego zapatrywania jest chociażby art. 7 ust. 3
Pzp, zgodnie z którym zamówienie publiczne może być udzielone wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami Pzp. Nawet w przypadku uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania czynności podejmowane przez zamawiającego w jego następstwie nie mogą,
w ocenie Izby, prowadzić do skutków sprzecznych z przepisami Pzp, przykładowo do wyboru
oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ, co notabene miałoby miejsce w przedmiotowej
sprawie. Przeciwne zapatrywanie prowadziłoby do wniosku, że ad casum rola Zamawiającego
sprowadzać miałaby się do unieważnienia pierwszej czynności odrzucenia oferty Wykonawcy
Innergo, a następnie do jej wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu,
nawet z pominięciem zawartego w uprzednim odwołaniu żądania dokonania ponownego
badania i oceny ofert.
Co więcej, mając na względzie niekwestionowany przez Odwołującego fakt,że Zamawiający unieważnił podjęte uprzednio czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia
oferty Wykonawcy Innergo, a nadto powtórzył pierwszą z wymienionych czynności,
to podstawą omawianego zarzutu było de facto niedokonanie przez Zamawiającego wyboru
oferty Odwołującego. Okoliczność ta nie może jednak stanowić wystarczającej podstawy do
zarzucania
Zamawiającemu
naruszenia
wskazanych
powyżej
przepisów
Pzp.
W szczególności naruszenie przepisu art. 186 ust. 2 Pzp nie przesądza per se o uwzględnieniu
kolejnego odwołania wykonawcy, wniesionego od niewykonanej zgodnie z jego intencją
czynności,
lecz
o
merytorycznym
rozpoznaniuśrodka
ochrony
prawnej.
Niewykonanie wszystkich żądań zawartych w uwzględnionym odwołaniu odnosi bowiem ten
skutek, że zamawiający musi liczyć się z ewentualnością zaskarżenia czynności podjętych
wbrew zobowiązaniu wynikającemu z uwzględnienia zarzutów odwołania, co z kolei skutkować
będzie wydłużeniem czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W takiej sytuacji wykonawca, którego odwołanie zostało pierwotnie uwzględnione jest
legitymowany do ponownego skorzystania ze środka ochrony prawnej, inicjującego
postępowanie odwoławcze mające na celu – jak wspomniano –weryfikację zgodności z Pzp
tych czynności zamawiającego, które stoją w sprzeczności z żądaniami zawartymi w uprzednio
uwzględnionym
odwołaniu.
Interpretacja
taka
podyktowana
jest
okolicznością,że obowiązujące przepisy Pzp nie przewidują obowiązku badania przez Izbę zgodności
czynności polegającej na uwzględnieniu zarzutów odwołania z materialnymi przepisami Pzp.
Przeciwnie – art. 186 ust. 2-3 Pzp statuuje wyłącznie skutek w postaci umorzenia
postępowania
odwoławczego
bez
merytorycznego
rozpoznawania
zasadności
sformułowanych w uwzględnionym odwołaniu zarzutów, czy też wspomnianej powyżej
zgodności tej czynności zamawiającego z regulacjami Pzp. Jeżeli nawet okaże się, że
powtórzone przez zamawiającego czynności, choć nie odpowiadają żądaniu odwołującego z
uwzględnionego odwołania, były prawidłowe, odwołanie, w którym sformułowano zarzut
naruszenia przepisu art. 186 ust. 2 Pzp podlega oddaleniu, jako pozbawione merytorycznego
uzasadnienia.
W konsekwencji ocenie Izby w tym postępowaniu odwoławczym poddane zostały
przyczyny ponownego odrzucenia oferty Odwołującego, nie zaś sam fakt niewykonania
w całości żądań poprzednio uwzględnionego odwołania.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp w wyniku nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność
jej treści z treścią SIWZ, w zakresie zaoferowania oprogramowania do wirtualizacji
uniemożliwiającego rozbudowę systemu bez zmiany sposobu licencjonowania Izba wskazuje,że w toku rozprawy strony i Przystępujący toczyły niemający pierwszoplanowego znaczenia
dla rozstrzygnięcia o tej kwestii spór odnoszący się do liczby dostępnych wersji
oprogramowania VMware vCenter Server 5. Odwołujący przedstawił bowiem argumentację
i dowody (vide pierwsze ze złożonych na rozprawie oświadczeń Arrow z dnia 6 listopada
2014 r. oraz wyciąg z zasad licencjonowania produktów VMware) mające niejako sprostować
stanowisko Izby zawarte w uzasadnieniu orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 1981/14 i KIO
2008/14, na którym to oparł się Zamawiający dokonując zaskarżonej przez
Wykonawcę Innergo czynności względem jego oferty.
Jedynie na marginesie, w odniesieniu do dostępnych na rynku wersji oprogramowania
VMware vCenter Server 5, zasygnalizować należy w tym miejscu sprzeczność wniosków
płynących z materiału dowodowego prezentowanego przez strony. Wspomniane dowody
zawnioskowane przez Odwołującego mówią o trzech wersjach (edycjach) oprogramowania
(Standard, Foundation i Essentials), podczas gdy oświadczenie Avnet (drugiego, obok Arrow,
oficjalnego dystrybutora VMware w Polsce) z dnia 29 października 2014 r. złożone przez
Przystępującego i informacje ze strony internetowej VMware, w połączeniu z oświadczeniem
Arrow z dnia 8 października 2014 r., którymi posłużył się w postępowaniu odwoławczym
Zamawiający – wyłącznie o dwóch (Standard i Foundation). Podważa to, w ocenie Izby,
wiarygodność wnioskowanych dowodów.
Niezależnie od powyższego skład orzekający doszedł jednak do przekonania, że to nie
wyjaśnienie, która z wersji ww. oprogramowania nie spełnia wymagań SIWZ, a ustalenie,
czy spełnia je wersja zaoferowana przez Odwołującego (VMware vCenter Server 5 Foundation
– patrz formularz ofertowy Wykonawcy Innergo sporządzony według wzoru stanowiącego
załącznik nr 7 do SIWZ) stanowić może podstawę rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie.
Niekwestionowanym wymaganiem Zamawiającego było, aby dostarczony przez
wykonawcę system wirtualizacji zapewniał możliwość rozbudowy bez zmiany sposobu
licencjonowania zastosowanego oprogramowania wirtualizacyjnego (pkt I, ppkt 1, tiret trzeci
OPZ). W powyższym kontekście, w zakresie pojęcia rozbudowy, należy zwrócić uwagę na
okoliczność, że zgodnie z § 8 ust. 15 wzoru umowy mogła ona polegać m.in. na zwiększeniu
liczby serwerów składających się na wspomniany system. Mając dodatkowo na względzie fakt,że
wersje
zaoferowanego
oprogramowania
(VMware
vCenter
Server
5
–
Standard i Foundation) różniły się liczbą serwerów objętych jedną licencją, co wynikało nie
tylko z treści oświadczenia Arrow z dnia 8 października 2014 r., ale zostało również przyznane
przez Wykonawcę Innergo (np. str. 6 – pkt IV, ppkt 5, lit. d pisma procesowego z dnia
7 listopada 2014 r.), Izba doszła do wniosku, że pod pojęciem sposobu licencjonowania
mieszczą się nie tylko modele instalacji wskazane we wzmiankowanym powyżej oświadczeniu
Arrow z dnia 6 listopada 2014 r. (per-instancja, per-pakiet), ale również maksymalna liczba
serwerów objętych jedną licencją. W tym sensie także zwiększenie liczby posiadanych licencji,
towarzyszące rozbudowie systemu polegającej na dodaniu kolejnych serwerów, uznane musi
być za zmianę sposobu licencjonowania produktu. Inaczej byłoby w sytuacji, w której
wspomniane sposoby licencjonowania nie dotykałyby w ogóle kwestii maksymalnej liczby
serwerów, jakie mogą być objęte jedną licencją – w takim wypadku dokupienie następnej
licencji obejmującej kolejne serwery, o które rozbudowywany miałby zostać system,
nie mogłoby być poczytywane za zmianę sposobu licencjonowania.
Innymi słowy, w ocenie Izby, kwestia liczby serwerów objętych jedną licencją była
immanentnie związana ze sposobem licencjonowania produktu (stanowiła o sposobie
licencjonowania produktu stanowiącego przedmiot zamówienia). Postanowienia SIWZ
wskazują, że intencją Zamawiającego było, aby wykonawcy zaoferowali oprogramowanie do
wirtualizacji (VMware vCenter Server 5) objęte taką licencją, która od początku umożliwiałaby
jakąkolwiek rozbudowę systemu wirtualizacji realizowaną w drodze dołączania do niego
nowych serwerów, bez konieczności dokupowania kolejnych licencji, czy ulepszania jednej
edycji licencji do drugiej (tj. wersji Foundation do wersji Standard, na którą to możliwość
wskazywał Wykonawca Innergo, odwołując się do kolejnego, złożonego na rozprawie,
oświadczenia Arrow z dnia 6 listopada 2014 r.), co również, w ocenie Izby, jest formą ingerencji
w sposób licencjonowania. Nie mogło przy tym stanowić argumentu przemawiającego za
stanowiskiem Odwołującego wskazywanie obecnie, że Zamawiający nie określił skali
planowanej rozbudowy systemu, ponieważ odnoszące się do niej postanowienia SIWZ nie
były przedmiotem wnoszonych w toku Postępowania środków ochrony prawnej. Fakt,że Zamawiający nie doprecyzował w tym zakresie swoich zamierzeń nie ma bowiem
znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy, a wspomniany brak skutkować może dla
Zamawiającego negatywnymi konsekwencjami dopiero na etapie realizacji umowy, w sytuacji
w której chciałby rozbudować system powyżej maksymalnej liczby serwerów objętych jedną
licencją, tj. powyżej 1000 szt., ponieważ taką liczbę serwerów obejmuje oprogramowanie
VMware vCenter Server 5 Standard.
Reasumując powyższe należało stwierdzić, że produkt zaoferowany przez
Odwołującego (VMware vCenter Server 5 Foundation) umożliwia wprawdzie rozbudowę
systemu o kolejne serwery (w tym zakresie kolejne z oświadczeń Arrow z dnia 6 listopada
2014 r. złożone przez Wykonawcę Innergo na rozprawie uznane zostało za wiarygodne),
jednak nie bez ingerencji w samą licencję (ulepszenie jednej wersji do drugiej) lub dokupienia
kolejnych licencji, co – wobec faktu związania rodzaju licencji z ilością objętych nią serwerów
(3 w wersji Foundation i 1000 w wersji Standard) – uznać należało za naruszające zakaz
zmiany sposobu licencjonowania przy rozbudowie systemu.
Izba nie podzieliła również argumentacji Odwołującego dotyczącej braku konsekwencji
Zamawiającego w odniesieniu do oceny możliwości rozbudowy systemu wirtualizacji
w kontekście drugiego z komponentów oprogramowania do wirtualizacji – VMware vSphere
Standard, ponieważ zaoferowanie tego oprogramowania nie leżało u podstaw odrzucenia
oferty Wykonawcy Innergo. Co więcej, Odwołujący – poza odwołaniem się do dokumentu
złożonego w innym postępowaniu odwoławczym przez innego wykonawcę – nie przedstawił
dowodów (przykładowo w postaci oświadczenia Arrow, którego to dokumentami posługiwał
się w toku postępowania odwoławczego) na istnienie określonych ograniczeń licencyjnych
tego oprogramowania, które będą wymuszały na Zamawiającym zwiększanie ilości licencji
także na nie. Przypomnieć należy, że postępowanie dowodowe prowadzone jest przez Izbę
z poszanowaniem zasady bezpośredniości, co oznacza, że odbywa się ono przed składem
orzekającym rozpoznającym daną sprawę, a zatem odwoływanie się do wyników
postępowania dowodowego w innej sprawie nie może mieć miejsca. Na marginesie Izba
wskazuje, że z powyższej przyczyny, a także z uwagi na brak związania Izby rozstrzygnięciami
wydanymi na gruncie innych postępowań odwoławczych, nie została wzięta pod uwagę
argumentacja Zamawiającego odnosząca się do uzasadnienia wyroku Izby z dnia
15 października 2014 r., wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1981/14 i KIO 2008/14 i ustaleń
poczynionych w toku przeprowadzonego wówczas postępowania dowodowego.
Nie było również uzasadnione odwoływanie się przez Wykonawcę Innergo do praktyk
innych zamawiających na gruncie prowadzonych postępowań o udzielanie zamówień
publicznych oraz przyjmowanego przez nich sposobu definiowania pojęć „dokupienia nowych
licencji” i „zmiany sposobu licencjonowania”, na dowód czego przedstawiono ogłoszenie
o zamówieniu w przetargu prowadzonym przez SP ZOZ Szpital Wojewódzki w Poznaniu.
Zamówienia z rynku informatycznego, ze względu na znaczny postęp technologiczny w tej
branży i ogólny wysoki stopień skomplikowania oferowanych na tym rynku rozwiązań,
cechuje dalece idący indywidualizm towarzyszący opisywaniu potrzeb instytucji
zamawiających. Wobec tego brak jest nie tylko uniwersalnego schematu konstruowania
opisów przedmiotu zamówienia, ale również definiowania wykorzystywanych do tego pojęć,
które łącznie można byłoby określić mianem zbioru dobrych praktyk. Nie można również
zapominać o tym, że każdy zamawiający, będąc gospodarzem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, winien samodzielnie, z uwzględnieniem własnych uzasadnionych
potrzeb i oczekiwań, przygotowywać dokumentację przetargową (a w szczególności jeden z jej
najistotniejszych elementów, jakim jest opis przedmiotu zamówienia), mając na uwadze nie tożeby przyjęte na jej gruncie definicje określonych pojęć odpowiadały ich znaczeniom
nadawanym przez innych zamawiających w prowadzonych przez nich postępowaniach
o udzielanie zamówień publicznych, ale to, aby pojęcia definiowane były w sposób jednolity
i zrozumiały. Podkreślenia wymaga również, że na gruncie Pzp nie ma normatywnego
obowiązku ujednolicania przez zamawiających opisów przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji, obowiązkiem każdego wykonawcy jest całościowa interpretacja
postanowień konkretnej SIWZ, nie zaś egzegeza poszczególnych, wyrwanych z jej kontekstu
treści. To właśnie znaczenia nadane określonym pojęciom przez Zamawiającego, nie zaś
odnosząca się do sposobów licencjonowania oprogramowania VMware vCenter Server 5
nomenklatura stosowania przez jego dystrybutora (Arrow), czy wreszcie znaczenia pojęć
nadawane przez innych zamawiających przesądzają o prawidłowości odczytania intencji
wynikających z treści SIWZ. Ergo dowód z treści ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego
zupełnie innego rodzaju oprogramowania, którego sposoby licencjonowania mogą być
całkowicie odmienne, nie mógł zostać uznany za wiarygodny i stanowić podstawy
obowiązującej w Postępowaniu wykładni pojęć „dokupienia nowych licencji” i „zmiany sposobu
licencjonowania”.
Podsumowując – zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie potwierdził się.
Oddalenie omówionych powyżej zarzutów powoduje, że nie mógł również odnieść
skutku zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
którego Odwołujący upatrywał w naruszeniu art. 186 ust. 2 i 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Izba nie
dopatrzyła się w działaniu Zamawiającego przejawów postępowania wbrew zasadom uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, nie stwierdziła również udzielenia
zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Innergo Systems sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (03-310), przy ul. Odrowąża 15 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
Innergo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (03-310), przy ul. Odrowąża 15
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – Innergo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(03-310), przy ul. Odrowąża 15 na rzecz Zamawiającego – Skarbu Państwa –
Ministerstwa Finansów reprezentowanego przez Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu,
ul. Hercena 11, 50-950 Wrocław kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt KIO 2225/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Ministerstwo Finansów reprezentowane przez
Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu, ul. Hercena 11, 50-950 Wrocław, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa wraz
z wdrożeniem systemu wirtualizacji, backupu i platformy sprzętowej dla systemów
realizowanych w ramach programu e-Cło” (nr postępowania: 450000-ILGW-253-34/14),
zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 16 lipca 2014 r., pod nr 2014/S 134-240315.
W dniu 15 października 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w Postępowaniu m.in. o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę
Matic sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-486), przy ul. Puławskiej 300A (dalej: „Wykonawca
Matic”) oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Innergo Systems sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (03-310), przy ul. Odrowąża 15 (dalej: „Wykonawca Innergo” lub
„Odwołujący”)
Wskazana powyżej czynność zaskarżona została odwołaniem wniesionymi do
Prezesa Izby w dniu 24 października 2014 r., w którym zarzucono Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 186 ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykonania,
powtórzenia i unieważnienia czynności w Postępowaniu zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu Wykonawcy Innergo z dnia 26 września 2014 r., mimo iż
Zamawiający uwzględnił przedmiotowe odwołanie w całości, a w konsekwencji
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy jego oferta jest zgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”),
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego,
w sytuacji gdy jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ,
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu
na naruszenie ww. przepisów.
W świetle powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego,
2. dokonania powtórnej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, że jest
wykonawcą, który złożył ofertę w Postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych powyżej przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego
nie zostałaby odrzucona i miałby on możliwość uzyskania zamówienia (cena oferty
Odwołującego jest ceną niższą, od ceny oferty uznanej przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą). Tym samym, wskutek niezgodnych z Pzp działań Zamawiającego,
Odwołujący poniósł szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Tytułem wstępu Wykonawca Innergo wyjaśnił, że w dniu 16 września 2014 r.
Zamawiający poinformował go o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz przesłał uzasadnienie
odrzucenia jego oferty. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że jest ona
niezgodna z treścią SIWZ, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający poinformował m.in., że oferowana przez Odwołującego wersja oprogramowania
do wirtualizacji (vCenter Server 5 Foundation for vSphere) nie umożliwia rozbudowyśrodowiska wirtualnego bez konieczności zmiany sposobu licencjonowania. Wobec
powyższego Wykonawca Innergo, w dniu 26 września 2014 r., wniósł odwołanie, którego
zarzuty Zamawiający uwzględnił w całości w dniu 7 października 2014 r.Żaden z wykonawców, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu, co spowodowało umorzenie
postępowania odwoławczego postanowieniem z dnia 10 października 2014 r. (sygn. akt KIO
2001/14).
W dniu 15 października 2014 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Wykonawcę Matic. Wraz z tą informacją
Zamawiający przesłał uzasadnienie odrzucenia oferty Wykonawcy Innergo, którego podstawa
faktyczna, jak i prawna pokrywa się z uzasadnieniem odrzucenia oferty z dnia 16 września
2014 r.
Na uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp Odwołujący w pierwszeństwie przytoczył brzmienie przepisu art. 186 ust.
2 Pzp stwierdzając, że nie pozostawia on wątpliwości co do obowiązku Zamawiającego
dokonania czynności zgodnie z żądaniem wykonawcy zawartym w uwzględnionym odwołaniu.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien wykonać czynności w Postępowaniu zgodnie
z żądaniem zawartym w jego odwołaniu, tj. unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnić czynność odrzucenia jego oferty, poprawić jej treść oraz
dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego
oznacza, iż Zamawiający przyznał rację Odwołującemu i potwierdził, że odrzucając jego ofertę
naruszył przepisy Pzp. Jednocześnie żaden z konkurentów Odwołującego nie skorzystał
z prawa do wniesienia sprzeciwu, a co za tym idzie także oni uznali, że odwołanie z dnia
26 września 2014 r. jest w pełni uzasadnione. Zdaniem Wykonawcy Innergo konstrukcja
prawna umożlwiająca uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego została przyjęta przez
ustawodawcę ze względu na to, że uwzględnienie wszystkich zarzutów wykonawcy,
który skorzystał ze środków ochrony prawnej miało zabezpieczać dostatecznie jego interes
poprzez całkowite uczynienie zadość stawianym żądaniom.
Odwołujący podał, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty z dnia
15 października 2014 r. stwierdził, że od wykonawcy „[…]wymagał między innymi
zaoferowania oprogramowania do wirtualizacji umożliwiającego rozbudowę bez konieczności
zmiany sposobu licencjonowania[…]”. Zamawiający powołał się również na ustne motywy
rozstrzygnięcia Izby dotyczące oddalenia odwołania wykonawcy IT.expert sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (02-486), przy Al. Jerozolimskich 176 (dalej „Wykonawca IT.expert”),
zgodnie z którymi „[…]oprogramowaniem niespełniającym wymagań Zamawiającego w SIWZ
co do możliwości rozbudowy, a w szczególności poprzez rozbudowę skutkującą zwiększeniem
liczby serwerów powyżej trzech, jest oprogramowanie VMware vCenter Sewer 5
Foundation[…]”. Wykonawca Innergo zaznaczył, że wbrew temu, co twierdzi Zamawiający nie
zaistniały żadne okoliczności, które spowodowałyby konieczność zmiany oceny prawnej
sytuacji. Skoro Zamawiający w dniu 7 października 2014 r. uznał, że treść jego oferty jest
jednak zgodna z SIWZ w zakresie zaoferowania przez Wykonawcę Innergo oprogramowania
VMware vCenter Server 5 Foundation, to nie może on w dniu 15 października 2014 r. odrzucać
oferty wskazując tą samą podstawę, co w pierwszym, skutecznie zakwestionowanym wyborze.
Bezzasadne jest zatem twierdzenie na obecnym etapie Postępowania, iż rozwiązanie
zaoferowane przez Odwołującego uniemożliwia dokonanie rozbudowy bez zmiany sposobu
licencjonowania, skoro Zamawiający uwzględniając wniesione uprzednio odwołanie, w którym
jeden z zarzutów dotyczył przedmiotowej kwestii, potwierdził zgodność oferty
Wykonawcy Innergo z SIWZ.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wskazał, jakoby podstawą jego decyzji było
rozstrzygnięcie KIO zapadłe w sprawie o sygn. akt KIO 2008/14, dotyczące rozpoznania
odwołania wniesionego przez Wykonawcę IT.expert. Oferta wspomnianego wykonawcy
została odrzucona z powodu niezgodności z treścią SIWZ w zakresie:
1.
niezgodności zaoferowanych macierzy z wymaganiem pkt 8 tabeli 4 wymagań dla
macierzy zawartej w załączniku nr 1 do SIWZ,
2.
utylizacji jednego portu USB przełącznika 10GbE przez zaoferowanie wymaganej
przez SIWZ pamięci Flash,
3.
braku określenia numeru wersji zaoferowanego oprogramowania VMware vCenter
Server 5.
Podstawą odrzucenia oferty Wykonawcy IT.expert nie była niezgodność jej treści z SIWZ
wynikająca z zaoferowania oprogramowania VMware vCenter Server 5 Foundation,
a wyłącznie to, że ww. nie wskazał w ofercie, co tak naprawdę oferuje.
Wykonawca Innegro wskazał, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba jest związana
zarzutami wskazanymi w odwołaniu, a co za tym idzie, skoro podstawą odrzucenia oferty
Wykonawcy IT.expert nie było zaoferowanie oprogramowania VMware vCenter Server 5
Foundation (tak jak miało to miejsce w przypadku oferty Odwołującego), to zarówno odwołanie
Wykonawcy IT.expert, a tym bardziej wyrok KIO, nie rozstrzygał kwestii, czy oprogramowanie
VMware vCenter Server 5 Foundation spełnia wymagania SIWZ, czy też nie.
Odwołujący podkreślił, że w żadnym miejscu pisemnego uzasadnienia wyroku Izby z dnia
15 października 2014 r., wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1981/14 i 2008/14,
nie
wskazano,że
oprogramowanie
VMware
vCenter
Server
5
Foundation
(czyli oprogramowanie zaoferowane przez Wykonawcę Innergo) nie spełnia wymagań SIWZ.
Nie sposób zatem zgodzić się z argumentacją Zamawiającego, że z ustnych motywów
rozstrzygnięcia dotyczących zasadności odrzucenia jednego z wykonawców, który złożył
ofertę w Postępowaniu można – niejako przez analogię – tworzyć podstawę odrzucenia oferty
Odwołującego.
Niezależnie od powyższego Wykonawca Innergo zasygnalizował, że zaoferował
Zamawiającemu rozwiązanie, które spełnia wszelkie jego oczekiwania, w szczególności
umożliwia rozbudowę środowiska wirtualnego bez konieczności zmiany sposobu
licencjonowania. Nie zaktualizowała się zatem przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podał, że wszyscy wykonawcy, w tym również ten, którego
oferta została wybrana, zaoferowali Zamawiającemu taki sam produkt, jak to uczynił
Odwołujący, tj. VMware, tyle że w różnych wersjach: Standard, Foundation, Essential Kit Plus.
W każdej z ww. wersji oprogramowania VMware sposób licencjonowania jest identyczny
(w szczególności tożsamość sposobu licencjonowania w zakresie wersji Standard
i Foundation została potwierdzona w oświadczeniu autoryzowanego dystrybutora
oprogramowania – Arrow ECS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-255), przy ul.
Krakowiaków 32, zwanego dalej: „Arrow”, na które w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego powołuje się Zamawiający). W postanowieniach OPZ (załącznik nr 1 do
SIWZ) wskazano, że na obecnym etapie Zamawiający wymaga zapewnienia, że wykonawca
dostarczy i uruchomi system wirtualizacji w 17 lokalizacjach Izb Celnych składający się z 3
serwerów w klastrze HA (pkt 1.1, tiret 1 OPZ). Zamawiający w żadnym miejscu w SIWZ nie
wskazał co rozumie poprzez rozbudowę środowiska wirtualizacyjnego. Ponadto, zgodnie z pkt
1.1 akapit pierwszy OPZ „[…]Każdy SW (System Wirtualizacji) musi składać się ze sprzętu
obejmującego trzy fizyczne serwery, na których Wykonawca zainstaluje oprogramowanie
systemu wirtualnego pełniące rolę hypervisora, które również jest przedmiotem niniejszego
zamówienia.[…]”. W dalszej części pkt 1.1 OPZ Zamawiający stwierdził, że dostarczony przez
wykonawcę system wirtualizacji musi umożliwiać jego rozbudowę bez konieczności zmiany
sposobu licencjonowania zastosowanego oprogramowania wirtualizacyjnego. W § 8 ust. 15
wzoru umowy (załącznik nr 9 do SIWZ) Zamawiający wskazał jedynie, że „[…]jest uprawniony
do samodzielnej rozbudowy serwerów w zakresie rozszerzania pamięci RAM oraz
zwiększania ilości serwerów w platformie wirtualizacyjnej[…]”. Kwestia ewentualnej
rozbudowy nie została również doprecyzowana w odpowiedzi na pytanie 14 z dnia 8 sierpnia
2014 r. – Zamawiający wyjaśnia w tym zakresie jedynie kto i jakimi modułami będzie
przeprowadzał rozbudowę pamięci RAM, co jest istotne jedynie w kontekście zachowania
ważności udzielonej gwarancji na serwery. Brak jest odniesienia do oprogramowania
wirtualizacji.
Reasumując – w przytoczonych powyżej fragmentach postanowień SIWZ i odpowiedzi
Zamawiającego na pytanie wykonawcy podane było jedynie, że:
1. system ma składać się z trzech fizycznych serwerów, w których ma zostać
zainstalowane oprogramowanie systemu wirtualnego,
2. system musi umożliwiać jego rozbudowę (nie jest wskazane w jaki sposób) bez
konieczności zmiany sposobu licencjonowania oprogramowania wirtualizacyjnego,
3. Zamawiający planuje samodzielną rozbudowę serwerów w zakresie rozszerzania
pamięci RAM oraz zwiększania ich ilości w platformie (a nie zdefiniowanym w pkt
1.1 OPZ systemie wirtualizacji).
Odwołujący podkreślił, że zarówno w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty z dnia
16 września 2014 r., jak i z dnia 15 października 2014 r. Zamawiający wskazał, że oczekuje
oprogramowania do wirtualizacji umożliwiającego rozbudowę bez konieczności zmiany
sposobu licencjonowania, przy czym przez rozbudowę „środowiska wirtualnego” należy
rozumieć zwiększenie liczby serwerów, ilości pamięci RAM, itp. W uzasadnieniu odrzucenia
oferty po raz pierwszy pojawił się bardziej dokładny sposób rozumienia rozbudowy systemu
wirtualizacji
(choć
również
nieprecyzyjny
poprzez
użycie
wyrażenia
„itp.”).
Próbę doprecyzowania niejasnych postanowień dokumentacji przetargowej na etapie badania
i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawca Innergo ocenił jako naruszenie
przepisów Pzp.
Odwołujący podkreślił, że oprócz niedookreślonego domniemanego sposobu
rozbudowy systemu Zamawiający również nie określił jej skali. Dopiero na etapie uzasadnienia
odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, co rozumie poprzez rozbudowę systemu wirtualizacji,
ale kwestią wciąż otwartą pozostaje zakres (wielkość) szacowanej rozbudowy (przykładowo –
nie zostało w żaden sposób doprecyzowane czy rozbudowa będzie obejmowała kilka czy kilka
tysięcy sztuk serwerów). Zauważyć należy, iż zarówno przy oprogramowaniu VMware vCenter
Server 5 w edycji Foundation (zaoferowanego przez Wykonawcę Innergo), jak i przy
oprogramowaniu VMware w edycji Standard (zaoferowanym przez innych wykonawców,
których oferty nie zostały z tego powodu odrzucone jako niezgodna z treścią SIWZ) istnieją
ograniczenia, co do możliwości rozbudowy serwerów.
W konsekwencji, skoro każda z wersji oprogramowania VMware (tak w edycji
Foundation, jak i Standard) zakłada ograniczenia dotyczące możliwości rozbudowy,
a Zamawiający nie przybliżył wielkości planowanej w przyszłości rozbudowy, to nie sposób
uznać, że oprogramowanie w edycji Foundation nie spełnia wymagań Zamawiającego,
a w edycji Standard już tak. Co więcej, z treści OPZ wynika, że przy rozbudowie, jedynie
sposób licencjonowania oprogramowania wirtualizacyjnego ma pozostać niezmieniony.
Jeśli bezspornym jest, że oprogramowanie VMware w edycji Standard spełnia przedmiotowy
wymóg SIWZ, a sposób licencjonowania jest taki sam, jak w edycji Foundation
(oświadczenie Arrow ECS sp. z o.o.), to logiczne jest, że również przedmiotowe
oprogramowanie (Foundation) nie zmieni sposobu licencjonowania.
Odnosząc się szczegółowo do zasugerowanego przez Zamawiającego sposobu
rozbudowy i licencjonowania dotyczącego oprogramowania VMware w edycji Foundation
Odwołujący stwierdził, że w przypadku rozbudowy pamięci RAM, ilości procesorów, a także
rozbudowywania systemu o urządzenia peryferyjne: karty rozszerzeń, moduły dokładające
nowe funkcjonalności, etc., licencja nie zawiera ograniczeń w tym zakresie (nie zmieni się
zarówno sposób licencjonowania, jak i ilość licencji). Z kolei w przypadku rozbudowy poprzez
zwiększenie ilości serwerów sposób licencjonowania pozostanie niezmieniony, wymagane
jednak będzie dokupienie licencji. Tym niemniej, powołany powyżej zakaz zmiany sposobu
licencjonowania nie oznacza zakazu zmiany w zakresie ilości licencji niezbędnych do
rozbudowy systemu. Zamawiający nie może oczekiwać, że zaoferowane przez wykonawcę
oprogramowanie uchroni Zamawiającego przed koniecznością kupowania nowych licencji w
przypadku rozbudowy systemu, gdyż wszystkie wersje vCenter posiadają ograniczenia co do
możliwości rozbudowy i w każdym przypadku konieczne będą nowe licencje. Nie zmienia to
faktu, że nawet dokupując nowe licencje sposób licencjonowania może się nie zmieniać;
a w szczególności nie zmienia się między edycjami Foundation i Standard. Zamawiający
w żadnym miejscu SIWZ nie zastrzegł, że zmiana sposobu licencjonowania nie może
powodować konieczności np. dokupienia większej ilości licencji (zakładających taki sam
sposób licencjonowania) – większa liczba licencji umożliwi zarządzanie więcej niż 3 hostami
(serwerami) fizycznymi. To, że Zamawiający sobie wyobraża, iż pozostanie w przedziale od 3
do 1000 serwerów per lokalizacja, wskazując wersję Standard jako jemu odpowiadającą,
nie może stanowić powodu odrzucenia oferty Wykonawcy Innergo, ponieważ Zamawiający nie
zawarł w SIWZ (i odpowiedziach na pytania, itd.) informacji o skali rozbudowy systemu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w oparciu
o poniższą argumentację.
W pierwszeństwie podkreślił, że Wykonawca Innergo w dniu 26 września 2014 r. złożył
odwołanie (sygn. akt KIO 2001/14), którego zarzuty zostały uwzględnione w całości.
Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp, wykonał, powtórzył lub unieważnił
czynności w Postępowaniu, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, ponieważ oferta
Odwołującego została ponownie poddana ocenie przez Zamawiającego w dniu 15 października
2014 r.
Po dokonanej w dniu 15 października 2014 r. ponownej ocenie Zamawiający doszedł
do wniosku, że jest ona sprzeczna z SIWZ i z tego względu dokonał jej odrzucenia. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego podstawa odrzucenia oferty Wykonawcy Innergo, które nastąpiło
dnia 15 października 2014 r. tylko pozornie pokrywa się z uzasadnieniem odrzucenia oferty
z dnia 16 września 2014 r. Na wspomnianą czynność wpływ miała treść uzasadnienia wyroku
KIO z dnia 15 października 2014 r. w sprawie z odwołania wykonawcy IT.expert (sygn. akt KIO
2008/14). Zamawiający podkreślił, że wyrok ten nie dotyczy bezpośrednio Odwołującego,
jednakże postępowanie dowodowe przeprowadzone przed Izbą ma bezpośredni wpływ na
ocenę jego oferty ze względu na podobieństwo jednego z zarzutów dotyczących niezgodności
oferty z treścią SIWZ.
Następnie wskazano, że zgodnie z SIWZ jednym z elementów oferty, który wykonawcy
mieli zaoferować było oprogramowanie do wirtualizacji umożliwiające jego rozbudowę bez
konieczności zmiany sposobu licencjonowania. Zdaniem Zamawiającego jest to jeden
z najistotniejszych elementów oferty, mającym wpływ na wysokość oferowanej ceny. W pkt
I OPZ zawarto wyraźne wskazanie: „[…]Dostarczony przez Wykonawcę system wirtualizacji
musi umożliwiać jego rozbudowę bez konieczności zmiany sposobu licencjonowania
zastosowanego oprogramowania wirtualizacyjnego[…]”. Rozwinięcie pojęcia rozbudowy
zawarte zostało w § 8 ust. 15 załącznika nr 9 do SIWZ, w którym stwierdzono
„[…]Zamawiający jest uprawniony do samodzielnej rozbudowy serwerów w zakresie
rozszerzenia pamięci RAM oraz zwiększenie ilości serwerów w platformie wirtualizacyjnej[…]”
oraz w odpowiedzi na pytanie nr 14 z dnia 8 sierpnia 2014 r. Z powyższego, w ocenie
Zamawiającego, wynika bezsprzecznie, że oczekuje on dostarczenia przedmiotu zamówienia
umożliwiającego zwiększenie ilości hostów (serwerów) powyżej trzech, gdyż zgodnie z OPZ
(pkt 1, ppkt 1, akapit pierwszy) „[…]Każdy SW (system wirtualizacji – przyp. Izby) musi składać
się ze sprzętu, obejmującego trzy fizyczne serwery, na których Wykonawca zainstaluje
oprogramowanie systemu wirtualnego[…]”. Z powyższego wynika, że zadaniem wykonawcy
jest stworzenie systemu wirtualizacji obejmującego od początku trzy serwery, a oprócz tego
zapewnienie jego
rozbudowy w przyszłości o kolejne serwery. Skoro system od samego
początku składa się z trzech serwerów, to logicznym jest, że jakakolwiek rozbudowa musi
oznaczać co najmniej podłączenie kolejnego czwartego serwera.
Bezspornym jest, że Odwołujący w zakresie konsoli do zarządzania serwerami
zaoferował oprogramowanie do wirtualizacji VMware vCenter Server 5 Foundation, co zostało
wskazane m.in. na str. 5 odwołania. Oprogramowanie to nie spełnia wymagań SIWZ,
gdyż w ramach licencji umożliwia podłączenie maksymalnie trzech serwerów. Podłączenie
kolejnych wymaga dokupienia kolejnych licencji, co oznacza zmianę sposobu licencjonowania,
której Zamawiający w SIWZ nie dopuścił. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca Innergo
całkowicie błędnie usiłuje wykazać, że zmiana sposobu licencjonowania nie oznacza,że Zamawiający nie dopuścił zakupu dodatkowych licencji.
Zamawiający podkreślił, że kwestia wymagań w zakresie oprogramowania do
wirtualizacji została zbadana w toku postępowania przed Izbą w sprawie o sygn. akt KIO
2008/14. Izba oddaliła wszystkie zarzuty Wykonawcy lT.expert, z których jeden bezpośrednio
wpływa na sytuację Wykonawcy Innergo. W uzasadnieniu wyroku wydanego w sprawie
o sygn. akt KIO 2008/14 Izba wyraźnie wskazała (str. 12-13 uzasadnienia), że: „[…]Konsola
do zarządzania maszynami wirtualnymi w oprogramowaniu do wirtualizacji – jak wykazał
zamawiający – występuje na rynku w dwóch wersjach w zakresie zasad licencjonowania,
z których tylko jedna zapewnia w pełni możliwość rozbudowy systemu. Druga wersja tę
możliwość zawęża, a tym samym jej zaoferowanie nie spełnia wymogów SIWZ. System będzie
bowiem rozbudowywany, na co zwracał uwagę zamawiający, odpowiadając na pytania
wykonawców[…]”.
Zdaniem Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że wyżej cytowany
fragment uzasadnienia wyroku w oczywisty sposób stanowi dla niego wykładnię postanowień
SIWZ i jednocześnie podstawę oceny prawnej zgodności oferowanych edycji oprogramowania
do wirtualizacji z treścią SIWZ. Oprogramowanie w oferowanej przez Wykonawcę Innergo
wersji Foundation ogranicza obsługiwaną ilość serwerów do trzech, czego Odwołujący nie
kwestionuje. Odwołujący potwierdził to oświadczeniem Arrow z dnia 8 października 2014 r.
złożonym jako dowód w poprzednim postępowaniu przed Izbą (sygn. akt KIO 1981/14 i KIO
2008/14) oraz na str. 9 odwołania.
Tym samym wersja oprogramowania do wirtualizacji
zaoferowana przez Odwołującego nie umożliwia rozbudowy zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego, zatem jest to wersja wskazana w uzasadnieniu wyroku KIO jako nie
spełniająca wymagań SIWZ. Treść uzasadnienia dowodzi też, że kwestia rozbudowy systemu
i sposobu licencjonowania została oceniona przez KIO i brak dowodu na jej zapewnienie przez
Wykonawcę IT.expert stał się podstawą oddalenia jego odwołania w zakresie tego zarzutu.
Zamawiający stwierdził ponadto, że nie jest trafne stwierdzenie Wykonawcy Innergo,że podstawą odrzucenia oferty Wykonawcy IT.expert było wyłącznie nie wskazanie z nazwy
oferowanego oprogramowania do wirtualizacji. Została ona bowiem podana, ale na tyle
niedokładnie, że nie można było zidentyfikować czy zaoferowana jest wersja zapewniająca
rozbudowę o kolejne serwery powyżej trzech. Biorąc pod uwagę, że na rynku istnieją tylko
dwie wersje oprogramowania tego producenta, oraz przyznany przez Odwołującego fakt,że oferowana przez niego wersja Foundation nie umożliwia rozbudowy bez dokupienia
kolejnych licencji, Zamawiający odrzucając jego ofertę postąpił prawidłowo.
Zamawiający
przyznał, że także oprogramowanie w wersji Standard ogranicza możliwość rozbudowy
systemu, tym niemniej do 1000 serwerów. Oznacza to jednak, że Zamawiający może
w ramach licencji rozbudować system o dodatkowe 997 serwerów, podczas gdy w wersji
Foundation nie może tego zrobić wcale z uwagi na opisane powyżej ograniczenia.
Zamawiający poddał krytyce argumentację Odwołującego jakoby zakaz zmiany
sposobu licencjonowania oznaczać miał tyle, że Zamawiający nie życzy sobie zmiany
licencjonowania per-instancja polegającego na tym, że dla każdej grupy serwerów jest jedna
licencja. W piśmie Arrow z dnia 8 października 2014 r. wskazano, że oprogramowanie vCenter
Server 5 w obu wersjach: Foundation i Standard jest licencjonowane w ten sposób, że dla
każdej lokalizacji (grupy serwerów) przypada jedna licencja (wersja Foundation jest
ograniczona do 3 serwerów, wersja Standard do 1000 serwerów na każdą licencję).
Odwołujący wykazuje, że obie wersje oprogramowania do wirtualizacji licencjonowane są
w taki sam sposób, gdyż dla obu istnieją ograniczenia co do możliwości rozbudowy, dla
Foundation do 3 serwerów, dla Standard do 1000 serwerów, podkreślając jednocześnie,że Zamawiający nie wskazał skali planowanej rozbudowy. Powyższe twierdzenia są jednak –
w ocenie Zamawiającego – nieistotne dla sprawy, bowiem spór dotyczy tego czy
oprogramowanie zaoferowane przez Wykonawcę Innergo umożliwia rozbudowę systemu
wirtualizacji, czy też nie. Co więcej, argumentowanie, że zakaz zmiany sposobu
licencjonowania nie oznacza zakazu zmiany w zakresie ilości licencji niezbędnych do
rozbudowy systemu jest pozbawione sensu. Zamawiający wyraźnie wskazał, że rozbudowa
musi być dopuszczona bez zmiany sposobu licencjonowania, a jednocześnie we wskazanych
wyżej § 8 ust. 15 oraz w odpowiedzi na pytanie nr 14 sprecyzował, że przez rozbudowę
rozumie między innymi podłączenie kolejnych serwerów. Skoro rozbudowa o kolejne serwery
została połączona z brakiem zgody na zmianę systemu licencjonowania, to nie powinno budzić
wątpliwości, że Zamawiający rozumie przez to brak konieczności zakupienia kolejnych licencji,
zwłaszcza, że zakup kolejnych licencji powoduje konieczność ponoszenia dużych kosztów.
W odpowiedzi na odwołanie wskazano również, że wymóg zastosowania technologii
niewymagającej zmiany sposobu licencjonowania platformy wirtualizacji w przypadku
konieczności jej rozbudowy wynika z planowanej na kolejne lata rozbudowy i migracji kolejnych
systemów informatycznych o zasięgu regionalnym na budowane środowisko wirtualne i został
narzucony przez Ministerstwo Finansów w ramach projektu e-cło. Przyjęcie wersji Foundation
oprogramowania VMware w momencie rozbudowy będzie rodziło konieczność nabywania
kolejnych licencji, bądź kosztownej zmiany wersji na Standard. Skutkiem będzie nieefektywne
wykorzystanie środków publicznych przeznaczonych na realizacje zadania.
Następnie Zamawiający wyjaśnił, że nie ulega też najmniejszej wątpliwości,że oprogramowanie do wirtualizacji oferowane przez Odwołującego występuje w dwóch
wersjach, a nie jak zdaje się sugerować Odwołujący w odwołaniu – w trzech
(Standard, Foundation i Essential Kit Plus). Przypomniał, że odrzucenie jego oferty wiąże się
z zaoferowaniem oprogramowania na konsolę do zarządzania maszynami wirtualnymi,
tj. w tym przypadku oprogramowania VMware vCenter Server 5 Foundation. Essential Kit Plus
dotyczy oprogramowania vSphere, a nie vCenter, czyli odrębnej kwestii. W zakresie ilości
sposobów licencjonowania produktu VMware vCenter Server Zamawiający powołał się na
informacje zawarte na stronie internetowej producenta oprogramowania.
Pismem z dnia 7 listopada 2014 r. Odwołujący przedstawił dodatkowe stanowisko
w sprawie.
Podkreślił, że podstawa odrzucenia jego oferty w tzw. pierwszym i drugim wyborze,
w zakresie dotyczącym oprogramowania do wirtualizacji, jest tożsama. Bez znaczenia
pozostaje okoliczność, że pierwotnie Zamawiający wskazał więcej podstaw odrzucenia oferty,
gdyż uzasadnienie rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ w zakresie
oprogramowania do wirtualizacji i zmiany sposobu licencjonowania z informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia 15 października 2014 r. pokrywa się z uzasadnieniem
przedstawionym w dniu 16 września 2014 r. W konsekwencji, zdaniem Wykonawcy Innergo,
Zamawiający naruszył przepis art. 186 ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie
wykonania czynności w Postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w poprzednim
odwołaniu, tj. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, także w zakresie decyzji odnoszącej się do
podstawy odrzucenia dotyczącej oprogramowania do wirtualizacji, oraz wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podkreślił, że utożsamianie przez Zamawiającego sformułowania
„zmiana sposobu licencjonowania” z „dokupieniem kolejnej licencji” jest sprzeczne z literalnym
brzmieniem wymogu zawartego w SIWZ, oceną Zamawiającego dokonaną przy weryfikacji
zgodności oprogramowania VMware vSphere 5 Standard (drugiego z komponentów
oprogramowania do wirtualizacji) z wymogiem dotyczącym zmiany sposobu licencjonowania
oraz z praktyką innych zamawiających, potwierdzającą literalne brzmienie wymogu.
Zaznaczył, że definicja „zmiany sposobu licencjonowania” przedstawiona przez
Zamawiającego nie ma jakiegokolwiek odzwierciedlenia w treści SIWZ, jak również jest
sprzeczna z wykładnią językową znaczenia słów „sposób” i „rozbudowa”.
Odwołujący wyjaśnił następnie, że oprogramowanie do wirtualizacji zaoferowane przez
wszystkich wykonawców składa się z dwóch komponentów, tj. VMware vSphere 5 Standard
oraz VMware vCenter Server 5 (Foundation lub Standard), przy czym wymóg braku
konieczności zmiany sposobu licencjonowania na który powołuje się Zamawiający dotyczy
całości oprogramowania, czyli obu komponentów. VMware vSphere 5 Standard jest
licencjonowane per procesor, co potwierdził m.in. Arrow w oświadczeniu przedłożonym przez
wykonawcę Sygnity podczas rozprawy w sprawie o sygn. akt KIO 1981/14. Zatem jeżeli
Zamawiający będzie rozbudowywał system wirtualizacji o kolejne serwery, to zaistnieje
bezwzględna konieczność dokupienia licencji dotyczącej oprogramowania VMware vSphere
5. Skoro na jeden procesor przypada jedna licencja, to logiczne jest stwierdzenie,że zwiększając ilość serwerów (w ramach których działają procesory) zajdzie konieczność
dokupienia (zwiększenia liczby) licencji VMware vSphere 5. Wykonawca Innergo ocenił,że wewnętrznie sprzeczne jest stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym VMware vCenter
Server 5 Foundation nie spełnia wymagań SIWZ, gdyż zakłada konieczność dokupienia
dodatkowych licencji, przy jednoczesnym uznaniu oprogramowania VMware vSphere 5 za
zgodne z treścią SIWZ, mimo iż w razie rozbudowy systemu wirtualizacji Zamawiający i tak
będzie zobowiązany do dokupienia dodatkowych licencji przy zaoferowaniu tego
oprogramowania.
Proponowany przez Zamawiającego sposób rozumienia wyrażenia „zmiana sposobu
licencjonowania” nie znajduje potwierdzenia także w praktyce. W innych postępowaniach
o udzielanie zamówień publicznych Zamawiający wyraźnie oddzielali bowiem pojęcie
„dokupienia nowych licencji” od „zmiany sposobu licencjonowania”, co potwierdza, iż ich
utożsamianie na gruncie niniejszej sprawy jest błędem.
Odwołujący podkreślił, że wbrew temu, co twierdzi Zamawiający, w żadnym miejscu
wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2008/14 Izba nie wskazała, iż oprogramowanie VMware
vCenter Server 5 w edycji Foundation jest niezgodne z treścią SIWZ. Co więcej, postępowanie
dowodowe także tego nie wykazało. Zamawiający błędnie założył, że oprogramowanie
vCenter Server 5 występuje jedynie w dwóch edycjach, gdyż oprócz edycji Foundation oraz
Standard istnieje również edycja Essentials, co potwierdza oświadczenie Arrow. Biorąc pod
uwagę, że ww. orzeczenie mówi o dwóch wersjach „zasad licencjonowania”, to należy
stwierdzić, że chodzi o modele licencjonowania per-instancja (dla edycji Standard
i Foundation) oraz per-pakiet (dla edycji Essentials), które zostały wskazane w oświadczeniu
Arrow. Wyrok Izby, na który powołuje się Zamawiający potwierdza zatem jedynie, że model
licencjonowania per-pakiet (edycja Essentials) jest niezgodny z treścią SIWZ (co również jest
zgodne z oświadczeniem Arrow). Tym samym, błędna interpretacja wyroku Izby oraz brak
rzetelnych informacji o dostępnych edycjach oprogramowania dla vCenter Server 5 stały się
podstawą wadliwej decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej
z treścią SIWZ, podczas gdy oferowane przez Odwołującego rozwiązanie spełnia wszelkie
wymagania Zamawiającego.
Wykonawca
Innergo
wyjaśnił,że
istnieją
dwa
sposoby
licencjonowania
oprogramowania VMware – per-instancja (dla każdej lokalizacji – grupy serwerów), w zakresie
wersji Standard i Foundation oraz per-pakiet
,
w zakresie wersji Essentials.
Nie może zatem
budzić wątpliwości, że zmianą sposobu licencjonowania w przypadku oprogramowania
VMware vCenter Server byłoby przejście z modelu licencjonowania per-pakiet na
per-instancja, tj. z edycji Essentials na Foundation lub Standard. Dopiero wówczas nastąpiłaby
zmiana sposobu licencjonowania, która jest niedopuszczalna w świetle postanowień SIWZ.
Odwołujący podał, że zgodnie z oświadczeniem Arrow edycje Standard i Foundation
umożliwiają rozbudowę bez zmiany sposobu licencjonowania, a jedynie edycja vCenter Server
5 Essentials nie spełnia przedmiotowego wymogu.
Wykonawca Innergo stwierdził również, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
zwiększenie ilości licencji nie oznacza zmiany sposobu licencjonowania. W przypadku
dokupienia licencji, czy to dla wersji Standard czy Foundation, sposób licencjonowania
pozostaje niezmienny (per-instancja). Fakt, iż oprogramowanie w edycji Foundation zarządza
3 serwerami (hostami) fizycznymi nie oznacza, że system nie może być rozbudowany.
Skoro Zamawiający twierdzi, że edycja Standard (posiadająca taki sam sposób
licencjonowania, jak edycja Foundation), spełnia wymagania SIWZ, a Zamawiający odrzuca
ofertę, w której zaoferowano rozwiązanie opierające się o oprogramowanie VMware vCenter
Server 5 Foundation to bezsprzecznie należy uznać, że naruszona została przez
Zamawiającego zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W zakresie obaw Zamawiającego, że skutkiem przyjęcia oprogramowania w edycji
Foundation może być nieefektywne wykorzystanie środków publicznych przeznaczonych na
realizację zadania Wykonawca Innergo wyjaśnił, że nieefektywne wydatkowanie w rozumieniu
przepisu art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych
(Dz.U.2013.885 j.t. ze zm.) ma miejsce wówczas, gdy Zamawiający dokonuje zakupu
droższego oprogramowania umożliwiającego obsługę
tysiąca serwerów w lokalizacji
(przy obecnym założeniu 3 serwerów w lokalizacji) w sytuacji, gdy nie potrafi określić,
czy w ogóle rozbudowa będzie miała miejsce, a jeśli tak, to w jakiej skali. Podkreślił, że to
właśnie zakupienie oprogramowania VMware vCener Server w edycji Foundation,
które umożliwia rozbudowę systemu, a obsługuje mniejszą ilość serwerów i jest znacznie
tańsze, pozwoli na bardziej przemyślane, efektywne, a w konsekwencji, oszczędne
wydatkowanieśrodków
publicznych.
Rozwiązanie
to
umożliwia
racjonalną,
stopniową rozbudowę poprzez dokupowanie kolejnych licencji, adekwatnie do wielkości
rozbudowy (jeśli takowa będzie przeprowadzona). W edycji Standard Zamawiający nie ma
możliwości wyboru i jest zmuszony zakupić licencję parokrotnie droższą, z góry zakładającą
możliwą do objęcia ilość serwerów, w sytuacji, gdy tak duża infrastruktura może nigdy nie
powstać. Jednocześnie należy wskazać, iż zakup nowych licencji nie spowoduje ani
dwukrotnej zapłaty za ten sam zakup, ani też braku wykorzystania już zakupionych wcześniej
licencji, gdyż w przypadku rozbudowy mamy do czynienia z dokupieniem kolejnych licencji,
a nie zastąpieniem dotychczasowych licencji przez nowe.
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. W świetle wykładni literalnej (językowej), postanowienie OPZ
„możliwość rozbudowy bez zmiany sposobu licencjonowania” jest jasne i nie powinno budzić
wątpliwości interpretacyjnych. Nie sposób wywodzić na etapie badania i oceny ofert, że wynika
z niego zakaz zwiększenia ilości licencji, a tym bardziej twierdzić, że wniosek taki jest logiczny.
W ocenie Wykonawcy Innegro tylko dodanie wprost zastrzeżenia o niedopuszczeniu
możliwości zaoferowania przez wykonawcę rozwiązania przewidującego konieczność
dokupienia licencji, uprawniałoby Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy
proponującego rozwiązanie VMware vCenter Server 5 w edycji Foundation. Natomiast brak
sformułowania takiego zakazu nie uprawnia Zamawiającego do nadawania przedmiotowemu
postanowieniu S!WZ znaczenia całkowicie dowolnego. Co istotne, jeśli Zamawiający planuje
rozbudowę infrastruktury w systemie m.in. w zakresie zwiększania ilości serwerów
w platformie wirtualizacyjnej (§ 8 ust. 15 wzoru umowy) – przez co można rozumieć,
iż przewiduje również możliwość ich dokupienia – to niezasadne jest twierdzenie, że nie może
dokupić do nich licencji.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienia zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Pidikom sp. z o.o. sp.k.
z siedzibą w Warszawie (02-981), przy ul. Augustówka 11G/5, Kapsch sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (02-822), przy ul. Poleczki 35 (dalej: „Konsorcjum Pidikom”) oraz Wykonawca
Matic wnosząc o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony podtrzymały argumentację zawartą w złożonych pismach
procesowych.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści wydruku
ogłoszenia o zamówieniu na zakup nowych licencji systemu Eskulap oraz zmianę sposobu
licencjonowania posiadanych modułów systemu Eskulap w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez SP ZOZ Szpital Wojewódzki w Poznaniu na
okoliczność rozróżniania przez zamawiających pojęć „zakupu nowych licencji” i „zmiany
sposobu licencjonowania”, oświadczeń Arrow z dnia 6 listopada 2014 r. (3 sztuki),
na okoliczność: liczby edycji (wersji) i sposobów licencjonowania oprogramowania VMware
vCenter Server 5, możliwości rozbudowy systemu wirtualizacji bez konieczności zmiany
sposobu licencjonowania, zarówno przy wykorzystaniu oprogramowania VMware vCenter
Server 5 w wersji Standard i Foundation oraz możliwości rozbudowy oprogramowania VMware
vCenter Server 5 Foundation do edycji Standard bez konieczności ponoszenia dodatkowych
kosztów z tego tytułu, a nadto z treści wyciągu z zasad licencjonowania produktów VMware
(wraz z tłumaczeniem na język polski) na okoliczność liczby edycji oprogramowania vCenter
Server.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści
przygotowanego przez niego schematu graficznego na okoliczność różnic w sposobach
licencjonowania oprogramowania VMware w wersji Standard i Foundation.
Wykonawca Matic wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści
oświadczenia Avnet sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-134), przy ul. 1 sierpnia 6A
(dalej: „Avnet”) – autoryzowanego dystrybutora rozwiązań VMware, na okoliczność liczby
edycji oprogramowania vCenter Server 5, oraz że dokupienie dodatkowych licencji na
oprogramowanie VMware vCenter Server 5 Foundation lub ulepszenie tej edycji do wersji
Standard stanowić będzie zmianę sposobu licencjonowania zakazaną postanowieniami SIWZ.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i uczestników postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie oraz piśmie procesowym Odwołującego, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Konsorcjum Pidikom oraz Wykonawcę Matic
(dalej również „Przystępujący”) przesłanek określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp,
dopuściła ww. do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących po
stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Izba ustaliła, że nie były sporne między stronami relewantne dla rozstrzygnięcia sprawy
elementy stanu faktycznego, które przedstawione zostały zarówno w odwołaniu,
jak i odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym Odwołującego z dnia 7 listopada 2014
r. Osią sporu była natomiast interpretacja zakresu obowiązków Zamawiającego wynikających
z uwzględnienia w całości zarzutów odwołania (por. przepis art. 186 ust. 2 zd. drugie Pzp),
jak również rozumienie postanowień SIWZ odnoszących się do wymogu zapewnienia przez
oprogramowanie wirtualizacyjne możliwości rozbudowy dostarczonego systemu bez
konieczności zmiany sposobu licencjonowania.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się,
w konsekwencji czego podlegało ono oddaleniu.
W zakresie naruszenia przepisu art. 186 ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Izba
wskazuje, że nie można zgodzić się z twierdzeniem odwołania, jakoby zamawiający w wyniku
uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych przez wykonawcę zobligowany był do
bezrefleksyjnego uczynienia zadość wszystkim żądaniom zawartym w treści odwołania.
Trzeba mieć bowiem na względzie, że zamawiający – zarówno podejmując czynności na
skutek uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, jak i w normalnym toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego – winien działać zgodnie z nadrzędnym celem
prowadzonej przez siebie procedury, którym jest wybór najkorzystniejszej oferty
z poszanowaniem przepisów Pzp. Podstawą takiego zapatrywania jest chociażby art. 7 ust. 3
Pzp, zgodnie z którym zamówienie publiczne może być udzielone wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami Pzp. Nawet w przypadku uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania czynności podejmowane przez zamawiającego w jego następstwie nie mogą,
w ocenie Izby, prowadzić do skutków sprzecznych z przepisami Pzp, przykładowo do wyboru
oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ, co notabene miałoby miejsce w przedmiotowej
sprawie. Przeciwne zapatrywanie prowadziłoby do wniosku, że ad casum rola Zamawiającego
sprowadzać miałaby się do unieważnienia pierwszej czynności odrzucenia oferty Wykonawcy
Innergo, a następnie do jej wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu,
nawet z pominięciem zawartego w uprzednim odwołaniu żądania dokonania ponownego
badania i oceny ofert.
Co więcej, mając na względzie niekwestionowany przez Odwołującego fakt,że Zamawiający unieważnił podjęte uprzednio czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia
oferty Wykonawcy Innergo, a nadto powtórzył pierwszą z wymienionych czynności,
to podstawą omawianego zarzutu było de facto niedokonanie przez Zamawiającego wyboru
oferty Odwołującego. Okoliczność ta nie może jednak stanowić wystarczającej podstawy do
zarzucania
Zamawiającemu
naruszenia
wskazanych
powyżej
przepisów
Pzp.
W szczególności naruszenie przepisu art. 186 ust. 2 Pzp nie przesądza per se o uwzględnieniu
kolejnego odwołania wykonawcy, wniesionego od niewykonanej zgodnie z jego intencją
czynności,
lecz
o
merytorycznym
rozpoznaniuśrodka
ochrony
prawnej.
Niewykonanie wszystkich żądań zawartych w uwzględnionym odwołaniu odnosi bowiem ten
skutek, że zamawiający musi liczyć się z ewentualnością zaskarżenia czynności podjętych
wbrew zobowiązaniu wynikającemu z uwzględnienia zarzutów odwołania, co z kolei skutkować
będzie wydłużeniem czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W takiej sytuacji wykonawca, którego odwołanie zostało pierwotnie uwzględnione jest
legitymowany do ponownego skorzystania ze środka ochrony prawnej, inicjującego
postępowanie odwoławcze mające na celu – jak wspomniano –weryfikację zgodności z Pzp
tych czynności zamawiającego, które stoją w sprzeczności z żądaniami zawartymi w uprzednio
uwzględnionym
odwołaniu.
Interpretacja
taka
podyktowana
jest
okolicznością,że obowiązujące przepisy Pzp nie przewidują obowiązku badania przez Izbę zgodności
czynności polegającej na uwzględnieniu zarzutów odwołania z materialnymi przepisami Pzp.
Przeciwnie – art. 186 ust. 2-3 Pzp statuuje wyłącznie skutek w postaci umorzenia
postępowania
odwoławczego
bez
merytorycznego
rozpoznawania
zasadności
sformułowanych w uwzględnionym odwołaniu zarzutów, czy też wspomnianej powyżej
zgodności tej czynności zamawiającego z regulacjami Pzp. Jeżeli nawet okaże się, że
powtórzone przez zamawiającego czynności, choć nie odpowiadają żądaniu odwołującego z
uwzględnionego odwołania, były prawidłowe, odwołanie, w którym sformułowano zarzut
naruszenia przepisu art. 186 ust. 2 Pzp podlega oddaleniu, jako pozbawione merytorycznego
uzasadnienia.
W konsekwencji ocenie Izby w tym postępowaniu odwoławczym poddane zostały
przyczyny ponownego odrzucenia oferty Odwołującego, nie zaś sam fakt niewykonania
w całości żądań poprzednio uwzględnionego odwołania.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp w wyniku nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność
jej treści z treścią SIWZ, w zakresie zaoferowania oprogramowania do wirtualizacji
uniemożliwiającego rozbudowę systemu bez zmiany sposobu licencjonowania Izba wskazuje,że w toku rozprawy strony i Przystępujący toczyły niemający pierwszoplanowego znaczenia
dla rozstrzygnięcia o tej kwestii spór odnoszący się do liczby dostępnych wersji
oprogramowania VMware vCenter Server 5. Odwołujący przedstawił bowiem argumentację
i dowody (vide pierwsze ze złożonych na rozprawie oświadczeń Arrow z dnia 6 listopada
2014 r. oraz wyciąg z zasad licencjonowania produktów VMware) mające niejako sprostować
stanowisko Izby zawarte w uzasadnieniu orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 1981/14 i KIO
2008/14, na którym to oparł się Zamawiający dokonując zaskarżonej przez
Wykonawcę Innergo czynności względem jego oferty.
Jedynie na marginesie, w odniesieniu do dostępnych na rynku wersji oprogramowania
VMware vCenter Server 5, zasygnalizować należy w tym miejscu sprzeczność wniosków
płynących z materiału dowodowego prezentowanego przez strony. Wspomniane dowody
zawnioskowane przez Odwołującego mówią o trzech wersjach (edycjach) oprogramowania
(Standard, Foundation i Essentials), podczas gdy oświadczenie Avnet (drugiego, obok Arrow,
oficjalnego dystrybutora VMware w Polsce) z dnia 29 października 2014 r. złożone przez
Przystępującego i informacje ze strony internetowej VMware, w połączeniu z oświadczeniem
Arrow z dnia 8 października 2014 r., którymi posłużył się w postępowaniu odwoławczym
Zamawiający – wyłącznie o dwóch (Standard i Foundation). Podważa to, w ocenie Izby,
wiarygodność wnioskowanych dowodów.
Niezależnie od powyższego skład orzekający doszedł jednak do przekonania, że to nie
wyjaśnienie, która z wersji ww. oprogramowania nie spełnia wymagań SIWZ, a ustalenie,
czy spełnia je wersja zaoferowana przez Odwołującego (VMware vCenter Server 5 Foundation
– patrz formularz ofertowy Wykonawcy Innergo sporządzony według wzoru stanowiącego
załącznik nr 7 do SIWZ) stanowić może podstawę rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie.
Niekwestionowanym wymaganiem Zamawiającego było, aby dostarczony przez
wykonawcę system wirtualizacji zapewniał możliwość rozbudowy bez zmiany sposobu
licencjonowania zastosowanego oprogramowania wirtualizacyjnego (pkt I, ppkt 1, tiret trzeci
OPZ). W powyższym kontekście, w zakresie pojęcia rozbudowy, należy zwrócić uwagę na
okoliczność, że zgodnie z § 8 ust. 15 wzoru umowy mogła ona polegać m.in. na zwiększeniu
liczby serwerów składających się na wspomniany system. Mając dodatkowo na względzie fakt,że
wersje
zaoferowanego
oprogramowania
(VMware
vCenter
Server
5
–
Standard i Foundation) różniły się liczbą serwerów objętych jedną licencją, co wynikało nie
tylko z treści oświadczenia Arrow z dnia 8 października 2014 r., ale zostało również przyznane
przez Wykonawcę Innergo (np. str. 6 – pkt IV, ppkt 5, lit. d pisma procesowego z dnia
7 listopada 2014 r.), Izba doszła do wniosku, że pod pojęciem sposobu licencjonowania
mieszczą się nie tylko modele instalacji wskazane we wzmiankowanym powyżej oświadczeniu
Arrow z dnia 6 listopada 2014 r. (per-instancja, per-pakiet), ale również maksymalna liczba
serwerów objętych jedną licencją. W tym sensie także zwiększenie liczby posiadanych licencji,
towarzyszące rozbudowie systemu polegającej na dodaniu kolejnych serwerów, uznane musi
być za zmianę sposobu licencjonowania produktu. Inaczej byłoby w sytuacji, w której
wspomniane sposoby licencjonowania nie dotykałyby w ogóle kwestii maksymalnej liczby
serwerów, jakie mogą być objęte jedną licencją – w takim wypadku dokupienie następnej
licencji obejmującej kolejne serwery, o które rozbudowywany miałby zostać system,
nie mogłoby być poczytywane za zmianę sposobu licencjonowania.
Innymi słowy, w ocenie Izby, kwestia liczby serwerów objętych jedną licencją była
immanentnie związana ze sposobem licencjonowania produktu (stanowiła o sposobie
licencjonowania produktu stanowiącego przedmiot zamówienia). Postanowienia SIWZ
wskazują, że intencją Zamawiającego było, aby wykonawcy zaoferowali oprogramowanie do
wirtualizacji (VMware vCenter Server 5) objęte taką licencją, która od początku umożliwiałaby
jakąkolwiek rozbudowę systemu wirtualizacji realizowaną w drodze dołączania do niego
nowych serwerów, bez konieczności dokupowania kolejnych licencji, czy ulepszania jednej
edycji licencji do drugiej (tj. wersji Foundation do wersji Standard, na którą to możliwość
wskazywał Wykonawca Innergo, odwołując się do kolejnego, złożonego na rozprawie,
oświadczenia Arrow z dnia 6 listopada 2014 r.), co również, w ocenie Izby, jest formą ingerencji
w sposób licencjonowania. Nie mogło przy tym stanowić argumentu przemawiającego za
stanowiskiem Odwołującego wskazywanie obecnie, że Zamawiający nie określił skali
planowanej rozbudowy systemu, ponieważ odnoszące się do niej postanowienia SIWZ nie
były przedmiotem wnoszonych w toku Postępowania środków ochrony prawnej. Fakt,że Zamawiający nie doprecyzował w tym zakresie swoich zamierzeń nie ma bowiem
znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy, a wspomniany brak skutkować może dla
Zamawiającego negatywnymi konsekwencjami dopiero na etapie realizacji umowy, w sytuacji
w której chciałby rozbudować system powyżej maksymalnej liczby serwerów objętych jedną
licencją, tj. powyżej 1000 szt., ponieważ taką liczbę serwerów obejmuje oprogramowanie
VMware vCenter Server 5 Standard.
Reasumując powyższe należało stwierdzić, że produkt zaoferowany przez
Odwołującego (VMware vCenter Server 5 Foundation) umożliwia wprawdzie rozbudowę
systemu o kolejne serwery (w tym zakresie kolejne z oświadczeń Arrow z dnia 6 listopada
2014 r. złożone przez Wykonawcę Innergo na rozprawie uznane zostało za wiarygodne),
jednak nie bez ingerencji w samą licencję (ulepszenie jednej wersji do drugiej) lub dokupienia
kolejnych licencji, co – wobec faktu związania rodzaju licencji z ilością objętych nią serwerów
(3 w wersji Foundation i 1000 w wersji Standard) – uznać należało za naruszające zakaz
zmiany sposobu licencjonowania przy rozbudowie systemu.
Izba nie podzieliła również argumentacji Odwołującego dotyczącej braku konsekwencji
Zamawiającego w odniesieniu do oceny możliwości rozbudowy systemu wirtualizacji
w kontekście drugiego z komponentów oprogramowania do wirtualizacji – VMware vSphere
Standard, ponieważ zaoferowanie tego oprogramowania nie leżało u podstaw odrzucenia
oferty Wykonawcy Innergo. Co więcej, Odwołujący – poza odwołaniem się do dokumentu
złożonego w innym postępowaniu odwoławczym przez innego wykonawcę – nie przedstawił
dowodów (przykładowo w postaci oświadczenia Arrow, którego to dokumentami posługiwał
się w toku postępowania odwoławczego) na istnienie określonych ograniczeń licencyjnych
tego oprogramowania, które będą wymuszały na Zamawiającym zwiększanie ilości licencji
także na nie. Przypomnieć należy, że postępowanie dowodowe prowadzone jest przez Izbę
z poszanowaniem zasady bezpośredniości, co oznacza, że odbywa się ono przed składem
orzekającym rozpoznającym daną sprawę, a zatem odwoływanie się do wyników
postępowania dowodowego w innej sprawie nie może mieć miejsca. Na marginesie Izba
wskazuje, że z powyższej przyczyny, a także z uwagi na brak związania Izby rozstrzygnięciami
wydanymi na gruncie innych postępowań odwoławczych, nie została wzięta pod uwagę
argumentacja Zamawiającego odnosząca się do uzasadnienia wyroku Izby z dnia
15 października 2014 r., wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1981/14 i KIO 2008/14 i ustaleń
poczynionych w toku przeprowadzonego wówczas postępowania dowodowego.
Nie było również uzasadnione odwoływanie się przez Wykonawcę Innergo do praktyk
innych zamawiających na gruncie prowadzonych postępowań o udzielanie zamówień
publicznych oraz przyjmowanego przez nich sposobu definiowania pojęć „dokupienia nowych
licencji” i „zmiany sposobu licencjonowania”, na dowód czego przedstawiono ogłoszenie
o zamówieniu w przetargu prowadzonym przez SP ZOZ Szpital Wojewódzki w Poznaniu.
Zamówienia z rynku informatycznego, ze względu na znaczny postęp technologiczny w tej
branży i ogólny wysoki stopień skomplikowania oferowanych na tym rynku rozwiązań,
cechuje dalece idący indywidualizm towarzyszący opisywaniu potrzeb instytucji
zamawiających. Wobec tego brak jest nie tylko uniwersalnego schematu konstruowania
opisów przedmiotu zamówienia, ale również definiowania wykorzystywanych do tego pojęć,
które łącznie można byłoby określić mianem zbioru dobrych praktyk. Nie można również
zapominać o tym, że każdy zamawiający, będąc gospodarzem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, winien samodzielnie, z uwzględnieniem własnych uzasadnionych
potrzeb i oczekiwań, przygotowywać dokumentację przetargową (a w szczególności jeden z jej
najistotniejszych elementów, jakim jest opis przedmiotu zamówienia), mając na uwadze nie tożeby przyjęte na jej gruncie definicje określonych pojęć odpowiadały ich znaczeniom
nadawanym przez innych zamawiających w prowadzonych przez nich postępowaniach
o udzielanie zamówień publicznych, ale to, aby pojęcia definiowane były w sposób jednolity
i zrozumiały. Podkreślenia wymaga również, że na gruncie Pzp nie ma normatywnego
obowiązku ujednolicania przez zamawiających opisów przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji, obowiązkiem każdego wykonawcy jest całościowa interpretacja
postanowień konkretnej SIWZ, nie zaś egzegeza poszczególnych, wyrwanych z jej kontekstu
treści. To właśnie znaczenia nadane określonym pojęciom przez Zamawiającego, nie zaś
odnosząca się do sposobów licencjonowania oprogramowania VMware vCenter Server 5
nomenklatura stosowania przez jego dystrybutora (Arrow), czy wreszcie znaczenia pojęć
nadawane przez innych zamawiających przesądzają o prawidłowości odczytania intencji
wynikających z treści SIWZ. Ergo dowód z treści ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego
zupełnie innego rodzaju oprogramowania, którego sposoby licencjonowania mogą być
całkowicie odmienne, nie mógł zostać uznany za wiarygodny i stanowić podstawy
obowiązującej w Postępowaniu wykładni pojęć „dokupienia nowych licencji” i „zmiany sposobu
licencjonowania”.
Podsumowując – zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie potwierdził się.
Oddalenie omówionych powyżej zarzutów powoduje, że nie mógł również odnieść
skutku zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
którego Odwołujący upatrywał w naruszeniu art. 186 ust. 2 i 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Izba nie
dopatrzyła się w działaniu Zamawiającego przejawów postępowania wbrew zasadom uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, nie stwierdziła również udzielenia
zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
