rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-11-14
rok: 2014
data dokumentu: 2014-11-14
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2277/14
KIO 2277/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
13 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2014 r. przez
Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez
Przewozy Regionalne Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
13 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2014 r. przez
Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez
Przewozy Regionalne Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża
Polkomtel Sp. z o.o. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od
Polkomtel Sp. z o.o. na rzecz Przewozów Regionalnych Sp.
z o.o. kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt KIO 2277/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Przewozy Regionalne Sp. z o.o. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługi telefonii
komórkowej i bezprzewodowej transmisji danych.
W dniu 31 października 2014 r. wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec zaniechania odrzucenia oferty Orange Polska S.A., mimo że zawiera ona rażąco
niską cenę, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt
4, art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożone zostały trzy oferty na zadanie nr 1:
Orange z ceną 608.454,43 zł brutto, T-MOBILE Polska Sp. S.A. z ceną 1.086.300,58 zł
brutto oraz Polkomtel Sp. z o.o. z ceną 2.055.536,64 zł brutto. Przed otwarciem ofert
Zamawiający podał, że na realizację zamówienia w zakresie zadania nr 1 zamierza
przeznaczyć kwotę 3.80. 000,00 zł brutto. Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał dla
realizacji zadania nr 1 ofertę Orange. Wyrokiem z dnia 14 października 2014 r. Krajowa Izba
Odwoławcza nakazała Zamawiającemu unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej oraz
wezwać Wykonawców Orange i T- MOBILE do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy
oferty złożone przez Orange i T-MOBILE zawierają rażąco niskie ceny. Zamawiający,
działając zgodnie z wyrokiem KIO (sygn. 2140/2014), unieważnił wybór najkorzystniejszej
oferty w zakresie zadania nr 1 i na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i wezwał
wykonawców Orange oraz T-MOBILE do udzielenia wyjaśnień, dotyczących zaoferowanych
cen. Po ponownym zbadaniu ofert i złożonych wyjaśnieniach, Zamawiający dokonał wyboru
oferty Orange jako oferty najkorzystniejszej dla realizacji zadania nr 1. Wobec zaniechania
złożenia wyjaśnień przez T-MOBILE, Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 3 odrzucił jego
ofertę.
Odwołujący wskazał również, że w odpowiedzi o udostępnienie protokołu
postępowania otrzymał za pośrednictwem poczty elektronicznej kopię protokołu
postępowania wraz z załącznikiem, w którym znajdowały się wyjaśnienia wykonawcy
Orange, jednakże merytoryczna część tych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny
została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pomimo braku możliwości zapoznania
się z wyjaśnieniami złożonymi przez Orange w zakresie kalkulacji ceny, w ocenie
Odwołującego, zachodzą uzasadnione wątpliwości, co do prawidłowości oceny przez
Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez Orange dotyczących elementów oferty mających
wpływ na cenę. Zdaniem Odwołującego, stan faktyczny w niniejszej sprawie, tj.
postanowienia SIWZ oraz treść oferty Orange, a w szczególności zaoferowane warunki
cenowe za usługi telekomunikacyjne objęte przedmiotem zamówienia, nie dają podstaw do
stwierdzenia, że możliwe jest wykonanie przedmiotowego zamówienia za cenę podaną
w ofercie Orange, a tym samym, że Orange udowodnił, iż zaoferowana przez niego cena nie
jest rażąco niska.
Odwołujący
podniósł,że
specyfika
przedmiotu
zamówienia
(tj.
usług
telekomunikacyjnych) polega na tym, że na kalkulację ceny oferty mają wpływ opłaty, jakie
operatorzy zobowiązani są ponosić za zakańczanie połączeń w sieciach innych operatorów,
tj. opłaty międzyoperatorskie − MTR (Mobile Termination Rate). Wpływ na kalkulację ceny
mają opłaty MTR, jakie operator (Orange) zobowiązany jest ponosić za zakańczanie
połączeń w innych sieciach niż jego własna, jak i przychody z tytułu opłat MTR ponoszonych
przez innych operatorów za zakańczanie połączeń w jego sieci. Biorąc pod uwagę strukturę
ruchu u Zamawiającego, czyli liczbę wykonywanych połączeń wychodzących i odbieranych
połączeń przychodzących oraz zysk z tytułu opłat zaoferowanych przez Orange za pozostałe
usługi będące przedmiotem zamówienia (poza połączeniami głosowymi oraz wiadomościami
MMS), zdaniem Odwołującego nie jest możliwe wykazanie, że zaoferowana przez Orange
cena zapewni należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, zdaniem
Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, złożonych przez Orange jest błędna.
Odwołujący podniósł, że w raporcie finansowo-operacyjnym Orange za III kwartał
2014 r. (http://www.orange- ir.pl/pl/node/11096) na 9 stronie raportu podaje wskaźnik AUPU
(Average Usage Per User), czyli średni na jedną kartę SIM ruch wychodzący abonenta Post-
paid (abonamentowego) Orange w wysokości 299,01 minut miesięcznie. Bardzo ważna jest
tendencja tego wskaźnika, który systematycznie rośnie z kwartału na kwartał, co raport
wyraźnie pokazuje, co wynika m.in. z coraz bardziej popularnych ofert abonamentów
ryczałtowych, zawierających nielimitowaną ilość połączeń głosowych i SMS-ów wysyłanych
w kraju. Taka właśnie oferta (z abonamentem ryczałtowym) została złożona w tym
postępowaniu. Pracownicy firm, korzystając z tego rozwiązania nie muszą już ponosić
kosztów np. połączeń wykonanych w celach prywatnych, co znacząco zwiększa średnie
użycie telefonu w miesiącu, oznacza to, że bez względu na wysokość użycia, klient płaci
jedynie cenę miesięcznego abonamentu. Dalej Odwołujący wskazał, że z raportu UKE za
2013 r. ( http://www.uke.gov.pl/rynek-telekomunikacyjny-w-2013-r- 14049#) wynika udział
poszczególnych operatorów w rynku telefonii mobilnej Polsce, gdzie T-MOBILE Polska
posiadał udział 27%, Orange 26,9%, Polkomtel 24,8%, Play 18,8%, pozostali 2,5%.
Odwołujący podał, na podstawie danych z raportu Orange za III kwartał 2014 r. oraz danych
z raportu UKE za 2013 r., że średnio użytkownik telefonu Zamawiającego wykona około 150
minut miesięcznie do sieci obcych, poza sieć macierzystą Orange. Wskazał, że Polkomtel
aktualnie świadczy usługę Zamawiającemu i jednoznacznie stwierdza, że te dane są zgodne
z danymi z systemu bilingowego Polkomtel. co świadczy o bardzo trafnej i rzetelnej analizie,
zgodnej z ogólnodostępnymi danymi. Z tych 299 minut z raportu Orange 100 minut zostało
odjęte, jako ruch między pracownikami Zamawiającego, a 75.2 % pozostałego ruchu to ruch
do sieci obcych, co daje ilość 150 minut wykorzystanych do wyliczeń kosztów MTR dla
Orange. Ponadto przyjęty przez Odwołującego ruch może wzrosnąć lawinowo, ponieważ
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał zaoferowania
abonamentu, w ramach którego będzie mógł wykonywać nielimitowane połączenia
(nieograniczoną ilość połączeń głosowych i SMS-ów w ramach jednej opłaty
abonamentowej). Zatem koszt związany z opłatą międzyoperatorską z tego tytułu może
znacznie wzrosnąć w okresie wykonywania umowy, zwłaszcza że Zamawiający dotychczas
nie korzystał z tego rodzaju ryczałtowego abonamentu.
Dodatkowo, na koszty jakie będzie musiał ponieść każdy potencjalny wykonawca
składają się opłaty MTR z tytułu wysyłania wiadomości MMS do sieci innych operatorów niż
własna. Stawka MTR za wysłanie jednej wiadomości MMS wynosi 0,30 zł netto (za 100 kB)
i jest ustalana dla wszystkich operatorów przez Prezesa UKE.
Zdaniem Odwołującego, minut do sieci innych niż Orange nie można kupić taniej niż
za 0,0429 zł netto. Jest to cena regulowana i stała dla całego rynku telefonii komórkowej
w Polsce, zwana stawką MTR. To stawka opłaty hurtowej za zakończenie połączenia
telefonicznego w ruchomej sieci telefonicznej innego operatora. Jest to opłata, jaką uiszcza
operator telefoniczny sieci, z której jest wykonywane połączenie operatorowi innej sieci, do
której to połączenie jest przekazywane (w której jest zakończone). W Polsce stawki MTR są
regulowane przez Prezesa UKE, stąd koszt tych połączeń jest stały dla wszystkich
uczestników rynku. Podobnie ma się sprawa z wiadomościami MMS, których Zamawiający
zamówił w tym postępowaniu w ilości 672.000 sztuk dla wszystkich kart SIM, gdzie koszt
wysłania jednej wiadomości MMS do obcej sieci wynosi 0,30 zł netto.
Odwołujący wskazał, że formularz ofertowy składa się z 13 elementów, których
sumaryczny koszt składa się na cenę oferty. Zamawiający wskazał w tabeli ofertowej
130.080 sztuk abonamentów głosowych w trakcie trwania umowy, czyli dla 24 miesięcy, daje
nam to 5.420 karty SIM miesięcznie do analizy ceny oferty. Ponadto Zamawiający wskazał
672.000 wiadomości MMS, jakie zamierza wysłać do obcych sieci komórkowych w Polsce.
Zatem koszt MTR, jaki należy zapłacić w trakcie świadczenia usługi przez Orange innym
operatorom to 837.064,80 zł (24 x 5.420 x 150 x 0,0429 zł). Natomiast koszt wysyłania MMS
przez Orange innym operatorom to 201.600,00 zł (672.000 x 0,30 zł). Całkowity koszt minut
i MMS wyniesie 1.038.664,80 zł netto, co daje 1.277.557,70 zł brutto. Cena oferty Orange to
ponad dwukrotnie mniej niż wyliczone powyżej koszty wyłącznie dwóch elementów oferty.
Odwołujący podniósł ponadto, że wskazane powyżej koszty świadczenia usług nie
mogą być zbilansowane przez przychód z pozostałych usług objętych przedmiotem
zamówienia. Wynika to choćby z faktu, że suma kosztów z tytułu opłat MTR za wykonywanie
połączeń i za wysyłanie wiadomości MMS przewyższa cenę oferty o 669.103,27 zł brutto.
Poza tym, cena oferty Orange stanowi zalewie 16 % kwoty jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia w zadaniu 1 (tj. 3.800.000,00 zł brutto) i zaledwie 29
% ceny oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że operator oczywiście otrzymuje ruch przychodzący na karty
SIM własnej sieci, za który pobiera stawkę MTR od innych sieci dzwoniących na te karty. To
jedyne potencjalne źródło przychodów w tym zamówieniu. Ruch przychodzący zależy od
branży, w jakiej działa dana firma, w branżach handlowych czy usługowych ten ruch jest
wyższy niż np. w firmach przemysłowych. W przypadku Zamawiającego gros tego ruchu
zamyka się wewnątrz grupy jego numerów. Pozostały ruch przychodzący jest na poziomie
35% ruchu wychodzącego, co oznacza, że nie ma możliwości zbilansowania kosztówświadczenia usług przez przychód z ruchu przychodzącego. Polkomtel, jako operator
dotychczas świadczący usługi telekomunikacyjne na rzecz Zamawiającego, dokonał analizy
odbieranego ruchu (przychodzącego) na kartach SIM wykorzystywanych przez
Zamawiającego. Analiza obejmowała ruch otrzymany na przestrzeni ostatnich 12 miesięcy.
Wynik jest jednoznaczny − przychód z ruchu przychodzącego nie pokryje kosztów MTR, nie
mówiąc o zyskach.
W ocenie Odwołującego, przychód z ruchu przychodzącego do sieci Orange to
główny i podstawowy element wyjaśnień złożonych Zamawiającemu. Powszechnie dostępne
i obiektywne dane, jakie zostały przyjęte za podstawę powyższej analizy (pochodzące
z raportów Orange, do których sporządzania Orange jest zobligowany, jako spółka publiczna
obecna na GPW oraz Urzędu Komunikacji Elektronicznej, organu regulującego rynek
telekomunikacyjny w Polsce) dowodzą, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
Orange nie mogła być prawidłowa. Przesądza o tym choćby już sam fakt, że koszty jedynie
dwóch z trzynastu elementów z formularza cenowego prawie dwukrotnie przewyższają cenę
oferty Orange.
W konsekwencji należy uznać, że ocena wyjaśnień Orange dokonana przez
Zamawiającego jest błędna i narusza art. 90 ust. 2 i 3 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że uzasadnione wątpliwości budzi zaniechanie
Zamawiającego udostępnienia Odwołującemu (wraz z protokołem postępowania przesłanym
Odwołującemu w dniu 27 października 2014 r.) merytorycznej części wyjaśnień złożonych
przez Orange, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, która
została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego, koszty
związane z wykonaniem zamówienia (stawki MTR) są powszechnie znane, a przedmiot
zamówienia nie obejmuje sprzętu, którego ceny detaliczne mogłyby stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zaniechanie udostępnienia Odwołującemu tych wyjaśnień negatywnie
oddziałuje na możliwość kwestionowania przez Odwołującego czynności i zaniechań
w postępowaniu i narusza art. 8 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010
r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku
gdy Izba uzna, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Orange nie było zasadne
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień
i dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 1, odrzucenia oferty Orange w zakresie zadania nr 1
oraz powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Orange Polska S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Przedmiot zamówienia został podzielony na dwa zadania:
− Zadanie nr 1 - Usługi telefonii komórkowej w ramach sieci telefonii komórkowej
obejmujące usługi głosowe, tekstowe (SMS/MMS) oraz usługi mobilnego dostępu do
Internetu.
− Zadanie nr 2 - Usługi bezprzewodowej transmisji danych
Zgodnie z SIWZ, przy obliczeniu ceny oferty należało przyjąc m.in. następujący
wolumen usług: abonamenty głosowe w liczbie 130.080, wiadomości MMS w liczbie
672.000.
Wartość szacunkowa zamówienia na zadanie nr 1 została ustalona na kwotę
3.377.820,00 zł netto. Według informacji zamieszczonej w protokole postępowania,
podstawą ustalenia wartości zamówienia była aktualna umowa. Podana przez
Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w zakresie zadania nr 1 to 3.800.000,00 zł.
W wyznaczonym terminie złożone zostały trzy oferty na zadanie nr 1:
− Orange Polska S.A. z ceną 608.454,43 zł,
− T-Mobile Polska S.A. z ceną 1.086.300,58 zł,
− Polkomtel Sp. z o.o. z ceną 2.055.536,64 zł.
Wyrokiem z dnia 16 października 2014 r. (sygn. akt KIO 2041/14) Krajowa Izba
Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o., nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie
wezwania wykonawców Orange Polska S.A. oraz T-Mobile Polska S.A. do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 17 października 2014 r. Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej
oferty i skierował do wykonawców Orange Polska S.A. i T-Mobile Polska S.A. wezwanie
o treści: Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy (…), w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się
o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Państwa ceny w ofercie złożonej na
Zadanie nr 1. Zamawiający oceniając wyjaśnienia, będzie brał pod uwagę obiektywne
czynniki.
Wykonawca Orange Polska S.A. złożył wyjaśnienia, w których oświadczył, że cena
jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest realna oraz
uwzględnia wszelkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia. Wykonawca zwrócił
uwagę, że sama rozbieżność między ceną ofertową, a wartością szacunkową zamówienia,
choć może stanowić podstawę do wezwania do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, to nie stanowi podstawy do uznania, że oferta zawiera rażąco
niską cenę. Ocena, czy cena oferty jest rażąco niska, dokonywana jest w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a nie w odniesieniu do szacunkowej wartości przedmiotu
zamówienia. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca
wskazał, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, jeśli jest
niewiarygodna lub nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień
lub wskazuje na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Wykonawca oświadczył, że w stosunku do jego oferty nie zachodzi żadna
z powyższych przesłanek. Szczegółowe informacje dotyczące ceny oferty Przystępujący
przedstawił w załączniku, który zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
wskazał, że przedstawione w nim informacje mają wartość gospodarczą, zawierają bowiem
informacje stanowiące know-how przedsiębiorcy w zakresie przygotowywania ofert, które
wykonawca uzyskał w toku długoletniej działalności na rynku usług telekomunikacyjnych
i którego ujawnienie dałoby konkurencyjnym podmiotom przewagę rynkową z uwagi na
możliwość zweryfikowania i oceny poprawności swojego podejścia do kalkulacji ofert, jak
również do przygotowania swoich ofert z uwzględnieniem wiedzy na temat sposobu, w jaki
są przygotowywane ofert, co utrudniłoby wykonawcy uzyskanie zamówień w przyszłości.
Przystępujący oświadczył, że zastrzeżone informacje nie były ujawnione do publicznej
wiadomości, a jednocześnie wykonawca podjął wobec nich niezbędne działania mające na
celu zachowanie ich w poufności. Oświadczył, że informacje są chronione zgodnie
z wewnętrznymi procedurami ochrony informacji obowiązującymi w Orange Polska S.A.
W dniu 21 października 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty Orange Polska S.A. Zamawiający
odrzucił ofertę T-MOBILE na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, ze względu na niezłożenie
przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, który złożył ofertę
sklasyfikowaną na drugim miejscu spośród ofert nieodrzuconych − spełnia określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes
w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może
spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, odrzuceniu podlega
oferta zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a więc cenę
pozostającą w rażącej dysproporcji do świadczenia, które oferuje wykonawca i jest nierealna
w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie jest zatem wystarczający do uznania ceny za
rażąco niską fakt, że cena bardzo znacząco różni się od wartości zamówienia oraz cen
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Musi to być cena nie tyle obiektywnie bardzo
niska, co rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia. Zatem ocena tej
okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego
specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych. W tym przypadku oceny należało dokonać
z uwzględnieniem specyfiki usług telefonii komórkowej. Są to bowiem usługi będące
szczególnym rodzajem zamówienia, w przypadku którego zauważalne jest systematyczne
obniżanie wynagrodzenia operatorów, a dodatkowo przychodów wykonawcy nie stanowi
jedynie jego wynagrodzenie za realizację usługi (jak to ma miejsce w przypadku robót
budowlanych, dostaw czy większości usług), wykonawca uzyskuje bowiem przychody
z tytułu opłat międzyoperatorskich uiszczanych za połączenia przychodzące z innych sieci.
Ponadto są to usługi, których wykonanie nie wymaga ze strony wykonawcy ponoszeniażadnych szczególnych nakładów czy inwestycji, poza obowiązkiem ponoszenia kosztów
opłat MTR za połączenia i wiadomości wychodzące do sieci obcych.
W ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez Przystępującego przedstawiały sposób
kalkulacji ceny, który potwierdził jej realność. Przystępujący przedstawił, w oparciu
o wysokość opłat międzyoperatorskich, obliczenie zakładanych kosztów realizacji
zamówienia i wysokość prognozowanych przychodów z połączeń przychodzących,
potwierdzających możliwość wykonania zamówienia z zyskiem dla wykonawcy. Wyjaśnienia
te należy uznać za szczegółowe, zwłaszcza w porównaniu do stopnia ogólności wezwania,
jakie Zamawiający skierował w dniu 17 października 2014 r. do Przystępującego, bez
sformułowania żadnych konkretnych pytań dotyczących ceny oferty, jej poszczególnych
składników, sposobu kalkulacji, itp. oraz bez sprecyzowania swoich wątpliwości
wymagających wyjaśnienia. Zdaniem Izby, na podstawie udzielonych wyjaśnień
Zamawiający uprawniony był do uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się natomiast do tez prezentowanych przez Odwołującego, po pierwsze
wskazać należy, że Odwołujący powołał się na różnicę między ceną oferty Przystępującego,
a wartości szacunkową zamówienia i ceną oferty Odwołującego, które to różnice mogą być
jedynie wskazówką, jaką należy uwzględnić oceniając zasadność wezwania wykonawcy do
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (kwestia ta była przedmiotem rozstrzygnięcia
Izby we wcześniejszym podstępowaniu odwoławczym). Natomiast proste porównanie tych
wartości nie może samo w sobie stanowić argumentu przesądzającego o wystąpieniu rażąco
niskiej ceny.
Po drugie, wyliczeń przedstawionych w odwołaniu, mających wskazywać na
niemożliwość wykonania zamówienia bez poniesienia straty, nie można uznać za rzetelne.
Odwołujący przedstawił (zmienione przez Odwołującego podczas rozprawy rozprawie,
w stosunku do wyliczeń zamieszczonych w odwołaniu) wyliczenie kosztów, które poniesie
wykonawca z tytułu opłat MTR za połączenia głosowe do sieci obcych oraz za wysyłanie
wiadomości MMS do sieci obcych, nie obliczył natomiast przychodów uzyskiwanych
z połączeń przychodzących, wskazując jedynie, że stanowić one będą − jego zdaniem −
jedynie 35% ruchu wychodzącego. Odwołujący wskazał, że z jego doświadczeń przy
realizowaniu usług na rzecz Zamawiającego wynika, iż połączenia wewnętrzne
Zamawiającego to 100 minut miesięcznie na jedną kartę SIM (i taką wartość przyjął do
obliczeń), jest to jednak twierdzenie gołosłowne, mimo że Odwołujący miał możliwość
przedłożenia dowodów potwierdzających ruch połączeń wewnętrznych, bowiem obecnie
realizuje usługi na rzecz Zamawiającego. Ponadto, z faktu, że Orange obsługuje 26,9 %
rynku, Odwołujący wywiódł, że 73,1 % połączeń będą to połączenia wychodzące poza
Orange. Nie wykazał jednak, że udział w rynku ma przełożenie wprost na liczbę połączeń
dokonywanych w obrębie sieci macierzystej i poza nią, bez względu na charakter podmiotu
korzystającego z usług i rodzaj prowadzonej przez niego działalności.
Dodatkowo, w przedstawionych w odwołaniu oraz na rozprawie obliczeniach,
mających dowodzić rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, Odwołujący w ogóle nie
uwzględnił przychodów wykonawcy z przychodzących wiadomości MMS. Z kolei przy
obliczeniu kosztów związanych z obsługą wiadomości MMS Odwołujący nie wziął pod uwagę
ujętego w ofercie wynagrodzenia wykonawcy za każdą wiadomość MMS (0,10 zł).
Ponadto, przedstawiając obliczenie kosztów, jakie wykonawca poniesie z tytułu
uiszczania opłat MTR za połączenia wychodzące do sieci obcych, Odwołujący przyjął
uśrednioną liczbę połączeń wychodzących do sieci obcych przedstawioną w raporcie
bieżącym Orange za III kwartał 2014 r., który przedstawia statystykę ogólną, nie zaś
statystykę dotyczącą klientów biznesowych. Tymczasem rodzaje i liczba generowanych
połączeń ściśle wiążą się z rodzajem podmiotu korzystającego z usług telefonii komórkowej.
Odwołujący, z uwagi na fakt, że sam od lat realizuje usługi na rzecz Zamawiającego, miał
możliwość przedstawienia danych statystycznych dotyczących tego konkretnego
Zamawiającego (i ich udowodnienia). Obrazowałoby to ruch generowany przez
Zamawiającego zarówno w zakresie połączeń wychodzących, jak i przychodzących.
Natomiast oparcie obliczeń na danych uśrednionych, nieuwzględniających rodzaju klienta,
podaje w wątpliwość rzetelność tych wyliczeń.
W ocenie Izby Odwołujący, mimo że nie znał treści wyjaśnień Przystępującego, miał
możliwość wykazania kosztów ponoszonych przez wykonawcę usług na rzecz tego
Zamawiającego, dysponował bowiem własnymi danymi dotyczącymi ruchu telefonicznego
u Zamawiającego, których to danych nie ujawnił. Odwołujący nie wykazał swoich twierdzeń
w zakresie, w jakim mógł to uczynić mimo utajnienia wyjaśnień.
Biorąc powyższe pod uwagę, brak było podstaw do uznania zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego za zasadny.
Izba podzieliła natomiast stanowisko Odwołującego co do nieuzasadnionej odmowy
ujawnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. W ocenie Izby brak było podstaw do zastrzeżenia tych
wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie zawierają one bowiem informacji mogących
podlegać ochronie. Wyjaśnienia obejmują jawne informacje przedstawione SIWZ, w ofercie
Przystępującego oraz informacje o jawnych i dostępnych wszystkim stawkach opłat
międzyoperatorskich, a wskazanie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny poległo głównie
na przedstawieniu działań matematycznych, tj. na przemnożeniu liczby usług, zakładanej
liczby połączeń wychodzących i przychodzących oraz kosztów MTR (lub przychodów
z MTR). Jedynymi informacjami przyjętymi do kalkulacji ceny, które nie wynikają wprost
z SIWZ lub oferty Przystępującego, ani nie dotyczą wysokości opłat MTR, są informację
o prognozowanej liczbie połączeń czy wysyłanych lub otrzymywanych wiadomości.
Tymczasem dane dotyczące ruchu generowanego przez klientów Przystępującego są
publikowane w jawnym raporcie finansowo-operacyjnym wykonawcy. Dane te nie zawierają
co prawda podziału na grupy klientów i nie przedstawiają informacji o połączeniach
wykonywanych i odbieranych przez klientów biznesowych, niemniej jednak Przystępujący nie
wykazał, dlaczego akurat statystyka dotycząca połączeń wykonywanych przez klientów
biznesowych stanowi wartość gospodarczą, której ujawnienie może narazić przedsiębiorcę
na szkodę. Przystępujący nie uzasadnił, na czym polega wartość gospodarcza tych
informacji. Podobnie, w odniesieniu do informacji o możliwym do osiągnięcia zysku,
Przystępujący nie wykazał istnienia ustawowych przesłanek wyłączenia jawności i nie
przedstawił uzasadnienia swojego stanowiska.
Ogólne deklaracje, że wyjaśnienia zawierają know-how przedsiębiorcy są
niewystarczające, aby uznać zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za uzasadnione
w świetle art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Tymczasem to na wykonawcy żądającym wyłączenia jawności dokumentu ciąży
obowiązek wykazania istnienia wszystkich przesłanek uzasadniających takie wyłączenie.
W niniejszej sprawie Przystępujący tych przesłanek nie wykazał, a Zamawiający,
odmawiając udostępnienia tych wyjaśnień Odwołującemu, naruszył przepisy art. 8 ust. 1-3
ustawy Pzp.
Niemniej jednak podzielenie stanowiska Odwołującego w powyższym zakresie nie
może prowadzić − w świetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp − do uwzględnienia odwołania.
Odtajnienie i udostępnienie części ww. informacji, które nie mają charakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa obecnie nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Izba
wzięła pod uwagę, że Odwołujący, pomimo iż nie znał treści wyjaśnień, zdecydował się we
wniesionym odwołaniu podnieść zarzut rażąco niskiej ceny. Zatem nawet nakazanie
Zamawiającemu odtajnienia tych wyjaśnień nie może przynieść zmiany wyniku
postępowania, tj. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Analiza wyjaśnień
może bowiem służyć jedynie ocenie wystąpienia w ofercie Przystępującego rażąco niskiej
ceny, a w tym zakresie Izba wypowiedziała się już w niniejszym wyroku, zaś ewentualne
odwołanie oparte na tych samych okolicznościach faktycznych podlegałoby odrzuceniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt
3 lit. a i art. 192 ust. 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża
Polkomtel Sp. z o.o. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od
Polkomtel Sp. z o.o. na rzecz Przewozów Regionalnych Sp.
z o.o. kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt KIO 2277/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Przewozy Regionalne Sp. z o.o. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługi telefonii
komórkowej i bezprzewodowej transmisji danych.
W dniu 31 października 2014 r. wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec zaniechania odrzucenia oferty Orange Polska S.A., mimo że zawiera ona rażąco
niską cenę, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt
4, art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożone zostały trzy oferty na zadanie nr 1:
Orange z ceną 608.454,43 zł brutto, T-MOBILE Polska Sp. S.A. z ceną 1.086.300,58 zł
brutto oraz Polkomtel Sp. z o.o. z ceną 2.055.536,64 zł brutto. Przed otwarciem ofert
Zamawiający podał, że na realizację zamówienia w zakresie zadania nr 1 zamierza
przeznaczyć kwotę 3.80. 000,00 zł brutto. Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał dla
realizacji zadania nr 1 ofertę Orange. Wyrokiem z dnia 14 października 2014 r. Krajowa Izba
Odwoławcza nakazała Zamawiającemu unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej oraz
wezwać Wykonawców Orange i T- MOBILE do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy
oferty złożone przez Orange i T-MOBILE zawierają rażąco niskie ceny. Zamawiający,
działając zgodnie z wyrokiem KIO (sygn. 2140/2014), unieważnił wybór najkorzystniejszej
oferty w zakresie zadania nr 1 i na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i wezwał
wykonawców Orange oraz T-MOBILE do udzielenia wyjaśnień, dotyczących zaoferowanych
cen. Po ponownym zbadaniu ofert i złożonych wyjaśnieniach, Zamawiający dokonał wyboru
oferty Orange jako oferty najkorzystniejszej dla realizacji zadania nr 1. Wobec zaniechania
złożenia wyjaśnień przez T-MOBILE, Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 3 odrzucił jego
ofertę.
Odwołujący wskazał również, że w odpowiedzi o udostępnienie protokołu
postępowania otrzymał za pośrednictwem poczty elektronicznej kopię protokołu
postępowania wraz z załącznikiem, w którym znajdowały się wyjaśnienia wykonawcy
Orange, jednakże merytoryczna część tych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny
została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pomimo braku możliwości zapoznania
się z wyjaśnieniami złożonymi przez Orange w zakresie kalkulacji ceny, w ocenie
Odwołującego, zachodzą uzasadnione wątpliwości, co do prawidłowości oceny przez
Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez Orange dotyczących elementów oferty mających
wpływ na cenę. Zdaniem Odwołującego, stan faktyczny w niniejszej sprawie, tj.
postanowienia SIWZ oraz treść oferty Orange, a w szczególności zaoferowane warunki
cenowe za usługi telekomunikacyjne objęte przedmiotem zamówienia, nie dają podstaw do
stwierdzenia, że możliwe jest wykonanie przedmiotowego zamówienia za cenę podaną
w ofercie Orange, a tym samym, że Orange udowodnił, iż zaoferowana przez niego cena nie
jest rażąco niska.
Odwołujący
podniósł,że
specyfika
przedmiotu
zamówienia
(tj.
usług
telekomunikacyjnych) polega na tym, że na kalkulację ceny oferty mają wpływ opłaty, jakie
operatorzy zobowiązani są ponosić za zakańczanie połączeń w sieciach innych operatorów,
tj. opłaty międzyoperatorskie − MTR (Mobile Termination Rate). Wpływ na kalkulację ceny
mają opłaty MTR, jakie operator (Orange) zobowiązany jest ponosić za zakańczanie
połączeń w innych sieciach niż jego własna, jak i przychody z tytułu opłat MTR ponoszonych
przez innych operatorów za zakańczanie połączeń w jego sieci. Biorąc pod uwagę strukturę
ruchu u Zamawiającego, czyli liczbę wykonywanych połączeń wychodzących i odbieranych
połączeń przychodzących oraz zysk z tytułu opłat zaoferowanych przez Orange za pozostałe
usługi będące przedmiotem zamówienia (poza połączeniami głosowymi oraz wiadomościami
MMS), zdaniem Odwołującego nie jest możliwe wykazanie, że zaoferowana przez Orange
cena zapewni należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, zdaniem
Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, złożonych przez Orange jest błędna.
Odwołujący podniósł, że w raporcie finansowo-operacyjnym Orange za III kwartał
2014 r. (http://www.orange- ir.pl/pl/node/11096) na 9 stronie raportu podaje wskaźnik AUPU
(Average Usage Per User), czyli średni na jedną kartę SIM ruch wychodzący abonenta Post-
paid (abonamentowego) Orange w wysokości 299,01 minut miesięcznie. Bardzo ważna jest
tendencja tego wskaźnika, który systematycznie rośnie z kwartału na kwartał, co raport
wyraźnie pokazuje, co wynika m.in. z coraz bardziej popularnych ofert abonamentów
ryczałtowych, zawierających nielimitowaną ilość połączeń głosowych i SMS-ów wysyłanych
w kraju. Taka właśnie oferta (z abonamentem ryczałtowym) została złożona w tym
postępowaniu. Pracownicy firm, korzystając z tego rozwiązania nie muszą już ponosić
kosztów np. połączeń wykonanych w celach prywatnych, co znacząco zwiększa średnie
użycie telefonu w miesiącu, oznacza to, że bez względu na wysokość użycia, klient płaci
jedynie cenę miesięcznego abonamentu. Dalej Odwołujący wskazał, że z raportu UKE za
2013 r. ( http://www.uke.gov.pl/rynek-telekomunikacyjny-w-2013-r- 14049#) wynika udział
poszczególnych operatorów w rynku telefonii mobilnej Polsce, gdzie T-MOBILE Polska
posiadał udział 27%, Orange 26,9%, Polkomtel 24,8%, Play 18,8%, pozostali 2,5%.
Odwołujący podał, na podstawie danych z raportu Orange za III kwartał 2014 r. oraz danych
z raportu UKE za 2013 r., że średnio użytkownik telefonu Zamawiającego wykona około 150
minut miesięcznie do sieci obcych, poza sieć macierzystą Orange. Wskazał, że Polkomtel
aktualnie świadczy usługę Zamawiającemu i jednoznacznie stwierdza, że te dane są zgodne
z danymi z systemu bilingowego Polkomtel. co świadczy o bardzo trafnej i rzetelnej analizie,
zgodnej z ogólnodostępnymi danymi. Z tych 299 minut z raportu Orange 100 minut zostało
odjęte, jako ruch między pracownikami Zamawiającego, a 75.2 % pozostałego ruchu to ruch
do sieci obcych, co daje ilość 150 minut wykorzystanych do wyliczeń kosztów MTR dla
Orange. Ponadto przyjęty przez Odwołującego ruch może wzrosnąć lawinowo, ponieważ
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał zaoferowania
abonamentu, w ramach którego będzie mógł wykonywać nielimitowane połączenia
(nieograniczoną ilość połączeń głosowych i SMS-ów w ramach jednej opłaty
abonamentowej). Zatem koszt związany z opłatą międzyoperatorską z tego tytułu może
znacznie wzrosnąć w okresie wykonywania umowy, zwłaszcza że Zamawiający dotychczas
nie korzystał z tego rodzaju ryczałtowego abonamentu.
Dodatkowo, na koszty jakie będzie musiał ponieść każdy potencjalny wykonawca
składają się opłaty MTR z tytułu wysyłania wiadomości MMS do sieci innych operatorów niż
własna. Stawka MTR za wysłanie jednej wiadomości MMS wynosi 0,30 zł netto (za 100 kB)
i jest ustalana dla wszystkich operatorów przez Prezesa UKE.
Zdaniem Odwołującego, minut do sieci innych niż Orange nie można kupić taniej niż
za 0,0429 zł netto. Jest to cena regulowana i stała dla całego rynku telefonii komórkowej
w Polsce, zwana stawką MTR. To stawka opłaty hurtowej za zakończenie połączenia
telefonicznego w ruchomej sieci telefonicznej innego operatora. Jest to opłata, jaką uiszcza
operator telefoniczny sieci, z której jest wykonywane połączenie operatorowi innej sieci, do
której to połączenie jest przekazywane (w której jest zakończone). W Polsce stawki MTR są
regulowane przez Prezesa UKE, stąd koszt tych połączeń jest stały dla wszystkich
uczestników rynku. Podobnie ma się sprawa z wiadomościami MMS, których Zamawiający
zamówił w tym postępowaniu w ilości 672.000 sztuk dla wszystkich kart SIM, gdzie koszt
wysłania jednej wiadomości MMS do obcej sieci wynosi 0,30 zł netto.
Odwołujący wskazał, że formularz ofertowy składa się z 13 elementów, których
sumaryczny koszt składa się na cenę oferty. Zamawiający wskazał w tabeli ofertowej
130.080 sztuk abonamentów głosowych w trakcie trwania umowy, czyli dla 24 miesięcy, daje
nam to 5.420 karty SIM miesięcznie do analizy ceny oferty. Ponadto Zamawiający wskazał
672.000 wiadomości MMS, jakie zamierza wysłać do obcych sieci komórkowych w Polsce.
Zatem koszt MTR, jaki należy zapłacić w trakcie świadczenia usługi przez Orange innym
operatorom to 837.064,80 zł (24 x 5.420 x 150 x 0,0429 zł). Natomiast koszt wysyłania MMS
przez Orange innym operatorom to 201.600,00 zł (672.000 x 0,30 zł). Całkowity koszt minut
i MMS wyniesie 1.038.664,80 zł netto, co daje 1.277.557,70 zł brutto. Cena oferty Orange to
ponad dwukrotnie mniej niż wyliczone powyżej koszty wyłącznie dwóch elementów oferty.
Odwołujący podniósł ponadto, że wskazane powyżej koszty świadczenia usług nie
mogą być zbilansowane przez przychód z pozostałych usług objętych przedmiotem
zamówienia. Wynika to choćby z faktu, że suma kosztów z tytułu opłat MTR za wykonywanie
połączeń i za wysyłanie wiadomości MMS przewyższa cenę oferty o 669.103,27 zł brutto.
Poza tym, cena oferty Orange stanowi zalewie 16 % kwoty jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia w zadaniu 1 (tj. 3.800.000,00 zł brutto) i zaledwie 29
% ceny oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że operator oczywiście otrzymuje ruch przychodzący na karty
SIM własnej sieci, za który pobiera stawkę MTR od innych sieci dzwoniących na te karty. To
jedyne potencjalne źródło przychodów w tym zamówieniu. Ruch przychodzący zależy od
branży, w jakiej działa dana firma, w branżach handlowych czy usługowych ten ruch jest
wyższy niż np. w firmach przemysłowych. W przypadku Zamawiającego gros tego ruchu
zamyka się wewnątrz grupy jego numerów. Pozostały ruch przychodzący jest na poziomie
35% ruchu wychodzącego, co oznacza, że nie ma możliwości zbilansowania kosztówświadczenia usług przez przychód z ruchu przychodzącego. Polkomtel, jako operator
dotychczas świadczący usługi telekomunikacyjne na rzecz Zamawiającego, dokonał analizy
odbieranego ruchu (przychodzącego) na kartach SIM wykorzystywanych przez
Zamawiającego. Analiza obejmowała ruch otrzymany na przestrzeni ostatnich 12 miesięcy.
Wynik jest jednoznaczny − przychód z ruchu przychodzącego nie pokryje kosztów MTR, nie
mówiąc o zyskach.
W ocenie Odwołującego, przychód z ruchu przychodzącego do sieci Orange to
główny i podstawowy element wyjaśnień złożonych Zamawiającemu. Powszechnie dostępne
i obiektywne dane, jakie zostały przyjęte za podstawę powyższej analizy (pochodzące
z raportów Orange, do których sporządzania Orange jest zobligowany, jako spółka publiczna
obecna na GPW oraz Urzędu Komunikacji Elektronicznej, organu regulującego rynek
telekomunikacyjny w Polsce) dowodzą, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
Orange nie mogła być prawidłowa. Przesądza o tym choćby już sam fakt, że koszty jedynie
dwóch z trzynastu elementów z formularza cenowego prawie dwukrotnie przewyższają cenę
oferty Orange.
W konsekwencji należy uznać, że ocena wyjaśnień Orange dokonana przez
Zamawiającego jest błędna i narusza art. 90 ust. 2 i 3 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że uzasadnione wątpliwości budzi zaniechanie
Zamawiającego udostępnienia Odwołującemu (wraz z protokołem postępowania przesłanym
Odwołującemu w dniu 27 października 2014 r.) merytorycznej części wyjaśnień złożonych
przez Orange, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, która
została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego, koszty
związane z wykonaniem zamówienia (stawki MTR) są powszechnie znane, a przedmiot
zamówienia nie obejmuje sprzętu, którego ceny detaliczne mogłyby stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zaniechanie udostępnienia Odwołującemu tych wyjaśnień negatywnie
oddziałuje na możliwość kwestionowania przez Odwołującego czynności i zaniechań
w postępowaniu i narusza art. 8 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010
r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku
gdy Izba uzna, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Orange nie było zasadne
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień
i dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 1, odrzucenia oferty Orange w zakresie zadania nr 1
oraz powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Orange Polska S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Przedmiot zamówienia został podzielony na dwa zadania:
− Zadanie nr 1 - Usługi telefonii komórkowej w ramach sieci telefonii komórkowej
obejmujące usługi głosowe, tekstowe (SMS/MMS) oraz usługi mobilnego dostępu do
Internetu.
− Zadanie nr 2 - Usługi bezprzewodowej transmisji danych
Zgodnie z SIWZ, przy obliczeniu ceny oferty należało przyjąc m.in. następujący
wolumen usług: abonamenty głosowe w liczbie 130.080, wiadomości MMS w liczbie
672.000.
Wartość szacunkowa zamówienia na zadanie nr 1 została ustalona na kwotę
3.377.820,00 zł netto. Według informacji zamieszczonej w protokole postępowania,
podstawą ustalenia wartości zamówienia była aktualna umowa. Podana przez
Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w zakresie zadania nr 1 to 3.800.000,00 zł.
W wyznaczonym terminie złożone zostały trzy oferty na zadanie nr 1:
− Orange Polska S.A. z ceną 608.454,43 zł,
− T-Mobile Polska S.A. z ceną 1.086.300,58 zł,
− Polkomtel Sp. z o.o. z ceną 2.055.536,64 zł.
Wyrokiem z dnia 16 października 2014 r. (sygn. akt KIO 2041/14) Krajowa Izba
Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o., nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie
wezwania wykonawców Orange Polska S.A. oraz T-Mobile Polska S.A. do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 17 października 2014 r. Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej
oferty i skierował do wykonawców Orange Polska S.A. i T-Mobile Polska S.A. wezwanie
o treści: Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy (…), w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się
o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Państwa ceny w ofercie złożonej na
Zadanie nr 1. Zamawiający oceniając wyjaśnienia, będzie brał pod uwagę obiektywne
czynniki.
Wykonawca Orange Polska S.A. złożył wyjaśnienia, w których oświadczył, że cena
jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest realna oraz
uwzględnia wszelkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia. Wykonawca zwrócił
uwagę, że sama rozbieżność między ceną ofertową, a wartością szacunkową zamówienia,
choć może stanowić podstawę do wezwania do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, to nie stanowi podstawy do uznania, że oferta zawiera rażąco
niską cenę. Ocena, czy cena oferty jest rażąco niska, dokonywana jest w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a nie w odniesieniu do szacunkowej wartości przedmiotu
zamówienia. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca
wskazał, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, jeśli jest
niewiarygodna lub nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień
lub wskazuje na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Wykonawca oświadczył, że w stosunku do jego oferty nie zachodzi żadna
z powyższych przesłanek. Szczegółowe informacje dotyczące ceny oferty Przystępujący
przedstawił w załączniku, który zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
wskazał, że przedstawione w nim informacje mają wartość gospodarczą, zawierają bowiem
informacje stanowiące know-how przedsiębiorcy w zakresie przygotowywania ofert, które
wykonawca uzyskał w toku długoletniej działalności na rynku usług telekomunikacyjnych
i którego ujawnienie dałoby konkurencyjnym podmiotom przewagę rynkową z uwagi na
możliwość zweryfikowania i oceny poprawności swojego podejścia do kalkulacji ofert, jak
również do przygotowania swoich ofert z uwzględnieniem wiedzy na temat sposobu, w jaki
są przygotowywane ofert, co utrudniłoby wykonawcy uzyskanie zamówień w przyszłości.
Przystępujący oświadczył, że zastrzeżone informacje nie były ujawnione do publicznej
wiadomości, a jednocześnie wykonawca podjął wobec nich niezbędne działania mające na
celu zachowanie ich w poufności. Oświadczył, że informacje są chronione zgodnie
z wewnętrznymi procedurami ochrony informacji obowiązującymi w Orange Polska S.A.
W dniu 21 października 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty Orange Polska S.A. Zamawiający
odrzucił ofertę T-MOBILE na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, ze względu na niezłożenie
przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, który złożył ofertę
sklasyfikowaną na drugim miejscu spośród ofert nieodrzuconych − spełnia określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes
w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może
spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, odrzuceniu podlega
oferta zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a więc cenę
pozostającą w rażącej dysproporcji do świadczenia, które oferuje wykonawca i jest nierealna
w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie jest zatem wystarczający do uznania ceny za
rażąco niską fakt, że cena bardzo znacząco różni się od wartości zamówienia oraz cen
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Musi to być cena nie tyle obiektywnie bardzo
niska, co rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia. Zatem ocena tej
okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego
specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych. W tym przypadku oceny należało dokonać
z uwzględnieniem specyfiki usług telefonii komórkowej. Są to bowiem usługi będące
szczególnym rodzajem zamówienia, w przypadku którego zauważalne jest systematyczne
obniżanie wynagrodzenia operatorów, a dodatkowo przychodów wykonawcy nie stanowi
jedynie jego wynagrodzenie za realizację usługi (jak to ma miejsce w przypadku robót
budowlanych, dostaw czy większości usług), wykonawca uzyskuje bowiem przychody
z tytułu opłat międzyoperatorskich uiszczanych za połączenia przychodzące z innych sieci.
Ponadto są to usługi, których wykonanie nie wymaga ze strony wykonawcy ponoszeniażadnych szczególnych nakładów czy inwestycji, poza obowiązkiem ponoszenia kosztów
opłat MTR za połączenia i wiadomości wychodzące do sieci obcych.
W ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez Przystępującego przedstawiały sposób
kalkulacji ceny, który potwierdził jej realność. Przystępujący przedstawił, w oparciu
o wysokość opłat międzyoperatorskich, obliczenie zakładanych kosztów realizacji
zamówienia i wysokość prognozowanych przychodów z połączeń przychodzących,
potwierdzających możliwość wykonania zamówienia z zyskiem dla wykonawcy. Wyjaśnienia
te należy uznać za szczegółowe, zwłaszcza w porównaniu do stopnia ogólności wezwania,
jakie Zamawiający skierował w dniu 17 października 2014 r. do Przystępującego, bez
sformułowania żadnych konkretnych pytań dotyczących ceny oferty, jej poszczególnych
składników, sposobu kalkulacji, itp. oraz bez sprecyzowania swoich wątpliwości
wymagających wyjaśnienia. Zdaniem Izby, na podstawie udzielonych wyjaśnień
Zamawiający uprawniony był do uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się natomiast do tez prezentowanych przez Odwołującego, po pierwsze
wskazać należy, że Odwołujący powołał się na różnicę między ceną oferty Przystępującego,
a wartości szacunkową zamówienia i ceną oferty Odwołującego, które to różnice mogą być
jedynie wskazówką, jaką należy uwzględnić oceniając zasadność wezwania wykonawcy do
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (kwestia ta była przedmiotem rozstrzygnięcia
Izby we wcześniejszym podstępowaniu odwoławczym). Natomiast proste porównanie tych
wartości nie może samo w sobie stanowić argumentu przesądzającego o wystąpieniu rażąco
niskiej ceny.
Po drugie, wyliczeń przedstawionych w odwołaniu, mających wskazywać na
niemożliwość wykonania zamówienia bez poniesienia straty, nie można uznać za rzetelne.
Odwołujący przedstawił (zmienione przez Odwołującego podczas rozprawy rozprawie,
w stosunku do wyliczeń zamieszczonych w odwołaniu) wyliczenie kosztów, które poniesie
wykonawca z tytułu opłat MTR za połączenia głosowe do sieci obcych oraz za wysyłanie
wiadomości MMS do sieci obcych, nie obliczył natomiast przychodów uzyskiwanych
z połączeń przychodzących, wskazując jedynie, że stanowić one będą − jego zdaniem −
jedynie 35% ruchu wychodzącego. Odwołujący wskazał, że z jego doświadczeń przy
realizowaniu usług na rzecz Zamawiającego wynika, iż połączenia wewnętrzne
Zamawiającego to 100 minut miesięcznie na jedną kartę SIM (i taką wartość przyjął do
obliczeń), jest to jednak twierdzenie gołosłowne, mimo że Odwołujący miał możliwość
przedłożenia dowodów potwierdzających ruch połączeń wewnętrznych, bowiem obecnie
realizuje usługi na rzecz Zamawiającego. Ponadto, z faktu, że Orange obsługuje 26,9 %
rynku, Odwołujący wywiódł, że 73,1 % połączeń będą to połączenia wychodzące poza
Orange. Nie wykazał jednak, że udział w rynku ma przełożenie wprost na liczbę połączeń
dokonywanych w obrębie sieci macierzystej i poza nią, bez względu na charakter podmiotu
korzystającego z usług i rodzaj prowadzonej przez niego działalności.
Dodatkowo, w przedstawionych w odwołaniu oraz na rozprawie obliczeniach,
mających dowodzić rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, Odwołujący w ogóle nie
uwzględnił przychodów wykonawcy z przychodzących wiadomości MMS. Z kolei przy
obliczeniu kosztów związanych z obsługą wiadomości MMS Odwołujący nie wziął pod uwagę
ujętego w ofercie wynagrodzenia wykonawcy za każdą wiadomość MMS (0,10 zł).
Ponadto, przedstawiając obliczenie kosztów, jakie wykonawca poniesie z tytułu
uiszczania opłat MTR za połączenia wychodzące do sieci obcych, Odwołujący przyjął
uśrednioną liczbę połączeń wychodzących do sieci obcych przedstawioną w raporcie
bieżącym Orange za III kwartał 2014 r., który przedstawia statystykę ogólną, nie zaś
statystykę dotyczącą klientów biznesowych. Tymczasem rodzaje i liczba generowanych
połączeń ściśle wiążą się z rodzajem podmiotu korzystającego z usług telefonii komórkowej.
Odwołujący, z uwagi na fakt, że sam od lat realizuje usługi na rzecz Zamawiającego, miał
możliwość przedstawienia danych statystycznych dotyczących tego konkretnego
Zamawiającego (i ich udowodnienia). Obrazowałoby to ruch generowany przez
Zamawiającego zarówno w zakresie połączeń wychodzących, jak i przychodzących.
Natomiast oparcie obliczeń na danych uśrednionych, nieuwzględniających rodzaju klienta,
podaje w wątpliwość rzetelność tych wyliczeń.
W ocenie Izby Odwołujący, mimo że nie znał treści wyjaśnień Przystępującego, miał
możliwość wykazania kosztów ponoszonych przez wykonawcę usług na rzecz tego
Zamawiającego, dysponował bowiem własnymi danymi dotyczącymi ruchu telefonicznego
u Zamawiającego, których to danych nie ujawnił. Odwołujący nie wykazał swoich twierdzeń
w zakresie, w jakim mógł to uczynić mimo utajnienia wyjaśnień.
Biorąc powyższe pod uwagę, brak było podstaw do uznania zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego za zasadny.
Izba podzieliła natomiast stanowisko Odwołującego co do nieuzasadnionej odmowy
ujawnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. W ocenie Izby brak było podstaw do zastrzeżenia tych
wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie zawierają one bowiem informacji mogących
podlegać ochronie. Wyjaśnienia obejmują jawne informacje przedstawione SIWZ, w ofercie
Przystępującego oraz informacje o jawnych i dostępnych wszystkim stawkach opłat
międzyoperatorskich, a wskazanie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny poległo głównie
na przedstawieniu działań matematycznych, tj. na przemnożeniu liczby usług, zakładanej
liczby połączeń wychodzących i przychodzących oraz kosztów MTR (lub przychodów
z MTR). Jedynymi informacjami przyjętymi do kalkulacji ceny, które nie wynikają wprost
z SIWZ lub oferty Przystępującego, ani nie dotyczą wysokości opłat MTR, są informację
o prognozowanej liczbie połączeń czy wysyłanych lub otrzymywanych wiadomości.
Tymczasem dane dotyczące ruchu generowanego przez klientów Przystępującego są
publikowane w jawnym raporcie finansowo-operacyjnym wykonawcy. Dane te nie zawierają
co prawda podziału na grupy klientów i nie przedstawiają informacji o połączeniach
wykonywanych i odbieranych przez klientów biznesowych, niemniej jednak Przystępujący nie
wykazał, dlaczego akurat statystyka dotycząca połączeń wykonywanych przez klientów
biznesowych stanowi wartość gospodarczą, której ujawnienie może narazić przedsiębiorcę
na szkodę. Przystępujący nie uzasadnił, na czym polega wartość gospodarcza tych
informacji. Podobnie, w odniesieniu do informacji o możliwym do osiągnięcia zysku,
Przystępujący nie wykazał istnienia ustawowych przesłanek wyłączenia jawności i nie
przedstawił uzasadnienia swojego stanowiska.
Ogólne deklaracje, że wyjaśnienia zawierają know-how przedsiębiorcy są
niewystarczające, aby uznać zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za uzasadnione
w świetle art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Tymczasem to na wykonawcy żądającym wyłączenia jawności dokumentu ciąży
obowiązek wykazania istnienia wszystkich przesłanek uzasadniających takie wyłączenie.
W niniejszej sprawie Przystępujący tych przesłanek nie wykazał, a Zamawiający,
odmawiając udostępnienia tych wyjaśnień Odwołującemu, naruszył przepisy art. 8 ust. 1-3
ustawy Pzp.
Niemniej jednak podzielenie stanowiska Odwołującego w powyższym zakresie nie
może prowadzić − w świetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp − do uwzględnienia odwołania.
Odtajnienie i udostępnienie części ww. informacji, które nie mają charakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa obecnie nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Izba
wzięła pod uwagę, że Odwołujący, pomimo iż nie znał treści wyjaśnień, zdecydował się we
wniesionym odwołaniu podnieść zarzut rażąco niskiej ceny. Zatem nawet nakazanie
Zamawiającemu odtajnienia tych wyjaśnień nie może przynieść zmiany wyniku
postępowania, tj. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Analiza wyjaśnień
może bowiem służyć jedynie ocenie wystąpienia w ofercie Przystępującego rażąco niskiej
ceny, a w tym zakresie Izba wypowiedziała się już w niniejszym wyroku, zaś ewentualne
odwołanie oparte na tych samych okolicznościach faktycznych podlegałoby odrzuceniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt
3 lit. a i art. 192 ust. 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
