rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-11-18
rok: 2014
data dokumentu: 2014-11-18
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2287/14
KIO 2287/14
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 17 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 3 listopada 2014 r. przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
(1) NMG Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) CALLTECH Sp. z o.o., (3) J. G.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Jurex” Zakład Produkcji Urządzeń Elektrycznych J. G., (4) Bydgosta Sp. z o.o., adres
dla pełnomocnika: ul. Fordońska 246, 85-766 Bydgoszcz
w postępowaniu prowadzonym przez
Port Lotniczy Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Białych
Błotach, ul. Paderewskiego 1, 63-005 Białe Błota.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 3 listopada 2014 r. przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
(1) NMG Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) CALLTECH Sp. z o.o., (3) J. G.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Jurex” Zakład Produkcji Urządzeń Elektrycznych J. G., (4) Bydgosta Sp. z o.o., adres
dla pełnomocnika: ul. Fordońska 246, 85-766 Bydgoszcz
w postępowaniu prowadzonym przez
Port Lotniczy Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Białych
Błotach, ul. Paderewskiego 1, 63-005 Białe Błota.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) NMG Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) CALLTECH Sp. z o.o.,
(3) J. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Jurex” Zakład Produkcji Urządzeń Elektrycznych J. G., (4) Bydgosta
Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
(1) NMG Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) CALLTECH Sp. z o.o., (3) J. G.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Jurex” Zakład Produkcji Urządzeń Elektrycznych J. G., (4) Bydgosta Sp. z o.o. tytułem
wpisu od odwołania.
3. zasądza od wykonawcy
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) NMG Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) CALLTECH Sp. z o.o.,
(3) J. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Jurex” Zakład Produkcji Urządzeń Elektrycznych J. G., (4) Bydgosta
Sp. z o.o. kwotę na kwotę 519,87(słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu
uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu dojazdu na
posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………..
Uzasadnienie
Sygn. akt KIO 2287/14
Zamawiający: Port Lotniczy Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Białych Błotach prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach
zadania pn. „Remont systemu elektroenergetycznego lotniska w Porcie Lotniczym
Bydgoszcz S.A.”
Odwołujący - Konsorcjum Firm:
1.
NMG Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy ,
2.
CALLTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy ,
3.
PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE " JUREX" ZAKŁAD PRODUKCJI
URZĄDZEŃ ELEKTRYCZNYCH J. G., z siedzibą w Bydgoszczy ,
4.
BYDGOSTA Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy,
wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 23 października 2014 roku
unieważnienia postępowania w następstwie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
Odwołujący zarzucają Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 pkt. 1 oraz 89 ust. 1 pkt. 2
PZP poprzez błędne oparcie się w decyzji na art. 93 ust. 3 pkt. 2 ustawy, który nie ma
zastosowania w stanie faktycznym sprawy oraz sprzeczne z art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP
odrzucenie oferty Wykonawcy na skutek wadliwego oparcia się wyłącznie na korespondencji
z Producentem Schneider Electric, z naruszeniem art. 87 ust. 1 PZP poprzez pominięcie
obowiązku uzyskania wyjaśnień Wykonawcy.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności unieważnienia przetargu, podjętej w dniu 23.10. 2014 roku
2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3.
dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego,
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący stwierdził, co następuje.
Podstawą unieważnienia przetargu było odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi na ustalenie
przez Zamawiającego, że analizatory Firmy Schneider Electric Industries SAS PM 810 nie
spełniają wymagań technicznych oraz wymogów dokładności.
Na gruncie zgromadzonego materiału dowodowego należy przyjąć, że jest to stanowisko
błędne z następujących powodów:
1/ Ponieważ wyrokiem z dnia 25 września 2014 roku KIO unieważniło odrzucenie oferty
Wykonawcy, złożonej w ramach tego samego przetargu, w trakcie ponowionych czynności
przetargowych Zamawiający uznał, że należy poczynić szereg dodatkowych wyjaśnień, w
związku z czym wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia problemów opisanych w faxie z 8 10.
2014. Z w/w faxu wynika, że oczekiwania ze strony Zamawiającego wzrosły w stosunku do
zakresu poprzedniego badania ofert, gdyż prócz analizatorów PM-810 oczekiwano
wyjaśnienia szeregu innych kwestii, do których Zamawiający wcześniej nie przywiązywałżadnej wagi.
Wykonawcy wyznaczono 48 godzinny termin na udzielenie wyjaśnień.
Wykonawca udzielił odpowiedzi pismem z dnia 10.10.2014 roku, w której oprócz udzielonych
wyjaśnień, w tym w sprawie analizatora PM-810 wraz z ponownie załączoną deklaracją
wykonania zgodnego z wymogami Zamawiającego (pismo Schneider Electric) wskazano na
eskalację nowych, wcześniej nie znanych problemów.
Zamawiającemu udzielono odpowiedzi, natomiast Zamawiający poszukiwał kolejnych
możliwości eliminacji oferty przetargowej, poprzez wynajdywanie problemów nowych.
2/ Dysponując materiałami, o których mowa w pkt. 1, Zamawiający zwrócił się w dniu 13
października 2014 roku do Firmy Schneider Electric z zapytaniem o możliwość wykonania
specjalnego analizatorów, z pominięciem drogi ustawowej o której mowa w art. 87 ust. 1
PZP.
Ww przypadku pojawienia się nowych wątpliwości, droga ustawowa polega na zwróceniu się
do Wykonawcy o nadesłanie wyjaśnień, co umożliwia prawidłowy tok wymiany informacji i
myśli technicznej między Zamawiającym a Wykonawcą, związany z możliwością wykonania
zadania publicznego, (por. art. 25 w związku z art. 26 ust. 3 PZP).
Odwołujący nie neguje prawa samodzielnych działań Zamawiającego. Jednakże mogą one
mieć tylko znaczenie pomocnicze.
Zamawiający, działając via Producent, a pomijając drogę ustawową z art. 87 ust. 1 PZP (via
Wykonawca) popełnił błąd proceduralny, którego konsekwencją stał się szereg
nieporozumień z których najważniejsze to fakt, że Producent potraktował pismo
Zamawiającego jako zapytanie klienckie. Wskazuje na to treść załączonego maila Schneider
Electric z dnia 27.10.2014, str. 2, gdzie Schneider Electric wskazuje, że Centrum Obsługi
Klienta (helpdesk do którego zwrócił się Port Lotniczy) oferuje wyłącznie rozwiązania
standardowe. Ponadto w mailu z dnia 27.10.2014 Schneider Electric szczegółowo wyjaśnia
dlaczego tylko PW "JUREX" ZAKŁAD PRODUKCJI URZĄDZEŃ ELEKTRYCZNYCH J. G.
otrzymał pozytywną opinię w zakresie wykonania specjalnego analizatorów PM-810.
W obrocie gospodarczym inne możliwości faktyczne posiadają podmioty działające w
ramach poszczególnych szczebli dystrybucji. Najczęściej są to szczeble: Producent, Hurt,
Wykonawca. Dopiero na końcu jest klient docelowy.
Z tego względu, gdyby Zamawiający nie pominął trybu ustawowego z art. 87 ust. 1 PZP,
wówczas nadesłanie przez Wykonawcę wyjaśnień takich jak w/w nie stanowiłoby problemu.
Dowód:
-
zapytanie ofertowe konsorcjanta Jurex z dnia 22.07.2014 roku o wykonanie
specjalne PM-810,
-
2 odpowiedzi Schneider Electric: pierwsza bez PM-810 i druga odpowiedź z
uwzględnieniem PM- 810,
-
mail Zamawiającego do Schneider Electric z podziękowaniem za negatywną treść
odpowiedzi, z dnia 21.10.204 roku
-
pismo konsorcjanta Jurex o wyjaśnienie nieporozumienia związanego z wykonaniem
specjalnym z dnia 27.10.2014,
-
mail Schneider Electric do konsorcjanta Jurex z wyjaśnieniem różnic w traktowaniu
szczebli dystrybucji, z dnia 27.10.2014 roku
Obecnie, dla rozwiania jakichkolwiek wątpliwości, konsorcjant Jurex złożył formalne
Zamówienie na analizatory PM-810 w wykonaniu specjalnym, zgodnym z wymogami
Zamawiającego.
Producent Schneider Electric potwierdził przyjęcie zlecenia do realizacji.
Dowód:
-
Zamówienie z 29.10.2014 roku
-
Potwierdzenie realizacji zamówienia z 29.10.204 foku
Nadesłanie na obecnym etapie w/w dokumentów nie uchybia regułom postępowania, gdyż
Wykonawca nie miał świadomości rozterek Zamawiającego. Przy ewentualnym powtórzeniu
czynności Zamówienie i Potwierdzenie Zamówienia ze strony Schneider Electric będzie
miało walor w pełni zgodny z art. 87 ust. 1 PZP.
Dokumenty te świadczą, że Wykonawca był i jest w stanie sprostać wymogom
Zamawiającego, gdyby ten w czasie trwania postępowania, w trybie art. 87 ust.1 P7P zwrócił
się o kompletne wyjaśnienia. Zamawiający miał bardzo dużo czasu na dokończenie procesu
uzyskiwania wyjaśnień, bowiem do 10 grudnia 2014 jest związany ofertą Wykonawcy, wraz
ze złożonym wadium.
Nie było zatem żadnej potrzeby tak błyskawicznego działania, wystarczyło zwrócenie się do
Wykonawcy, który miał możliwość skonsultowania z Producentem jego pierwotnego
oświadczenia z dnia 22.07.2014 roku.
W konsekwencji pominięcia możliwości uzyskania wyjaśnień Wykonawcy, Zamawiający był
zdezorientowany, posiadał szczątkową wiedzę a brak właściwych działań stał się przyczyną
zarówno błędnej jak i przedwczesnej decyzji o unieważnieniu przetargu.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 PZP Zamawiający wzywa Wykonawcę (a nie podmioty trzecie), w
wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień w sprawach wątpliwych.
Wyjaśnienia te powinny wiązać się z poszukiwaniem możliwości rozwiązania kwestii
spornych i możliwości ich usunięcia, bez szkody dla interesu publicznego i z korzyścią dla
zadania.
Wiele światła na intencje Zamawiającego rzuca zauważalne w treści maila Zamawiającego
do Schneider Electric z dnia 21.10.2014 podziękowanie za negatywną odpowiedź, co
wskazuje na niekryte oczekiwania, które można sprowadzić do niechęci wykonania
zaplanowanego zadania publicznego. Dalsze dowody na te intencje poniżej, w pkt. 3.
3/ Dalszym dowodem niechęci Zamawiającego do wykonania zadania publicznego jest
próba uniemożliwienia Wykonawcy wglądu w akta w dniu 23.10.2014.
W odpowiedzi na fax Wykonawcy z 23.10. wyznaczono termin na dzień 27.10.2014 roku.
W dniu 24.10.2014 roku o godz. 9.37 Wykonawca poprosił o możliwość wglądu w akta na
godz. 13.30. W odpowiedzi, faxem z godz. 11.13 Zamawiający wyznaczył Wykonawcy
możliwość wglądu w godzinach 11.15 -12.15
Trzeba dodać, że Wykonawca ma siedzibę kilkanaście kilometrów odległą od siedziby
Zamawiającego a droga prowadzi przez zakorkowane miasto Bydgoszcz.
4/ Oświadczenie woli Zamawiającego o unieważnieniu przetargu i odrzuceniu oferty
przekazano faxem w dniu 23.10.2014 roku. Zostało ono podpisane przez Pełnomocnika
Panią M. M.- H., która nie posiada umocowania do podjęcia decyzji o unieważnieniu
przetargu i odrzuceniu oferty.
Dla porównania poprzednie unieważnienie przetargu zostało dokonane zgodnie z zasadami
reprezentacji, przez Prezesa Portu Lotniczego Pana T. M. .
Dowód:-
fax Zamawiającego z dnia 23.10.2014, fax Zamawiającego z dnia 3.09.2014
W związku z powyższymi wątpliwościami, Lider Konsorcjum, w dniu 27.10.2014 roku
wystąpił do Portu Lotniczego Bydgoszcz S.A. o nadesłanie kopii pełnomocnictwa wraz z
opłata skarbową - pośrednio potwierdzającą datę wystawienia pełnomocnictwa.
W odpowiedzi nadesłano fax z dnia 30.10.2014 roku, w którym przedłożono kopie
pełnomocnictwa oraz wyjaśniono przyczynę nie uiszczenia opłaty skarbowej.
Pełnomocnictwo nie zawiera umocowania do podejmowania wiążących decyzji
przetargowych. Natomiast zamieszczona na końcu faxu notka Prezesa Portu Lotniczego
„zatwierdzam wniosek" nie stanowi cywilnoprawnego aktu woli skierowanego do strony, a
jest jedynie wyrażeniem zgody na opis zdarzeń opisanych we wniosku Działu Inwestycji i
Zakupów Zamawiającego.
Powyższe nasuwa wniosek, że nie podjęto prawidłowej decyzji o unieważnieniu przetargu i
odrzuceniu oferty Konsorcjum.
Należy dodać, że z dat wydruków dokumentów u Zamawiającego ‘wynika, ze dokumenty
będące podstawą unieważnienia przetargu wydrukowano w dniu 23.10.2012 roku, podczas
gdy rekomendację unieważnienia i notka Prezesa Portu noszą datę 22.10.2014. Z
powyższego wynika, że Zarząd Zamawiającego nie posiadał kompletu materiałów
umożliwiających podjęcie prawidłowej decyzji i powstaje pytanie na czym się oparł?
Załączono komplet faxów i maili przesyłanych między Zamawiającym, Wykonawcą,
Producentem Schneiner Electric.
Zamawiający w złożonej pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie,
względnie oddalenie w całości.
Wskazał, że załączone do odwołania pełnomocnictwo upoważnia do reprezentowania
konsorcjum przed Krajowa Izbą Odwoławczą, a nie do dokonania czynności prawnej
polegającej na wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Stwierdził, że dla skutecznego
złożenia odwołania wymagane jest pełnomocnictwo rodzajowe określające rodzaj czynności
prawnej i jej przedmiot. W świetle powyższego wniósł o odrzucenie odwołania jako
wniesionego przez podmiot nieuprawniony tj. na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp.
Odnosząc się do zarzutów merytorycznych wskazał, że po unieważnieniu czynności
odrzucenia oferty odwołującego w wyniku wyroku KIO 1866/14 w toku ponownego badania
oferty skierował do wykonawcy dodatkowe zapytania na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp.
Niezależnie od tego zwrócił się do producenta analizatora PM 810, firmy Schneider Electric
Industries SAS z zapytaniem o możliwość wykonania specjalnego analizatorów, gdyż miał
liczne wątpliwości co do nowych twierdzeń odwołującego, niezgodnych z treścią złożonej
oferty. Wyjaśnił przy tym, że obaj startujący w niniejszym postępowaniu konkurenci
zaoferowali w swoich ofertach także analizatory jw. niespełniające warunków technicznych
oraz wymogów dokładności narzuconych przez siwz. Obydwie oferty zostały odrzucone.
Zamawiający zauważył, że odwołujący po raz pierwszy poinformował zamawiającego o tym,że oferowane przez niego analizatory będą wykonane w wersji specjalnej, dopiero na etapie
postępowania odwoławczego. Do odwołania wykonawca załączył oświadczenie producenta
reprezentowanego przez J. M. – Szefa Produktu Analizatory Schneider Electric Polska sp. z
o.o. o możliwości wykonania specjalnego analizatorów.
Weryfikując informacje uzyskane od odwołującego zamawiający zwrócił się bezpośrednio do
producenta analizatorów oferowanych przez wykonawcę z prośbą o udzielenie informacji,
czy istnieje możliwość wykonania specjalnego analizatora PM 810 wg parametrów zgodnych
z treścią siwz. W odpowiedzi na zapytanie producent firma Schneider Electric pismem z dnia
21.10.2014 r. poinformował zamawiającego, że nie ma możliwości takiego wykonania
specjalnego PM 810, a wszystkie zakładane w zapytaniu parametry gwarantuje seria ION
7655 w wykonaniu zgodnie z normą 61000-4-30.
Zamawiający w tym samy dniu zawiadomił producenta, że jego potencjalny kontrahent
dysponuje odmienną odpowiedzią w zakresie takiego wykonania analizatorów serii PM 850,
którą załączył i poprosił o ustosunkowanie się do tych dwóch odmiennych opinii. Otrzymał
odpowiedź od Szefa Produktu Analizatory Schneider Polska sp. z o.o. p. J. M., który
stwierdził, że „stanowisko firmy Schneider Electric w tym temacie jest spójne, mamy w
ofercie analizatory, które spełniają wymagania dot. analizatorów – i są to analizatory serii
ION 7650, ION 7550 lub serii wyższych ION. W związku z zapytaniami w temacie spełnienia
wymagań dot. analizatorów dla projektu, wystawiłem dotąd 4 oświadczenia, w których nie
wymieniłem żadnych numerów katalogowych ani nazwy serii produktów. Poniżej przesyłam
wszystkie oświadczenia, które w tym temacie wystawiłem i przesłałem. To są te i tylko te
dokumenty, które są mojego autorstwa w tym temacie i które zostały przesłane do klientów w
powyższej formie.”
W świetle powyższego zamawiający uznał za wiarygodne stwierdzenie że analizatory
pochodzące od tego producenta spełniające wymogi siwz to analizatory serii ION 7650, 7550
lub serii wyższych ION.
Zdaniem zamawiającego, wobec treści otrzymanych wyjaśnień, odwołujący posłużył się
podrobionym lub przerobionym oświadczeniem producenta, którego rzekomym autorem jest
Pan J. M. . Stwierdził, że nie uzyskał informacji o tym że analizatory mogą być specjalnie
modyfikowane w taki sposób, że możliwe jest aby oferowane modele spełniały wymogi
opisane w treści programu funkcjonalno-użytkowego.
Stwierdził, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy pzp niedopuszczalne jest wprowadzenie zmian
do treści odwołującego poprzez przyjęcie, że zaoferowane analizatory PM 810 firmy
Schneider Electric niespełniające warunków technicznych oraz wymogów dokładności
określonych postanowieniami siwz, będą je spełniać, bo będą w wykonaniu specjalnym, bez
umieszczenia tej informacji w treści złożonej oferty.
Wskazał, że w wykonawca wskazał w ofercie jednoznacznie producenta i typ analizatora o
parametrach określonych przez producenta. Brak jakiejkolwiek wzmianki o specjalnym
wykonaniu na jego zamówienie uprawniał zatem do dokonania oceny wg parametrów
standardowych dla danego typu analizatora.
Zaoferowany analizator nie spełnia wymagań technicznych opisanych w decyzji o odrzuceniu
oferty.
W oku rozprawy strony podtrzymały stanowiska..
Odwołujący ponownie wskazał, że jego konsorcjant Jurex zwrócił się do producenta 22 lipca
2014 r. z zapytaniem o możliwość wykonania specjalnego analizatora PM 810. W
odpowiedzi producent potwierdził możliwość zrealizowania zamówienia zgodnie z
zapytaniem, tj. wykonanie specjalne. Przypomniał, że zamówienie ma być realizowane w
formule zaprojektuj i wybuduj, co oznacza, iż na etapie projektu istnieje możliwość zamiany
niektórych materiałów. Z powyższym koreluje wymóg udzielenia 5-letniej gwarancji, co
wskazuje na zakres odpowiedzialności wykonawcy. Wskazał, że do producenta zostało
złożone formalne zamówienie dotyczące spornego analizatora w wykonaniu specjalnym na
potrzeby przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie w części technicznej zauważył, że argumenty
Zamawiającego są niespójne wobec wskazywania, iż wykonanie specjalne oznacza
niewątpliwie znacząco wyższą cenę, a jednocześnie Zamawiający sugeruje, że zaoferowano
analizator tańszy, przez co chciano zaoszczędzić. Pozycja ta nie ma wpływu na wysokość
ceny, która jest ceną ryczałtową w postępowaniu. Wskazał, że obydwa pisma zawierające
odpowiedź na pytanie z 22 lipca 2014 r. potwierdzają możliwość wykonania specjalnego
konkretnego analizatora. Poza tym, są to odpowiedzi pozytywne. Zauważył, że wszystkie
zapytania, łącznie z potwierdzeniem przyjęcia zamówienia warunkowego, opisują wymogi
urządzenia zgodne z SIWZ.
Zamawiający Przypomniał, że z treści oferty nie wynikało, iż sporny produkt będzie
wynikiem wykonania specjalnego. Zauważył, że odpowiedź na zapytanie konsorcjanta
skierowane do producenta została złożona w toku poprzedniego postępowania
odwoławczego (sygn. KIO 1866/14). Stwierdził, że oczekiwał urządzeń w wykonaniu
standardowym, seryjnym. Wskazał na pkt 15 str. 20 PFU, gdzie mowa jest o
udokumentowanych parametrach. Tak jak w piśmie podadł w wątpliwość wiarygodność
dokumentu, w którym firma Schneider deklaruje możliwość wykonania specjalnego
analizatorów PM 810. Jako argument na tę okoliczność wskazał na treść załączonego pisma
tego samego autora. Wskazał dodatkowo, że pisma producenta z oznaczeniem typu
analizatora zostało złożone w poprzednim postępowaniu odwoławczym, natomiast w
obecnym załączono takie pisma bez oznaczenia symbolu analizatora.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron wyrażonych na piśmie i do protokołu, treści oferty odwołującego oraz
przedłożonych przez strony dowodów zważyła, co następuje.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy pzp, w szczególności pkt 2 wskazanego przez zamawiającego. Skład orzekający nie
ma wątpliwości, że pełnomocnictwo udzielone osobie, która wniosła odwołanie, uprawnia
pełnomocnika do tej czynności. Wskazanie w treści pełnomocnictwa uprawnienia do
reprezentowania strony przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie dotyczącej odwołania od
konkretnej czynności wymienionego zamawiającego w konkretnym postępowaniu, bez
wątpienia obejmuje także prawo do sporządzenia i wniesienia odwołania.
Odnosząc się do zarzutów merytorycznych należy stwierdzić, że został wykazane, iż po
unieważnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego w wyniku wyroku KIO 1866/14 w
toku ponownego badania oferty skierował do wykonawcy dodatkowe zapytania na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Niezależnie od tego zamawiający zwrócił się do producenta
analizatora PM 810, firmy Schneider Electric Industries SAS z zapytaniem o możliwość
wykonania specjalnego analizatorów, gdyż mógł powziąć wątpliwości co do nowych
informacji przedstawionych przez odwołującego w toku poprzedniego postępowania
odwoławczego, które nie wynikały wprost z treści złożonej oferty.
Niesporne jest, iż o tym, że oferowane przez wykonawcę analizatory będą wykonane w
wersji specjalnej, wykonawca poinformował na etapie postępowania odwoławczego, gdyż do
odwołania załączył oświadczenie producenta reprezentowanego przez Jana Masłowskiego –
Szefa Produktu Analizatory Schneider Electric Polska sp. z o.o. o możliwości wykonania
specjalnego analizatorów.
Skład orzekający oceniając przedstawione dowody uznaje za spójne i wiarygodne
informacje uzyskane przez zamawiającego, który zwrócił się bezpośrednio do producenta
analizatorów oferowanych przez wykonawcę z prośbą o udzielenie informacji, czy istnieje
możliwość wykonania specjalnego analizatora PM 810 wg parametrów zgodnych z treścią
siwz. Producent firma Schneider Electric pismem z dnia 21.10.2014 r. poinformował
zamawiającego, że nie ma możliwości takiego wykonania specjalnego PM 810, a wszystkie
zakładane w zapytaniu parametry gwarantuje seria ION 7655 w wykonaniu zgodnie z normą
61000-4-30. Równie wiarygodne jest pisemne stanowisko - odpowiedź od Szefa Produktu
Analizatory Schneider Polska sp. z o.o. p. J. M., który stwierdził, że „stanowisko firmy
Schneider Electric w tym temacie jest spójne, mamy w ofercie analizatory, które spełniają
wymagania dot. analizatorów – i są to analizatory serii ION 7650, ION 7550 lub serii
wyższych ION. W związku z zapytaniami w temacie spełnienia dot. analizatorów dla projektu,
wystawiłem dotąd 4 oświadczenia, w których nie wymieniłem żadnych numerów
katalogowych ani nazwy serii produktów. Poniżej przesyłam wszystkie oświadczenia, które w
tym temacie wystawiłem i przesłałem. To są te i tylko te dokumenty, które są mojego
autorstwa w tym temacie i które zostały przesłane do klientów w powyższej formie.”
W świetle powyższego wiarygodne jest stwierdzenie że analizatory pochodzące od tego
producenta spełniające wymogi siwz to analizatory serii ION 7650, 7550 lub serii wyższych
ION. Niesporne jest natomiast, że w ofercie wskazano na analizatory PM 810 firmy
Schneider Electric bez jakichkolwiek uwag dodatkowych, w tym w szczególności o zamiarze
ich zaoferowania w wyniku specjalnego dostosowania (zmodyfikowania) na potrzeby
przedmiotowego zamówienia. Gdyby nawet założyć taki zamiar wykonawcy, jakkolwiek w
ocenie Izby brak jest na tę okoliczność wiarygodnego dowodu, to z uwagi na znajomość
parametrów standardowego analizatora, niespełniających wymogów PFU, niezbędne było
wskazanie w samej ofercie istotnej okoliczności co do sposobu uzyskania wymaganych
parametrów. Brak takiej informacji doprowadził do prawidłowego wniosku, że oferta w swej
treści nie odpowiada treści siwz w sposób, który nie pozwala na jej modyfikację w trybie
dopuszczonym ustawą pzp.
W konsekwencji zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp czynnością
odrzucenia oferty wykonawcy.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238). Nie uwzględniono wniosku o zasądzenie wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego wobec nie przedłożenia rachunku stosownie do wymogów
rozporządzenia wskazanego w zdaniu poprzednim.
Przewodniczący:
………………………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) NMG Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) CALLTECH Sp. z o.o.,
(3) J. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Jurex” Zakład Produkcji Urządzeń Elektrycznych J. G., (4) Bydgosta
Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
(1) NMG Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) CALLTECH Sp. z o.o., (3) J. G.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Jurex” Zakład Produkcji Urządzeń Elektrycznych J. G., (4) Bydgosta Sp. z o.o. tytułem
wpisu od odwołania.
3. zasądza od wykonawcy
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) NMG Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) CALLTECH Sp. z o.o.,
(3) J. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Jurex” Zakład Produkcji Urządzeń Elektrycznych J. G., (4) Bydgosta
Sp. z o.o. kwotę na kwotę 519,87(słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu
uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu dojazdu na
posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………..
Uzasadnienie
Sygn. akt KIO 2287/14
Zamawiający: Port Lotniczy Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Białych Błotach prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach
zadania pn. „Remont systemu elektroenergetycznego lotniska w Porcie Lotniczym
Bydgoszcz S.A.”
Odwołujący - Konsorcjum Firm:
1.
NMG Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy ,
2.
CALLTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy ,
3.
PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE " JUREX" ZAKŁAD PRODUKCJI
URZĄDZEŃ ELEKTRYCZNYCH J. G., z siedzibą w Bydgoszczy ,
4.
BYDGOSTA Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy,
wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 23 października 2014 roku
unieważnienia postępowania w następstwie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
Odwołujący zarzucają Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 pkt. 1 oraz 89 ust. 1 pkt. 2
PZP poprzez błędne oparcie się w decyzji na art. 93 ust. 3 pkt. 2 ustawy, który nie ma
zastosowania w stanie faktycznym sprawy oraz sprzeczne z art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP
odrzucenie oferty Wykonawcy na skutek wadliwego oparcia się wyłącznie na korespondencji
z Producentem Schneider Electric, z naruszeniem art. 87 ust. 1 PZP poprzez pominięcie
obowiązku uzyskania wyjaśnień Wykonawcy.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności unieważnienia przetargu, podjętej w dniu 23.10. 2014 roku
2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3.
dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego,
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący stwierdził, co następuje.
Podstawą unieważnienia przetargu było odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi na ustalenie
przez Zamawiającego, że analizatory Firmy Schneider Electric Industries SAS PM 810 nie
spełniają wymagań technicznych oraz wymogów dokładności.
Na gruncie zgromadzonego materiału dowodowego należy przyjąć, że jest to stanowisko
błędne z następujących powodów:
1/ Ponieważ wyrokiem z dnia 25 września 2014 roku KIO unieważniło odrzucenie oferty
Wykonawcy, złożonej w ramach tego samego przetargu, w trakcie ponowionych czynności
przetargowych Zamawiający uznał, że należy poczynić szereg dodatkowych wyjaśnień, w
związku z czym wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia problemów opisanych w faxie z 8 10.
2014. Z w/w faxu wynika, że oczekiwania ze strony Zamawiającego wzrosły w stosunku do
zakresu poprzedniego badania ofert, gdyż prócz analizatorów PM-810 oczekiwano
wyjaśnienia szeregu innych kwestii, do których Zamawiający wcześniej nie przywiązywałżadnej wagi.
Wykonawcy wyznaczono 48 godzinny termin na udzielenie wyjaśnień.
Wykonawca udzielił odpowiedzi pismem z dnia 10.10.2014 roku, w której oprócz udzielonych
wyjaśnień, w tym w sprawie analizatora PM-810 wraz z ponownie załączoną deklaracją
wykonania zgodnego z wymogami Zamawiającego (pismo Schneider Electric) wskazano na
eskalację nowych, wcześniej nie znanych problemów.
Zamawiającemu udzielono odpowiedzi, natomiast Zamawiający poszukiwał kolejnych
możliwości eliminacji oferty przetargowej, poprzez wynajdywanie problemów nowych.
2/ Dysponując materiałami, o których mowa w pkt. 1, Zamawiający zwrócił się w dniu 13
października 2014 roku do Firmy Schneider Electric z zapytaniem o możliwość wykonania
specjalnego analizatorów, z pominięciem drogi ustawowej o której mowa w art. 87 ust. 1
PZP.
Ww przypadku pojawienia się nowych wątpliwości, droga ustawowa polega na zwróceniu się
do Wykonawcy o nadesłanie wyjaśnień, co umożliwia prawidłowy tok wymiany informacji i
myśli technicznej między Zamawiającym a Wykonawcą, związany z możliwością wykonania
zadania publicznego, (por. art. 25 w związku z art. 26 ust. 3 PZP).
Odwołujący nie neguje prawa samodzielnych działań Zamawiającego. Jednakże mogą one
mieć tylko znaczenie pomocnicze.
Zamawiający, działając via Producent, a pomijając drogę ustawową z art. 87 ust. 1 PZP (via
Wykonawca) popełnił błąd proceduralny, którego konsekwencją stał się szereg
nieporozumień z których najważniejsze to fakt, że Producent potraktował pismo
Zamawiającego jako zapytanie klienckie. Wskazuje na to treść załączonego maila Schneider
Electric z dnia 27.10.2014, str. 2, gdzie Schneider Electric wskazuje, że Centrum Obsługi
Klienta (helpdesk do którego zwrócił się Port Lotniczy) oferuje wyłącznie rozwiązania
standardowe. Ponadto w mailu z dnia 27.10.2014 Schneider Electric szczegółowo wyjaśnia
dlaczego tylko PW "JUREX" ZAKŁAD PRODUKCJI URZĄDZEŃ ELEKTRYCZNYCH J. G.
otrzymał pozytywną opinię w zakresie wykonania specjalnego analizatorów PM-810.
W obrocie gospodarczym inne możliwości faktyczne posiadają podmioty działające w
ramach poszczególnych szczebli dystrybucji. Najczęściej są to szczeble: Producent, Hurt,
Wykonawca. Dopiero na końcu jest klient docelowy.
Z tego względu, gdyby Zamawiający nie pominął trybu ustawowego z art. 87 ust. 1 PZP,
wówczas nadesłanie przez Wykonawcę wyjaśnień takich jak w/w nie stanowiłoby problemu.
Dowód:
-
zapytanie ofertowe konsorcjanta Jurex z dnia 22.07.2014 roku o wykonanie
specjalne PM-810,
-
2 odpowiedzi Schneider Electric: pierwsza bez PM-810 i druga odpowiedź z
uwzględnieniem PM- 810,
-
mail Zamawiającego do Schneider Electric z podziękowaniem za negatywną treść
odpowiedzi, z dnia 21.10.204 roku
-
pismo konsorcjanta Jurex o wyjaśnienie nieporozumienia związanego z wykonaniem
specjalnym z dnia 27.10.2014,
-
mail Schneider Electric do konsorcjanta Jurex z wyjaśnieniem różnic w traktowaniu
szczebli dystrybucji, z dnia 27.10.2014 roku
Obecnie, dla rozwiania jakichkolwiek wątpliwości, konsorcjant Jurex złożył formalne
Zamówienie na analizatory PM-810 w wykonaniu specjalnym, zgodnym z wymogami
Zamawiającego.
Producent Schneider Electric potwierdził przyjęcie zlecenia do realizacji.
Dowód:
-
Zamówienie z 29.10.2014 roku
-
Potwierdzenie realizacji zamówienia z 29.10.204 foku
Nadesłanie na obecnym etapie w/w dokumentów nie uchybia regułom postępowania, gdyż
Wykonawca nie miał świadomości rozterek Zamawiającego. Przy ewentualnym powtórzeniu
czynności Zamówienie i Potwierdzenie Zamówienia ze strony Schneider Electric będzie
miało walor w pełni zgodny z art. 87 ust. 1 PZP.
Dokumenty te świadczą, że Wykonawca był i jest w stanie sprostać wymogom
Zamawiającego, gdyby ten w czasie trwania postępowania, w trybie art. 87 ust.1 P7P zwrócił
się o kompletne wyjaśnienia. Zamawiający miał bardzo dużo czasu na dokończenie procesu
uzyskiwania wyjaśnień, bowiem do 10 grudnia 2014 jest związany ofertą Wykonawcy, wraz
ze złożonym wadium.
Nie było zatem żadnej potrzeby tak błyskawicznego działania, wystarczyło zwrócenie się do
Wykonawcy, który miał możliwość skonsultowania z Producentem jego pierwotnego
oświadczenia z dnia 22.07.2014 roku.
W konsekwencji pominięcia możliwości uzyskania wyjaśnień Wykonawcy, Zamawiający był
zdezorientowany, posiadał szczątkową wiedzę a brak właściwych działań stał się przyczyną
zarówno błędnej jak i przedwczesnej decyzji o unieważnieniu przetargu.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 PZP Zamawiający wzywa Wykonawcę (a nie podmioty trzecie), w
wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień w sprawach wątpliwych.
Wyjaśnienia te powinny wiązać się z poszukiwaniem możliwości rozwiązania kwestii
spornych i możliwości ich usunięcia, bez szkody dla interesu publicznego i z korzyścią dla
zadania.
Wiele światła na intencje Zamawiającego rzuca zauważalne w treści maila Zamawiającego
do Schneider Electric z dnia 21.10.2014 podziękowanie za negatywną odpowiedź, co
wskazuje na niekryte oczekiwania, które można sprowadzić do niechęci wykonania
zaplanowanego zadania publicznego. Dalsze dowody na te intencje poniżej, w pkt. 3.
3/ Dalszym dowodem niechęci Zamawiającego do wykonania zadania publicznego jest
próba uniemożliwienia Wykonawcy wglądu w akta w dniu 23.10.2014.
W odpowiedzi na fax Wykonawcy z 23.10. wyznaczono termin na dzień 27.10.2014 roku.
W dniu 24.10.2014 roku o godz. 9.37 Wykonawca poprosił o możliwość wglądu w akta na
godz. 13.30. W odpowiedzi, faxem z godz. 11.13 Zamawiający wyznaczył Wykonawcy
możliwość wglądu w godzinach 11.15 -12.15
Trzeba dodać, że Wykonawca ma siedzibę kilkanaście kilometrów odległą od siedziby
Zamawiającego a droga prowadzi przez zakorkowane miasto Bydgoszcz.
4/ Oświadczenie woli Zamawiającego o unieważnieniu przetargu i odrzuceniu oferty
przekazano faxem w dniu 23.10.2014 roku. Zostało ono podpisane przez Pełnomocnika
Panią M. M.- H., która nie posiada umocowania do podjęcia decyzji o unieważnieniu
przetargu i odrzuceniu oferty.
Dla porównania poprzednie unieważnienie przetargu zostało dokonane zgodnie z zasadami
reprezentacji, przez Prezesa Portu Lotniczego Pana T. M. .
Dowód:-
fax Zamawiającego z dnia 23.10.2014, fax Zamawiającego z dnia 3.09.2014
W związku z powyższymi wątpliwościami, Lider Konsorcjum, w dniu 27.10.2014 roku
wystąpił do Portu Lotniczego Bydgoszcz S.A. o nadesłanie kopii pełnomocnictwa wraz z
opłata skarbową - pośrednio potwierdzającą datę wystawienia pełnomocnictwa.
W odpowiedzi nadesłano fax z dnia 30.10.2014 roku, w którym przedłożono kopie
pełnomocnictwa oraz wyjaśniono przyczynę nie uiszczenia opłaty skarbowej.
Pełnomocnictwo nie zawiera umocowania do podejmowania wiążących decyzji
przetargowych. Natomiast zamieszczona na końcu faxu notka Prezesa Portu Lotniczego
„zatwierdzam wniosek" nie stanowi cywilnoprawnego aktu woli skierowanego do strony, a
jest jedynie wyrażeniem zgody na opis zdarzeń opisanych we wniosku Działu Inwestycji i
Zakupów Zamawiającego.
Powyższe nasuwa wniosek, że nie podjęto prawidłowej decyzji o unieważnieniu przetargu i
odrzuceniu oferty Konsorcjum.
Należy dodać, że z dat wydruków dokumentów u Zamawiającego ‘wynika, ze dokumenty
będące podstawą unieważnienia przetargu wydrukowano w dniu 23.10.2012 roku, podczas
gdy rekomendację unieważnienia i notka Prezesa Portu noszą datę 22.10.2014. Z
powyższego wynika, że Zarząd Zamawiającego nie posiadał kompletu materiałów
umożliwiających podjęcie prawidłowej decyzji i powstaje pytanie na czym się oparł?
Załączono komplet faxów i maili przesyłanych między Zamawiającym, Wykonawcą,
Producentem Schneiner Electric.
Zamawiający w złożonej pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie,
względnie oddalenie w całości.
Wskazał, że załączone do odwołania pełnomocnictwo upoważnia do reprezentowania
konsorcjum przed Krajowa Izbą Odwoławczą, a nie do dokonania czynności prawnej
polegającej na wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Stwierdził, że dla skutecznego
złożenia odwołania wymagane jest pełnomocnictwo rodzajowe określające rodzaj czynności
prawnej i jej przedmiot. W świetle powyższego wniósł o odrzucenie odwołania jako
wniesionego przez podmiot nieuprawniony tj. na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp.
Odnosząc się do zarzutów merytorycznych wskazał, że po unieważnieniu czynności
odrzucenia oferty odwołującego w wyniku wyroku KIO 1866/14 w toku ponownego badania
oferty skierował do wykonawcy dodatkowe zapytania na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp.
Niezależnie od tego zwrócił się do producenta analizatora PM 810, firmy Schneider Electric
Industries SAS z zapytaniem o możliwość wykonania specjalnego analizatorów, gdyż miał
liczne wątpliwości co do nowych twierdzeń odwołującego, niezgodnych z treścią złożonej
oferty. Wyjaśnił przy tym, że obaj startujący w niniejszym postępowaniu konkurenci
zaoferowali w swoich ofertach także analizatory jw. niespełniające warunków technicznych
oraz wymogów dokładności narzuconych przez siwz. Obydwie oferty zostały odrzucone.
Zamawiający zauważył, że odwołujący po raz pierwszy poinformował zamawiającego o tym,że oferowane przez niego analizatory będą wykonane w wersji specjalnej, dopiero na etapie
postępowania odwoławczego. Do odwołania wykonawca załączył oświadczenie producenta
reprezentowanego przez J. M. – Szefa Produktu Analizatory Schneider Electric Polska sp. z
o.o. o możliwości wykonania specjalnego analizatorów.
Weryfikując informacje uzyskane od odwołującego zamawiający zwrócił się bezpośrednio do
producenta analizatorów oferowanych przez wykonawcę z prośbą o udzielenie informacji,
czy istnieje możliwość wykonania specjalnego analizatora PM 810 wg parametrów zgodnych
z treścią siwz. W odpowiedzi na zapytanie producent firma Schneider Electric pismem z dnia
21.10.2014 r. poinformował zamawiającego, że nie ma możliwości takiego wykonania
specjalnego PM 810, a wszystkie zakładane w zapytaniu parametry gwarantuje seria ION
7655 w wykonaniu zgodnie z normą 61000-4-30.
Zamawiający w tym samy dniu zawiadomił producenta, że jego potencjalny kontrahent
dysponuje odmienną odpowiedzią w zakresie takiego wykonania analizatorów serii PM 850,
którą załączył i poprosił o ustosunkowanie się do tych dwóch odmiennych opinii. Otrzymał
odpowiedź od Szefa Produktu Analizatory Schneider Polska sp. z o.o. p. J. M., który
stwierdził, że „stanowisko firmy Schneider Electric w tym temacie jest spójne, mamy w
ofercie analizatory, które spełniają wymagania dot. analizatorów – i są to analizatory serii
ION 7650, ION 7550 lub serii wyższych ION. W związku z zapytaniami w temacie spełnienia
wymagań dot. analizatorów dla projektu, wystawiłem dotąd 4 oświadczenia, w których nie
wymieniłem żadnych numerów katalogowych ani nazwy serii produktów. Poniżej przesyłam
wszystkie oświadczenia, które w tym temacie wystawiłem i przesłałem. To są te i tylko te
dokumenty, które są mojego autorstwa w tym temacie i które zostały przesłane do klientów w
powyższej formie.”
W świetle powyższego zamawiający uznał za wiarygodne stwierdzenie że analizatory
pochodzące od tego producenta spełniające wymogi siwz to analizatory serii ION 7650, 7550
lub serii wyższych ION.
Zdaniem zamawiającego, wobec treści otrzymanych wyjaśnień, odwołujący posłużył się
podrobionym lub przerobionym oświadczeniem producenta, którego rzekomym autorem jest
Pan J. M. . Stwierdził, że nie uzyskał informacji o tym że analizatory mogą być specjalnie
modyfikowane w taki sposób, że możliwe jest aby oferowane modele spełniały wymogi
opisane w treści programu funkcjonalno-użytkowego.
Stwierdził, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy pzp niedopuszczalne jest wprowadzenie zmian
do treści odwołującego poprzez przyjęcie, że zaoferowane analizatory PM 810 firmy
Schneider Electric niespełniające warunków technicznych oraz wymogów dokładności
określonych postanowieniami siwz, będą je spełniać, bo będą w wykonaniu specjalnym, bez
umieszczenia tej informacji w treści złożonej oferty.
Wskazał, że w wykonawca wskazał w ofercie jednoznacznie producenta i typ analizatora o
parametrach określonych przez producenta. Brak jakiejkolwiek wzmianki o specjalnym
wykonaniu na jego zamówienie uprawniał zatem do dokonania oceny wg parametrów
standardowych dla danego typu analizatora.
Zaoferowany analizator nie spełnia wymagań technicznych opisanych w decyzji o odrzuceniu
oferty.
W oku rozprawy strony podtrzymały stanowiska..
Odwołujący ponownie wskazał, że jego konsorcjant Jurex zwrócił się do producenta 22 lipca
2014 r. z zapytaniem o możliwość wykonania specjalnego analizatora PM 810. W
odpowiedzi producent potwierdził możliwość zrealizowania zamówienia zgodnie z
zapytaniem, tj. wykonanie specjalne. Przypomniał, że zamówienie ma być realizowane w
formule zaprojektuj i wybuduj, co oznacza, iż na etapie projektu istnieje możliwość zamiany
niektórych materiałów. Z powyższym koreluje wymóg udzielenia 5-letniej gwarancji, co
wskazuje na zakres odpowiedzialności wykonawcy. Wskazał, że do producenta zostało
złożone formalne zamówienie dotyczące spornego analizatora w wykonaniu specjalnym na
potrzeby przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie w części technicznej zauważył, że argumenty
Zamawiającego są niespójne wobec wskazywania, iż wykonanie specjalne oznacza
niewątpliwie znacząco wyższą cenę, a jednocześnie Zamawiający sugeruje, że zaoferowano
analizator tańszy, przez co chciano zaoszczędzić. Pozycja ta nie ma wpływu na wysokość
ceny, która jest ceną ryczałtową w postępowaniu. Wskazał, że obydwa pisma zawierające
odpowiedź na pytanie z 22 lipca 2014 r. potwierdzają możliwość wykonania specjalnego
konkretnego analizatora. Poza tym, są to odpowiedzi pozytywne. Zauważył, że wszystkie
zapytania, łącznie z potwierdzeniem przyjęcia zamówienia warunkowego, opisują wymogi
urządzenia zgodne z SIWZ.
Zamawiający Przypomniał, że z treści oferty nie wynikało, iż sporny produkt będzie
wynikiem wykonania specjalnego. Zauważył, że odpowiedź na zapytanie konsorcjanta
skierowane do producenta została złożona w toku poprzedniego postępowania
odwoławczego (sygn. KIO 1866/14). Stwierdził, że oczekiwał urządzeń w wykonaniu
standardowym, seryjnym. Wskazał na pkt 15 str. 20 PFU, gdzie mowa jest o
udokumentowanych parametrach. Tak jak w piśmie podadł w wątpliwość wiarygodność
dokumentu, w którym firma Schneider deklaruje możliwość wykonania specjalnego
analizatorów PM 810. Jako argument na tę okoliczność wskazał na treść załączonego pisma
tego samego autora. Wskazał dodatkowo, że pisma producenta z oznaczeniem typu
analizatora zostało złożone w poprzednim postępowaniu odwoławczym, natomiast w
obecnym załączono takie pisma bez oznaczenia symbolu analizatora.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron wyrażonych na piśmie i do protokołu, treści oferty odwołującego oraz
przedłożonych przez strony dowodów zważyła, co następuje.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy pzp, w szczególności pkt 2 wskazanego przez zamawiającego. Skład orzekający nie
ma wątpliwości, że pełnomocnictwo udzielone osobie, która wniosła odwołanie, uprawnia
pełnomocnika do tej czynności. Wskazanie w treści pełnomocnictwa uprawnienia do
reprezentowania strony przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie dotyczącej odwołania od
konkretnej czynności wymienionego zamawiającego w konkretnym postępowaniu, bez
wątpienia obejmuje także prawo do sporządzenia i wniesienia odwołania.
Odnosząc się do zarzutów merytorycznych należy stwierdzić, że został wykazane, iż po
unieważnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego w wyniku wyroku KIO 1866/14 w
toku ponownego badania oferty skierował do wykonawcy dodatkowe zapytania na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Niezależnie od tego zamawiający zwrócił się do producenta
analizatora PM 810, firmy Schneider Electric Industries SAS z zapytaniem o możliwość
wykonania specjalnego analizatorów, gdyż mógł powziąć wątpliwości co do nowych
informacji przedstawionych przez odwołującego w toku poprzedniego postępowania
odwoławczego, które nie wynikały wprost z treści złożonej oferty.
Niesporne jest, iż o tym, że oferowane przez wykonawcę analizatory będą wykonane w
wersji specjalnej, wykonawca poinformował na etapie postępowania odwoławczego, gdyż do
odwołania załączył oświadczenie producenta reprezentowanego przez Jana Masłowskiego –
Szefa Produktu Analizatory Schneider Electric Polska sp. z o.o. o możliwości wykonania
specjalnego analizatorów.
Skład orzekający oceniając przedstawione dowody uznaje za spójne i wiarygodne
informacje uzyskane przez zamawiającego, który zwrócił się bezpośrednio do producenta
analizatorów oferowanych przez wykonawcę z prośbą o udzielenie informacji, czy istnieje
możliwość wykonania specjalnego analizatora PM 810 wg parametrów zgodnych z treścią
siwz. Producent firma Schneider Electric pismem z dnia 21.10.2014 r. poinformował
zamawiającego, że nie ma możliwości takiego wykonania specjalnego PM 810, a wszystkie
zakładane w zapytaniu parametry gwarantuje seria ION 7655 w wykonaniu zgodnie z normą
61000-4-30. Równie wiarygodne jest pisemne stanowisko - odpowiedź od Szefa Produktu
Analizatory Schneider Polska sp. z o.o. p. J. M., który stwierdził, że „stanowisko firmy
Schneider Electric w tym temacie jest spójne, mamy w ofercie analizatory, które spełniają
wymagania dot. analizatorów – i są to analizatory serii ION 7650, ION 7550 lub serii
wyższych ION. W związku z zapytaniami w temacie spełnienia dot. analizatorów dla projektu,
wystawiłem dotąd 4 oświadczenia, w których nie wymieniłem żadnych numerów
katalogowych ani nazwy serii produktów. Poniżej przesyłam wszystkie oświadczenia, które w
tym temacie wystawiłem i przesłałem. To są te i tylko te dokumenty, które są mojego
autorstwa w tym temacie i które zostały przesłane do klientów w powyższej formie.”
W świetle powyższego wiarygodne jest stwierdzenie że analizatory pochodzące od tego
producenta spełniające wymogi siwz to analizatory serii ION 7650, 7550 lub serii wyższych
ION. Niesporne jest natomiast, że w ofercie wskazano na analizatory PM 810 firmy
Schneider Electric bez jakichkolwiek uwag dodatkowych, w tym w szczególności o zamiarze
ich zaoferowania w wyniku specjalnego dostosowania (zmodyfikowania) na potrzeby
przedmiotowego zamówienia. Gdyby nawet założyć taki zamiar wykonawcy, jakkolwiek w
ocenie Izby brak jest na tę okoliczność wiarygodnego dowodu, to z uwagi na znajomość
parametrów standardowego analizatora, niespełniających wymogów PFU, niezbędne było
wskazanie w samej ofercie istotnej okoliczności co do sposobu uzyskania wymaganych
parametrów. Brak takiej informacji doprowadził do prawidłowego wniosku, że oferta w swej
treści nie odpowiada treści siwz w sposób, który nie pozwala na jej modyfikację w trybie
dopuszczonym ustawą pzp.
W konsekwencji zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp czynnością
odrzucenia oferty wykonawcy.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238). Nie uwzględniono wniosku o zasądzenie wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego wobec nie przedłożenia rachunku stosownie do wymogów
rozporządzenia wskazanego w zdaniu poprzednim.
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
