rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-12-03
rok: 2014
data dokumentu: 2014-12-03
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2344/14
KIO 2344/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo, Beata Pakulska - Banach, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Magdalena Cwyl
Przewodniczący: Anna Packo, Beata Pakulska - Banach, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada i 2 grudnia 2014 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2014
r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa i Mott MacDonald
Limited Croydon, Mott MacDonald House, 8-10 Sydenham Road, Surrey CR0 2EE,
Wielka Brytania, w imieniu i na rzecz której działa w Polsce Mott MacDonald Limited
Sp. z o.o. Oddział w Polsce ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy
ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz
przy udziale wykonawców:
A.
GETINSA INGENIERIA S.L., Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madryt, Hiszpania,
B. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ECMG GmbH ul. Zelinkagasse 10,
1010 Wiedeń, Austria oraz SGS Polska Sp. z o.o. ul. Bema 83, 01-233 Warszawa,
C.
SAFEGE SAS 15/27 rue du Port, Parc de L’ile, 92000 Nanterre, Francja
D.
TPF Sp. z o.o. ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa,
E. TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. ul. Partyzantów 72A, 80-254 Gdańsk
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2014
r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa i Mott MacDonald
Limited Croydon, Mott MacDonald House, 8-10 Sydenham Road, Surrey CR0 2EE,
Wielka Brytania, w imieniu i na rzecz której działa w Polsce Mott MacDonald Limited
Sp. z o.o. Oddział w Polsce ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy
ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz
przy udziale wykonawców:
A.
GETINSA INGENIERIA S.L., Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madryt, Hiszpania,
B. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ECMG GmbH ul. Zelinkagasse 10,
1010 Wiedeń, Austria oraz SGS Polska Sp. z o.o. ul. Bema 83, 01-233 Warszawa,
C.
SAFEGE SAS 15/27 rue du Port, Parc de L’ile, 92000 Nanterre, Francja
D.
TPF Sp. z o.o. ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa,
E. TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. ul. Partyzantów 72A, 80-254 Gdańsk
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie dotyczącym oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECMG GmbH i SGS Polska Sp.
z o.o. oraz oferty złożonej przez Transprojekt Gdański Sp. z o.o. i nakazuje
zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej
przez Transprojekt Gdański Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Bydgoszczy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mott
MacDonald Polska Sp. z o.o. i Mott MacDonald Limited, w imieniu i na rzecz
której działa w Polsce Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Bydgoszczy na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. i Mott MacDonald Limited,
w imieniu i na rzecz której działa w Polsce Mott MacDonald Limited Sp. z o.o.
Oddział w Polsce kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 2344/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem: Budowa obwodnicy
Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap I od DK 15 do DK 25” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2014/S 112-197441. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mott MacDonald
Polska Sp. z o.o. i Mott MacDonald Limited, w imieniu i na rzecz której działa w Polsce Mott
MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu:
1. zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia ECMG GmbH oraz SGS Polska sp. z o.o., zwanych dalej
„konsorcjum ECMG”, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
z uwagi na niewykazanie przez konsorcjum ECMG spełniania warunków udziału
w postępowaniu; ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum
ECMG na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako
oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
niepokrywającą wszystkich kosztów pozycji wskazanych w formularzu oferty,
2. dokonanie nieprawidłowej i niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
oceny oferty odwołującego w ramach kryterium „metodyka” poprzez nieprzyznanie
odwołującemu w ramach tego kryterium maksymalnej ilości punktów, a tym samym
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru
oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Transprojekt Gdański Sp. z o.o. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, iż
oferta ta nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawiera błędy
w obliczeniu ceny; ewentualnie zaniechanie odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych lub na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, niepokrywającej wszystkich kosztów pozycji wskazanych
w formularzu oferty,
4. zaniechanie wykluczenia wykonawców TPF Sp. z o.o. oraz Getinsa Ingenieria S.L. na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na złożenie
przez wyżej wymienionych wykonawców, należących do tej samej grupy kapitałowej,
odrębnych ofert, co – pomimo wyjaśnień złożonych przez TPF Sp. z o.o. – prowadzi do
zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu, ewentualnie
zaniechanie wykluczenia Getinsa Ingenieria S.L. na podstawie art. 24b ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych z uwagi na nieprzedstawienie wyjaśnień w zakresie pozostawania
w grupie kapitałowej; ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez TPF Sp.
z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych lub na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako oferty zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, niepokrywającą wszystkich kosztów pozycji
wskazanych w formularzu oferty,
5. zaniechanie wykluczenia wykonawcy Safege SAS ze względu na brak przedstawienia
dokumentów lub przedstawienie niewłaściwych dokumentów na potwierdzenie braku
przesłanek do wykluczenia w zakresie nieorzeczenia wobec podmiotu zbiorowego zakazu
ubiegania się o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ewentualnie zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających brak przesłanek do wykluczenia Safege SAS; ewentualnie
zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych lub na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw.
z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, niepokrywającą wszystkich
kosztów pozycji wskazanych w formularzu oferty.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert oraz:
a) wykluczenia konsorcjum ECMG, ewentualnie odrzucenia oferty tego konsorcjum;
b) odrzucenia oferty wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o.,
d) wykluczenia TPF Sp. z o.o., ewentualnie odrzucenia oferty tego wykonawcy
e) wykluczenia wykonawcy Getinsa Ingenieria S.L.,
f) wykluczenia wykonawcy Safege SAS, ewentualnie odrzucenia oferty tego wykonawcy,
4. nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
5. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał:
1. w zakresie konsorcjum ECMG
Wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum ECMG nie wykazali samodzielnie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, lecz na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych, polegali na zasobach podmiotów SGS Tecnos S.A. oraz SGS Czech Republic
s.r.o. Konsorcjum ECMG załączyło do oferty jedynie dwa dokumenty oznaczone jako
zobowiązania pochodzące od spółek SGS Tecnos S.A. oraz SGS Czech Republic s.r.o.,
w celu udowodnienia zamawiającemu, iż konsorcjum ECMG będzie dysponowało zasobami
tych podmiotów, niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Zamawiający wezwał konsorcjum ECMG do uzupełnienia poprawnego dokumentu
zobowiązania oznaczonego jako pochodzący od SGS Tecnos S.A. oraz do przedstawienia
oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia SGS Tecnos S.A. oraz SGS Czech Republic
s.r.o. W ocenie zamawiającego fakt polegania na zasobach wiedzy i doświadczenia tych
podmiotów oznacza udział SGS Tecnos S.A. oraz SGS Czech Republic s.r.o. w wykonaniu
części zamówienia, podczas gdy z treści tych zobowiązań wynika, iż udział tych podmiotów
w realizacji zamówienia został wyłączony. W ocenie zamawiającego wskazany sposób
uczestnictwa (doradztwo, konsultacje) w czynnościach składających się na realizację
zamówienia jednoznacznie wpływa na sposób realizacji zamówienia przez wykonawcę, gdyż
podmiot trzeci w istocie będzie miał wpływ na wykonanie zamówienia przez wykonawcę.
Natomiast gdyby przyjąć, że w tym przypadku doradztwo i konsultacje nie stanowią
uczestnictwa w realizacji zamówienia, wątpliwym pozostaje faktyczna dostępność tego
doradztwa i konsultacji, i tym samym faktyczne dysponowanie przez wykonawcę wiedzą
i doświadczeniem podmiotu udostępniającego.
W ocenie odwołującego konsorcjum ECMG przedstawiając dokumenty oznaczone jako
zobowiązania pochodzące od spółek SGS Tecnos S.A. oraz SGS Czech Republic s.r.o. nie
udowodniło zamawiającemu dysponowania odpowiednimi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności z uwagi na fakt, iż podmioty te nie zobowiązały się do
uczestnictwa w realizacji części zamówienia, co jest niezbędne w sytuacji polegania
wykonawcy na zasobach wiedzy i doświadczenia innych podmiotów. Nawet jednak, gdyby
uznać, iż konsorcjum ECMG udowodniło zamawiającemu realność dysponowania zasobami
SGS Tecnos S.A. oraz SGS Czech Republic s.r.o. poprzez udział tych podmiotów
w realizacji części zamówienia, to należy uznać, iż konsorcjum EMCG nie spełniło wymogu
punktu 8.2.C tomu I rozdziału I Instrukcji dla wykonawców (dalej „IDW”), poprzez
nieprzedstawienie wymaganych przez zamawiającego oświadczeń o braku podstaw do
wykluczenia, zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z punktem 8.2.C IDW jeżeli wykonawca wykazując spełnienie warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, a podmioty te będą brały udział
w realizacji części zamówienia, zamawiający wymagał przedłożenia w odniesieniu do tych
podmiotów oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia postępowania w okolicznościach,
o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższy wymóg
koresponduje z uprawnieniem zamawiającego do żądania dokumentów od tzw. podmiotów
trzecich na podstawie rozporządzenia. Zatem zamawiający powinien był wykluczyć
konsorcjum ECMG z postępowania, z uwagi na niewykazanie zamawiającemu, iż będzie ono
dysponowało zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Ewentualnie oferta konsorcjum ECMG podlegałaby odrzuceniu jako oferta zawierająca
rażąco niską cenę, w szczególności w zakresie ceny jednostkowej w pozycji „Specjalista ds.
promocji” określonej przez konsorcjum ECMG na poziomie 55 zł, który nie pozwala pokryć
kosztów wskazanego eksperta.
2. w zakresie oferty odwołującego
W punkcie 14. IDW zamawiający opisał sposób oceny ofert wykonawców w zakresie
kryterium „metodyka”. W ramach tego kryterium punkty były przyznawane w skali do 40
punktów, na podstawie opracowania „Metodyka” sporządzonego przez wykonawcę,
w oparciu o wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podkryteria. Każde
z podkryteriów było indywidualnie oceniane przez poszczególnych członków komisji
przetargowej za dodatkowe rozwiązania zaproponowane przez wykonawców, a nie
rozwiązania, które powielały działania przewidziane w treści specyfikacji.
Z przekazanej karty oceny „Metodyki” złożonej w ofercie przez odwołującego wynika, iż
została ona finalnie oceniona na 36,34 punkty. W ocenie odwołującego ocena ta jest
zaniżona. Gdyby zamawiający przyznał punkty w ramach kryterium zgodnie ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, to w ramach tego kryterium odwołujący powinien uzyskać
maksymalną ilość punktów. W ocenie odwołującego zaproponowane rozwiązania nie
stanowią powtórzenia działań przewidzianych w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, są działaniami adekwatnymi do celu, jaki ma zostać osiągnięty w ramach
poszczególnych podkryteriów, a zidentyfikowane obszary ryzyka są adekwatne do
przedmiotu zamówienia.
3. w zakresie oferty Transprojekt Gdański Sp. z o.o.
Zgodnie z punktem 10.2 IDW formularz cenowy należało wypełnić ścisłe według kolejności
pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe
netto metodą kalkulacji uproszczonej. Zgodnie z punktem 10.4 IDW każda cena jednostkowa
zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej
jednostce czasu, w tym również koszty towarzyszące...
Transprojekt Gdański Sp. z o.o. w złożonej ofercie w pozycji 3.5. formularza cenowego
w zakresie ceny jednostkowej (dniówki) dla specjalisty ds. promocji wskazał cenę 30 zł netto.
Zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy o wyjaśnienia ceny jednostkowej dla tej pozycji.
Jak wskazał zamawiający, konieczność ujęcia w cenie jednostkowej całkowitego kosztu
wykonania danej pozycji wynika z charakteru zamówienia, gdyż elementy (pozycje) stanowią
samoistną podstawę do określenia należnego wykonawcy wynagrodzenia. Wynagrodzenie
wykonawcy w zakresie pozycji ekspertów ma charakter kosztorysowy i jest ustalane na
podstawie cen jednostkowych wyszczególnionych w formularzu cenowym oraz ilości
przepracowanych dniówek dla danej pozycji. Ceny jednostkowe nie są wielkościami, które
mają jedynie obrazować sposób kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, lecz są to ceny
będące podstawą skalkulowania rzeczywistego wynagrodzenia wykonawcy. Zatem ceny
jednostkowe są samodzielnymi cenami za wykonanie poszczególnych pozycji składających
się na zamówienie.
W odpowiedzi Transprojekt Gdański Sp. z o.o. przedstawił wyjaśnienia wskazując, iż
skalkulowana cena jednostkowa dla pozycji specjalista ds. promocji jest wyższa od
wykazanej w ofercie i została skalkulowana z uwzględnieniem wszystkich wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przedstawiona w ofercie cena jednostkowa (30
zł za dniówkę) jest efektem arytmetycznych wyliczeń dla całej pozycji 3. formularza
cenowego tak, aby nie naruszyć wyznaczonego limitu i nie stworzyć podstawy do odrzucenia
oferty.
To pokazuje jednoznacznie, że cena ta nie odzwierciedla realnych kosztów związanych zeświadczeniem usługi. W ocenie odwołującego, w świetle wyjaśnień nie sposób uznać, iż
oferta odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności wymogom
punktu 10. IDW. Wykonawca jednoznacznie potwierdził, że zaproponowana przez niego
cena jednostkowa 30 zł, jako zaniżona, nie obejmuje całkowitego kosztu wykonania danej
pozycji w przyjętej jednostce czasu, co było wymogiem zamawiającego opisanym w punkcie
10.2 IDW.
Ewentualnie oferta podlegałaby odrzuceniu na jako oferta zawierająca rażąco niską cenę,
niepokrywającą wszystkich kosztów pozycji wskazanych w formularzu oferty.
4. w zakresie wykonawców TPF Sp. z o.o. oraz Getinsa Ingenieria S.L.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym
postępowaniu, chyba że wykażą, iż istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do
zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dostrzegł fakt pozostawania w tej samej
grupie kapitałowej wykonawców TPF Sp. z o.o. i Getinsa Ingenieria S.L. i wezwał ww.
wykonawców na podstawie art. 24b ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia
wyjaśnień dotyczących powiązań między przedsiębiorcami w celu ustalenia, czy zachodziły
przesłanki do ich wykluczenia. Z przedstawionych przez TPF Sp. z o.o. wyjaśnień wynika, iż
właścicielem TPF Sp. z o. o. w całości jest spółka TPF N.V., która posiada w Getinsa
Ingeniería S.L. 70% udziałów.
W ocenie odwołującego wyjaśnienia przedstawione przez TPF Sp. z o.o. nie dowodzą, iż
istniejące między tymi wykonawcami powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu, zwłaszcza w sytuacji złożenia przez
ww. podmioty dwóch różnych cenowo ofert. Ponadto z uwagi na brak złożenia wyjaśnień
przez Getinsa Ingenieria S.L., wykonawca ten powinien zostać wykluczony na podstawie art.
24b ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ewentualnie oferta TPF Sp. z o.o. podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych jako zawierająca rażąco niską cenę, w szczególności
w zakresie ceny jednostkowej w pozycji „specjalista ds. promocji” określonej przez TPF Sp.
z o.o. na poziomie 45 zł oraz pozostałych cen jednostkowych dla podanych w ofercie TPF
Sp. z o.o. ekspertów.
5. w zakresie oferty Safege SAS
Zamawiający wezwał wykonawcę Safege SAS do złożenia wyjaśnień, który z dokumentów
potwierdza, że w stosunku do wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienie, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odpowiedzi Safege SAS wskazał, iż w kraju, w którym ma siedzibę, tj. we Francji, nie
wydaje się dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec wykonawcy zakazu
ubiegania się o zamówienia publiczne, a dokumentem złożonym wraz z ofertą na
potwierdzenie tej okoliczności jest oświadczenie dyrektora generalnego spółki przed
notariuszem.
W ocenie odwołującego we Francji są wydawane urzędowe dokumenty – przez Casier
Judiciaire National. Zgodnie z Kodeksem postępowania karnego takie dokumenty mogą być
wydawane m.in. prefektom, organom administracji państwowej i samorządom lokalnym
w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym Safege SAS
powinien był przedłożyć taki dokument w ofercie, a posłużenie się w tym przypadku
oświadczeniem przed notariuszem było nieuprawnione.
Ewentualnie oferta Safege SAS podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych jako oferta zawierająca rażąco niską cenę,
w szczególności w zakresie ceny jednostkowej w pozycji specjalista ds. promocji, określonej
na poziomie 35 zł oraz pozostałych cen jednostkowych dla podanych w ofercie ekspertów,
które nie pozwalają pokryć kosztów poszczególnych ekspertów.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie
w całości oraz o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał przede wszystkim na chaotyczne, wariantowe i nieprecyzyjne
sformułowanie zarzutów, co narusza art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 180 ust. 3 odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie
zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Zarzut musi być postawiony wyraźnie i wskazywać
konkretną czynność zamawiającego oraz określić sposób naruszenia przepisów, gdyż po
upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie, jak
i doprecyzowywanie treści zarzutów odwołania. Istotne jest, aby zarzut został w pełni
sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu, jak i potencjalnym
uczestnikom postępowania odniesienie się do kwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego, tym samym wskazanie konkretnych uchybień zakreśla ramy
postępowania odwoławczego. Niedopuszczalne jest wskazywanie dopiero na rozprawie
zarzutów mających oparcie tylko w przywołanej podstawie prawnej bez kwestionowania
konkretnej czynności zamawiającego opisanej w odwołaniu. Z uwagi na przewidzianą w art.
186 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych możliwość uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów odwołania, zapoznanie się z całością merytorycznego stanowiska
odwołującego przez zamawiającego i wykonawców, którzy mogą zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego, ma istotne znaczenie. Tylko poznanie całości wskazanych
w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych oraz dowodów powołanych na etapie
wnoszenia odwołania, pozwala na prawidłową ocenę zarzutów.
Zamawiający ustosunkował się też do poszczególnych zarzutów.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili: GETINSA INGENIERIA S.L., SAFEGE
SAS, TPF Sp. z o.o. i TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o., a także wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia ECMG GmbH oraz SGS Polska Sp. z o.o.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła też, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Izba przyznała rację zamawiającemu i przystępującym, że sformułowanie zarzutów jest
bardzo lakoniczne. Jednak to nie tyle kwestia szerokiego czy wąskiego ujęcia tych zarzutów
stanowi podstawową wadę odwołania – gdyż zasadniczo da się z nich wywieść, na jakie
działania i zaniechania zamawiającego powołuje się odwołujący – lecz brak przedstawienia
jakichkolwiek dowodów na poparcie twierdzeń odwołującego, czy nawet szerszej
argumentacji i poprzestanie na samym zakomunikowaniu zarzutów. I to w tych przypadkach,
kiedy, jak słusznie podkreślał zamawiający i przystępujący, ciężar dowodu spoczywał na
odwołującym.
Odnosi się to w szczególności do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawców TPF Sp.
z o.o. oraz Getinsa Ingenieria S.L. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Rzeczywiście, z przepisu tego wynika, iż z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej
w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów złożyli
odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że
wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jednak sama podstawa wykluczenia nie jest bezwzględna, gdyż pozwala i nakazuje ocenić
występującą sytuację indywidualnie w każdym postępowaniu. Zatem sam fakt złożenia
dwóch ofert w jednym postępowaniu nie jest jeszcze podstawą wykluczenia, jeśli wykonawcy
wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej
konkurencji. Ma tu więc miejsce klasyczna sytuacja, w której wykonawcy ci muszą wykazać
zamawiającemu brak naruszenia konkurencji, a jeśli zamawiający uzna ich wyjaśnienia, to
inny wykonawca kwestionujący ocenę zamawiającego powinien dowieść, że uczciwa
konkurencja została naruszona.
Tymczasem odwołujący poprzestał jedynie na wskazywaniu samego faktu złożenia dwóch
ofert uznając, że przeprowadzenie dowodu jest zbyt trudne. Oczywiście, Izba nie wymaga tu
udowodnienia istnienia pomiędzy oboma wykonawcami zmowy czy innego porozumienia
(zresztą zmowa lub porozumienie nie jest przesłanką konieczną zastosowania tego
przepisu), lecz chociaż wskazania jakichś konkretnych okoliczności – poza faktem złożenia
dwóch ofert – które by na to naruszenie uczciwej konkurencji wskazywały. Odwołujący zaś
tego nie uczynił.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Getinsa Ingenieria S.L. na podstawie art. 24b ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na nieprzedstawienie przez tego wykonawcę
wyjaśnień w zakresie pozostawania w grupie kapitałowej – w trakcie postępowania
odwoławczego okazało się, że wyjaśnienia takie zostały złożone, lecz nie zostały
odwołującemu przez zamawiającego udostępnione ze względu na objęcie ich tajemnicą
przedsiębiorstwa, zatem zarzut odpadł.
Kwestia nieudostępnienia odwołującemu wyjaśnień nie stanowiła przedmiotu zarzutu, zatem
Izba nie będzie się do niej ustosunkowywała, zwraca tylko zamawiającemu uwagę, iż we
własnym interesie powinien informować wykonawców, że dokumenty, o których
udostępnienie wnioskowali, istnieją, a jedynie nie zostały im one z danych powodów
udostępnione.
Zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji – w stosunku do wszystkich ofert, do których odniósł się odwołujący
– nie został postawiony prawidłowo. Pomijając już nawet to, że odwołujący nie dowiódł
zaistnienia czynów nieuczciwej konkurencji czy wystąpienia w ofertach rażąco niskich cen, to
zarzut tego typu co do zasady odnosi się do całości ceny oferty lub ewentualnie cen
jednostkowych, ale mających istotny wpływ na globalną cenę, a nie jednej z wielu pozycji
formularza cenowego i to pozycji o raczej niewielkim znaczeniu dla całości oferty, jakim jest
wynagrodzenie specjalisty ds. promocji. Tak więc, choć rzeczywiście dniówka dla tego
specjalisty w granicach 30-55 złotych jest znacznie niższa od minimalnego wynagrodzenia
za pracę, co nie powinno mieć miejsca, to sama w sobie nie oznacza ona jeszcze rażąco
niskiej ceny całej oferty.
Poza tym – jak słusznie podkreślał zamawiający i przystępujący – charakter zarzutu
wskazuje raczej na to, że odwołujący zarzuca wykonawcom niezgodność treści oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie chodzi bowiem o to, że specjalista
ds. promocji będzie otrzymywał tak niskie wynagrodzenie (w granicach 600-1200 zł brutto
miesięcznie), lecz że koszt jego wynagrodzenia częściowo został przeniesiony do innych
pozycji formularza cenowego, co było niezgodne z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tj. rozdziałem 10 instrukcji dla wykonawców (IDW) „Opis sposobu
obliczenia ceny oferty”, punkt 10.4: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna
obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu
w Formularzu cenowym, w tym również wszelkie koszty towarzyszące.”
Jednak zarzut niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (oraz
ewentualnie błędu w obliczeniu ceny – jednak błąd ten jest „konsumowany” przez
niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ponieważ na tym właśnie
polega) został postawiony jedynie w stosunku do wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. o.o.
Rzeczywiście wykonawca ten w piśmie z 20 sierpnia 2014 r., zawierającym wyjaśnienia
w kwestii ceny jednostkowej „dniówki” specjalisty ds. promocji wskazał wprost, że
„skalkulowana cena jednostkowa dla pozycji Specjalista/s promocji jest wyższa od
wykazanej w ofercie i została skalkulowana z uwzględnieniem wszystkich wymogów SIWZ.
Przedstawiona w ofercie cena jednostkowa (30 zł za dniówkę) jest efektem arytmetycznych
wyliczeń dla całej pozycji 3 formularza cenowego tak aby nie naruszyć wyznaczonego limitu
i nie stworzyć podstaw do odrzucenia oferty. To pokazuje jednoznacznie że cena ta nie
odzwierciedla realnych kosztów związanych ze świadczeniem usługi. Pozostała część
kosztów obciążających tę pozycję została umieszczona w innych elementach oferty.
Pragniemy zapewnić że wartość całkowita naszej oferty uwzględnia wszystkie kosztyświadczenia zamówienia w tym także część kosztów pracy Specjalisty ds. promocji które nie
figurują w poz. 3.5. Formularza Cenowego”.
Wykonawca zatem przyznał wprost, że w poz. 3.5. formularza cenowego dotyczącej ceny
jednostkowej za pracę specjalisty ds. promocji nie ujął „całkowitego kosztu wykonania danej
pozycji w przyjętej jednostce czasu”, co było wymagane punktem 10.4 IDW (specyfikacji
istotnych warunków zamówienia). Zatem oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Punkt 10.4. IDW był jasny, zrozumiały i jednoznaczny. Przy tym nie była to niezgodność ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia jedynie „formalna”, gdyż zamawiający
przewidział niejako kosztorysowe wynagrodzenie za pracę specjalistów, tj. wysokość
wynagrodzenia realnie wypłaconego będzie uzależniona od liczby przepracowanych
dniówek.
W swoim stanowisku zarówno przystępujący, jak i zamawiający powoływali się na
postanowienie punktu 10.5 IDW, zgodnie z którym dla poszczególnych wartości formularza
cenowego zamawiający przewiduje limity określone w formularzu. W przypadku, gdy
którykolwiek z wymienionych w formularzu cenowym limitów zostanie przekroczony w ofercie
wykonawcy, zamawiający odrzuci taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Z formularza cenowego wynikało zaś, że działania promocyjne
(pozycja 3. formularza) nie mogą przekraczać 2% ceny oferty.
Jednak postanowienie to nie usprawiedliwia działań ewidentnie sprzecznych z punktem 10.4
IDW. Pomijając już bowiem kwestię, czy rzeczywiście niemożliwe było złożenie oferty
jednocześnie zgodnej z punktem 10.4 i 10.5 IDW – odwołujący twierdzi, że on taką ofertę
złożył, a im wyższa cena oferty, tym owe 2% jest wyższe i łatwiej się zmieścić w limicie – to
ukrycie kosztów promocji w innych pozycjach oferty jest również obejściem punktu 10.5 IDW
i wyznaczonego limitu 2% (koszty promocji ponad owe 2% zostały przeniesione do innych
pozycji formularza, a więc za promocję zamawiający zapłaci ponad wskazane 2%). Poza
tym, jeśli wykonawcy uznali, że ten wymóg zamawiającego utrudnia im lub wręcz
uniemożliwia poprawne obliczenie ceny (zgodnie z rzeczywiście przewidywanymi kosztami
wykonania usługi), to powinni byli albo takie postanowienie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oprotestować (złożyć odwołanie), albo chociaż zwrócić zamawiającemu na to
uwagę przed upływem terminu składania ofert, a nie obchodzić postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Izba przyznała rację odwołującemu również w zakresie nieprawidłowego uznania przez
zamawiającego za prawidłowe przedłożonych przez konsorcjum ECMG oświadczeń
(zobowiązań) złożonych w imieniu podmiotów, na których zasobach konsorcjum polegało
w zakresie wykazania dysponowania wymaganą wiedzą i doświadczeniem, tj. SGS Tecnos
S.A. oraz SGS Czech Republic s.r.o.
Ze zobowiązania SGS Czech Republic s.r.o. wynika, że zobowiązuje się ona oddać
niezbędne zasoby tj. wiedzę i doświadczenie zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych do dyspozycji SGS Polska Sp. z o.o. „udzielając pełnego wsparcia
merytorycznego poprzez pełnienie usługi konsultingowej na rzecz SGS Polska Sp. z o.o.
dotyczącej – wydawania opinii oraz stałego doradztwa dotyczących realizacji przedmiotowej
usługi (…) Firma SGS Czech Republic s.r.o. nie będzie brać bezpośrednio udziału
w realizacji przedmiotowej umowy jako podwykonawca. SGS Czech Republic s.r.o. nie
będzie wykonywać w zastępstwie SGS Polska Sp. z o.o. czynności przypisanych SGS jako
Wykonawcy w umowie z Zamawiającym.”
Z kolei SGS Tecnos S.A. wskazało, że zobowiązuje się oddać niezbędne zasoby tj. wiedzę
i doświadczenie zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych do dyspozycji
SGS Polska Sp. z o.o. „SGS Tecnos S.A. zobowiązuje się do podpisania umowy z SGS
Polska Sp. z o.o. na usługi konsultingowe regulującej zasady realizacji zobowiązań
wynikających z niniejszego zobowiązania. Firma SGS Tecnos S.A. nie będzie brać
bezpośrednio udziału w realizacji przedmiotowej umowy jako podwykonawca. SGS Tecnos
S.A. nie będzie wykonywać w zastępstwie SGS Polska Sp. z o.o. czynności przypisanych
SGS jako Wykonawcy w umowie z Zamawiającym.”
W wyjaśnieniach z 7 października 2014 r. konsorcjum ECMG potwierdziło, że ww. podmioty
nie będą brały udziału w realizacji zamówienia, a firma ECMG GmbH będzie samodzielnie
wykonywać wszelkie czynności względem zamawiającego dotyczące realizacji zamówienia,
nie zlecając ich samodzielnego wykonania firmom SGS Tecnos S.A. ani SGS Czech
Republic s.r.o., a wszelkie opinie oraz analizy wynikające z usługi konsultingowej będą
wsparciem merytorycznym podczas czynności i decyzji podejmowanych samodzielnie przez
wykonawcę w trakcie realizacji usługi. Zakresem współpracy umożliwiającej przekazanie
użyczonego potencjału jest usługa konsultingowa i będzie ona dotyczyć wybranych
problemów merytorycznych związanych z zarządzaniem i nadzorem nad realizacją robót
budowlanych.
Z powyższych dokumentów, zdaniem Izby, wynika nie tylko że SGS Czech Republic s.r.o.
i SGS Tecnos S.A. nie są do niczego konkretnego zobowiązane względem konsorcjum
ECMG (i w ogóle względem konsorcjum), ale też, że samo konsorcjum zamierza realizować
usługę samodzielnie nie mając wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, a usługa
konsultingowa „będzie dotyczyć wybranych problemów merytorycznych”, czyli konsorcjum
ECMG będzie się zwracać po owe konsultacje jedynie, gdy uzna to za stosowne i w takim
zakresie, jaki uzna za stosowny albo może w ogóle nie korzystać z owej wiedzy
i doświadczenia wskazanych przez siebie podmiotów.
Tym samym konsorcjum ECMG rzeczywiście nie udowodniło, że spełnia warunek udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganego od przyszłego wykonawcy
zamówienia.
Ewidentnie nieprawidłowe jest przy tym stanowisko zamawiającego, że nawet jeśli
wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a ma inne doświadczenie oraz
doświadczoną kadrę, to tak, jakby warunek spełniał. Przede wszystkim należy przyznać rację
odwołującemu – wykonawca albo spełnia warunki udziału w postępowaniu, albo ich nie
spełnia i nieistotne są jego inne walory, poza wymaganymi przez zamawiającego. Jeśli
zamawiający uważa, że wystarczające jest posiadanie doświadczonej kadry albo innego
doświadczenia samego wykonawcy, powinien był albo warunku nie stawiać w ogóle, albo
inaczej go sformułować. Obecnie jednak jest zobowiązany go przestrzegać.
Przy tym zasób kadrowy i doświadczenie samego wykonawcy to dwie różne sfery.
Oczywiście bowiem decyzje w konkretnych sprawach będą podejmowali poszczególni
specjaliści, jednak to nie oni, ale przedsiębiorstwa dźwigają ciężar całego kontraktu.
Z powyższych powodów zamawiający nie mógł uznać oferty konsorcjum ECMG za
najkorzystniejszą, zobowiązany jest więc unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej
i kontynuować postępowanie zgodnie z procedurą przewidzianą w ustawie Prawo zamówień
publicznych.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny oferty odwołującego w zakresie
kryterium „metodyka” Izba również uznała, że odwołujący w odwołaniu nie sprecyzował
wystarczająco dokładnie, jakie błędy w ocenie zarzuca zamawiającemu. Jednak Izba
podczas rozprawy wysłuchała stanowisk obu stron i uznała, że przedstawione przez
zamawiającego uzasadnienie dokonanej oceny jest przekonujące. W pozycjach, w których
zamawiający nie przyznał dodatkowych punktów, opracowana metodyka rzeczywiście nie
wnosi żadnych wartości dodanych w stosunku do samej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub innych punktów „Metodyki” (powiela je), a niektóre zagadnienia są
opracowane zbyt hasłowo, by zamawiający w ogóle był w stanie je ocenić (warunki
atmosferyczne, materiały budowlane).
Odwołujący podczas rozprawy wycofał zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Safege
SAS ze względu na brak przedstawienia dokumentów lub przedstawienie niewłaściwych
dokumentów na potwierdzenie braku przesłanek do wykluczenia w zakresie nieorzeczenia
wobec podmiotu zbiorowego zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia, na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem nie był on rozpatrywany.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
1. uwzględnia odwołanie w zakresie dotyczącym oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECMG GmbH i SGS Polska Sp.
z o.o. oraz oferty złożonej przez Transprojekt Gdański Sp. z o.o. i nakazuje
zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej
przez Transprojekt Gdański Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Bydgoszczy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mott
MacDonald Polska Sp. z o.o. i Mott MacDonald Limited, w imieniu i na rzecz
której działa w Polsce Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Bydgoszczy na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. i Mott MacDonald Limited,
w imieniu i na rzecz której działa w Polsce Mott MacDonald Limited Sp. z o.o.
Oddział w Polsce kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 2344/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem: Budowa obwodnicy
Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap I od DK 15 do DK 25” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2014/S 112-197441. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mott MacDonald
Polska Sp. z o.o. i Mott MacDonald Limited, w imieniu i na rzecz której działa w Polsce Mott
MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu:
1. zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia ECMG GmbH oraz SGS Polska sp. z o.o., zwanych dalej
„konsorcjum ECMG”, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
z uwagi na niewykazanie przez konsorcjum ECMG spełniania warunków udziału
w postępowaniu; ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum
ECMG na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako
oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
niepokrywającą wszystkich kosztów pozycji wskazanych w formularzu oferty,
2. dokonanie nieprawidłowej i niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
oceny oferty odwołującego w ramach kryterium „metodyka” poprzez nieprzyznanie
odwołującemu w ramach tego kryterium maksymalnej ilości punktów, a tym samym
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru
oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Transprojekt Gdański Sp. z o.o. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, iż
oferta ta nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawiera błędy
w obliczeniu ceny; ewentualnie zaniechanie odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych lub na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, niepokrywającej wszystkich kosztów pozycji wskazanych
w formularzu oferty,
4. zaniechanie wykluczenia wykonawców TPF Sp. z o.o. oraz Getinsa Ingenieria S.L. na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na złożenie
przez wyżej wymienionych wykonawców, należących do tej samej grupy kapitałowej,
odrębnych ofert, co – pomimo wyjaśnień złożonych przez TPF Sp. z o.o. – prowadzi do
zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu, ewentualnie
zaniechanie wykluczenia Getinsa Ingenieria S.L. na podstawie art. 24b ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych z uwagi na nieprzedstawienie wyjaśnień w zakresie pozostawania
w grupie kapitałowej; ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez TPF Sp.
z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych lub na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako oferty zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, niepokrywającą wszystkich kosztów pozycji
wskazanych w formularzu oferty,
5. zaniechanie wykluczenia wykonawcy Safege SAS ze względu na brak przedstawienia
dokumentów lub przedstawienie niewłaściwych dokumentów na potwierdzenie braku
przesłanek do wykluczenia w zakresie nieorzeczenia wobec podmiotu zbiorowego zakazu
ubiegania się o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ewentualnie zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających brak przesłanek do wykluczenia Safege SAS; ewentualnie
zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych lub na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw.
z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, niepokrywającą wszystkich
kosztów pozycji wskazanych w formularzu oferty.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert oraz:
a) wykluczenia konsorcjum ECMG, ewentualnie odrzucenia oferty tego konsorcjum;
b) odrzucenia oferty wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o.,
d) wykluczenia TPF Sp. z o.o., ewentualnie odrzucenia oferty tego wykonawcy
e) wykluczenia wykonawcy Getinsa Ingenieria S.L.,
f) wykluczenia wykonawcy Safege SAS, ewentualnie odrzucenia oferty tego wykonawcy,
4. nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
5. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał:
1. w zakresie konsorcjum ECMG
Wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum ECMG nie wykazali samodzielnie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, lecz na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych, polegali na zasobach podmiotów SGS Tecnos S.A. oraz SGS Czech Republic
s.r.o. Konsorcjum ECMG załączyło do oferty jedynie dwa dokumenty oznaczone jako
zobowiązania pochodzące od spółek SGS Tecnos S.A. oraz SGS Czech Republic s.r.o.,
w celu udowodnienia zamawiającemu, iż konsorcjum ECMG będzie dysponowało zasobami
tych podmiotów, niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Zamawiający wezwał konsorcjum ECMG do uzupełnienia poprawnego dokumentu
zobowiązania oznaczonego jako pochodzący od SGS Tecnos S.A. oraz do przedstawienia
oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia SGS Tecnos S.A. oraz SGS Czech Republic
s.r.o. W ocenie zamawiającego fakt polegania na zasobach wiedzy i doświadczenia tych
podmiotów oznacza udział SGS Tecnos S.A. oraz SGS Czech Republic s.r.o. w wykonaniu
części zamówienia, podczas gdy z treści tych zobowiązań wynika, iż udział tych podmiotów
w realizacji zamówienia został wyłączony. W ocenie zamawiającego wskazany sposób
uczestnictwa (doradztwo, konsultacje) w czynnościach składających się na realizację
zamówienia jednoznacznie wpływa na sposób realizacji zamówienia przez wykonawcę, gdyż
podmiot trzeci w istocie będzie miał wpływ na wykonanie zamówienia przez wykonawcę.
Natomiast gdyby przyjąć, że w tym przypadku doradztwo i konsultacje nie stanowią
uczestnictwa w realizacji zamówienia, wątpliwym pozostaje faktyczna dostępność tego
doradztwa i konsultacji, i tym samym faktyczne dysponowanie przez wykonawcę wiedzą
i doświadczeniem podmiotu udostępniającego.
W ocenie odwołującego konsorcjum ECMG przedstawiając dokumenty oznaczone jako
zobowiązania pochodzące od spółek SGS Tecnos S.A. oraz SGS Czech Republic s.r.o. nie
udowodniło zamawiającemu dysponowania odpowiednimi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności z uwagi na fakt, iż podmioty te nie zobowiązały się do
uczestnictwa w realizacji części zamówienia, co jest niezbędne w sytuacji polegania
wykonawcy na zasobach wiedzy i doświadczenia innych podmiotów. Nawet jednak, gdyby
uznać, iż konsorcjum ECMG udowodniło zamawiającemu realność dysponowania zasobami
SGS Tecnos S.A. oraz SGS Czech Republic s.r.o. poprzez udział tych podmiotów
w realizacji części zamówienia, to należy uznać, iż konsorcjum EMCG nie spełniło wymogu
punktu 8.2.C tomu I rozdziału I Instrukcji dla wykonawców (dalej „IDW”), poprzez
nieprzedstawienie wymaganych przez zamawiającego oświadczeń o braku podstaw do
wykluczenia, zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z punktem 8.2.C IDW jeżeli wykonawca wykazując spełnienie warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, a podmioty te będą brały udział
w realizacji części zamówienia, zamawiający wymagał przedłożenia w odniesieniu do tych
podmiotów oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia postępowania w okolicznościach,
o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższy wymóg
koresponduje z uprawnieniem zamawiającego do żądania dokumentów od tzw. podmiotów
trzecich na podstawie rozporządzenia. Zatem zamawiający powinien był wykluczyć
konsorcjum ECMG z postępowania, z uwagi na niewykazanie zamawiającemu, iż będzie ono
dysponowało zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Ewentualnie oferta konsorcjum ECMG podlegałaby odrzuceniu jako oferta zawierająca
rażąco niską cenę, w szczególności w zakresie ceny jednostkowej w pozycji „Specjalista ds.
promocji” określonej przez konsorcjum ECMG na poziomie 55 zł, który nie pozwala pokryć
kosztów wskazanego eksperta.
2. w zakresie oferty odwołującego
W punkcie 14. IDW zamawiający opisał sposób oceny ofert wykonawców w zakresie
kryterium „metodyka”. W ramach tego kryterium punkty były przyznawane w skali do 40
punktów, na podstawie opracowania „Metodyka” sporządzonego przez wykonawcę,
w oparciu o wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podkryteria. Każde
z podkryteriów było indywidualnie oceniane przez poszczególnych członków komisji
przetargowej za dodatkowe rozwiązania zaproponowane przez wykonawców, a nie
rozwiązania, które powielały działania przewidziane w treści specyfikacji.
Z przekazanej karty oceny „Metodyki” złożonej w ofercie przez odwołującego wynika, iż
została ona finalnie oceniona na 36,34 punkty. W ocenie odwołującego ocena ta jest
zaniżona. Gdyby zamawiający przyznał punkty w ramach kryterium zgodnie ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, to w ramach tego kryterium odwołujący powinien uzyskać
maksymalną ilość punktów. W ocenie odwołującego zaproponowane rozwiązania nie
stanowią powtórzenia działań przewidzianych w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, są działaniami adekwatnymi do celu, jaki ma zostać osiągnięty w ramach
poszczególnych podkryteriów, a zidentyfikowane obszary ryzyka są adekwatne do
przedmiotu zamówienia.
3. w zakresie oferty Transprojekt Gdański Sp. z o.o.
Zgodnie z punktem 10.2 IDW formularz cenowy należało wypełnić ścisłe według kolejności
pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe
netto metodą kalkulacji uproszczonej. Zgodnie z punktem 10.4 IDW każda cena jednostkowa
zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej
jednostce czasu, w tym również koszty towarzyszące...
Transprojekt Gdański Sp. z o.o. w złożonej ofercie w pozycji 3.5. formularza cenowego
w zakresie ceny jednostkowej (dniówki) dla specjalisty ds. promocji wskazał cenę 30 zł netto.
Zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy o wyjaśnienia ceny jednostkowej dla tej pozycji.
Jak wskazał zamawiający, konieczność ujęcia w cenie jednostkowej całkowitego kosztu
wykonania danej pozycji wynika z charakteru zamówienia, gdyż elementy (pozycje) stanowią
samoistną podstawę do określenia należnego wykonawcy wynagrodzenia. Wynagrodzenie
wykonawcy w zakresie pozycji ekspertów ma charakter kosztorysowy i jest ustalane na
podstawie cen jednostkowych wyszczególnionych w formularzu cenowym oraz ilości
przepracowanych dniówek dla danej pozycji. Ceny jednostkowe nie są wielkościami, które
mają jedynie obrazować sposób kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, lecz są to ceny
będące podstawą skalkulowania rzeczywistego wynagrodzenia wykonawcy. Zatem ceny
jednostkowe są samodzielnymi cenami za wykonanie poszczególnych pozycji składających
się na zamówienie.
W odpowiedzi Transprojekt Gdański Sp. z o.o. przedstawił wyjaśnienia wskazując, iż
skalkulowana cena jednostkowa dla pozycji specjalista ds. promocji jest wyższa od
wykazanej w ofercie i została skalkulowana z uwzględnieniem wszystkich wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przedstawiona w ofercie cena jednostkowa (30
zł za dniówkę) jest efektem arytmetycznych wyliczeń dla całej pozycji 3. formularza
cenowego tak, aby nie naruszyć wyznaczonego limitu i nie stworzyć podstawy do odrzucenia
oferty.
To pokazuje jednoznacznie, że cena ta nie odzwierciedla realnych kosztów związanych zeświadczeniem usługi. W ocenie odwołującego, w świetle wyjaśnień nie sposób uznać, iż
oferta odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności wymogom
punktu 10. IDW. Wykonawca jednoznacznie potwierdził, że zaproponowana przez niego
cena jednostkowa 30 zł, jako zaniżona, nie obejmuje całkowitego kosztu wykonania danej
pozycji w przyjętej jednostce czasu, co było wymogiem zamawiającego opisanym w punkcie
10.2 IDW.
Ewentualnie oferta podlegałaby odrzuceniu na jako oferta zawierająca rażąco niską cenę,
niepokrywającą wszystkich kosztów pozycji wskazanych w formularzu oferty.
4. w zakresie wykonawców TPF Sp. z o.o. oraz Getinsa Ingenieria S.L.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym
postępowaniu, chyba że wykażą, iż istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do
zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dostrzegł fakt pozostawania w tej samej
grupie kapitałowej wykonawców TPF Sp. z o.o. i Getinsa Ingenieria S.L. i wezwał ww.
wykonawców na podstawie art. 24b ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia
wyjaśnień dotyczących powiązań między przedsiębiorcami w celu ustalenia, czy zachodziły
przesłanki do ich wykluczenia. Z przedstawionych przez TPF Sp. z o.o. wyjaśnień wynika, iż
właścicielem TPF Sp. z o. o. w całości jest spółka TPF N.V., która posiada w Getinsa
Ingeniería S.L. 70% udziałów.
W ocenie odwołującego wyjaśnienia przedstawione przez TPF Sp. z o.o. nie dowodzą, iż
istniejące między tymi wykonawcami powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu, zwłaszcza w sytuacji złożenia przez
ww. podmioty dwóch różnych cenowo ofert. Ponadto z uwagi na brak złożenia wyjaśnień
przez Getinsa Ingenieria S.L., wykonawca ten powinien zostać wykluczony na podstawie art.
24b ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ewentualnie oferta TPF Sp. z o.o. podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych jako zawierająca rażąco niską cenę, w szczególności
w zakresie ceny jednostkowej w pozycji „specjalista ds. promocji” określonej przez TPF Sp.
z o.o. na poziomie 45 zł oraz pozostałych cen jednostkowych dla podanych w ofercie TPF
Sp. z o.o. ekspertów.
5. w zakresie oferty Safege SAS
Zamawiający wezwał wykonawcę Safege SAS do złożenia wyjaśnień, który z dokumentów
potwierdza, że w stosunku do wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienie, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odpowiedzi Safege SAS wskazał, iż w kraju, w którym ma siedzibę, tj. we Francji, nie
wydaje się dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec wykonawcy zakazu
ubiegania się o zamówienia publiczne, a dokumentem złożonym wraz z ofertą na
potwierdzenie tej okoliczności jest oświadczenie dyrektora generalnego spółki przed
notariuszem.
W ocenie odwołującego we Francji są wydawane urzędowe dokumenty – przez Casier
Judiciaire National. Zgodnie z Kodeksem postępowania karnego takie dokumenty mogą być
wydawane m.in. prefektom, organom administracji państwowej i samorządom lokalnym
w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym Safege SAS
powinien był przedłożyć taki dokument w ofercie, a posłużenie się w tym przypadku
oświadczeniem przed notariuszem było nieuprawnione.
Ewentualnie oferta Safege SAS podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych jako oferta zawierająca rażąco niską cenę,
w szczególności w zakresie ceny jednostkowej w pozycji specjalista ds. promocji, określonej
na poziomie 35 zł oraz pozostałych cen jednostkowych dla podanych w ofercie ekspertów,
które nie pozwalają pokryć kosztów poszczególnych ekspertów.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie
w całości oraz o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał przede wszystkim na chaotyczne, wariantowe i nieprecyzyjne
sformułowanie zarzutów, co narusza art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 180 ust. 3 odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie
zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Zarzut musi być postawiony wyraźnie i wskazywać
konkretną czynność zamawiającego oraz określić sposób naruszenia przepisów, gdyż po
upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie, jak
i doprecyzowywanie treści zarzutów odwołania. Istotne jest, aby zarzut został w pełni
sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu, jak i potencjalnym
uczestnikom postępowania odniesienie się do kwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego, tym samym wskazanie konkretnych uchybień zakreśla ramy
postępowania odwoławczego. Niedopuszczalne jest wskazywanie dopiero na rozprawie
zarzutów mających oparcie tylko w przywołanej podstawie prawnej bez kwestionowania
konkretnej czynności zamawiającego opisanej w odwołaniu. Z uwagi na przewidzianą w art.
186 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych możliwość uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów odwołania, zapoznanie się z całością merytorycznego stanowiska
odwołującego przez zamawiającego i wykonawców, którzy mogą zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego, ma istotne znaczenie. Tylko poznanie całości wskazanych
w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych oraz dowodów powołanych na etapie
wnoszenia odwołania, pozwala na prawidłową ocenę zarzutów.
Zamawiający ustosunkował się też do poszczególnych zarzutów.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili: GETINSA INGENIERIA S.L., SAFEGE
SAS, TPF Sp. z o.o. i TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o., a także wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia ECMG GmbH oraz SGS Polska Sp. z o.o.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła też, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Izba przyznała rację zamawiającemu i przystępującym, że sformułowanie zarzutów jest
bardzo lakoniczne. Jednak to nie tyle kwestia szerokiego czy wąskiego ujęcia tych zarzutów
stanowi podstawową wadę odwołania – gdyż zasadniczo da się z nich wywieść, na jakie
działania i zaniechania zamawiającego powołuje się odwołujący – lecz brak przedstawienia
jakichkolwiek dowodów na poparcie twierdzeń odwołującego, czy nawet szerszej
argumentacji i poprzestanie na samym zakomunikowaniu zarzutów. I to w tych przypadkach,
kiedy, jak słusznie podkreślał zamawiający i przystępujący, ciężar dowodu spoczywał na
odwołującym.
Odnosi się to w szczególności do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawców TPF Sp.
z o.o. oraz Getinsa Ingenieria S.L. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Rzeczywiście, z przepisu tego wynika, iż z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej
w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów złożyli
odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że
wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jednak sama podstawa wykluczenia nie jest bezwzględna, gdyż pozwala i nakazuje ocenić
występującą sytuację indywidualnie w każdym postępowaniu. Zatem sam fakt złożenia
dwóch ofert w jednym postępowaniu nie jest jeszcze podstawą wykluczenia, jeśli wykonawcy
wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej
konkurencji. Ma tu więc miejsce klasyczna sytuacja, w której wykonawcy ci muszą wykazać
zamawiającemu brak naruszenia konkurencji, a jeśli zamawiający uzna ich wyjaśnienia, to
inny wykonawca kwestionujący ocenę zamawiającego powinien dowieść, że uczciwa
konkurencja została naruszona.
Tymczasem odwołujący poprzestał jedynie na wskazywaniu samego faktu złożenia dwóch
ofert uznając, że przeprowadzenie dowodu jest zbyt trudne. Oczywiście, Izba nie wymaga tu
udowodnienia istnienia pomiędzy oboma wykonawcami zmowy czy innego porozumienia
(zresztą zmowa lub porozumienie nie jest przesłanką konieczną zastosowania tego
przepisu), lecz chociaż wskazania jakichś konkretnych okoliczności – poza faktem złożenia
dwóch ofert – które by na to naruszenie uczciwej konkurencji wskazywały. Odwołujący zaś
tego nie uczynił.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Getinsa Ingenieria S.L. na podstawie art. 24b ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na nieprzedstawienie przez tego wykonawcę
wyjaśnień w zakresie pozostawania w grupie kapitałowej – w trakcie postępowania
odwoławczego okazało się, że wyjaśnienia takie zostały złożone, lecz nie zostały
odwołującemu przez zamawiającego udostępnione ze względu na objęcie ich tajemnicą
przedsiębiorstwa, zatem zarzut odpadł.
Kwestia nieudostępnienia odwołującemu wyjaśnień nie stanowiła przedmiotu zarzutu, zatem
Izba nie będzie się do niej ustosunkowywała, zwraca tylko zamawiającemu uwagę, iż we
własnym interesie powinien informować wykonawców, że dokumenty, o których
udostępnienie wnioskowali, istnieją, a jedynie nie zostały im one z danych powodów
udostępnione.
Zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji – w stosunku do wszystkich ofert, do których odniósł się odwołujący
– nie został postawiony prawidłowo. Pomijając już nawet to, że odwołujący nie dowiódł
zaistnienia czynów nieuczciwej konkurencji czy wystąpienia w ofertach rażąco niskich cen, to
zarzut tego typu co do zasady odnosi się do całości ceny oferty lub ewentualnie cen
jednostkowych, ale mających istotny wpływ na globalną cenę, a nie jednej z wielu pozycji
formularza cenowego i to pozycji o raczej niewielkim znaczeniu dla całości oferty, jakim jest
wynagrodzenie specjalisty ds. promocji. Tak więc, choć rzeczywiście dniówka dla tego
specjalisty w granicach 30-55 złotych jest znacznie niższa od minimalnego wynagrodzenia
za pracę, co nie powinno mieć miejsca, to sama w sobie nie oznacza ona jeszcze rażąco
niskiej ceny całej oferty.
Poza tym – jak słusznie podkreślał zamawiający i przystępujący – charakter zarzutu
wskazuje raczej na to, że odwołujący zarzuca wykonawcom niezgodność treści oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie chodzi bowiem o to, że specjalista
ds. promocji będzie otrzymywał tak niskie wynagrodzenie (w granicach 600-1200 zł brutto
miesięcznie), lecz że koszt jego wynagrodzenia częściowo został przeniesiony do innych
pozycji formularza cenowego, co było niezgodne z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tj. rozdziałem 10 instrukcji dla wykonawców (IDW) „Opis sposobu
obliczenia ceny oferty”, punkt 10.4: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna
obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu
w Formularzu cenowym, w tym również wszelkie koszty towarzyszące.”
Jednak zarzut niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (oraz
ewentualnie błędu w obliczeniu ceny – jednak błąd ten jest „konsumowany” przez
niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ponieważ na tym właśnie
polega) został postawiony jedynie w stosunku do wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. o.o.
Rzeczywiście wykonawca ten w piśmie z 20 sierpnia 2014 r., zawierającym wyjaśnienia
w kwestii ceny jednostkowej „dniówki” specjalisty ds. promocji wskazał wprost, że
„skalkulowana cena jednostkowa dla pozycji Specjalista/s promocji jest wyższa od
wykazanej w ofercie i została skalkulowana z uwzględnieniem wszystkich wymogów SIWZ.
Przedstawiona w ofercie cena jednostkowa (30 zł za dniówkę) jest efektem arytmetycznych
wyliczeń dla całej pozycji 3 formularza cenowego tak aby nie naruszyć wyznaczonego limitu
i nie stworzyć podstaw do odrzucenia oferty. To pokazuje jednoznacznie że cena ta nie
odzwierciedla realnych kosztów związanych ze świadczeniem usługi. Pozostała część
kosztów obciążających tę pozycję została umieszczona w innych elementach oferty.
Pragniemy zapewnić że wartość całkowita naszej oferty uwzględnia wszystkie kosztyświadczenia zamówienia w tym także część kosztów pracy Specjalisty ds. promocji które nie
figurują w poz. 3.5. Formularza Cenowego”.
Wykonawca zatem przyznał wprost, że w poz. 3.5. formularza cenowego dotyczącej ceny
jednostkowej za pracę specjalisty ds. promocji nie ujął „całkowitego kosztu wykonania danej
pozycji w przyjętej jednostce czasu”, co było wymagane punktem 10.4 IDW (specyfikacji
istotnych warunków zamówienia). Zatem oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Punkt 10.4. IDW był jasny, zrozumiały i jednoznaczny. Przy tym nie była to niezgodność ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia jedynie „formalna”, gdyż zamawiający
przewidział niejako kosztorysowe wynagrodzenie za pracę specjalistów, tj. wysokość
wynagrodzenia realnie wypłaconego będzie uzależniona od liczby przepracowanych
dniówek.
W swoim stanowisku zarówno przystępujący, jak i zamawiający powoływali się na
postanowienie punktu 10.5 IDW, zgodnie z którym dla poszczególnych wartości formularza
cenowego zamawiający przewiduje limity określone w formularzu. W przypadku, gdy
którykolwiek z wymienionych w formularzu cenowym limitów zostanie przekroczony w ofercie
wykonawcy, zamawiający odrzuci taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Z formularza cenowego wynikało zaś, że działania promocyjne
(pozycja 3. formularza) nie mogą przekraczać 2% ceny oferty.
Jednak postanowienie to nie usprawiedliwia działań ewidentnie sprzecznych z punktem 10.4
IDW. Pomijając już bowiem kwestię, czy rzeczywiście niemożliwe było złożenie oferty
jednocześnie zgodnej z punktem 10.4 i 10.5 IDW – odwołujący twierdzi, że on taką ofertę
złożył, a im wyższa cena oferty, tym owe 2% jest wyższe i łatwiej się zmieścić w limicie – to
ukrycie kosztów promocji w innych pozycjach oferty jest również obejściem punktu 10.5 IDW
i wyznaczonego limitu 2% (koszty promocji ponad owe 2% zostały przeniesione do innych
pozycji formularza, a więc za promocję zamawiający zapłaci ponad wskazane 2%). Poza
tym, jeśli wykonawcy uznali, że ten wymóg zamawiającego utrudnia im lub wręcz
uniemożliwia poprawne obliczenie ceny (zgodnie z rzeczywiście przewidywanymi kosztami
wykonania usługi), to powinni byli albo takie postanowienie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oprotestować (złożyć odwołanie), albo chociaż zwrócić zamawiającemu na to
uwagę przed upływem terminu składania ofert, a nie obchodzić postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Izba przyznała rację odwołującemu również w zakresie nieprawidłowego uznania przez
zamawiającego za prawidłowe przedłożonych przez konsorcjum ECMG oświadczeń
(zobowiązań) złożonych w imieniu podmiotów, na których zasobach konsorcjum polegało
w zakresie wykazania dysponowania wymaganą wiedzą i doświadczeniem, tj. SGS Tecnos
S.A. oraz SGS Czech Republic s.r.o.
Ze zobowiązania SGS Czech Republic s.r.o. wynika, że zobowiązuje się ona oddać
niezbędne zasoby tj. wiedzę i doświadczenie zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych do dyspozycji SGS Polska Sp. z o.o. „udzielając pełnego wsparcia
merytorycznego poprzez pełnienie usługi konsultingowej na rzecz SGS Polska Sp. z o.o.
dotyczącej – wydawania opinii oraz stałego doradztwa dotyczących realizacji przedmiotowej
usługi (…) Firma SGS Czech Republic s.r.o. nie będzie brać bezpośrednio udziału
w realizacji przedmiotowej umowy jako podwykonawca. SGS Czech Republic s.r.o. nie
będzie wykonywać w zastępstwie SGS Polska Sp. z o.o. czynności przypisanych SGS jako
Wykonawcy w umowie z Zamawiającym.”
Z kolei SGS Tecnos S.A. wskazało, że zobowiązuje się oddać niezbędne zasoby tj. wiedzę
i doświadczenie zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych do dyspozycji
SGS Polska Sp. z o.o. „SGS Tecnos S.A. zobowiązuje się do podpisania umowy z SGS
Polska Sp. z o.o. na usługi konsultingowe regulującej zasady realizacji zobowiązań
wynikających z niniejszego zobowiązania. Firma SGS Tecnos S.A. nie będzie brać
bezpośrednio udziału w realizacji przedmiotowej umowy jako podwykonawca. SGS Tecnos
S.A. nie będzie wykonywać w zastępstwie SGS Polska Sp. z o.o. czynności przypisanych
SGS jako Wykonawcy w umowie z Zamawiającym.”
W wyjaśnieniach z 7 października 2014 r. konsorcjum ECMG potwierdziło, że ww. podmioty
nie będą brały udziału w realizacji zamówienia, a firma ECMG GmbH będzie samodzielnie
wykonywać wszelkie czynności względem zamawiającego dotyczące realizacji zamówienia,
nie zlecając ich samodzielnego wykonania firmom SGS Tecnos S.A. ani SGS Czech
Republic s.r.o., a wszelkie opinie oraz analizy wynikające z usługi konsultingowej będą
wsparciem merytorycznym podczas czynności i decyzji podejmowanych samodzielnie przez
wykonawcę w trakcie realizacji usługi. Zakresem współpracy umożliwiającej przekazanie
użyczonego potencjału jest usługa konsultingowa i będzie ona dotyczyć wybranych
problemów merytorycznych związanych z zarządzaniem i nadzorem nad realizacją robót
budowlanych.
Z powyższych dokumentów, zdaniem Izby, wynika nie tylko że SGS Czech Republic s.r.o.
i SGS Tecnos S.A. nie są do niczego konkretnego zobowiązane względem konsorcjum
ECMG (i w ogóle względem konsorcjum), ale też, że samo konsorcjum zamierza realizować
usługę samodzielnie nie mając wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, a usługa
konsultingowa „będzie dotyczyć wybranych problemów merytorycznych”, czyli konsorcjum
ECMG będzie się zwracać po owe konsultacje jedynie, gdy uzna to za stosowne i w takim
zakresie, jaki uzna za stosowny albo może w ogóle nie korzystać z owej wiedzy
i doświadczenia wskazanych przez siebie podmiotów.
Tym samym konsorcjum ECMG rzeczywiście nie udowodniło, że spełnia warunek udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganego od przyszłego wykonawcy
zamówienia.
Ewidentnie nieprawidłowe jest przy tym stanowisko zamawiającego, że nawet jeśli
wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a ma inne doświadczenie oraz
doświadczoną kadrę, to tak, jakby warunek spełniał. Przede wszystkim należy przyznać rację
odwołującemu – wykonawca albo spełnia warunki udziału w postępowaniu, albo ich nie
spełnia i nieistotne są jego inne walory, poza wymaganymi przez zamawiającego. Jeśli
zamawiający uważa, że wystarczające jest posiadanie doświadczonej kadry albo innego
doświadczenia samego wykonawcy, powinien był albo warunku nie stawiać w ogóle, albo
inaczej go sformułować. Obecnie jednak jest zobowiązany go przestrzegać.
Przy tym zasób kadrowy i doświadczenie samego wykonawcy to dwie różne sfery.
Oczywiście bowiem decyzje w konkretnych sprawach będą podejmowali poszczególni
specjaliści, jednak to nie oni, ale przedsiębiorstwa dźwigają ciężar całego kontraktu.
Z powyższych powodów zamawiający nie mógł uznać oferty konsorcjum ECMG za
najkorzystniejszą, zobowiązany jest więc unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej
i kontynuować postępowanie zgodnie z procedurą przewidzianą w ustawie Prawo zamówień
publicznych.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny oferty odwołującego w zakresie
kryterium „metodyka” Izba również uznała, że odwołujący w odwołaniu nie sprecyzował
wystarczająco dokładnie, jakie błędy w ocenie zarzuca zamawiającemu. Jednak Izba
podczas rozprawy wysłuchała stanowisk obu stron i uznała, że przedstawione przez
zamawiającego uzasadnienie dokonanej oceny jest przekonujące. W pozycjach, w których
zamawiający nie przyznał dodatkowych punktów, opracowana metodyka rzeczywiście nie
wnosi żadnych wartości dodanych w stosunku do samej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub innych punktów „Metodyki” (powiela je), a niektóre zagadnienia są
opracowane zbyt hasłowo, by zamawiający w ogóle był w stanie je ocenić (warunki
atmosferyczne, materiały budowlane).
Odwołujący podczas rozprawy wycofał zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Safege
SAS ze względu na brak przedstawienia dokumentów lub przedstawienie niewłaściwych
dokumentów na potwierdzenie braku przesłanek do wykluczenia w zakresie nieorzeczenia
wobec podmiotu zbiorowego zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia, na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem nie był on rozpatrywany.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
