rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-11-28
rok: 2014
data dokumentu: 2014-11-28
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2351/14
KIO 2351/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2014 r. przez
wykonawcę
Inkubator Technologiczny MarKiz Sp. z o. o., ul. Romów 8, 24-100 Puławy
w postępowaniu prowadzonym przez
Województwo Lubelskie, ul. Spokojna 4, 20-074
Lublin
przy udziale:
A. wykonawcy
Centrum Innowacji i Transferu Technologii Lubelskiego Parku
Naukowo Technologicznego Sp. z o.o., ul. Dobrzańskiego 3, 20-262 Lublin,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie odwołującego,
B. wykonawcy
Lubelski Park Naukowo-Technologiczny S.A., ul. Dobrzańskiego 3,
20-262 Lublin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2014 r. przez
wykonawcę
Inkubator Technologiczny MarKiz Sp. z o. o., ul. Romów 8, 24-100 Puławy
w postępowaniu prowadzonym przez
Województwo Lubelskie, ul. Spokojna 4, 20-074
Lublin
przy udziale:
A. wykonawcy
Centrum Innowacji i Transferu Technologii Lubelskiego Parku
Naukowo Technologicznego Sp. z o.o., ul. Dobrzańskiego 3, 20-262 Lublin,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie odwołującego,
B. wykonawcy
Lubelski Park Naukowo-Technologiczny S.A., ul. Dobrzańskiego 3,
20-262 Lublin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Inkubator Technologiczny MarKiz Sp. z o. o.,
ul. Romów 8, 24-100 Puławy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Inkubator Technologiczny MarKiz Sp. z o. o.. ul. Romów 8, 24-100 Puławy tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 2351/14
U z a s a d n i e n i e
I. Województwo Lubelskie (zwane dalej Zamawiającym) prowadzi postępowanie, w trybie
przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych lub ustawa), na wyłonienie operatora zarządzającego inkubatorem
technologicznym utworzonym w ramach projektu pn. „Lubelski Park Naukowo-
Technologiczny w Lublinie" oraz administrującego segmentami I i II budynku „Lubelskiego
Parku Naukowo- Technologicznego w Lublinie”.
W dniu 10 listopada 2014 r.
Inkubator Technologiczny MarKiz sp. z o. o. w
Puławach (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowość
wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty
uznanej za najkorzystniejszą, pomimo, że wyliczono cenę oferty niezgodnie z wytycznymi
określonymi przez Zamawiającego we wzorze formularza ofertowego
b)
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty
uznanej za najkorzystniejszą, pomimo że treść tej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ;
c)
art. 90 ust. 2 ustawy poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty uznanej za
najkorzystniejszą, poprzez przyjęcie wyjaśnień, które nie potwierdzają, iż cena nie jest rażąco
niska;
d)
art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera cenę rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
e)
art. 92 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i pkt 4);
f)
art. 7 ustawy poprzez faworyzowanie wykonawcy (Lubelskiego Parku Naukowo-
Technologicznego w Lublinie), którego Zamawiający posiada 95% akcji i uznanie jego oferty
za najkorzystniejszą, pomimo, że treść tej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, zaniechanie
czynności poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych wraz z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, która oznaczałaby obniżenie
wynagrodzenia tego wykonawcy.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy:
- Centrum Innowacji i Transferu Technologii Lubelskiego Parku Naukowo Technologicznego
Sp. z o.o. w Lublinie, po stronie Odwołującego
- Lubelski Park Naukowo-Technologiczny S.A. w Lublinie po stronie Zamawiającego, którego
oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
Zamawiający złożył opozycję przeciw przystąpieniu po stronie Odwołującego,
wskazując na brak interesu prawnego, ponieważ podmiot ten został sklasyfikowany jako
ostatni na w rankingu ofert.
Izba oddaliła opozycję Zamawiającego stwierdzając, że przystępujący po stronie
Odwołującego ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje, nawet jeżeli jest sklasyfikowany na ostatnim miejscu w rankingu ofert, ponieważ
- jak słusznie zauważył w zgłoszeniu przystąpienia - odrzucenie oferty obecnie uznanej za
najkorzystniejszą zwiększa jego szanse na uzyskanie zamówienia. Zgodnie z art. 185 ust. 2
Prawa zamówień publicznych, do przystąpienia wystarczający jest interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia przez stronę, do której się przystąpiło – orzecznictwo zgodnie przyjmuje, że
interes ten jest szerszy, niż ten, który musi posiadać wnoszący odwołanie na podstawie art.
179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych; zwiększenie szansy na uzyskanie zamówienia
(choćby czysto hipotetyczne dla wykonawcy zajmującego ostatnie miejsce w rankingu ofert)
jest wystarczające jako wskazanie interesu wymaganego od zgłaszającego przystąpienie.
W konsekwencji Izba uznała, że obaj przystępujący skutecznie przystąpili do postępowania
odwoławczego.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zamawiający we wzorze formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ; odpis SIWZ, i inne dokumenty powołane w
uzasadnieniu, w aktach sprawy) w sposób jednoznaczny i precyzyjny w ocenie Odwołującego -
dokonał opisu poszczególnych pozycji stanowiących element składowy wynagrodzenia
wykonawcy, poprzez odesłanie do treści Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia.
Na podstawie tego załącznika można bez większej trudności ustalić ilości konieczne do dokonania
właściwej kalkulacji ceny oferty i tak:
1)
Zarządzanie inkubatorem (określone w Rozdziale IV Zał. Nr 1 do SIWZ, z wyłączeniem pozycji
poniżej). Biorąc pod uwagę, iż założono zawarcie umowy na 3 lata (12 kwartałów) z dużą
łatwością można obliczyć, iż minimalna liczba miesięcy wynosi 36.
2)
Bezpłatna opieka mentorska dla każdego inkubowanego przedsiębiorstwa (określona w
Rozdział IV, punkt 2, litera a) - Zał. Nr 1 do SIWZ) - co najmniej 7 godz. na kwartał dla
każdego inkubowanego przedsiębiorcy. Biorąc pod uwagę, iż założono zawarcie umowy na 3
lata (12 kwartałów) z dużą łatwością można obliczyć, iż minimalna liczba godzin dla jednego
przedsiębiorcy wynosi 84.
3)
Bezpłatne specjalistyczne doradztwo (prawo, marketing, finanse) dla każdego inkubowanego
przedsiębiorstwa (określone w Rozdział IV, punkt 2, litera b) - Zał. Nr 1 do SIWZ) - co
najmniej 6 godz. raz na kwartał dla każdego inkubowanego przedsiębiorcy. Minimalna liczba
godzin dla jednego przedsiębiorcy wynosi 72.
4)
Bezpłatna pomoc w zakresie obsługi księgowej (określona w Rozdział IV, punkt 2, litera c) -
Zał. Nr 1 do SIWZ) - ilość miesięcy identyczna jak określona w pkt 1).
5)
Bezpłatne prowadzenie polityki informacyjnej dotyczącej inkubatora i inkubowanych
przedsiębiorstw (określone w Rozdział IV, punkt 2, litera d) - Zał. Nr 1 do SIWZ) - ilość
miesięcy identyczna jak określona w pkt 1).
6)
Wynajem sal konferencyjnych (bezpłatnie w zakresie 5 godz./kw.) (określony w Rozdział IV,
punkt 2, litera e.1), tiret drugi - Zał. Nr 1 do SIWZ ). Minimalna liczba godzin dla jednego
przedsiębiorcy wynosi 60.
7)
Bezpłatne usługi szkoleniowe (określone w Rozdział IV, punkt 2, litera e.3), tiret czwarty - Zał.
Nr 1 do SIWZ) - 12 kwartałów.
Należy w tej kalkulacji założyć - zgodnie z stroną 9 Opisu Przedmiotu Zamówienia, iż
minimalna liczba inkubowanych przedsiębiorców wynosi 21. Tymczasem na podstawie
niewymagającej czasochłonnej analizy oferty uznanej bezprawnie przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą wynika, iż wykonawca przyjął zupełnie inne, niż określone w SIWZ, ilości w kilku
pozycjach, a mianowicie:
-
w poz. 2 Formularza ofertowego w ofercie uznanej za najkorzystniejszą przyjętą liczbę 144 godz.
zamiast poprawnej 84;
-
w poz. 3 Formularza ofertowego w ofercie uznanej za najkorzystniejszą przyjętą liczbę 132 godz.
zamiast poprawnej 72;
-
w poz. 6 Formularza ofertowego w ofercie uznanej za najkorzystniejszą przyjętą liczbę 120 godz.
zamiast poprawnej 60.
Odwołujący na rozprawie wyjaśnił, że powyższą interpretację sposobu obliczenia ceny
oparł na dotychczasowym doświadczeniu, wynikającym z udziału we wcześniejszym
postępowaniu i realizacji umowy z Zamawiającym, zawartej przed laty.
Zgodnie z powyższymi założeniami Odwołujący dokonał przeliczenia ceny oferty
Przystępującego i otrzymał w wyniku przeliczeń cenę o blisko 500 000,00 zł niższą, niż cena
zaoferowana w ofercie, którą Zamawiający uznał za najkorzystniejszą. Wynik obliczeń doprowadził
Odwołującego do dalszych wniosków i w konsekwencji spowodował kolejne zarzuty: 1) zarzut rażąco
niskiej ceny, 2) zarzut niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ, ponieważ ,,Gdyby
zamawiający przeprowadził rzetelne badanie oferty najkorzystniejszej i w związku z tym
poprawił oczywiste omyłki rachunkowe okazało by się, że oferta uznana za
najkorzystniejsza w zakresie:
-
poz. 2 - nie zawiera się
w przedziale od 20 do 30 % ceny oferty netto, gdyż wartość w tej pozycji
stanowi 15,03 % ceny oferty netto;
-
poz. 3 - nie zawiera się
w przedziale od 15 do 25 % ceny oferty netto, gdyż wartość w tej pozycji
stanowi 14, 06 % ceny ofert netto;
-
poz. 6 - nie zawiera się
w przedziale od 10 do 20 % ceny oferty netto, gdyż wartość w tej pozycji
stanowi 6,44% ceny ofert netto.”
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jako dokonanej w wyniku
nierównego potraktowania wykonawców i niezachowania zasad uczciwej konkurencji (naruszenia art.
7 ustawy);
2)
ponownego dokonania badania i oceny ofert,
3)
wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Odwołującego.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona –
wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena była na
drugim miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Przedmiotem
zamówienia
jest
wyłonienie
operatora
zarządzającego
inkubatorem
technologicznym, utworzonym w ramach projektu pn. „Lubelski Park Naukowo-
Technologiczny w Lublinie" oraz administrującego segmentami I i II budynku „Lubelskiego
Parku Naukowo- Technologicznego w Lublinie”. W zakresie przedmiotu umowy mieści sięświadczenie przez operatora bezpłatnych godzin dla inkubowanych przedsiębiorców.
Wszystkie godziny świadczone przedsiębiorcom są dla nich bezpłatne; liczba godzinświadczona przedsiębiorcom składa się z wymaganej, podanej w SIWZ minimalnej liczny
godzin i ewentualnej liczby godzin dodatkowych, których liczbę podaje wykonawca w
ofercie.
Zamawiający w rozdz. XX SIWZ opisał kryteria oceny ofert: cena - waga 70 %;
wspieranie inkubowanych przedsiębiorstw - waga 30 %, w tym:
1) opieka mentorska - za każdą zaoferowaną dodatkową godzinę 2 pkt, max 10 pkt,
2) specjalistyczne doradztwo - za każdą zaoferowaną dodatkową godzinę 2 pkt, max 10 pkt,
3) wynajem sal konferencyjnych - za każdą zaoferowaną dodatkową godzinę 2 pkt, max 10 pkt.
Z kolei w rozdz. XIX Opis sposobu obliczenia ceny oferty, ust. 6 Zamawiający postanowił:
„Cena oferty powinna zostać skalkulowana zgodnie z następującymi wytycznymi:
1) Zarządzanie inkubatorem - nie może stanowić więcej niż 30 % ceny oferty netto.
2) Bezpłatna opieka mentorska dla każdego inkubowanego przedsiębiorstwa - musi
się zawierać przedziale od 20 do 30 % ceny oferty netto.
3) Bezpłatne specjalistyczne doradztwo (prawo, marketing, finanse) dla każdego
inkubowanego przedsiębiorstwa - musi się zawierać przedziale od 15 do 25 % ceny
oferty netto.
4) Bezpłatna pomoc w zakresie obsługi księgowej - musi się zawierać przedziale od
3 do 10 % ceny oferty netto.
5) Bezpłatne
prowadzenie
polityki
informacyjnej
dotyczącej
inkubatora
i
inkubowanych przedsiębiorstw - musi się zawierać przedziale od 2 do 7 % ceny
oferty netto.
6) Wynajem sal konferencyjnych (bezpłatnie w zakresie 5 godz./kw.) - musi się
zawierać przedziale od 10 do 20% ceny oferty netto.
7) Bezpłatne usługi szkoleniowe - musi się zawierać przedziale od 1 do 5 % ceny
oferty netto.
2. Wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, zaoferowali
maksymalną liczbę dodatkowych godzin, ocenianych w danym kryterium, tj. pięć godzin każdego
rodzaju.
3. Na rozprawie strony zgodnie oświadczyły, że trzech wykonawców postąpiło tak, jak
Przystępujący po stronie zamawiającego (ujęło w ofercie dodatkowe godziny), a pięciu –
tak, jak Odwołujący (ujęło w ofercie jedynie godziny minimalne).
4. Odwołujący na rozprawie oświadczył, że przed laty sam zawarł umowę z Zamawiającym
na identycznych warunkach i posługując się nabytym doświadczeniem wiedział, jak
prawidłowo zinterpretować postanowienia specyfikacji.
I tak, zgodnie z przyjętymi przez siebie założeniami (w poz. 2 Formularza ofertowego
w ofercie uznanej za najkorzystniejszą przyjęto liczbę 144 godz. zamiast 84, która to liczba, jak sam
pisze Odwołujący w odwołaniu, wynikała z SIWZ jako minimalna; w poz. 3 Formularza ofertowego
w ofercie uznanej za najkorzystniejszą przyjęto liczbę 132 godz. zamiast poprawnej 72, która to
liczba, jak sam pisze Odwołujący w odwołaniu, wynikała z SIWZ jako minimalna; w poz. 6
Formularza ofertowego w ofercie uznanej za najkorzystniejszą przyjęto liczbę 120 godz. zamiast
poprawnej 60, która to liczba, jak sam pisze Odwołujący w odwołaniu, wynikała z SIWZ jako
minimalna), Odwołujący dokonał przeliczeń (przeliczeń tych zdaniem Odwołującego powinien
dokonać Zamawiający w ramach poprawienia oczywistych omyłek), i stwierdził, że wartość oferty
Przystępującego powinna ulec zmianie z kwoty 1 988 917,80 zł na kwotę 1 542 915,60 zł. Następnie
uznał, że kwota, którą otrzymał, stanowi rażąco niską cenę, i wyjaśnienia złożone przez
Przystępującego nie odnosiły się do rzeczywistej wartości oferty, a jej składowe (składniki sumy) nie
odpowiadają wymogom SIWZ, opisanym w rozdziale XIX ust. 6.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, co następuje:
Przede wszystkim, nie można stwierdzić, że oferta Przystępującego jest niezgodna
z SIWZ: sam Odwołujący twierdził, że z SIWZ jednoznacznie wynikały liczby godzin
,,minimalne”. Zatem, jeżeli w ofercie Przystępujący zaoferował liczbę godzin większą, niż
minimalna, to nie można uznać, że treść oferty w tym zakresie nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący na rozprawie argumentował, że ,,przed laty sam zawarł umowę z Zamawiającym
na identycznych warunkach i, posługując się nabytym doświadczeniem wiedział, jak
prawidłowo zinterpretować postanowienia specyfikacji”. Jest to argument chybiony, ponieważ
dla ustalenia zgodności oferty z treścią SIWZ mają znaczenie wyłącznie postanowienia
SIWZ w niniejszym postępowaniu, a nie postępowanie, które odbyło się ,,przed laty”.
Odwołujący podaje, iż posiłkując się nabytym doświadczeniem, przyjął, że godziny
dodatkowe są bezpłatne (tzn. nieobjęte liczbą godzin zaoferowaną w ofercie), natomiast
Przystępujący błędnie – według Odwołującego - przyjął, że Zamawiający zapłaci za
wszystkie godziny. Jednak w ocenie Izby założenie Odwołującego jest nietrafne, chociażby
ze względu na odpłatny charakter świadczenia w ramach zamówienia publicznego (art. 2 pkt
13 Prawa zamówień publicznych). Nie można wobec tego mieć wątpliwości, że wykonawcy
mieli obowiązek wyceny całości świadczenia w cenie ofertowej. Błędne jest też twierdzenie
Odwołującego, że Przystępujący złożył ofertę niezgodnie z formularzem ofertowym będącym
załącznikiem do SIWZ – obaj wykonawcy, zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący, złożyli
oferty zgodnie ze wzorem załączonym do SIWZ (nie podano w nim liczby godzin). Liczba
godzin wynika dopiero ze złożonych wyjaśnień (co potwierdziły strony na rozprawie). Nie
musi to oznaczać, że oferty są ,,wariantowe”, jak twierdzi Odwołujący, a jedynie mogą się
różnić co do ,,formy” oferty - o ile w ofercie obaj wykonawcy wycenili całość świadczenia
(czyli łącznie z godzinami dodatkowymi), a w związku z wyjaśnieniami Przystępującego nie
może być co do tego wątpliwości (wycenił wszystkie godziny objęte przedmiotem
zamówienia). Trafnie na rozprawie Przystępujący podnosił, że nie ma usług w przedmiocie
zamówienia „gratisowych”, bo koszt wszystkich usług jest kosztem ofert: wykonawcy
postąpili w dwojaki sposób - albo koszt „dodatkowych” (z dodatkowego pakietu) godzin
doliczyli do stawki podstawowej, albo „spłaszczyli” stawkę, rozciągając ją na oba pakiety.
Oba sposoby powinny obejmować wartość ekonomiczną wszystkich godzin, czyli całego
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego za przyjętą przez niego metodologią ma
przemawiać kryterium oceny ofert, odnoszące się do godzin dodatkowych (wszyscy
wykonawcy zaproponowali maksymalną, podlegającą ocenie, ilość godzin dodatkowych).
Odwołujący nie uzasadnił również, dlaczego jego sposób obliczenia ceny miał potwierdzać
kosztorysowy charakter wynagrodzenia – rzeczywiście w § 7 ust 2 istotnych postanowień
umowy, załączonych do SIWZ, Zamawiający wskazał, iż ,,Wynagrodzenie za wykonywanie
wszystkich czynności będących przedmiotem niniejszej Umowy, o którym mowa w ustępie 1
niniejszego paragrafu będzie wypłacane, na podstawie faktury VAT wystawianej na koniec
każdego miesiąca, zgodnie ze stawkami określonymi w ofercie Wykonawcy. Do faktury VAT
każdorazowo, będzie załączane miesięczne sprawozdanie z rzeczywiście wykonanych
usług.”. W ocenie Izby, w żaden sposób postanowienie to nie sugeruje, że w ramach
przedmiotu umowy należy zaoferować godziny nieobjęte wynagrodzeniem umownym (ceną
ofertową).
Potwierdzenie prawidłowości świadczenia usług dodatkowych nieodpłatnie dla
Zamawiającego nie wynika także, wbrew stanowisku Odwołującego, z informacji
pokontrolnej z dotychczas zrealizowanych umów (załączonej do odwołania) – abstrahując
od faktu, że nieznane (i nieistotne dla rozstrzygnięcia odwołania) są postanowienia
poprzedniej SIWZ, Odwołujący powoływał się na poz. 13 pkt 3 oraz poz. 14 pkt 5 informacji,
z których wynika jedynie, że bezpłatna pomoc inkubowanym przedsiębiorstwom jest jednym
ze składników wynagrodzenia należnego wykonawcy, a ponadto zalecenie do prowadzenia
ewidencji ilości bezpłatnych godzin oraz zalecenie dokumentowania braku zapotrzebowania
przedsiębiorców na usługi dodatkowe.
Niezależnie od powyższego, słusznie zauważył Przystępujący w piśmie z dnia
24 listopada 2014 r., iż w odwołaniu zarzuca się wyłącznie naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2
Prawa zamówień publicznych (zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej),
a nie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych (zaniechanie odrzucenia
oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny) – w świetle wcześniejszych rozważań trudno
byłoby uznać ewentualną ,,omyłkę” w obliczeniu ceny przez Przystępującego za oczywistą.
Wobec uznania zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych
(zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty uznanej za najkorzystniejszą, pomimo że
wyliczono cenę oferty niezgodnie z wytycznymi określonymi przez zamawiającego we wzorze
formularza ofertowego) za nieuzasadniony, dalsze zarzuty (naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty uznanej za
najkorzystniejszą, pomimo że treść tej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ; art. 90 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty uznanej za
najkorzystniejszą, poprzez przyjęcie wyjaśnień, które nie potwierdzają, iż cena nie jest rażąco niska;
art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera
cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) i pkt 4); art. 7 Prawa zamówień publicznych poprzez faworyzowanie
Przystępującego, którego zamawiający posiada 95% akcji i uznanie jego oferty za najkorzystniejszą,
pomimo, że treść tej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, zaniechanie czynności poprawienia
oczywistych omyłek rachunkowych wraz z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, która oznaczała by obniżenie wynagrodzenia wykonawcy) stają się
bezprzedmiotowe. Jak już wyżej wskazano, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych Odwołujący opierał wyłącznie na wyniku dokonanych przez siebie obliczeń, na
podstawie przyjętych przez siebie założeń, które Izba uznała za błędne. Podobnie z naruszeniem art.
90 ust. 2 Prawa zamówień publicznych – Odwołujący nie podnosił, że cena faktycznie zaoferowana w
ofercie przez Przystępującego może być rażąco niska, i w związku z tym nie złożono odpowiednich
wyjaśnień, ale jedynie podnosił, że cena, którą obliczył Odwołujący, zgodnie z przyjętymi przez
siebie założeniami, niższa o blisko 500 000,00 zł od rzeczywistej ceny zaoferowanej w ofercie
Przystępującego, może być uznana za rażąco niską. Jeżeli nie było jednak podstaw do ,,poprawienia”
ceny zaoferowanej przez Przystępującego zgodnie z wytycznymi Odwołującego, to nie było również
podstaw do badania tak obliczonej ceny pod kątem ewentualności ceny rażąco niskiej.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do wskazywanych
w odwołaniu naruszeń, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Inkubator Technologiczny MarKiz Sp. z o. o.,
ul. Romów 8, 24-100 Puławy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Inkubator Technologiczny MarKiz Sp. z o. o.. ul. Romów 8, 24-100 Puławy tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 2351/14
U z a s a d n i e n i e
I. Województwo Lubelskie (zwane dalej Zamawiającym) prowadzi postępowanie, w trybie
przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych lub ustawa), na wyłonienie operatora zarządzającego inkubatorem
technologicznym utworzonym w ramach projektu pn. „Lubelski Park Naukowo-
Technologiczny w Lublinie" oraz administrującego segmentami I i II budynku „Lubelskiego
Parku Naukowo- Technologicznego w Lublinie”.
W dniu 10 listopada 2014 r.
Inkubator Technologiczny MarKiz sp. z o. o. w
Puławach (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowość
wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty
uznanej za najkorzystniejszą, pomimo, że wyliczono cenę oferty niezgodnie z wytycznymi
określonymi przez Zamawiającego we wzorze formularza ofertowego
b)
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty
uznanej za najkorzystniejszą, pomimo że treść tej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ;
c)
art. 90 ust. 2 ustawy poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty uznanej za
najkorzystniejszą, poprzez przyjęcie wyjaśnień, które nie potwierdzają, iż cena nie jest rażąco
niska;
d)
art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera cenę rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
e)
art. 92 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i pkt 4);
f)
art. 7 ustawy poprzez faworyzowanie wykonawcy (Lubelskiego Parku Naukowo-
Technologicznego w Lublinie), którego Zamawiający posiada 95% akcji i uznanie jego oferty
za najkorzystniejszą, pomimo, że treść tej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, zaniechanie
czynności poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych wraz z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, która oznaczałaby obniżenie
wynagrodzenia tego wykonawcy.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy:
- Centrum Innowacji i Transferu Technologii Lubelskiego Parku Naukowo Technologicznego
Sp. z o.o. w Lublinie, po stronie Odwołującego
- Lubelski Park Naukowo-Technologiczny S.A. w Lublinie po stronie Zamawiającego, którego
oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
Zamawiający złożył opozycję przeciw przystąpieniu po stronie Odwołującego,
wskazując na brak interesu prawnego, ponieważ podmiot ten został sklasyfikowany jako
ostatni na w rankingu ofert.
Izba oddaliła opozycję Zamawiającego stwierdzając, że przystępujący po stronie
Odwołującego ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje, nawet jeżeli jest sklasyfikowany na ostatnim miejscu w rankingu ofert, ponieważ
- jak słusznie zauważył w zgłoszeniu przystąpienia - odrzucenie oferty obecnie uznanej za
najkorzystniejszą zwiększa jego szanse na uzyskanie zamówienia. Zgodnie z art. 185 ust. 2
Prawa zamówień publicznych, do przystąpienia wystarczający jest interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia przez stronę, do której się przystąpiło – orzecznictwo zgodnie przyjmuje, że
interes ten jest szerszy, niż ten, który musi posiadać wnoszący odwołanie na podstawie art.
179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych; zwiększenie szansy na uzyskanie zamówienia
(choćby czysto hipotetyczne dla wykonawcy zajmującego ostatnie miejsce w rankingu ofert)
jest wystarczające jako wskazanie interesu wymaganego od zgłaszającego przystąpienie.
W konsekwencji Izba uznała, że obaj przystępujący skutecznie przystąpili do postępowania
odwoławczego.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zamawiający we wzorze formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ; odpis SIWZ, i inne dokumenty powołane w
uzasadnieniu, w aktach sprawy) w sposób jednoznaczny i precyzyjny w ocenie Odwołującego -
dokonał opisu poszczególnych pozycji stanowiących element składowy wynagrodzenia
wykonawcy, poprzez odesłanie do treści Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia.
Na podstawie tego załącznika można bez większej trudności ustalić ilości konieczne do dokonania
właściwej kalkulacji ceny oferty i tak:
1)
Zarządzanie inkubatorem (określone w Rozdziale IV Zał. Nr 1 do SIWZ, z wyłączeniem pozycji
poniżej). Biorąc pod uwagę, iż założono zawarcie umowy na 3 lata (12 kwartałów) z dużą
łatwością można obliczyć, iż minimalna liczba miesięcy wynosi 36.
2)
Bezpłatna opieka mentorska dla każdego inkubowanego przedsiębiorstwa (określona w
Rozdział IV, punkt 2, litera a) - Zał. Nr 1 do SIWZ) - co najmniej 7 godz. na kwartał dla
każdego inkubowanego przedsiębiorcy. Biorąc pod uwagę, iż założono zawarcie umowy na 3
lata (12 kwartałów) z dużą łatwością można obliczyć, iż minimalna liczba godzin dla jednego
przedsiębiorcy wynosi 84.
3)
Bezpłatne specjalistyczne doradztwo (prawo, marketing, finanse) dla każdego inkubowanego
przedsiębiorstwa (określone w Rozdział IV, punkt 2, litera b) - Zał. Nr 1 do SIWZ) - co
najmniej 6 godz. raz na kwartał dla każdego inkubowanego przedsiębiorcy. Minimalna liczba
godzin dla jednego przedsiębiorcy wynosi 72.
4)
Bezpłatna pomoc w zakresie obsługi księgowej (określona w Rozdział IV, punkt 2, litera c) -
Zał. Nr 1 do SIWZ) - ilość miesięcy identyczna jak określona w pkt 1).
5)
Bezpłatne prowadzenie polityki informacyjnej dotyczącej inkubatora i inkubowanych
przedsiębiorstw (określone w Rozdział IV, punkt 2, litera d) - Zał. Nr 1 do SIWZ) - ilość
miesięcy identyczna jak określona w pkt 1).
6)
Wynajem sal konferencyjnych (bezpłatnie w zakresie 5 godz./kw.) (określony w Rozdział IV,
punkt 2, litera e.1), tiret drugi - Zał. Nr 1 do SIWZ ). Minimalna liczba godzin dla jednego
przedsiębiorcy wynosi 60.
7)
Bezpłatne usługi szkoleniowe (określone w Rozdział IV, punkt 2, litera e.3), tiret czwarty - Zał.
Nr 1 do SIWZ) - 12 kwartałów.
Należy w tej kalkulacji założyć - zgodnie z stroną 9 Opisu Przedmiotu Zamówienia, iż
minimalna liczba inkubowanych przedsiębiorców wynosi 21. Tymczasem na podstawie
niewymagającej czasochłonnej analizy oferty uznanej bezprawnie przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą wynika, iż wykonawca przyjął zupełnie inne, niż określone w SIWZ, ilości w kilku
pozycjach, a mianowicie:
-
w poz. 2 Formularza ofertowego w ofercie uznanej za najkorzystniejszą przyjętą liczbę 144 godz.
zamiast poprawnej 84;
-
w poz. 3 Formularza ofertowego w ofercie uznanej za najkorzystniejszą przyjętą liczbę 132 godz.
zamiast poprawnej 72;
-
w poz. 6 Formularza ofertowego w ofercie uznanej za najkorzystniejszą przyjętą liczbę 120 godz.
zamiast poprawnej 60.
Odwołujący na rozprawie wyjaśnił, że powyższą interpretację sposobu obliczenia ceny
oparł na dotychczasowym doświadczeniu, wynikającym z udziału we wcześniejszym
postępowaniu i realizacji umowy z Zamawiającym, zawartej przed laty.
Zgodnie z powyższymi założeniami Odwołujący dokonał przeliczenia ceny oferty
Przystępującego i otrzymał w wyniku przeliczeń cenę o blisko 500 000,00 zł niższą, niż cena
zaoferowana w ofercie, którą Zamawiający uznał za najkorzystniejszą. Wynik obliczeń doprowadził
Odwołującego do dalszych wniosków i w konsekwencji spowodował kolejne zarzuty: 1) zarzut rażąco
niskiej ceny, 2) zarzut niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ, ponieważ ,,Gdyby
zamawiający przeprowadził rzetelne badanie oferty najkorzystniejszej i w związku z tym
poprawił oczywiste omyłki rachunkowe okazało by się, że oferta uznana za
najkorzystniejsza w zakresie:
-
poz. 2 - nie zawiera się
w przedziale od 20 do 30 % ceny oferty netto, gdyż wartość w tej pozycji
stanowi 15,03 % ceny oferty netto;
-
poz. 3 - nie zawiera się
w przedziale od 15 do 25 % ceny oferty netto, gdyż wartość w tej pozycji
stanowi 14, 06 % ceny ofert netto;
-
poz. 6 - nie zawiera się
w przedziale od 10 do 20 % ceny oferty netto, gdyż wartość w tej pozycji
stanowi 6,44% ceny ofert netto.”
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jako dokonanej w wyniku
nierównego potraktowania wykonawców i niezachowania zasad uczciwej konkurencji (naruszenia art.
7 ustawy);
2)
ponownego dokonania badania i oceny ofert,
3)
wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Odwołującego.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona –
wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena była na
drugim miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Przedmiotem
zamówienia
jest
wyłonienie
operatora
zarządzającego
inkubatorem
technologicznym, utworzonym w ramach projektu pn. „Lubelski Park Naukowo-
Technologiczny w Lublinie" oraz administrującego segmentami I i II budynku „Lubelskiego
Parku Naukowo- Technologicznego w Lublinie”. W zakresie przedmiotu umowy mieści sięświadczenie przez operatora bezpłatnych godzin dla inkubowanych przedsiębiorców.
Wszystkie godziny świadczone przedsiębiorcom są dla nich bezpłatne; liczba godzinświadczona przedsiębiorcom składa się z wymaganej, podanej w SIWZ minimalnej liczny
godzin i ewentualnej liczby godzin dodatkowych, których liczbę podaje wykonawca w
ofercie.
Zamawiający w rozdz. XX SIWZ opisał kryteria oceny ofert: cena - waga 70 %;
wspieranie inkubowanych przedsiębiorstw - waga 30 %, w tym:
1) opieka mentorska - za każdą zaoferowaną dodatkową godzinę 2 pkt, max 10 pkt,
2) specjalistyczne doradztwo - za każdą zaoferowaną dodatkową godzinę 2 pkt, max 10 pkt,
3) wynajem sal konferencyjnych - za każdą zaoferowaną dodatkową godzinę 2 pkt, max 10 pkt.
Z kolei w rozdz. XIX Opis sposobu obliczenia ceny oferty, ust. 6 Zamawiający postanowił:
„Cena oferty powinna zostać skalkulowana zgodnie z następującymi wytycznymi:
1) Zarządzanie inkubatorem - nie może stanowić więcej niż 30 % ceny oferty netto.
2) Bezpłatna opieka mentorska dla każdego inkubowanego przedsiębiorstwa - musi
się zawierać przedziale od 20 do 30 % ceny oferty netto.
3) Bezpłatne specjalistyczne doradztwo (prawo, marketing, finanse) dla każdego
inkubowanego przedsiębiorstwa - musi się zawierać przedziale od 15 do 25 % ceny
oferty netto.
4) Bezpłatna pomoc w zakresie obsługi księgowej - musi się zawierać przedziale od
3 do 10 % ceny oferty netto.
5) Bezpłatne
prowadzenie
polityki
informacyjnej
dotyczącej
inkubatora
i
inkubowanych przedsiębiorstw - musi się zawierać przedziale od 2 do 7 % ceny
oferty netto.
6) Wynajem sal konferencyjnych (bezpłatnie w zakresie 5 godz./kw.) - musi się
zawierać przedziale od 10 do 20% ceny oferty netto.
7) Bezpłatne usługi szkoleniowe - musi się zawierać przedziale od 1 do 5 % ceny
oferty netto.
2. Wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, zaoferowali
maksymalną liczbę dodatkowych godzin, ocenianych w danym kryterium, tj. pięć godzin każdego
rodzaju.
3. Na rozprawie strony zgodnie oświadczyły, że trzech wykonawców postąpiło tak, jak
Przystępujący po stronie zamawiającego (ujęło w ofercie dodatkowe godziny), a pięciu –
tak, jak Odwołujący (ujęło w ofercie jedynie godziny minimalne).
4. Odwołujący na rozprawie oświadczył, że przed laty sam zawarł umowę z Zamawiającym
na identycznych warunkach i posługując się nabytym doświadczeniem wiedział, jak
prawidłowo zinterpretować postanowienia specyfikacji.
I tak, zgodnie z przyjętymi przez siebie założeniami (w poz. 2 Formularza ofertowego
w ofercie uznanej za najkorzystniejszą przyjęto liczbę 144 godz. zamiast 84, która to liczba, jak sam
pisze Odwołujący w odwołaniu, wynikała z SIWZ jako minimalna; w poz. 3 Formularza ofertowego
w ofercie uznanej za najkorzystniejszą przyjęto liczbę 132 godz. zamiast poprawnej 72, która to
liczba, jak sam pisze Odwołujący w odwołaniu, wynikała z SIWZ jako minimalna; w poz. 6
Formularza ofertowego w ofercie uznanej za najkorzystniejszą przyjęto liczbę 120 godz. zamiast
poprawnej 60, która to liczba, jak sam pisze Odwołujący w odwołaniu, wynikała z SIWZ jako
minimalna), Odwołujący dokonał przeliczeń (przeliczeń tych zdaniem Odwołującego powinien
dokonać Zamawiający w ramach poprawienia oczywistych omyłek), i stwierdził, że wartość oferty
Przystępującego powinna ulec zmianie z kwoty 1 988 917,80 zł na kwotę 1 542 915,60 zł. Następnie
uznał, że kwota, którą otrzymał, stanowi rażąco niską cenę, i wyjaśnienia złożone przez
Przystępującego nie odnosiły się do rzeczywistej wartości oferty, a jej składowe (składniki sumy) nie
odpowiadają wymogom SIWZ, opisanym w rozdziale XIX ust. 6.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, co następuje:
Przede wszystkim, nie można stwierdzić, że oferta Przystępującego jest niezgodna
z SIWZ: sam Odwołujący twierdził, że z SIWZ jednoznacznie wynikały liczby godzin
,,minimalne”. Zatem, jeżeli w ofercie Przystępujący zaoferował liczbę godzin większą, niż
minimalna, to nie można uznać, że treść oferty w tym zakresie nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący na rozprawie argumentował, że ,,przed laty sam zawarł umowę z Zamawiającym
na identycznych warunkach i, posługując się nabytym doświadczeniem wiedział, jak
prawidłowo zinterpretować postanowienia specyfikacji”. Jest to argument chybiony, ponieważ
dla ustalenia zgodności oferty z treścią SIWZ mają znaczenie wyłącznie postanowienia
SIWZ w niniejszym postępowaniu, a nie postępowanie, które odbyło się ,,przed laty”.
Odwołujący podaje, iż posiłkując się nabytym doświadczeniem, przyjął, że godziny
dodatkowe są bezpłatne (tzn. nieobjęte liczbą godzin zaoferowaną w ofercie), natomiast
Przystępujący błędnie – według Odwołującego - przyjął, że Zamawiający zapłaci za
wszystkie godziny. Jednak w ocenie Izby założenie Odwołującego jest nietrafne, chociażby
ze względu na odpłatny charakter świadczenia w ramach zamówienia publicznego (art. 2 pkt
13 Prawa zamówień publicznych). Nie można wobec tego mieć wątpliwości, że wykonawcy
mieli obowiązek wyceny całości świadczenia w cenie ofertowej. Błędne jest też twierdzenie
Odwołującego, że Przystępujący złożył ofertę niezgodnie z formularzem ofertowym będącym
załącznikiem do SIWZ – obaj wykonawcy, zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący, złożyli
oferty zgodnie ze wzorem załączonym do SIWZ (nie podano w nim liczby godzin). Liczba
godzin wynika dopiero ze złożonych wyjaśnień (co potwierdziły strony na rozprawie). Nie
musi to oznaczać, że oferty są ,,wariantowe”, jak twierdzi Odwołujący, a jedynie mogą się
różnić co do ,,formy” oferty - o ile w ofercie obaj wykonawcy wycenili całość świadczenia
(czyli łącznie z godzinami dodatkowymi), a w związku z wyjaśnieniami Przystępującego nie
może być co do tego wątpliwości (wycenił wszystkie godziny objęte przedmiotem
zamówienia). Trafnie na rozprawie Przystępujący podnosił, że nie ma usług w przedmiocie
zamówienia „gratisowych”, bo koszt wszystkich usług jest kosztem ofert: wykonawcy
postąpili w dwojaki sposób - albo koszt „dodatkowych” (z dodatkowego pakietu) godzin
doliczyli do stawki podstawowej, albo „spłaszczyli” stawkę, rozciągając ją na oba pakiety.
Oba sposoby powinny obejmować wartość ekonomiczną wszystkich godzin, czyli całego
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego za przyjętą przez niego metodologią ma
przemawiać kryterium oceny ofert, odnoszące się do godzin dodatkowych (wszyscy
wykonawcy zaproponowali maksymalną, podlegającą ocenie, ilość godzin dodatkowych).
Odwołujący nie uzasadnił również, dlaczego jego sposób obliczenia ceny miał potwierdzać
kosztorysowy charakter wynagrodzenia – rzeczywiście w § 7 ust 2 istotnych postanowień
umowy, załączonych do SIWZ, Zamawiający wskazał, iż ,,Wynagrodzenie za wykonywanie
wszystkich czynności będących przedmiotem niniejszej Umowy, o którym mowa w ustępie 1
niniejszego paragrafu będzie wypłacane, na podstawie faktury VAT wystawianej na koniec
każdego miesiąca, zgodnie ze stawkami określonymi w ofercie Wykonawcy. Do faktury VAT
każdorazowo, będzie załączane miesięczne sprawozdanie z rzeczywiście wykonanych
usług.”. W ocenie Izby, w żaden sposób postanowienie to nie sugeruje, że w ramach
przedmiotu umowy należy zaoferować godziny nieobjęte wynagrodzeniem umownym (ceną
ofertową).
Potwierdzenie prawidłowości świadczenia usług dodatkowych nieodpłatnie dla
Zamawiającego nie wynika także, wbrew stanowisku Odwołującego, z informacji
pokontrolnej z dotychczas zrealizowanych umów (załączonej do odwołania) – abstrahując
od faktu, że nieznane (i nieistotne dla rozstrzygnięcia odwołania) są postanowienia
poprzedniej SIWZ, Odwołujący powoływał się na poz. 13 pkt 3 oraz poz. 14 pkt 5 informacji,
z których wynika jedynie, że bezpłatna pomoc inkubowanym przedsiębiorstwom jest jednym
ze składników wynagrodzenia należnego wykonawcy, a ponadto zalecenie do prowadzenia
ewidencji ilości bezpłatnych godzin oraz zalecenie dokumentowania braku zapotrzebowania
przedsiębiorców na usługi dodatkowe.
Niezależnie od powyższego, słusznie zauważył Przystępujący w piśmie z dnia
24 listopada 2014 r., iż w odwołaniu zarzuca się wyłącznie naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2
Prawa zamówień publicznych (zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej),
a nie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych (zaniechanie odrzucenia
oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny) – w świetle wcześniejszych rozważań trudno
byłoby uznać ewentualną ,,omyłkę” w obliczeniu ceny przez Przystępującego za oczywistą.
Wobec uznania zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych
(zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty uznanej za najkorzystniejszą, pomimo że
wyliczono cenę oferty niezgodnie z wytycznymi określonymi przez zamawiającego we wzorze
formularza ofertowego) za nieuzasadniony, dalsze zarzuty (naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty uznanej za
najkorzystniejszą, pomimo że treść tej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ; art. 90 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty uznanej za
najkorzystniejszą, poprzez przyjęcie wyjaśnień, które nie potwierdzają, iż cena nie jest rażąco niska;
art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera
cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) i pkt 4); art. 7 Prawa zamówień publicznych poprzez faworyzowanie
Przystępującego, którego zamawiający posiada 95% akcji i uznanie jego oferty za najkorzystniejszą,
pomimo, że treść tej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, zaniechanie czynności poprawienia
oczywistych omyłek rachunkowych wraz z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, która oznaczała by obniżenie wynagrodzenia wykonawcy) stają się
bezprzedmiotowe. Jak już wyżej wskazano, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych Odwołujący opierał wyłącznie na wyniku dokonanych przez siebie obliczeń, na
podstawie przyjętych przez siebie założeń, które Izba uznała za błędne. Podobnie z naruszeniem art.
90 ust. 2 Prawa zamówień publicznych – Odwołujący nie podnosił, że cena faktycznie zaoferowana w
ofercie przez Przystępującego może być rażąco niska, i w związku z tym nie złożono odpowiednich
wyjaśnień, ale jedynie podnosił, że cena, którą obliczył Odwołujący, zgodnie z przyjętymi przez
siebie założeniami, niższa o blisko 500 000,00 zł od rzeczywistej ceny zaoferowanej w ofercie
Przystępującego, może być uznana za rażąco niską. Jeżeli nie było jednak podstaw do ,,poprawienia”
ceny zaoferowanej przez Przystępującego zgodnie z wytycznymi Odwołującego, to nie było również
podstaw do badania tak obliczonej ceny pod kątem ewentualności ceny rażąco niskiej.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do wskazywanych
w odwołaniu naruszeń, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
