rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-11-06
rok: 2014
data dokumentu: 2014-11-06
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2237/14
KIO 2237/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2014r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2014r. przez odwołującego:
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowo - Produkcyjne BILPOL, K. B., B. J. Sp. j. ul. Sokoła
1; 41-500 Chorzów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg
Miejskich ul. Płowiecka 31; 44-121 Gliwice
przy udziale wykonawcy J. O. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EKOPOL
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe J. O. ul. Pszczyńska 14; 44-121 Gliwice zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2014r. przez odwołującego:
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowo - Produkcyjne BILPOL, K. B., B. J. Sp. j. ul. Sokoła
1; 41-500 Chorzów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg
Miejskich ul. Płowiecka 31; 44-121 Gliwice
przy udziale wykonawcy J. O. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EKOPOL
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe J. O. ul. Pszczyńska 14; 44-121 Gliwice zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowo - Produkcyjne
BILPOL, K. B., B. J. Sp. j. ul. Sokoła 1; 41-500 Chorzów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Handlowo –
Usługowo - Produkcyjne BILPOL, K. B., B. J. Sp. j. ul. Sokoła 1; 41-500 Chorzów
tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 2237/14
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowo - Produkcyjne BILPOL, K. B.,
B. J. Sp. j. ul. Sokoła 1; 41-500 Chorzów na rzecz Zarząd Dróg Miejskich ul.
Płowiecka 31; 44-121 Gliwice kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2237/14
Uzasadnienie
W dniu 27 października 2014r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ul. Postępu 17a; 02-
676 Warszawa złożone zostało odwołanie pismem z dnia 24 października 2014r. przez
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowo - Produkcyjne BILPOL, K. B., B. J. Sp. j.
ul. Sokoła 1; 41 - 500 Chorzów zwane dalej „odwołującym”.
Odwołanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich ul.
Płowiecka 31; 44-121 Gliwice zwane dalej „zamawiającym”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego o numerze sprawy: ZDM.26.14.2014 na usługę: „Sadzenie
drzew i krzewów w latach 2014 i 2015 wraz z pielęgnacją przez okres 1-go roku oraz
pielęgnacja starszych nasadzeń w okresie do 30 września 2016 r.”
Odwołujący o podstawach do wniesienia odwołania powziął wiadomość w dniu 16
października 2014 r.
Termin do wniesienia odwołania upłynął dnia 27 października 2014 r., z uwagi na dzień
ustawowo wolny od pracy w dniu 26 października 2014r.
Odwołujący działając na podstawie art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „uPzp” wniósł odwołanie na czynności
Zamawiającego podjęte w postępowaniu dotyczące czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, wyboru oferty najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
wytyczne Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez działanie Zamawiającego w
zakresie uznania oferty Odwołującego za odrzuconą, wyboru oferty najkorzystniejszej na
podstawie art. 91 ustawy Pzp oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący stwierdza naruszenie poniższych przepisów:
1. Art. 7 ust. 1 uPzp w związku z naruszeniem fundamentalnej zasady dotyczącej
równego traktowania, wykonawców, którego wybór winien być zgodny z przepisami
ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
2. Art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 2 uPzp poprzez uznanie oferty Odwołującego
za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt KIO 2237/14
3. Art. 91 ust.1 uPzp w związku z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem przyjętych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunkami
uprawniającymi do ubiegania się o zamówienie publiczne pozbawiając prawa do
uznania oferty Odwołującego za ofertę najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o:
1.
Uwzględnienie odwołania.
2.
Nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej - EKOPOL Przedsiębiorstwo Wielobranżowe J. O. z siedzibą w
Gliwicach (44-100), Pszczyńska 14, pomimo tego, że nie była to oferta
najkorzystniejsza zwany dalej „wykonawcą wybranym”;
3.
Nakazanie
Zamawiającemu
powtórzenia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej poprzez uznanie oferty odwołującego za ważną oraz wybór
oferty Odwołującego w oparciu o art. 91 ust. 1 uPzp;
4.
Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Podstawę uzasadnienia stanowią zarzuty prowadzenia postępowania w sposób naruszający
zasady prawne zawarte w art. 7 uPzp a zwłaszcza dotyczące czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej poprzez wadliwie podjętą decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego jako
oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz dokonanie
wyboru oferty, która na podstawie kryterium przyjętego w postępowaniu - CENA - nie była
oferta najkorzystniejszą.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu danego zamówienia, w rozumieniu art. 179 ust. 1 uPzp.
Odwołujący przedstawił następujące podstawy formalne i prawne do wniesienia odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 16 października 2014r. w zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej (znak sprawy: ZDM.26.14.2014) powiadomił Odwołującego o dokonaniu
wyboru oferty EKOPOL Przedsiębiorstwo Wielobranżowe J. O. z siedzibą w Gliwicach (44-
100), Pszczyńska 14 jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert z wynikiem
100 pkt. (w tym kryterium cena -100 pkt.)
Dowód Nr 1: zawiadomienie z dnia 16 października 2014 roku o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty - znak sprawy: ZDM.26.14.2014
W tym samym piśmie Zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty jako
oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W
uzasadnieniu wskazuje, iż cyt. „Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art.90 ust.1
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. W wezwaniu zażądano szczegółowych wyjaśnień i przedstawienia
Sygn. akt KIO 2237/14
dowodów, o których mowa w art. 90 ustawy Pzp. W udzielonych wyjaśnieniach Wykonawca
przedstawił tylko w sposób bardzo lakoniczny i bez przedstawienia jakichkolwiek
wymaganych dowodów informację o przyznanych mu rabatach i ogólnej sytuacji firmy.
Wszczęcie przez zamawiającego procedury z art. 90 u.Pzp ustanawia domniemanie, że
zaproponowana w ofercie cena jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia i w związku z tym, oferta wykonawcy będzie podlegać odrzuceniu w przypadku
potwierdzenia przypuszczeń zamawiającego. Złożenie przez wezwanego wykonawcę
wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny ma doprowadzić do obalenia tego
domniemania, a ciężar udowodnienia zamawiającemu okoliczności wskazujących na brak
zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa w całości na wykonawcy, do którego skierowano
wezwanie.
Wyjaśnienia wykonawcy odnośnie zaoferowanej ceny powinny być jak najbardziej
szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie
pozostawiały wątpliwości, co do prawidłowego jej wyliczenia. Jednocześnie wyjaśnienia nie
powinny opierać się na samych oświadczeniach Wykonawcy, ponieważ art. 90 p.z,p. stanowi
o "dowodach" na ich potwierdzenie.
Jeśli wykonawca złoży wyjaśnienia, które nie uzasadniają ceny w zaoferowanej wysokości
skutki są takie same, jakby wyjaśnień nie złożył wcale, czyli oferta podlega odrzuceniu.
Udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90
ust. 2 p.z.p. prowadzi do przyjęcia, te wyjaśnienia w ogóle nie zostały udzielone. Stanowisko
zamawiającego potwierdza wyrok KIO 1159/13.”
Odwołujący podkreśla, iż Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do zawartości
merytorycznej wyjaśnień, w których odwołujący jednoznacznie odpowiedział na pytanie
Zamawiającego. Procedura wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie tylko ma zapewnić
transparentność dysponowania środkami publicznymi ale także o ochronę praw uczestników
tej procedury tak aby w sposób adekwatny do sytuacji faktycznej i prawnej mogli
podejmować w niej czynności odpowiednie dla swoich interesów. Tym samym zadając
nieprecyzyjne pytanie zamawiający otrzymał adekwatną do niej odpowiedź.
Zamawiający, w dniu 10 października 2014 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w terminie do 15
października 2014r. Istotnym jest treść wezwania, w którym Zamawiający podkreślił jaka
część wyceny budzi jego wątpliwości - W szczególności proszę o wyjaśnienie kalkulacji
każdej z pozycji Formularza cenowego (zał. Nr 4) dotyczącego materiału szkółkarskiego -
Krzewy i drzewa.
Dowód Nr 2: wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 10 października 2014 roku dotyczących
ceny oferty - znak sprawy: ZDM.26.14.2014
Sygn. akt KIO 2237/14
Zamawiający nie żądał przedstawiania kosztorysów czy też odrębnych kalkulacji, a jedynie
wyjaśnienie kalkulacji każdej z pozycji Formularza cenowego (zał. Nr 4) dotyczącego
materiału szkółkarskiego - Krzewy i drzewa.
Istotnym dla sprawy jest zatem analiza wymogów Zamawiającego zawartych w dokumentacji
przetargowej odnośnie sposobu przygotowania załącznika nr 4 - formularza cenowego. W
treści SIWZ, pkt 16. Opis sposobu obliczania ceny czytamy:
1) oferowaną cenę należy podać w PLN w formularzu oferty - ZAŁĄCZNIK NR 1 do SIWZ,
2) cenę podaną w ofercie należy obliczyć, uwzględniając zakres zamówienia określony w
niniejszej specyfikacji,
3) cena określona przez wykonawcę w ofercie nie może ulec zmianie w czasie trwania
umowy z zastrzeżeniem art. 144 ust. 1 ustawy Pzp,
4) wykonawca powinien uwzględnić w cenie oferty ewentualne zmiany stawki podatku VAT.
5) w przypadku podmiotów zagranicznych składających ofertę w niniejszym postępowaniu
zamawiający doliczy do ceny oferty podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek
wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami na terytorium RP.
Również w treści projektu umowy, w par. 5 nie znajdujemy żadnych szczególnych wymogów
odnośnie sposobu naliczenia ceny (cyt. 1) Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie
za wykonane roboty na podstawie ilości faktycznie wykonanych i odebranych robót wg
obmiaru. 2) Wynagrodzenie za roboty o których mowa w ust.1. stanowić będzie wynikową
ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych w Tabeli Elementów
Rozliczeniowych (TER) - formularzu cenowym (zał. Nr 4 do SIWZ) - stanowiącej załącznik do
przyjętej Oferty Wykonawcy, przy czym wartość całkowitego wynagrodzenia nie może
przekroczyć kwoty:……..zł brutto.)
Konsekwentnie w treści załącznika nr 4 do SIWZ (formularz cenowy) Wykonawcy w układzie
asortymentowym zobowiązani zostali do podania ceny jednostkowej za dany materiał
szkółkarski oraz podanie wartości za przewidywaną ilość materiału.
Dowód Nr 3: Specyfikacja istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, w
szczególności załącznik nr 4 (formularz cenowy) oraz załącznik nr 5 (projekt umowy)
Odwołujący w swojej ofercie zawarł wymagany załącznik nr 4 - formularz cenowy w układzie
asortymentowym materiału szkółkarskiego. Kalkulacja ceny uwzględniała wymogi
Zamawiającego opisane powyżej (skalkulowanie ceny w układzie dla każdego z
asortymentów materiału szkółkarskiego osobno)
Dowód Nr 4: Oferta odwołującego z załącznikami, w szczególności załącznik nr 4 (formularz
cenowy)
Wracając do istoty sporu - wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w terminie do 15 października 2014r.
Istotnym jest treść wezwania, w którym Zamawiający podkreślił jaka część wyceny budzi
Sygn. akt KIO 2237/14
jego wątpliwości - W szczególności proszę o wyjaśnienie kalkulacji każdej z pozycji
Formularza cenowego (zał. Nr 4) dotyczącego materiału szkółkarskiego - Krzewy i drzewa.
Wyjaśnienia powinny dotyczyć elementów mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący,
składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien wskazać, co spowodowało
możliwość obniżenia ceny, jak również stopień, w jakim cena została obniżona dzięki
wskazanym czynnikom. Wielkość redukcji ceny może bowiem wynikać wyłącznie z
czynników, które zostaną przez niego przedstawione. Wykazanie wpływu czynników
cenotwórczych na wysokość ceny jest przejawem zasady konkretyzacji wyjaśnień.
W spornej sprawie jedynym wycenianym elementem były poszczególne materiały
szkółkarskie - krzewy (ukorzenione w kontenerach lub z odkrytym systemem korzeniowym)
krzewy iglaste, drzewa (z bryłą korzeniową w kontenerach lub innych opakowaniach) oraz
osłony na drzewa, zebranie i odwóz nadmiaru ziemi, naprawa obrzeży mis z kostki
granitowej, jak również podlewanie i palikowanie starszych nasadzeń. Odwołujący sporządził
do oferty kosztorys zgodnie z wymaganym drukiem wyceniając każdą z pozycji drzewa,
krzewy itp.
W konsekwencji wezwania do wyjaśnień - w przedmiocie zapytania Zamawiającego - w
szczególności proszę o wyjaśnienie kalkulacji każdej z pozycji Formularza cenowego (zał. Nr
4) dotyczącego materiału szkółkarskiego - Krzewy i drzewa.
Wyjaśnienia miały dotyczyć każdej z pozycji Formularza cenowego dotyczącego materiału
szkółkarskiego - Krzewa i drzewa. Istotnym jest, iż z art. 90 ust. 2 PZP nie wynika expressis
verbis obowiązek przedłożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami.
Odwołujący w terminie wymaganym złożył wyjaśnienia w zakresie kalkulacji każdej z pozycji
Formularza cenowego (zał. Nr 4) dotyczącego materiału szkółkarskiego - Krzewy i drzewa.
Dowód Nr 5: Wyjaśnienia Odwołującego z dnia 14 października 2014 r.
W treści wyjaśnień wskazano, iż w bezpośredni wpływ na wysokość zaoferowanych przez
Odwołującego cen miał fakt, że materiał roślinny pochodzić będzie ze szkółek z którymi
odwołujący współpracuje od kilkunastu lat, co pozwala mu na uzyskanie korzystnych cen.
Dodatkowo w wyjaśnieniach wskazano, ze w szkółkach w których będzie zakupiony materiał
posiada rabaty do 40%. Rabaty uwzględniają materiał objęty przedmiotem zamówienia.
Gdyby szczegółowo analizować treść zapytania Zamawiającego wskazując jaki element
wyceny winien być w szczególności wyjaśniony to już w tej części treści odpowiedzi
wyczerpała zapytanie zamawiającego.
Odwołujący, z ostrożności procesowej dodatkowo wskazał pozostałe elementy, które
uwzględnił przy wycenie oferty - mimo iż jak już dowodził wcześniej Zamawiający nie
dookreślił ich w sposobie obliczenia ceny, czy przyszłych warunkach kontraktowych.
Wyjaśnienia wskazały, iż w chwili obecnej firma wykonuje kilka prac na terenie Śląska o
podobnym charakterze, tj. sadzenie drzew i krzewów wraz z ich pielęgnacją dzięki czemu
Sygn. akt KIO 2237/14
odwołujący posiada sprzyjające warunki wykonywania zamówienia co powoduje obniżenie
kosztów dojazdu oraz pracy sprzętu dzięki posiadanej bazie sprzętowej wraz z zapleczem
technicznym, która posiadamy w bliskiej odległości miejsca w którym dokonywane będą
nasadzenia, znajomości terenu na którym będą wykonywane prace. Dodatkowo wskazano
będący w stałej dyspozycji Wykonawcy zespół pracowników na budowie co obniża koszty
dowozu pracowników (koszty pośrednie)
Podobna sytuacja była przedmiotem sprawy rozpatrywanej przez Sąd Okręgowy w
Warszawie (wyrok z 22.10.2013, sygn. akt XXIII Ga 1388) Sąd odnosząc się do zawartego w
skardze zarzutu naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
należy wskazać, że Sąd Okręgowy podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
zaprezentowane w zaskarżonym wyroku. Wyjaśnienia wykonawcy złożone w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w istocie były ogólnikowe
jednak, jak słusznie zauważyła Izba, treść tych wyjaśnień była w pełni adekwatna do treści
wezwania zamawiającego. Skoro zamawiający nie wyartykułował wprost jakie elementy
mające wpływ na wysokość ceny winny zostać objęte wyjaśnieniem, wykonawca nie mógł z
tego powodu ponosić negatywnych konsekwencji w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W przedmiotowej sprawie sytuacja wygląda tak samo, brak szczegółowych informacji
odnośnie sposobu obliczenia ceny ofertowej, brak konkretnego wezwania, z wyjątkiem
zażądania wyjaśnienia do kalkulacji. A takowe wyjaśnienie Wykonawca przedstawił,
wskazując iż posiada rabaty na poziomie 40%. Nie wydaje się też, aby istniały jakiekolwiek
przeszkody do wielokrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, o ile nie narusza
to zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Celem ustawy jest
optymalizacja wydatków publicznych, która realizowana jest przez obowiązek wyboru
najkorzystniejszej oferty. Postępowania wyjaśniającego nie powinien zatem cechować
formalistyczny rygoryzm, a dążenie do wyboru najkorzystniejszej oferty i eliminacji tylko tych,
które stanowią bez wątpienia przejaw nieuczciwej konkurencji. Zatem niezrozumiałe jest
działanie Zamawiającego, który mimo, iż nie wyartykułował wprost jakie elementy mające
wpływ na wysokość ceny winny zostać objęte wyjaśnieniem, nie skorzystał z możliwości
ponownego wezwania do złożenia wtórnych wyjaśnień w zakresie ceny oferty. W
przywołanym orzeczeniu Sąd Okręgowy w Warszawie podkreśla, nie można podzielić
zarzutu skargi, iż wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień dodatkowych w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w istocie było ponownym,
niedozwolonym wezwaniem do złożenia wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, uznać bowiem należy, że pismo
zamawiającego miało charakter wtórny i uzupełniający w stosunku do wezwania. Przede
wszystkim należy zauważyć, iż dopiero po uzyskaniu informacji od wykonawcy o kluczowym
Sygn. akt KIO 2237/14
wpływie wieloletniej współpracy, statusie partnerstwa wykonawcy u producenta oraz
związanych z tymi okolicznościami dodatkowymi upustami, zamawiający był w stanie
doprecyzować treść pierwszego wezwania do złożenia wyjaśnień. Dopiero wezwanie
zamawiającego o treści w istocie zmierzało do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny i w tym kształcie czyniło zadość celowi regulacji wynikającej z art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, a więc pozwalało wykonawcy na złożenie szczególnych wyjaśnień w
zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz dowodów na ich
potwierdzenie. W tym miejscu podzielić należy stanowisko Izby oraz orzecznictwa
Europejskiego, iż niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np.
wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej
pewnego poziomu, bez podania wykonawcom możliwości wykazania, że ich oferta jest
rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r., C-103/88, Fratelli Constanzo SpA przeciwko
Comune di Milano, ECR 1989, str 01839). (...) Dodatkowo podnieść należy, iż zdaniem Sądu
Okręgowego o naruszeniu fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców
wyrażoną w art 7 ust. 1 ustawy Pzp, można przede wszystkim mówić w sytuacji gdyby
wykonawca w ogóle nie złożył wyjaśnień, pomimo skierowania do niego wezwania w trybie
art. 90 ust. 1ustawy Pzp, a zamawiający w dalszym ciągu prowadziłby postępowanie
wyjaśniające wobec ceny zwartej w złożonej przez niego ofercie, wzywając do składania
kolejnych wyjaśnień. Z taką sytuacją w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie mamy jednak
miejsca, wobec czego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie może zostać
uwzględniony.
Inaczej kształtuje się sytuacja, gdy wykonawca złożył wyczerpujące wyjaśnienia, które
obiektywnie mogą dla zamawiającego stanowić podstawę do oceny w zakresie istnienia
rażąco niskiej ceny. Należy wtedy przyjąć, że zgodnie z art. 6 KC, to na zamawiającym ciąży
obowiązek udowodnienia faktu istnienia rażąco niskiej ceny, jednocześnie Zamawiający
odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych
jest zobowiązany przedstawić wykonawcy argumenty, że jego cena jest faktycznie ceną
nierealistyczną co grozi nierzetelnym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w
przyszłości.
Zakres materiału dowodowego wyznaczają wyjaśnienia wykonawcy i ewentualnie złożone
przez niego dowody. Faktem jest, że Wykonawca dowodów nie złożył, jednakże jakich
dowodów oczekiwałby Zamawiający? Porozumienia pisemnego z treści którego wynikałoby
jakie upusty otrzymuje Wykonawca (sic!)
Jak podkreśla Prof. R. S. Uwzględniając cele obligatoryjnego odrzucenia oferty z rażąco
niską ceną (co najmniej naruszenie reguł uczciwej konkurencji oraz narażenie
zamawiającego na uszczuplenia ilościowe i jakościowe przy realizacji zamówienia), a także
tradycję w zwalczaniu nieuczciwych praktyk cenowych, jak i potrzebę zachowania spójności
Sygn. akt KIO 2237/14
z innymi regulacjami dotyczącymi tej kwestii, nie może być mowy o innej definicji „rażąco
niskiej ceny”, niż takiej według której chodzi o propozycję tak niskiej ceny, że nie wystarczy
na pokrycie kosztów realizacji zamówienia (w art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji operuje się wyraźnie: „prowadzeniem sprzedaży lub świadczeniem
usług poniżej kosztów"). Hipotezą normy zawartej w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. jest sytuacja,
w której ma miejsce utrudnianie przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż m.in.
usług poniżej kosztów świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Rażąco niska
cena to cena oderwana od realiów rynkowych, niewiarygodna. Przykładem na poparcie tej
tezy może tu być oferowanie usług za symboliczną kwotę, która grozi niebezpieczeństwem
niewykonania bądź nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości.
Odwołujący podkreśla, iż jego cena ofertowa nie jest nie realna, pozwala w pełni na
utrzymanie rentowności firmy na rynku konkurencyjnym i pełni umożliwia wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami jakościowym. Nie ma zatem zastosowania
powyższa hipoteza.
Jak zauważa Sąd Okręgowy w Olsztynie V Wydział Gospodarczy w wyroku z dnia 9 grudnia
2010r. (sygn. akt V Ga 122/10), przeprowadzenie procedury sprawdzającej opisanej w
przepisie art. 90 ust. 1 pzp nie jest równoznaczne ze stwierdzeniem, że oferta wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu. Jest to jednak etap konieczny, który
powinien mieć zastosowanie, gdy uzasadnione są wątpliwości, co do tego czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dopiero analiza przedłożonych
wyjaśnień może być podstawą do oceny, że oferta zawiera rażąco niską cenę, tym samym
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp (Wyrok z dnia 16 kwietnia
2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych KIO/UZP
483/10 LEX nr 582409). Komisja przetargowa powinna analizować ofertę na podstawie
wszystkich dokumentów a nie tylko wyjaśnień, które mają charakter pomocniczy. Zważyć
należy, że zgodnie z art. 6 kc rozkład ciężaru dowodu, w razie odrzucenia oferty spoczywa
na zamawiającym wywodzącym skutek ze swego twierdzenia o zaoferowaniu ceny rażąco
niskiej. Zatem to zamawiający odrzucając ofertę z uwagi na rażąco niską cenę, zobowiązany
jest należycie uzasadnić podjętą decyzję.
Brak w uzasadnieniu działania Zamawiającego jakichkolwiek argumentów potwierdzających,
iż dokonana ocena ofert, a tym samym odrzucenie oferty odwołującego jako rażąco niskiej
oraz wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty droższej o 53.794,80 zł (oferta odwołującego
z ceną 118.270,80 zł., zaś oferta EKOPOL Przedsiębiorstwo Wielobranżowe J. O. z ceną
172.065,60 zł.) nie narusza fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych
(Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców).
Sygn. akt KIO 2237/14
Podkreślenia wymaga również fakt, iż w przywoływanym przez Zamawiającego orzeczeniu
KIO z dnia 29 maja 2013, sygn. akt 1159/13, Izba podkreśla, iż nie uprawdopodobniono
również, że celem przyjętej kalkulacji było zaniżenie kosztów realizacji usługi przez (...) i w
konsekwencji miało to skutkować zamiarem wyeliminowania z postępowania pozostałych
potencjalnych oferentów. Izba stwierdza również, że na etapie oceny ofert Zamawiający nie
może interpretować zapisów SIWZ w sposób zawężający, na niekorzyść wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
REASUMUJĄC - skoro ocena ofert została dokonana z naruszeniem przepisu art. 91 ust. 1 u
Pzp, to stwierdzić należy, że przedmiotowa decyzja jest wadliwa, powodując tym samym
naruszenie obowiązujących reguł prawnych postępowania (art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1 uPzp)
oraz stanowiąc, iż niniejsze odwołanie jest konieczne i zasadne.
WNIOSEK KOŃCOWY - Wnosimy o: uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty EKOPOL
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe J. O. z siedzibą w Gliwicach (44-100), Pszczyńska 14,
pomimo tego, że nie była to oferta najkorzystniejsza. Nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez uznanie oferty
Odwołującego za ważną oraz wybór oferty Odwołującego w oparciu o art. 91 ust. 1 uPzp
oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Pismem z dnia 29.10.2014r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił J. O. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EKOPOL Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe J. O. ul. Pszczyńska 14; 44- 121 Gliwice zwany również „wykonawca
wybranym”.
Izba ustaliła i zważyła co następuje
Odwołalnie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący składając odwołanie podniósł naruszenie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp w
związku z art.90 ust.2 ustawy Pzp. Wskazał również na naruszenie art.7ust.1 i art.91 ust.1
ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione w związku z rozstrzygnięciem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę: „Sadzenie drzew i krzewów w latach 2014 i 2015 wraz z
pielęgnacją przez okres 1-go roku oraz pielęgnacja starszych nasadzeń w okresie do 30
września 2016 r.”
Sygn. akt KIO 2237/14
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
22.08.2014r. pod poz.2014/S 160-287710.
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona na kwotę bez VAT:1.111.111PLN.
Procedura otwarta.
Kryterium udzielenia zamówienia: Najniższa cena.
Powyższe ustalono na podstawie ogłoszenia o zamówieniu.
Z protokołu otwarcia ofert z dnia 30 września 2014r. wynika. Zamawiający przeznaczył na
zamówienie 1.200.000. PLN.
Czterech wykonawców złożyło oferty w cenach od 118.270,80 PLN do 313.675,20 PLN. W
tym odwołujący zaoferował cenę 118.270,80 PLN a wykonawca wybrany 171.065,60 PLN.
Izba na podstawie przeprowadzonych na wniosek stron i uczestnika dowodów na rozprawie
z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej przez
zamawiającego potwierdzonej za zgodność z oryginałem dołączonych do akt sprawy
dokonała następujących ustaleń.
Pismem z dnia 10.10.2014r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny oferty.
Wezwanie zostało skierowane do odwołującego z przywołaniem art.90 ust.1 ustawy Pzp ze
wskazaniem: ….”wzywam Państwa do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. W szczególności proszę o wyjaśnienie kalkulacji każdej
pozycji z Formularza Cenowego (ZAŁ.NR 4) dotyczących materiału szkółkarskiego -
KRZEWY I DRZEWA. Zważywszy na fakt, że zgodnie z orzecznictwem, ciężar udowodnienia
zamawiającemu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa w całości na
wykonawcy, który taką cenę zaoferował zamawiający oczekuje przedstawienia
szczegółowych wyjaśnień i przedstawienia dowodów, o których mowa w art.90 ustawy
Pzp…. Niezłożenie wyjaśnień w terminie spowoduje odrzucenie Państwa oferty”.
Pismem z dnia 14.10.2014r. odwołujący złożył wyjaśnienia. Z treści tych wyjaśnień wynika.
(…) bezpośredni wpływ na wysokość zaoferowanej przez naszą firmę cen miał fakt, że
materiał roślinny pochodzić będzie ze szkółek z którymi współpracujemy od kilkunastu lat co
pozwoliło nam na uzyskanie korzystnych cen. W szkółkach, w których będzie zakupiony
materiał posiadamy rabaty do 40%. Rabaty uwzględniają materiał objęty przedmiotem
zamówienia. W chwili obecnej wykonujemy kilka prac na terenie Śląska o podobnym
charakterze tj. sadzenie drzew i krzewów wraz z pielęgnacją dzięki czemu posiadamy
bardziej sprzyjające warunki wykonywania zamówienia co powoduje obniżenie kosztów
Sygn. akt KIO 2237/14
dojazdu oraz pracy sprzętu dzięki posiadanej bazie sprzętowej wraz z zapleczem
technicznym, którą posiadamy w bliskiej odległości miejsca w którym będą dokonywane
nasadzenia, znajomości terenu na którym będą wykonywane prace oraz posiadamy stały
zespół pracowników na budowie co obniża minimum koszty dowozu pracowników, co
bezpośrednio wpływa na możliwość obniżenia kosztów pośrednich.”
Zamawiający wobec uzyskanych wyjaśnień w dniu 16.10.2014r. podjął czynność odrzucenia
oferty podając jako podstawę prawną art. 90 ustawy Pzp zaznaczając ogólnikowość
wyjaśnień oraz brak dowodów uznając, że wyjaśnienia nie zostały złożone.
Izba na rozprawie odmówiła odwołującemu przyjęcia w poczet dowodów faktur oraz
kalkulacji do sporządzonej oferty uznając, że są bezprzedmiotowe w sprawie.
W ocenie Izby wezwanie było jednoznaczne.
Odwołujący miał sporządzić kalkulację każdej pozycji z Formularza Cenowego (Zał. Nr 4) ).
Na podstawie akt sprawy, co zresztą jest bezsporne w sprawie, odwołujący w dacie
wezwania czynności zamawiającego nie zaskarżył jak również kalkulacji do każdej pozycji
formularza cenowego nie przedstawił przy wyjaśnieniach. Dopiero na rozprawie przedstawił
kalkulację powołując się, że posiadał ja na dzień składania oferty. Ponadto na rozprawie
dopiero zaczął kwestionować celowość wezwania zamawiającego w tym zakresie. Izba
odrzuciła dowód w postaci kalkulacji z uwagi na to, że ocenia prawidłowość postępowania
zamawiającego, jak również odwołującego na datę czynności w postępowaniu.
Bezspornym również jest, że zamawiający żądał dowodów na okoliczność zaoferowanej
ceny a odwołujący ich nie przedłożył udzielając tylko wyjaśnień o okolicznościach
wpływających na zaoferowaną cenę i to wyjaśnień nie szczegółowych tylko ogólnych. W
ocenie Izby wezwanie do przedłożenia dowodów w sprawie było jednoznaczne. Odwołujący
wezwania do dowodów nie zaskarżył a w ocenie Izby zamawiający żądając wyjaśnień ma
prawo żądać dowodów. Izba uznała złożenie dowodów w postaci faktur zakupu materiału na
rozprawie również za spóźnione.
Izba również nie uznała argumentacji odwołującego co do obowiązku zamawiającego
ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień czy też dowodów. W ocenie Izby można
skutecznie żądać ponownego wezwania, jeżeli na podstawie udzielonych wyjaśnień powstały
kolejne wątpliwości, które zamawiający przed rozstrzygnięciem podejrzenia rażąco niskiej
ceny powinien wyjaśnić. W tej sprawie takich okoliczności nie było. Odwołujący po prostu nie
wykonał wezwania zamawiającego do złożenia dowodów na okoliczność zaproponowanej
ceny jak i kalkulacji pozycji formularza cenowego oraz szczegółowych wyjaśnień. Nie
zasługują również na uwzględnienie tłumaczenia na rozprawie odwołującego, że wyjaśnienia
Sygn. akt KIO 2237/14
przygotowywali pracownicy merytoryczni nie będący prawnikami. W tym wypadku należy
zastosować regułę nieznajomość prawa szkodzi.
W tym stanie rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie udowodnił
naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00zł. w koszty postępowania odwoławczego i
zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego wynagrodzenie dla jego pełnomocnika.
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowo - Produkcyjne
BILPOL, K. B., B. J. Sp. j. ul. Sokoła 1; 41-500 Chorzów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Handlowo –
Usługowo - Produkcyjne BILPOL, K. B., B. J. Sp. j. ul. Sokoła 1; 41-500 Chorzów
tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 2237/14
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowo - Produkcyjne BILPOL, K. B.,
B. J. Sp. j. ul. Sokoła 1; 41-500 Chorzów na rzecz Zarząd Dróg Miejskich ul.
Płowiecka 31; 44-121 Gliwice kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2237/14
Uzasadnienie
W dniu 27 października 2014r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ul. Postępu 17a; 02-
676 Warszawa złożone zostało odwołanie pismem z dnia 24 października 2014r. przez
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowo - Produkcyjne BILPOL, K. B., B. J. Sp. j.
ul. Sokoła 1; 41 - 500 Chorzów zwane dalej „odwołującym”.
Odwołanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich ul.
Płowiecka 31; 44-121 Gliwice zwane dalej „zamawiającym”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego o numerze sprawy: ZDM.26.14.2014 na usługę: „Sadzenie
drzew i krzewów w latach 2014 i 2015 wraz z pielęgnacją przez okres 1-go roku oraz
pielęgnacja starszych nasadzeń w okresie do 30 września 2016 r.”
Odwołujący o podstawach do wniesienia odwołania powziął wiadomość w dniu 16
października 2014 r.
Termin do wniesienia odwołania upłynął dnia 27 października 2014 r., z uwagi na dzień
ustawowo wolny od pracy w dniu 26 października 2014r.
Odwołujący działając na podstawie art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „uPzp” wniósł odwołanie na czynności
Zamawiającego podjęte w postępowaniu dotyczące czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, wyboru oferty najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
wytyczne Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez działanie Zamawiającego w
zakresie uznania oferty Odwołującego za odrzuconą, wyboru oferty najkorzystniejszej na
podstawie art. 91 ustawy Pzp oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący stwierdza naruszenie poniższych przepisów:
1. Art. 7 ust. 1 uPzp w związku z naruszeniem fundamentalnej zasady dotyczącej
równego traktowania, wykonawców, którego wybór winien być zgodny z przepisami
ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
2. Art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 2 uPzp poprzez uznanie oferty Odwołującego
za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt KIO 2237/14
3. Art. 91 ust.1 uPzp w związku z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem przyjętych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunkami
uprawniającymi do ubiegania się o zamówienie publiczne pozbawiając prawa do
uznania oferty Odwołującego za ofertę najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o:
1.
Uwzględnienie odwołania.
2.
Nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej - EKOPOL Przedsiębiorstwo Wielobranżowe J. O. z siedzibą w
Gliwicach (44-100), Pszczyńska 14, pomimo tego, że nie była to oferta
najkorzystniejsza zwany dalej „wykonawcą wybranym”;
3.
Nakazanie
Zamawiającemu
powtórzenia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej poprzez uznanie oferty odwołującego za ważną oraz wybór
oferty Odwołującego w oparciu o art. 91 ust. 1 uPzp;
4.
Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Podstawę uzasadnienia stanowią zarzuty prowadzenia postępowania w sposób naruszający
zasady prawne zawarte w art. 7 uPzp a zwłaszcza dotyczące czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej poprzez wadliwie podjętą decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego jako
oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz dokonanie
wyboru oferty, która na podstawie kryterium przyjętego w postępowaniu - CENA - nie była
oferta najkorzystniejszą.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu danego zamówienia, w rozumieniu art. 179 ust. 1 uPzp.
Odwołujący przedstawił następujące podstawy formalne i prawne do wniesienia odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 16 października 2014r. w zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej (znak sprawy: ZDM.26.14.2014) powiadomił Odwołującego o dokonaniu
wyboru oferty EKOPOL Przedsiębiorstwo Wielobranżowe J. O. z siedzibą w Gliwicach (44-
100), Pszczyńska 14 jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert z wynikiem
100 pkt. (w tym kryterium cena -100 pkt.)
Dowód Nr 1: zawiadomienie z dnia 16 października 2014 roku o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty - znak sprawy: ZDM.26.14.2014
W tym samym piśmie Zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty jako
oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W
uzasadnieniu wskazuje, iż cyt. „Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art.90 ust.1
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. W wezwaniu zażądano szczegółowych wyjaśnień i przedstawienia
Sygn. akt KIO 2237/14
dowodów, o których mowa w art. 90 ustawy Pzp. W udzielonych wyjaśnieniach Wykonawca
przedstawił tylko w sposób bardzo lakoniczny i bez przedstawienia jakichkolwiek
wymaganych dowodów informację o przyznanych mu rabatach i ogólnej sytuacji firmy.
Wszczęcie przez zamawiającego procedury z art. 90 u.Pzp ustanawia domniemanie, że
zaproponowana w ofercie cena jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia i w związku z tym, oferta wykonawcy będzie podlegać odrzuceniu w przypadku
potwierdzenia przypuszczeń zamawiającego. Złożenie przez wezwanego wykonawcę
wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny ma doprowadzić do obalenia tego
domniemania, a ciężar udowodnienia zamawiającemu okoliczności wskazujących na brak
zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa w całości na wykonawcy, do którego skierowano
wezwanie.
Wyjaśnienia wykonawcy odnośnie zaoferowanej ceny powinny być jak najbardziej
szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie
pozostawiały wątpliwości, co do prawidłowego jej wyliczenia. Jednocześnie wyjaśnienia nie
powinny opierać się na samych oświadczeniach Wykonawcy, ponieważ art. 90 p.z,p. stanowi
o "dowodach" na ich potwierdzenie.
Jeśli wykonawca złoży wyjaśnienia, które nie uzasadniają ceny w zaoferowanej wysokości
skutki są takie same, jakby wyjaśnień nie złożył wcale, czyli oferta podlega odrzuceniu.
Udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90
ust. 2 p.z.p. prowadzi do przyjęcia, te wyjaśnienia w ogóle nie zostały udzielone. Stanowisko
zamawiającego potwierdza wyrok KIO 1159/13.”
Odwołujący podkreśla, iż Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do zawartości
merytorycznej wyjaśnień, w których odwołujący jednoznacznie odpowiedział na pytanie
Zamawiającego. Procedura wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie tylko ma zapewnić
transparentność dysponowania środkami publicznymi ale także o ochronę praw uczestników
tej procedury tak aby w sposób adekwatny do sytuacji faktycznej i prawnej mogli
podejmować w niej czynności odpowiednie dla swoich interesów. Tym samym zadając
nieprecyzyjne pytanie zamawiający otrzymał adekwatną do niej odpowiedź.
Zamawiający, w dniu 10 października 2014 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w terminie do 15
października 2014r. Istotnym jest treść wezwania, w którym Zamawiający podkreślił jaka
część wyceny budzi jego wątpliwości - W szczególności proszę o wyjaśnienie kalkulacji
każdej z pozycji Formularza cenowego (zał. Nr 4) dotyczącego materiału szkółkarskiego -
Krzewy i drzewa.
Dowód Nr 2: wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 10 października 2014 roku dotyczących
ceny oferty - znak sprawy: ZDM.26.14.2014
Sygn. akt KIO 2237/14
Zamawiający nie żądał przedstawiania kosztorysów czy też odrębnych kalkulacji, a jedynie
wyjaśnienie kalkulacji każdej z pozycji Formularza cenowego (zał. Nr 4) dotyczącego
materiału szkółkarskiego - Krzewy i drzewa.
Istotnym dla sprawy jest zatem analiza wymogów Zamawiającego zawartych w dokumentacji
przetargowej odnośnie sposobu przygotowania załącznika nr 4 - formularza cenowego. W
treści SIWZ, pkt 16. Opis sposobu obliczania ceny czytamy:
1) oferowaną cenę należy podać w PLN w formularzu oferty - ZAŁĄCZNIK NR 1 do SIWZ,
2) cenę podaną w ofercie należy obliczyć, uwzględniając zakres zamówienia określony w
niniejszej specyfikacji,
3) cena określona przez wykonawcę w ofercie nie może ulec zmianie w czasie trwania
umowy z zastrzeżeniem art. 144 ust. 1 ustawy Pzp,
4) wykonawca powinien uwzględnić w cenie oferty ewentualne zmiany stawki podatku VAT.
5) w przypadku podmiotów zagranicznych składających ofertę w niniejszym postępowaniu
zamawiający doliczy do ceny oferty podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek
wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami na terytorium RP.
Również w treści projektu umowy, w par. 5 nie znajdujemy żadnych szczególnych wymogów
odnośnie sposobu naliczenia ceny (cyt. 1) Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie
za wykonane roboty na podstawie ilości faktycznie wykonanych i odebranych robót wg
obmiaru. 2) Wynagrodzenie za roboty o których mowa w ust.1. stanowić będzie wynikową
ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych w Tabeli Elementów
Rozliczeniowych (TER) - formularzu cenowym (zał. Nr 4 do SIWZ) - stanowiącej załącznik do
przyjętej Oferty Wykonawcy, przy czym wartość całkowitego wynagrodzenia nie może
przekroczyć kwoty:……..zł brutto.)
Konsekwentnie w treści załącznika nr 4 do SIWZ (formularz cenowy) Wykonawcy w układzie
asortymentowym zobowiązani zostali do podania ceny jednostkowej za dany materiał
szkółkarski oraz podanie wartości za przewidywaną ilość materiału.
Dowód Nr 3: Specyfikacja istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, w
szczególności załącznik nr 4 (formularz cenowy) oraz załącznik nr 5 (projekt umowy)
Odwołujący w swojej ofercie zawarł wymagany załącznik nr 4 - formularz cenowy w układzie
asortymentowym materiału szkółkarskiego. Kalkulacja ceny uwzględniała wymogi
Zamawiającego opisane powyżej (skalkulowanie ceny w układzie dla każdego z
asortymentów materiału szkółkarskiego osobno)
Dowód Nr 4: Oferta odwołującego z załącznikami, w szczególności załącznik nr 4 (formularz
cenowy)
Wracając do istoty sporu - wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w terminie do 15 października 2014r.
Istotnym jest treść wezwania, w którym Zamawiający podkreślił jaka część wyceny budzi
Sygn. akt KIO 2237/14
jego wątpliwości - W szczególności proszę o wyjaśnienie kalkulacji każdej z pozycji
Formularza cenowego (zał. Nr 4) dotyczącego materiału szkółkarskiego - Krzewy i drzewa.
Wyjaśnienia powinny dotyczyć elementów mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący,
składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien wskazać, co spowodowało
możliwość obniżenia ceny, jak również stopień, w jakim cena została obniżona dzięki
wskazanym czynnikom. Wielkość redukcji ceny może bowiem wynikać wyłącznie z
czynników, które zostaną przez niego przedstawione. Wykazanie wpływu czynników
cenotwórczych na wysokość ceny jest przejawem zasady konkretyzacji wyjaśnień.
W spornej sprawie jedynym wycenianym elementem były poszczególne materiały
szkółkarskie - krzewy (ukorzenione w kontenerach lub z odkrytym systemem korzeniowym)
krzewy iglaste, drzewa (z bryłą korzeniową w kontenerach lub innych opakowaniach) oraz
osłony na drzewa, zebranie i odwóz nadmiaru ziemi, naprawa obrzeży mis z kostki
granitowej, jak również podlewanie i palikowanie starszych nasadzeń. Odwołujący sporządził
do oferty kosztorys zgodnie z wymaganym drukiem wyceniając każdą z pozycji drzewa,
krzewy itp.
W konsekwencji wezwania do wyjaśnień - w przedmiocie zapytania Zamawiającego - w
szczególności proszę o wyjaśnienie kalkulacji każdej z pozycji Formularza cenowego (zał. Nr
4) dotyczącego materiału szkółkarskiego - Krzewy i drzewa.
Wyjaśnienia miały dotyczyć każdej z pozycji Formularza cenowego dotyczącego materiału
szkółkarskiego - Krzewa i drzewa. Istotnym jest, iż z art. 90 ust. 2 PZP nie wynika expressis
verbis obowiązek przedłożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami.
Odwołujący w terminie wymaganym złożył wyjaśnienia w zakresie kalkulacji każdej z pozycji
Formularza cenowego (zał. Nr 4) dotyczącego materiału szkółkarskiego - Krzewy i drzewa.
Dowód Nr 5: Wyjaśnienia Odwołującego z dnia 14 października 2014 r.
W treści wyjaśnień wskazano, iż w bezpośredni wpływ na wysokość zaoferowanych przez
Odwołującego cen miał fakt, że materiał roślinny pochodzić będzie ze szkółek z którymi
odwołujący współpracuje od kilkunastu lat, co pozwala mu na uzyskanie korzystnych cen.
Dodatkowo w wyjaśnieniach wskazano, ze w szkółkach w których będzie zakupiony materiał
posiada rabaty do 40%. Rabaty uwzględniają materiał objęty przedmiotem zamówienia.
Gdyby szczegółowo analizować treść zapytania Zamawiającego wskazując jaki element
wyceny winien być w szczególności wyjaśniony to już w tej części treści odpowiedzi
wyczerpała zapytanie zamawiającego.
Odwołujący, z ostrożności procesowej dodatkowo wskazał pozostałe elementy, które
uwzględnił przy wycenie oferty - mimo iż jak już dowodził wcześniej Zamawiający nie
dookreślił ich w sposobie obliczenia ceny, czy przyszłych warunkach kontraktowych.
Wyjaśnienia wskazały, iż w chwili obecnej firma wykonuje kilka prac na terenie Śląska o
podobnym charakterze, tj. sadzenie drzew i krzewów wraz z ich pielęgnacją dzięki czemu
Sygn. akt KIO 2237/14
odwołujący posiada sprzyjające warunki wykonywania zamówienia co powoduje obniżenie
kosztów dojazdu oraz pracy sprzętu dzięki posiadanej bazie sprzętowej wraz z zapleczem
technicznym, która posiadamy w bliskiej odległości miejsca w którym dokonywane będą
nasadzenia, znajomości terenu na którym będą wykonywane prace. Dodatkowo wskazano
będący w stałej dyspozycji Wykonawcy zespół pracowników na budowie co obniża koszty
dowozu pracowników (koszty pośrednie)
Podobna sytuacja była przedmiotem sprawy rozpatrywanej przez Sąd Okręgowy w
Warszawie (wyrok z 22.10.2013, sygn. akt XXIII Ga 1388) Sąd odnosząc się do zawartego w
skardze zarzutu naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
należy wskazać, że Sąd Okręgowy podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
zaprezentowane w zaskarżonym wyroku. Wyjaśnienia wykonawcy złożone w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w istocie były ogólnikowe
jednak, jak słusznie zauważyła Izba, treść tych wyjaśnień była w pełni adekwatna do treści
wezwania zamawiającego. Skoro zamawiający nie wyartykułował wprost jakie elementy
mające wpływ na wysokość ceny winny zostać objęte wyjaśnieniem, wykonawca nie mógł z
tego powodu ponosić negatywnych konsekwencji w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W przedmiotowej sprawie sytuacja wygląda tak samo, brak szczegółowych informacji
odnośnie sposobu obliczenia ceny ofertowej, brak konkretnego wezwania, z wyjątkiem
zażądania wyjaśnienia do kalkulacji. A takowe wyjaśnienie Wykonawca przedstawił,
wskazując iż posiada rabaty na poziomie 40%. Nie wydaje się też, aby istniały jakiekolwiek
przeszkody do wielokrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, o ile nie narusza
to zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Celem ustawy jest
optymalizacja wydatków publicznych, która realizowana jest przez obowiązek wyboru
najkorzystniejszej oferty. Postępowania wyjaśniającego nie powinien zatem cechować
formalistyczny rygoryzm, a dążenie do wyboru najkorzystniejszej oferty i eliminacji tylko tych,
które stanowią bez wątpienia przejaw nieuczciwej konkurencji. Zatem niezrozumiałe jest
działanie Zamawiającego, który mimo, iż nie wyartykułował wprost jakie elementy mające
wpływ na wysokość ceny winny zostać objęte wyjaśnieniem, nie skorzystał z możliwości
ponownego wezwania do złożenia wtórnych wyjaśnień w zakresie ceny oferty. W
przywołanym orzeczeniu Sąd Okręgowy w Warszawie podkreśla, nie można podzielić
zarzutu skargi, iż wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień dodatkowych w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w istocie było ponownym,
niedozwolonym wezwaniem do złożenia wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, uznać bowiem należy, że pismo
zamawiającego miało charakter wtórny i uzupełniający w stosunku do wezwania. Przede
wszystkim należy zauważyć, iż dopiero po uzyskaniu informacji od wykonawcy o kluczowym
Sygn. akt KIO 2237/14
wpływie wieloletniej współpracy, statusie partnerstwa wykonawcy u producenta oraz
związanych z tymi okolicznościami dodatkowymi upustami, zamawiający był w stanie
doprecyzować treść pierwszego wezwania do złożenia wyjaśnień. Dopiero wezwanie
zamawiającego o treści w istocie zmierzało do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny i w tym kształcie czyniło zadość celowi regulacji wynikającej z art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, a więc pozwalało wykonawcy na złożenie szczególnych wyjaśnień w
zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz dowodów na ich
potwierdzenie. W tym miejscu podzielić należy stanowisko Izby oraz orzecznictwa
Europejskiego, iż niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np.
wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej
pewnego poziomu, bez podania wykonawcom możliwości wykazania, że ich oferta jest
rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r., C-103/88, Fratelli Constanzo SpA przeciwko
Comune di Milano, ECR 1989, str 01839). (...) Dodatkowo podnieść należy, iż zdaniem Sądu
Okręgowego o naruszeniu fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców
wyrażoną w art 7 ust. 1 ustawy Pzp, można przede wszystkim mówić w sytuacji gdyby
wykonawca w ogóle nie złożył wyjaśnień, pomimo skierowania do niego wezwania w trybie
art. 90 ust. 1ustawy Pzp, a zamawiający w dalszym ciągu prowadziłby postępowanie
wyjaśniające wobec ceny zwartej w złożonej przez niego ofercie, wzywając do składania
kolejnych wyjaśnień. Z taką sytuacją w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie mamy jednak
miejsca, wobec czego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie może zostać
uwzględniony.
Inaczej kształtuje się sytuacja, gdy wykonawca złożył wyczerpujące wyjaśnienia, które
obiektywnie mogą dla zamawiającego stanowić podstawę do oceny w zakresie istnienia
rażąco niskiej ceny. Należy wtedy przyjąć, że zgodnie z art. 6 KC, to na zamawiającym ciąży
obowiązek udowodnienia faktu istnienia rażąco niskiej ceny, jednocześnie Zamawiający
odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych
jest zobowiązany przedstawić wykonawcy argumenty, że jego cena jest faktycznie ceną
nierealistyczną co grozi nierzetelnym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w
przyszłości.
Zakres materiału dowodowego wyznaczają wyjaśnienia wykonawcy i ewentualnie złożone
przez niego dowody. Faktem jest, że Wykonawca dowodów nie złożył, jednakże jakich
dowodów oczekiwałby Zamawiający? Porozumienia pisemnego z treści którego wynikałoby
jakie upusty otrzymuje Wykonawca (sic!)
Jak podkreśla Prof. R. S. Uwzględniając cele obligatoryjnego odrzucenia oferty z rażąco
niską ceną (co najmniej naruszenie reguł uczciwej konkurencji oraz narażenie
zamawiającego na uszczuplenia ilościowe i jakościowe przy realizacji zamówienia), a także
tradycję w zwalczaniu nieuczciwych praktyk cenowych, jak i potrzebę zachowania spójności
Sygn. akt KIO 2237/14
z innymi regulacjami dotyczącymi tej kwestii, nie może być mowy o innej definicji „rażąco
niskiej ceny”, niż takiej według której chodzi o propozycję tak niskiej ceny, że nie wystarczy
na pokrycie kosztów realizacji zamówienia (w art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji operuje się wyraźnie: „prowadzeniem sprzedaży lub świadczeniem
usług poniżej kosztów"). Hipotezą normy zawartej w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. jest sytuacja,
w której ma miejsce utrudnianie przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż m.in.
usług poniżej kosztów świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Rażąco niska
cena to cena oderwana od realiów rynkowych, niewiarygodna. Przykładem na poparcie tej
tezy może tu być oferowanie usług za symboliczną kwotę, która grozi niebezpieczeństwem
niewykonania bądź nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości.
Odwołujący podkreśla, iż jego cena ofertowa nie jest nie realna, pozwala w pełni na
utrzymanie rentowności firmy na rynku konkurencyjnym i pełni umożliwia wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami jakościowym. Nie ma zatem zastosowania
powyższa hipoteza.
Jak zauważa Sąd Okręgowy w Olsztynie V Wydział Gospodarczy w wyroku z dnia 9 grudnia
2010r. (sygn. akt V Ga 122/10), przeprowadzenie procedury sprawdzającej opisanej w
przepisie art. 90 ust. 1 pzp nie jest równoznaczne ze stwierdzeniem, że oferta wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu. Jest to jednak etap konieczny, który
powinien mieć zastosowanie, gdy uzasadnione są wątpliwości, co do tego czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dopiero analiza przedłożonych
wyjaśnień może być podstawą do oceny, że oferta zawiera rażąco niską cenę, tym samym
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp (Wyrok z dnia 16 kwietnia
2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych KIO/UZP
483/10 LEX nr 582409). Komisja przetargowa powinna analizować ofertę na podstawie
wszystkich dokumentów a nie tylko wyjaśnień, które mają charakter pomocniczy. Zważyć
należy, że zgodnie z art. 6 kc rozkład ciężaru dowodu, w razie odrzucenia oferty spoczywa
na zamawiającym wywodzącym skutek ze swego twierdzenia o zaoferowaniu ceny rażąco
niskiej. Zatem to zamawiający odrzucając ofertę z uwagi na rażąco niską cenę, zobowiązany
jest należycie uzasadnić podjętą decyzję.
Brak w uzasadnieniu działania Zamawiającego jakichkolwiek argumentów potwierdzających,
iż dokonana ocena ofert, a tym samym odrzucenie oferty odwołującego jako rażąco niskiej
oraz wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty droższej o 53.794,80 zł (oferta odwołującego
z ceną 118.270,80 zł., zaś oferta EKOPOL Przedsiębiorstwo Wielobranżowe J. O. z ceną
172.065,60 zł.) nie narusza fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych
(Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców).
Sygn. akt KIO 2237/14
Podkreślenia wymaga również fakt, iż w przywoływanym przez Zamawiającego orzeczeniu
KIO z dnia 29 maja 2013, sygn. akt 1159/13, Izba podkreśla, iż nie uprawdopodobniono
również, że celem przyjętej kalkulacji było zaniżenie kosztów realizacji usługi przez (...) i w
konsekwencji miało to skutkować zamiarem wyeliminowania z postępowania pozostałych
potencjalnych oferentów. Izba stwierdza również, że na etapie oceny ofert Zamawiający nie
może interpretować zapisów SIWZ w sposób zawężający, na niekorzyść wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
REASUMUJĄC - skoro ocena ofert została dokonana z naruszeniem przepisu art. 91 ust. 1 u
Pzp, to stwierdzić należy, że przedmiotowa decyzja jest wadliwa, powodując tym samym
naruszenie obowiązujących reguł prawnych postępowania (art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1 uPzp)
oraz stanowiąc, iż niniejsze odwołanie jest konieczne i zasadne.
WNIOSEK KOŃCOWY - Wnosimy o: uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty EKOPOL
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe J. O. z siedzibą w Gliwicach (44-100), Pszczyńska 14,
pomimo tego, że nie była to oferta najkorzystniejsza. Nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez uznanie oferty
Odwołującego za ważną oraz wybór oferty Odwołującego w oparciu o art. 91 ust. 1 uPzp
oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Pismem z dnia 29.10.2014r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił J. O. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EKOPOL Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe J. O. ul. Pszczyńska 14; 44- 121 Gliwice zwany również „wykonawca
wybranym”.
Izba ustaliła i zważyła co następuje
Odwołalnie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący składając odwołanie podniósł naruszenie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp w
związku z art.90 ust.2 ustawy Pzp. Wskazał również na naruszenie art.7ust.1 i art.91 ust.1
ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione w związku z rozstrzygnięciem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę: „Sadzenie drzew i krzewów w latach 2014 i 2015 wraz z
pielęgnacją przez okres 1-go roku oraz pielęgnacja starszych nasadzeń w okresie do 30
września 2016 r.”
Sygn. akt KIO 2237/14
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
22.08.2014r. pod poz.2014/S 160-287710.
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona na kwotę bez VAT:1.111.111PLN.
Procedura otwarta.
Kryterium udzielenia zamówienia: Najniższa cena.
Powyższe ustalono na podstawie ogłoszenia o zamówieniu.
Z protokołu otwarcia ofert z dnia 30 września 2014r. wynika. Zamawiający przeznaczył na
zamówienie 1.200.000. PLN.
Czterech wykonawców złożyło oferty w cenach od 118.270,80 PLN do 313.675,20 PLN. W
tym odwołujący zaoferował cenę 118.270,80 PLN a wykonawca wybrany 171.065,60 PLN.
Izba na podstawie przeprowadzonych na wniosek stron i uczestnika dowodów na rozprawie
z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej przez
zamawiającego potwierdzonej za zgodność z oryginałem dołączonych do akt sprawy
dokonała następujących ustaleń.
Pismem z dnia 10.10.2014r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny oferty.
Wezwanie zostało skierowane do odwołującego z przywołaniem art.90 ust.1 ustawy Pzp ze
wskazaniem: ….”wzywam Państwa do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. W szczególności proszę o wyjaśnienie kalkulacji każdej
pozycji z Formularza Cenowego (ZAŁ.NR 4) dotyczących materiału szkółkarskiego -
KRZEWY I DRZEWA. Zważywszy na fakt, że zgodnie z orzecznictwem, ciężar udowodnienia
zamawiającemu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa w całości na
wykonawcy, który taką cenę zaoferował zamawiający oczekuje przedstawienia
szczegółowych wyjaśnień i przedstawienia dowodów, o których mowa w art.90 ustawy
Pzp…. Niezłożenie wyjaśnień w terminie spowoduje odrzucenie Państwa oferty”.
Pismem z dnia 14.10.2014r. odwołujący złożył wyjaśnienia. Z treści tych wyjaśnień wynika.
(…) bezpośredni wpływ na wysokość zaoferowanej przez naszą firmę cen miał fakt, że
materiał roślinny pochodzić będzie ze szkółek z którymi współpracujemy od kilkunastu lat co
pozwoliło nam na uzyskanie korzystnych cen. W szkółkach, w których będzie zakupiony
materiał posiadamy rabaty do 40%. Rabaty uwzględniają materiał objęty przedmiotem
zamówienia. W chwili obecnej wykonujemy kilka prac na terenie Śląska o podobnym
charakterze tj. sadzenie drzew i krzewów wraz z pielęgnacją dzięki czemu posiadamy
bardziej sprzyjające warunki wykonywania zamówienia co powoduje obniżenie kosztów
Sygn. akt KIO 2237/14
dojazdu oraz pracy sprzętu dzięki posiadanej bazie sprzętowej wraz z zapleczem
technicznym, którą posiadamy w bliskiej odległości miejsca w którym będą dokonywane
nasadzenia, znajomości terenu na którym będą wykonywane prace oraz posiadamy stały
zespół pracowników na budowie co obniża minimum koszty dowozu pracowników, co
bezpośrednio wpływa na możliwość obniżenia kosztów pośrednich.”
Zamawiający wobec uzyskanych wyjaśnień w dniu 16.10.2014r. podjął czynność odrzucenia
oferty podając jako podstawę prawną art. 90 ustawy Pzp zaznaczając ogólnikowość
wyjaśnień oraz brak dowodów uznając, że wyjaśnienia nie zostały złożone.
Izba na rozprawie odmówiła odwołującemu przyjęcia w poczet dowodów faktur oraz
kalkulacji do sporządzonej oferty uznając, że są bezprzedmiotowe w sprawie.
W ocenie Izby wezwanie było jednoznaczne.
Odwołujący miał sporządzić kalkulację każdej pozycji z Formularza Cenowego (Zał. Nr 4) ).
Na podstawie akt sprawy, co zresztą jest bezsporne w sprawie, odwołujący w dacie
wezwania czynności zamawiającego nie zaskarżył jak również kalkulacji do każdej pozycji
formularza cenowego nie przedstawił przy wyjaśnieniach. Dopiero na rozprawie przedstawił
kalkulację powołując się, że posiadał ja na dzień składania oferty. Ponadto na rozprawie
dopiero zaczął kwestionować celowość wezwania zamawiającego w tym zakresie. Izba
odrzuciła dowód w postaci kalkulacji z uwagi na to, że ocenia prawidłowość postępowania
zamawiającego, jak również odwołującego na datę czynności w postępowaniu.
Bezspornym również jest, że zamawiający żądał dowodów na okoliczność zaoferowanej
ceny a odwołujący ich nie przedłożył udzielając tylko wyjaśnień o okolicznościach
wpływających na zaoferowaną cenę i to wyjaśnień nie szczegółowych tylko ogólnych. W
ocenie Izby wezwanie do przedłożenia dowodów w sprawie było jednoznaczne. Odwołujący
wezwania do dowodów nie zaskarżył a w ocenie Izby zamawiający żądając wyjaśnień ma
prawo żądać dowodów. Izba uznała złożenie dowodów w postaci faktur zakupu materiału na
rozprawie również za spóźnione.
Izba również nie uznała argumentacji odwołującego co do obowiązku zamawiającego
ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień czy też dowodów. W ocenie Izby można
skutecznie żądać ponownego wezwania, jeżeli na podstawie udzielonych wyjaśnień powstały
kolejne wątpliwości, które zamawiający przed rozstrzygnięciem podejrzenia rażąco niskiej
ceny powinien wyjaśnić. W tej sprawie takich okoliczności nie było. Odwołujący po prostu nie
wykonał wezwania zamawiającego do złożenia dowodów na okoliczność zaproponowanej
ceny jak i kalkulacji pozycji formularza cenowego oraz szczegółowych wyjaśnień. Nie
zasługują również na uwzględnienie tłumaczenia na rozprawie odwołującego, że wyjaśnienia
Sygn. akt KIO 2237/14
przygotowywali pracownicy merytoryczni nie będący prawnikami. W tym wypadku należy
zastosować regułę nieznajomość prawa szkodzi.
W tym stanie rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie udowodnił
naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00zł. w koszty postępowania odwoławczego i
zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego wynagrodzenie dla jego pełnomocnika.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
