rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-11-25
rok: 2014
data dokumentu: 2014-11-25
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2294/14
KIO 2294/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2014 r. przez
wykonawcę
Gmsynergy Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzgowie, ul. Tuszyńska 67,
95-030 Rzgów w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecką Jednostkę Wdrażania
Programów Unijnych w Warszawie, ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Sun & More Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie,
ul. Rapackiego 8c, 71-467 Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2294/14 po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2014 r. przez
wykonawcę
Gmsynergy Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzgowie, ul. Tuszyńska 67,
95-030 Rzgów w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecką Jednostkę Wdrażania
Programów Unijnych w Warszawie, ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Sun & More Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie,
ul. Rapackiego 8c, 71-467 Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2294/14 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Sun & More Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie oraz ponowne badanie i ocenę ofert
2.kosztami postępowania obciąża
Mazowiecką Jednostkę Wdrażania Programów
Unijnych w Warszawie, ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Gmsynergy Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzgowie, ul. Tuszyńska 67,
95-030 Rzgów tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od
Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych
w Warszawie, ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa na rzecz wykonawcy
Gmsynergy Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzgowie, ul. Tuszyńska 67,
95-030 Rzgów kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……..………
Sygn. akt: KIO 2294/14
U z a s a d n i e n i e
Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych w Warszawie,
zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na organizację
projektu „Dobre praktyki dla młodzieży w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa Mazowieckiego 2007-2013”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 sierpnia 2014 r., nr 2014/S 162-290673.
W dniu 22 października 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę Gmsynergy Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzgowie, zwanego dalej
„odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy Sun & More Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie,
zwanego dalej „wykonawcą Sun & More”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 3 listopada 2014 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 3 listopada
2014 r.) od otrzymanego rozstrzygnięcia, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Sun & More w sytuacji gdy oferta zawierała błąd w obliczeniu ceny
2. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty odwołującego
3. art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
4. innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2. odrzucenia oferty wykonawcy Sun & More i wykluczenia wykonawcy z postępowania
3. powtórzenia czynności oceny ofert z pominięciem oferty podlegającej odrzuceniu i
wyboru oferty najkorzystniejszej pod kątem jedynego kryterium ceny - oferty
odwołującego
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż zamawiający nie odrzucił
oferty obarczonej błędem w postaci źle naliczonej stawki podatku VAT, czym naruszył
przepis ustawy.
Na gruncie art. 36 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest do
określenia w SIWZ opisu sposobu obliczenia ceny. Opis ten jest wiążący dla wykonawców.
Jedynie oferty zawierające cenę obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SIWZ mogą
być przedmiotem porównania przez zamawiającego w toku wyboru oferty najkorzystniejszej.
Tak więc w sytuacji, w której zamawiający żądał od wykonawców obliczenia ceny poprzez
wskazanie w formularzy cenowym (załącznik nr 1 do SIWZ) w tabeli nr 1: wartości netto
usługi reklamowo - promocyjnej (przeprowadzenie konkursu i zapewnienie materiałów
promocyjnych), stawki podatku VAT za tę usługę, wartości podatku VAT oraz wartości usługi
brutto oraz analogicznie dla usługi organizacji wycieczek (tabela nr 2, w tym transport,
wyżywienie i ubezpieczenie), nie może budzić wątpliwości, że wskazanie stawki podatku
VAT oraz odpowiadającej jej kwoty podatku mieściło się w sposobie obliczenia ceny.
Niewątpliwe jest też to, że chodziło o podanie przez wykonawców nie jakichkolwiek stawek,
ale stawek podatku VAT, a za takie mogą być uznane wyłącznie stawki wynikające z
obowiązujących przepisów prawa na dzień upływu terminu składania ofert, stosowane do
danego rodzaju towarów lub usług.
Suma dwu odrębnych usług (usługi przeprowadzenia konkursu i dostarczenia
materiałów promocyjnych ) oraz usługi turystycznej (przeprowadzenia 12 jednodniowych
wycieczek szkolnych) miała dać cenę brutto całego zamówienia z przetargu.
O odrębności dwu części zamówienia stanowił dodatkowo wzorzec umowy, który
oddzielnie wymieniał czynności z zakresu przeprowadzenia konkursu i reklamy (§1 ust.5 pkt.
1-9) oraz odrębnie czynności z zakresu organizacji wycieczek (§1 ust.6 pkt 1-16). Podział
zamówienia na dwie odrębne i komplementarne części nie budził żadnych wątpliwości
odwołującego, gdyż bardzo często w zamówieniach materiały promocyjne (tzw. gadżety
reklamowe) stanowią odrębną część, a usługa turystyczna, czy niekiedy np. usługa
konferencyjna stanowi drugą część. Samo rozróżnienie dwu usług wydawało się bardzo
racjonalne. W razie braku takiego rozróżnienia i podania przez zamawiającego w SIWZ
obowiązku podania wyłącznie ceny brutto, należy to podkreślić, cała usługa musiałaby być
opodatkowana na zasadzie ogólnej, bo celem całości projektu, zgodnie z opisem SIWZ była
prezentacja projektów zrealizowanych ze środków RPO woj. mazowieckiego i jego wpływu
na życie mieszkańców, jako nagroda w konkursie filmowych. Celem strategicznym
zamówienia, określonym przez zamawiającego, było zatem budowanie świadomości marki, a
nie wycieczka rekreacyjna dla uczniów sama w sobie. Trudno sobie bowiem wyobrazić, że
sam element projektu polegający na jednodniowych wycieczkach zdeterminowałby VAT na
całe zamówienie, zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, że same wycieczki wybrany oferent
oszacował na 100.320 zł, a konkurs i materiały promocyjne na 254.520 zł, a więc wartość
znacznie wyższą.
Zastosowanie przez wykonawcę Sun & More nieprawidłowej stawki podatku VAT do
tabeli nr 1 (usług promocyjnych i konkursowych), a konkretnie zastosowanie do usług
reklamowych i promocyjnych stawki zarezerwowanej wyłącznie dla usługi stricte
turystycznej, spowodowało obliczenie nieprawidłowej kwoty tego podatku, a w konsekwencji
nieprawidłowej ceny brutto. Trzej pozostali oferenci, w tym odwołujący, zastosowali w tabeli
nr 1 prawidłową stawkę 23% VAT. Jedynie oferta wykonawcy Sun & More obarczona była
błędem w obliczeniu ceny. I nawet to nie skłoniło zamawiającego do podjęcia czynności
ustalenia prawidłowej stawki VAT dla tej usługi.
Odwołujący zwrócił się do zamawiającego, przed wystąpieniem do KIO z wnioskiem o
ponowną ocenę ofert, wskazując uchybienia. Jednak stanowisko zamawiającego było
niezmienne. Głównymi argumentami, którymi zamawiający uzasadniał utrzymanie swojej
decyzji w mocy było to, że oferta wybranego wykonawcy jako jedyna mieściła się w kwocie,
jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na wykonanie zamówienia. Drugim argumentem
było to, że wykonawca Sun & More po wezwaniu zamawiającego do wyjaśnienia
zastosowanej stawki (jeszcze przed dokonaniem wyboru), podniósł, że zawarta w ustawie o
turystyce definicja usługi turystycznej, określająca ową usługę jako w szczególności
obejmującą: transport, zakwaterowanie, wyżywienie, ubezpieczenie (art. 119 ust 2 ustawy),
poprzez użycie słowa „w szczególności” oznacza katalog otwarty. Niedopuszczalna jest
jednak wykładnia rozszerzająca w przypadku wyjątkowych zasad naliczania podatku w
przypadku usług turystycznych. Ustawodawca poprzez użycie słowa „w szczególności” miał
bowiem na myśli usługi pokrewne, ściśle związane z usługą turystyczną podstawową, jak
chociażby usługę przewodnika, pilota wycieczek, opiekuna (wymienione właśnie trafnie we
wzorze umowy zamawiającego), ale na pewno nie każdą dowolną usługę. Rozumując a
contrario
, doszłoby do paradoksu, kiedy „przy okazji” jednodniowej wycieczki można by było,
mając w PKD inne również działalności, sprzedać lub wylosować wśród uczestników
samochód, tylko po to, aby skorzystać z preferencyjnej stawki podatku VAT.
W dniu 5 listopada 2014 r. zamawiający wezwał wykonawcę Sun & More do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 6 listopada 2014 r. (pismem z dnia 5 listopada 2014 r.) wykonawca Sun &
More zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Fakt, że cena oferty odwołującego przewyższa wskazaną przez
zamawiającego przed otwarciem ofert kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i związana z tym możliwość unieważnienia postępowania, nie
stanowi o braku legitymacji do korzystania ze środków ochrony prawnej. Zamawiający
unieważni bowiem postępowanie, o ile rzeczywiście budżet nie będzie mógł zostać i nie
zostanie przez niego zwiększony, jednak w momencie orzekania w przedmiotowej sprawie
jest to zdarzenie przyszłe i jedynie hipotetyczne.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający wymagał podania – zgodnie z załącznikiem nr 1 do
SIWZ „Formularz oferty” - następujących informacji: „wartości netto PLN”, „stawki podatku
VAT w %”, „wartości podatku VAT w PLN” oraz „wartości brutto PLN (kol. 3 + kol. 5)”.
Wykonawca Sun & More w kolumnie 4 „stawka podatku VAT w %” w tabeli nr 1,
obejmującej „przeprowadzenie konkursu na najlepszy film” i „materiały promocyjne (zgodnie
z punktem V.2.1.8) Załącznika nr 2 do SIWZ)” wpisał „VAT marża”.
Odwołujący zakwestionował powyższe, podnosząc m.in., iż wykonawca Sun & More
podał nieprawidłową stawkę podatku VAT dla usługi reklamowo-promocyjnej, gdyż stawka
podatku VAT dla tej usługi wynosi 23%.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający wymagał wskazania w tabeli 1 i 2 „Formularza
oferty”, w kolumnie 4 „stawki podatku VAT w %”. Wykonawca zobowiązany był więc w tej
kolumnie wpisać tylko i wyłącznie stawkę podatku VAT. Tymczasem wykonawca Sun & More
w kolumnie tej wpisał „VAT marża”, co oznacza – co zresztą sam przystępujący (wykonawca
Sun & More) przyznał na rozprawie – iż w kolumnie tej „wpisał sposób rozliczenia stawki
podatku VAT przy stawce 23%”, a nie stawkę podatku VAT, której podania wymagał
zamawiający. „VAT marża” nie jest bowiem stawką podatku VAT. Tak więc wykonawca ten
nie wskazał wymaganej przez zamawiającego stawki podatku VAT tylko sposób rozliczenia
podatku VAT. Błąd w określeniu prawidłowej stawki podatku VAT stanowi więc błąd w
obliczeniu ceny i skutkować powinien odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie podał bowiem w treści SIWZ stawki podatku
VAT, która powinna być dla poszczególnych usług zastosowana, wykluczając trym samym
możliwość poprawienia w tym zakresie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, iż przedmiot zamówienia wyceniany
przez wykonawców w tabeli nr 1 i 2 „Formularza oferty” stanowi typowy przykład świadczenia
złożonego składającego się z dwóch świadczeń opodatkowanych różnymi stawkami podatku
VAT. Ocena skutków podatkowych świadczenia złożonego z dwóch świadczeń zależała
zatem od ustalenia czy mamy do czynienia z relacją świadczenia głównego i świadczenia
pomocniczego, czy też wykonawca realizować będzie w ramach zamówienia kilka odrębnych
pod względem ekonomicznym świadczeń. Jeżeli bowiem świadczenia można rozdzielić tak,że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczasświadczenia takie powinny być traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia.
W tym konkretnym stanie faktycznym analiza opisanego przez zamawiającego przedmiotu
zamówienia prowadzi do wniosku, że nie występuje w nim świadczenie główne, któremu
można byłoby przypisać status świadczenia dominującego względem świadczeń
pomocniczych. Charakter samoistny może mieć zarówno usługa turystyczna, jak i usługa
reklamowo-promocyjna. Zatem świadczenia te, w aspekcie ekonomicznym, teoretycznie
mogłyby być zlecone samodzielnie i mogłyby zostać zrealizowane niezależnie. Świadczenia
te nie są więc świadczeniami tak ściśle powiązanymi, aby ich ewentualne wyodrębnienie,
jako niezależnych od siebie czynności, miało charakter sztuczny. Tak więc – jak wykazał to
odwołujący – do usługi reklamowo-promocyjnej winna być zastosowana stawka podatku VAT
23%. Dlatego też stwierdzić należy, iż zarzut odwołującego potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania na
rozprawie, uznając je za stanowiska je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, nie uwzględniając kosztów dojazdu odwołującego na posiedzenie Izby z
uwagi na to, że przedłożony przez odwołującego paragon zakupu paliwa na kwotę 320,01 zł
został wystawiony na podmiot niebędący stroną postępowania w sprawie, a mianowicie
firmę GANDALF TRAVEL Agnieszka Gałkiewicz z siedzibą w Rzgowie.
Przewodniczący: ……….………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Sun & More Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie oraz ponowne badanie i ocenę ofert
2.kosztami postępowania obciąża
Mazowiecką Jednostkę Wdrażania Programów
Unijnych w Warszawie, ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Gmsynergy Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzgowie, ul. Tuszyńska 67,
95-030 Rzgów tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od
Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych
w Warszawie, ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa na rzecz wykonawcy
Gmsynergy Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzgowie, ul. Tuszyńska 67,
95-030 Rzgów kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……..………
Sygn. akt: KIO 2294/14
U z a s a d n i e n i e
Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych w Warszawie,
zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na organizację
projektu „Dobre praktyki dla młodzieży w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa Mazowieckiego 2007-2013”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 sierpnia 2014 r., nr 2014/S 162-290673.
W dniu 22 października 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę Gmsynergy Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzgowie, zwanego dalej
„odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy Sun & More Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie,
zwanego dalej „wykonawcą Sun & More”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 3 listopada 2014 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 3 listopada
2014 r.) od otrzymanego rozstrzygnięcia, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Sun & More w sytuacji gdy oferta zawierała błąd w obliczeniu ceny
2. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty odwołującego
3. art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
4. innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2. odrzucenia oferty wykonawcy Sun & More i wykluczenia wykonawcy z postępowania
3. powtórzenia czynności oceny ofert z pominięciem oferty podlegającej odrzuceniu i
wyboru oferty najkorzystniejszej pod kątem jedynego kryterium ceny - oferty
odwołującego
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż zamawiający nie odrzucił
oferty obarczonej błędem w postaci źle naliczonej stawki podatku VAT, czym naruszył
przepis ustawy.
Na gruncie art. 36 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest do
określenia w SIWZ opisu sposobu obliczenia ceny. Opis ten jest wiążący dla wykonawców.
Jedynie oferty zawierające cenę obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SIWZ mogą
być przedmiotem porównania przez zamawiającego w toku wyboru oferty najkorzystniejszej.
Tak więc w sytuacji, w której zamawiający żądał od wykonawców obliczenia ceny poprzez
wskazanie w formularzy cenowym (załącznik nr 1 do SIWZ) w tabeli nr 1: wartości netto
usługi reklamowo - promocyjnej (przeprowadzenie konkursu i zapewnienie materiałów
promocyjnych), stawki podatku VAT za tę usługę, wartości podatku VAT oraz wartości usługi
brutto oraz analogicznie dla usługi organizacji wycieczek (tabela nr 2, w tym transport,
wyżywienie i ubezpieczenie), nie może budzić wątpliwości, że wskazanie stawki podatku
VAT oraz odpowiadającej jej kwoty podatku mieściło się w sposobie obliczenia ceny.
Niewątpliwe jest też to, że chodziło o podanie przez wykonawców nie jakichkolwiek stawek,
ale stawek podatku VAT, a za takie mogą być uznane wyłącznie stawki wynikające z
obowiązujących przepisów prawa na dzień upływu terminu składania ofert, stosowane do
danego rodzaju towarów lub usług.
Suma dwu odrębnych usług (usługi przeprowadzenia konkursu i dostarczenia
materiałów promocyjnych ) oraz usługi turystycznej (przeprowadzenia 12 jednodniowych
wycieczek szkolnych) miała dać cenę brutto całego zamówienia z przetargu.
O odrębności dwu części zamówienia stanowił dodatkowo wzorzec umowy, który
oddzielnie wymieniał czynności z zakresu przeprowadzenia konkursu i reklamy (§1 ust.5 pkt.
1-9) oraz odrębnie czynności z zakresu organizacji wycieczek (§1 ust.6 pkt 1-16). Podział
zamówienia na dwie odrębne i komplementarne części nie budził żadnych wątpliwości
odwołującego, gdyż bardzo często w zamówieniach materiały promocyjne (tzw. gadżety
reklamowe) stanowią odrębną część, a usługa turystyczna, czy niekiedy np. usługa
konferencyjna stanowi drugą część. Samo rozróżnienie dwu usług wydawało się bardzo
racjonalne. W razie braku takiego rozróżnienia i podania przez zamawiającego w SIWZ
obowiązku podania wyłącznie ceny brutto, należy to podkreślić, cała usługa musiałaby być
opodatkowana na zasadzie ogólnej, bo celem całości projektu, zgodnie z opisem SIWZ była
prezentacja projektów zrealizowanych ze środków RPO woj. mazowieckiego i jego wpływu
na życie mieszkańców, jako nagroda w konkursie filmowych. Celem strategicznym
zamówienia, określonym przez zamawiającego, było zatem budowanie świadomości marki, a
nie wycieczka rekreacyjna dla uczniów sama w sobie. Trudno sobie bowiem wyobrazić, że
sam element projektu polegający na jednodniowych wycieczkach zdeterminowałby VAT na
całe zamówienie, zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, że same wycieczki wybrany oferent
oszacował na 100.320 zł, a konkurs i materiały promocyjne na 254.520 zł, a więc wartość
znacznie wyższą.
Zastosowanie przez wykonawcę Sun & More nieprawidłowej stawki podatku VAT do
tabeli nr 1 (usług promocyjnych i konkursowych), a konkretnie zastosowanie do usług
reklamowych i promocyjnych stawki zarezerwowanej wyłącznie dla usługi stricte
turystycznej, spowodowało obliczenie nieprawidłowej kwoty tego podatku, a w konsekwencji
nieprawidłowej ceny brutto. Trzej pozostali oferenci, w tym odwołujący, zastosowali w tabeli
nr 1 prawidłową stawkę 23% VAT. Jedynie oferta wykonawcy Sun & More obarczona była
błędem w obliczeniu ceny. I nawet to nie skłoniło zamawiającego do podjęcia czynności
ustalenia prawidłowej stawki VAT dla tej usługi.
Odwołujący zwrócił się do zamawiającego, przed wystąpieniem do KIO z wnioskiem o
ponowną ocenę ofert, wskazując uchybienia. Jednak stanowisko zamawiającego było
niezmienne. Głównymi argumentami, którymi zamawiający uzasadniał utrzymanie swojej
decyzji w mocy było to, że oferta wybranego wykonawcy jako jedyna mieściła się w kwocie,
jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na wykonanie zamówienia. Drugim argumentem
było to, że wykonawca Sun & More po wezwaniu zamawiającego do wyjaśnienia
zastosowanej stawki (jeszcze przed dokonaniem wyboru), podniósł, że zawarta w ustawie o
turystyce definicja usługi turystycznej, określająca ową usługę jako w szczególności
obejmującą: transport, zakwaterowanie, wyżywienie, ubezpieczenie (art. 119 ust 2 ustawy),
poprzez użycie słowa „w szczególności” oznacza katalog otwarty. Niedopuszczalna jest
jednak wykładnia rozszerzająca w przypadku wyjątkowych zasad naliczania podatku w
przypadku usług turystycznych. Ustawodawca poprzez użycie słowa „w szczególności” miał
bowiem na myśli usługi pokrewne, ściśle związane z usługą turystyczną podstawową, jak
chociażby usługę przewodnika, pilota wycieczek, opiekuna (wymienione właśnie trafnie we
wzorze umowy zamawiającego), ale na pewno nie każdą dowolną usługę. Rozumując a
contrario
, doszłoby do paradoksu, kiedy „przy okazji” jednodniowej wycieczki można by było,
mając w PKD inne również działalności, sprzedać lub wylosować wśród uczestników
samochód, tylko po to, aby skorzystać z preferencyjnej stawki podatku VAT.
W dniu 5 listopada 2014 r. zamawiający wezwał wykonawcę Sun & More do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 6 listopada 2014 r. (pismem z dnia 5 listopada 2014 r.) wykonawca Sun &
More zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Fakt, że cena oferty odwołującego przewyższa wskazaną przez
zamawiającego przed otwarciem ofert kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i związana z tym możliwość unieważnienia postępowania, nie
stanowi o braku legitymacji do korzystania ze środków ochrony prawnej. Zamawiający
unieważni bowiem postępowanie, o ile rzeczywiście budżet nie będzie mógł zostać i nie
zostanie przez niego zwiększony, jednak w momencie orzekania w przedmiotowej sprawie
jest to zdarzenie przyszłe i jedynie hipotetyczne.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający wymagał podania – zgodnie z załącznikiem nr 1 do
SIWZ „Formularz oferty” - następujących informacji: „wartości netto PLN”, „stawki podatku
VAT w %”, „wartości podatku VAT w PLN” oraz „wartości brutto PLN (kol. 3 + kol. 5)”.
Wykonawca Sun & More w kolumnie 4 „stawka podatku VAT w %” w tabeli nr 1,
obejmującej „przeprowadzenie konkursu na najlepszy film” i „materiały promocyjne (zgodnie
z punktem V.2.1.8) Załącznika nr 2 do SIWZ)” wpisał „VAT marża”.
Odwołujący zakwestionował powyższe, podnosząc m.in., iż wykonawca Sun & More
podał nieprawidłową stawkę podatku VAT dla usługi reklamowo-promocyjnej, gdyż stawka
podatku VAT dla tej usługi wynosi 23%.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający wymagał wskazania w tabeli 1 i 2 „Formularza
oferty”, w kolumnie 4 „stawki podatku VAT w %”. Wykonawca zobowiązany był więc w tej
kolumnie wpisać tylko i wyłącznie stawkę podatku VAT. Tymczasem wykonawca Sun & More
w kolumnie tej wpisał „VAT marża”, co oznacza – co zresztą sam przystępujący (wykonawca
Sun & More) przyznał na rozprawie – iż w kolumnie tej „wpisał sposób rozliczenia stawki
podatku VAT przy stawce 23%”, a nie stawkę podatku VAT, której podania wymagał
zamawiający. „VAT marża” nie jest bowiem stawką podatku VAT. Tak więc wykonawca ten
nie wskazał wymaganej przez zamawiającego stawki podatku VAT tylko sposób rozliczenia
podatku VAT. Błąd w określeniu prawidłowej stawki podatku VAT stanowi więc błąd w
obliczeniu ceny i skutkować powinien odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie podał bowiem w treści SIWZ stawki podatku
VAT, która powinna być dla poszczególnych usług zastosowana, wykluczając trym samym
możliwość poprawienia w tym zakresie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, iż przedmiot zamówienia wyceniany
przez wykonawców w tabeli nr 1 i 2 „Formularza oferty” stanowi typowy przykład świadczenia
złożonego składającego się z dwóch świadczeń opodatkowanych różnymi stawkami podatku
VAT. Ocena skutków podatkowych świadczenia złożonego z dwóch świadczeń zależała
zatem od ustalenia czy mamy do czynienia z relacją świadczenia głównego i świadczenia
pomocniczego, czy też wykonawca realizować będzie w ramach zamówienia kilka odrębnych
pod względem ekonomicznym świadczeń. Jeżeli bowiem świadczenia można rozdzielić tak,że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczasświadczenia takie powinny być traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia.
W tym konkretnym stanie faktycznym analiza opisanego przez zamawiającego przedmiotu
zamówienia prowadzi do wniosku, że nie występuje w nim świadczenie główne, któremu
można byłoby przypisać status świadczenia dominującego względem świadczeń
pomocniczych. Charakter samoistny może mieć zarówno usługa turystyczna, jak i usługa
reklamowo-promocyjna. Zatem świadczenia te, w aspekcie ekonomicznym, teoretycznie
mogłyby być zlecone samodzielnie i mogłyby zostać zrealizowane niezależnie. Świadczenia
te nie są więc świadczeniami tak ściśle powiązanymi, aby ich ewentualne wyodrębnienie,
jako niezależnych od siebie czynności, miało charakter sztuczny. Tak więc – jak wykazał to
odwołujący – do usługi reklamowo-promocyjnej winna być zastosowana stawka podatku VAT
23%. Dlatego też stwierdzić należy, iż zarzut odwołującego potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania na
rozprawie, uznając je za stanowiska je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, nie uwzględniając kosztów dojazdu odwołującego na posiedzenie Izby z
uwagi na to, że przedłożony przez odwołującego paragon zakupu paliwa na kwotę 320,01 zł
został wystawiony na podmiot niebędący stroną postępowania w sprawie, a mianowicie
firmę GANDALF TRAVEL Agnieszka Gałkiewicz z siedzibą w Rzgowie.
Przewodniczący: ……….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
