rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-11-26
rok: 2014
data dokumentu: 2014-11-26
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2373/14
KIO 2373/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2014 r. przez
Odwołującego
Grontmij Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Ziębicka 35, 60-164
Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Gminę Olsztyn, Pl. Jana
Pawła II Nr 1, 10-101 Olsztyn
przy udziale
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „INSPEC” Sp. z o.o. z siedzibą w
Olsztynie, ul. 1 Maja 6, 10-118 Olsztyn zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2014 r. przez
Odwołującego
Grontmij Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Ziębicka 35, 60-164
Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Gminę Olsztyn, Pl. Jana
Pawła II Nr 1, 10-101 Olsztyn
przy udziale
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „INSPEC” Sp. z o.o. z siedzibą w
Olsztynie, ul. 1 Maja 6, 10-118 Olsztyn zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Olsztyn
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „INSPEC” Sp. z o.o. oraz
nakazuje przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawców Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „INSPEC” Sp. z o.o. oraz
WPUI Sp. z o.o. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień
dotyczących wysokości zaoferowanych cen.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Olsztyn i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Grontmij Polska Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego – Gminy Olsztyn na rzecz Odwołującego – Grontmij
Polska Sp. z o.o. kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2373/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Gminę Olsztyn na pełnienie usługi nadzoru nad realizacją robót oraz
zarządzanie kontraktami realizowanymi w ramach zadania pn.: „Budowa ul. Towarowej od
skrzyżowania ul. Towarowej z ul. Leonharda do projektowanej obwodnicy Olsztyna wraz z
przebudową ul. Lubelskiej na odcinku od skrzyżowania z ul. Stalową do zaprojektowanego
węzła drogowego w ciągu obwodnicy w Olsztynie” (nr postępowania: ZP.271.1.73.2014G),
wobec czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawca Grontmij Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako Odwołujący) wniósł w dniu 13 listopada 2014 r.
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2373/14).
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w 09.09.2014 r.,
2014/S 172-305171.
Szacunkowa
wartość
przedmiotu
zamówienia
przekracza
kwoty
określonej
w
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735) dla dostaw i usług, stanowiącej o
obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w pełnej
procedurze „unijnej” i wynosi 519.567,79 EUR.
Odwołanie wniesione zostało na czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu i
zaniechania zidentyfikowane jako:
- zaniechanie wykluczenia z postępowania Przedsiębiorstwa Usługowo-Budowlanego
„INSPEC” Sp. z o.o. (dalej jako INSPEC) oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy,
- zaniechanie odrzucenia oferty Wojewódzkiego Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych
Sp. z o.o. (dalej jako WPUI),
- zaniechanie podjęcia czynności zmierzających do ustalenia, czy oferty INSPEC oraz
WPUI zawierają rażąco niską cenę,
- zaniechanie podjęcia czynności zmierzających do wyjaśnienia, czy oferty INSPEC oraz
WPUI odpowiadają treści siwz,
- dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty INSPEC.
W związku z kwestionowanymi czynnościami Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów ustawy Pzp:
- art. 7 ust. 1 poprzez zaniechanie jego zastosowania,
- art. 7 ust. 3 poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy,
- art. 89 ust. 1 pkt 1, 89 ust. 1 pkt 5, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 poprzez zaniechanie ich
zastosowania, a w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 poprzez niewłaściwą ich interpretację,
konsekwencją czego było nie wykluczenie z postępowania wykonawcy INSPEC i nie
odrzucenie jego oferty,
- art. 26 ust.2 b poprzez błędne uznanie, iż wykonawca INSPEC dysponuje w sposób realny
zasobami podmiotu trzeciego, tj. wiedzą i doświadczeniem, a fakt dysponowania tymi
zasobami został przez tego wykonawcę udowodniony,
- art. 26 ust. 3 poprzez błędne przyjęcie, iż uzupełniony przez INSPEC dokument
zobowiązania podmiotu trzeciego, przedłożony w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
oferty o zobowiązanie podmiotu trzeciego, z treści którego wynikać będzie jednoznacznie
sposób przekazania zasobów (w postaci wiedzy i doświadczenia), odpowiada wszystkim
wymaganiom określonym w siwz, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania
przez Zamawiającego, że dokument ten potwierdza spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę INSPEC,
- art. 26 ust. 4 w związku z art. 25 ust. 1, art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 w zw. z art. 36a
poprzez ich nie zastosowanie w zakresie, w jakim przepis ten wymaga by oświadczenia i
dokumenty składane wraz z ofertą potwierdzały spełnianie warunków udziału w
postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, w
szczególności zaś w zakresie zaniechania właściwej weryfikacji wyjaśnień INSPEC
dotyczących sposobu przekazania zasobu podmiotu trzeciego (w postaci wiedzy i
doświadczenia) z deklaracją tego wykonawcy złożoną w formularzu oferty o wykonaniu
przedmiotu zamówienia siłami własnymi oraz samą treścią zobowiązania podmiotu
trzeciego,
- art. 87 ust. 1 poprzez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu do ofert złożonych
przez INSPEC oraz WPUI i nie podjęcie działań zmierzających do wyjaśnienia i ustalenia,
czy treści oferty złożonych przez tych wykonawców odpowiadają treści SIWZ,
-
art. 90 ust. 1 poprzez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu do ofert złożonych
przez INSPEC oraz WPUI i nie podjęcie działań zmierzających do ustalenia czy obydwie te
oferty zawierają rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo
przesłanek wskazujących na duże prawdopodobieństwo zaistnienia, w odniesieniu do tych
dwóch ofert, rażąco niskich cen,
a dodatkowo z ostrożności procesowej:
-
art. 89 ust. 1 pkt 4) poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez INSPEC oraz
WPUI jako ofert zawierających rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
-
art. 89 ust. 1 pkt 2) poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez INSPEC oraz
WPUI jako ofert, których treść nie odpowiada treści SIWZ.
W związku z zarzutami Odwołujący wniósł o:
1.
Unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu,
a w konsekwencji dokonania tych czynności:
3.
Nakazanie wykluczenia z postępowania wykonawcy: INSPEC, jako niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nakazanie odrzucenia oferty
złożonej przez tego wykonawcę,
oraz alternatywnie
albo
4.
Nakazanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: INSPEC oraz WPUI
będących ofertami zawierającymi rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
5.
Nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
albo - w przypadku uznania, iż bez przeprowadzenia badania ofert złożonych przez INSPEC
i WPUI pod kątem możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, nie zachodziły przesłanki do
odrzucenia tych ofert:
4.
Nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia badania zmierzającego do ustalenia,
czy oferty złożone przez INSPEC i WPUI zawierają rażąco niskie ceny, jak również czy
treść ofert złożonych przez INSPEC i WPUI odpowiada treści SIWZ, oraz dokonanie
realnej oceny złożonych wyjaśnień i dowodów.
5.
Nakazanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami Pzp.
W uzasadnieniu postawionych zarzutów Odwołujący wskazał jak poniżej.
Ad. 1 - zarzut naruszenia art. 89 ust. 1pkt 1 praz pkt 5, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art.
24 ust. 4, art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy.
Zamawiający w Rozdziale V pkt 1.2) SIWZ określił, iż o zamówienie mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia,
opisując odpowiednio te warunki oraz określając opis sposobu dokonywania spełnienia tych
warunków. Zgodnie z treścią pkt 2 ppkt 1) tego Rozdziału SIWZ, Zamawiający wymagał, iż w
przypadku korzystania przez wykonawcę z zasobów podmiotu trzeciego, wykonawca ma
obowiązek dołączyć do oferty pisemne zobowiązanie tego podmiotu. Jednocześnie
Zamawiający w kolejnych podpunktach określił swoje wymagania co do treści zobowiązania,
cyt.: „Zamawiający żąda, aby z dokumentów wynikał:
a)
zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia,
c)
charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
d)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
W przeciwnym przypadku Zamawiający wykluczy Wykonawcę z postępowania o udzielenie
zamówienia w oparciu o przesłankę zawartą w art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy.”
Dodatkowo, Zamawiający wyraźnie wskazał, iż w przypadku udostępnienia zasobów, cyt.:
„które są nierozerwalnie związane w podmiotem ich udzielającym (takie jak np. wiedza i
doświadczenie), niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udostępniania ich bez
zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, dokument zobowiązania powinien
zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia.
Powyższe uczestnictwo, w dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci (np. jako
podwykonawca, czy na innej podstawie) musi jednak zostać wykazane przez Wykonawcę w
ofercie. ’’
Wykonawca INSPEC polegał w całości na wiedzy i doświadczeniu podmiotu
trzeciego, firmy BUD-INVENT Sp. z o.o. i przedłożył w ofercie zobowiązanie tego podmiotu
(strona 30 i 31 oferty) do oddania do dyspozycji zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia,
które miało polegać na udziale w realizacji usługi polegającej na konsultacjach.
W treści tego
zobowiązania wskazano jako charakter stosunku łączącego ten podmiot z firmą INSPEC
umowę cywilno-prawną oraz określono, iż oddanie do dyspozycji wskazanego zasobu
będzie oznaczało bezpośredni lub pośredni udział podmiotu trzeciego w realizacji choćby
części zamówienia.
W trakcie dokonywania przez Zamawiającego czynności oceny i badania ofert Zamawiający
zakwestionował treść tego zobowiązania i skierował do INSPEC pismem z dnia 24.10.2014r.
wezwanie, żądając m.in. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (strona 1 i strona 4 w/w pisma)
uzupełnienia oferty o oryginał zobowiązania podmiotu trzeciego BUD-INVENT Sp. z o.o., do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu przedmiotowego zamówienia oraz określenia w jakim charakterze podmiot
będzie brał udział w realizacji przedmiotowego zamówienia.
W treści wezwania Zamawiający uzasadnił swoje żądanie uzupełnienia w/w dokumentu,
twierdząc, cyt.: „udział firmy BUD-INVENT Sp. z o.o. w realizacji usługi objętej przedmiotem
zamówienia będzie polegał na konsultacjach udzielanych na podstawie umowy cywilno-
prawnej, co nie do końca odpowiada wymaganiom Zamawiającego określonym w rozdz. V
ust. 2 SIWZ. Jednocześnie Wykonawca nie wskazał w swojej ofercie, iż korzystać będzie z
podwykonawstwa", oraz dodatkowo, że po przedłożeniu zobowiązania takiej treści jak
przedłożone przez INSPEC wraz z ofertą, wiedza Zamawiającego nie jest wystarczająca,żeby stwierdzić realną możliwość powoływania się przez Wykonawcę na zasoby podmiotu
trzeciego.
W odpowiedzi INSPEC przedłożył, wraz z pismem PUB/1896/14 z dnia 29.10.2014 r.
nowy dokument - nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego, firmy BUD-INN/ENT Sp. z o.o.,
różniące się jednak od poprzedniego Ii tylko:
1/ wpisaniem, iż rodzajem zasobu oddawanego do dyspozycji jest wiedza i doświadczenie
związane z wykonanymi usługami, i tu wymienione są 3 usługi wykonane przez ten podmiot,
2/ dopisaniem, iż udział w realizacji usługi polegający na konsultacjach będzie odbywał się
przez cały okres trwania usługi.
W pozostałym zakresie treść zobowiązania podmiotu trzeciego pozostała bez zmian.
W ocenie Odwołującego uzupełnione zobowiązanie zawiera treść, która nie pozwala
Zamawiającemu właściwie i realnie ocenić, czy wykonawca ten będzie dysponował
udostępnionym zasobem. Nie zawiera on bowiem nadal żadnych informacji pochodzących
od podmiotu użyczającego zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia na temat sposobu
wykorzystania zasobów podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Dodatkowe informacje
zawarte w piśmie z dnia 29.10.2014 r. wskazujące na sposób wykorzystania zasobu
podmiotu trzeciego, pochodzą wyłącznie od INSPEC. Odwołujący podniósł, iż stosując
wykładnię art. 26 ust. 2bu ustawy nie można treści deklaracji i zobowiązania podmiotu
trzeciego zastąpić oświadczeniem wykonawcy, który z tego zasobu będzie korzystał, zatem
nie można uznać, iż INSPEC prawidłowo uzupełniło dokument w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
W tej sytuacji Zobowiązany nie mając możliwości ponownego uzupełnienia dokumentu,
powinien wykluczyć INSPEC z postępowania, a w konsekwencji odrzucić jego ofertę.
Z ostrożności, Odwołujący wskazał iż wyjaśnienia INSPEC dotyczące sposobu
przekazania zasobu wiedzy i doświadczenia przez udział osób w realizacji zamówienia
wskazują na bezpośredni udział podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia jako
podwykonawca. Tymczasem z treści punktu 4 formularza oferty wynika wprost, że
wykonawca ten wykona zamówienie w całości siłami własnymi, bez udziału
podwykonawców. Tym samym należy uznać, że wyjaśnienia stojące w sprzeczności ze
złożoną ofertą winny skutkować odrzuceniem oferty INSPEC na podstawie art. 89 ust. 1
ustawy, a co najmniej powinny być wyjaśnione przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1
ustawy.
Ad 2 – zarzut naruszenia art. 87 ust. 1, art. 90 ust. 1 oraz podnoszony z ostrożności
procesowej zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 2.700.000,00 zł
brutto wynikającą z przeliczenia wartości szacunkowej zamówienia. W postępowaniu
złożonych zostało sześć ofert z cenami od: 1.335.800,00 PLN (INSPEC), 1.476.000,00 PLN
(WPUI), 2.447.700,00 PLN (Grontmij), 2.477.877,50 PLN (GETINSA INGENIERIA S.L.),
2.542.410,00 PLN (EKOCENTRUM), 6.423.060,00 PLN (DGG).
Dwie pierwsze oferty odbiegają znacznie nie tylko od szacowanej wartości zamówienia
(stanowią odpowiednio 49,47% i 54,67%), ale również znacząco odbiegają od pozostałych
ofert (średniej ceny wszystkich złożonych ofert, stanowią odpowiednio 49,35% oraz 54,53%).
W ocenie Odwołującego występuje duże prawdopodobieństwo, iż ceny wykonawców
INSPEC oraz WPUI noszą znamiona cen rażąco niskich, zatem powinny być odrzucone na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Obowiązkiem Zamawiającego było wszczęcie
procedury zmierzającej do ustalenia, czy oferty nie zawierają rażąco niskich cen w stosunku
do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 1 ustawy). Na taki kierunek działań wskazuje
dotychczasowe orzecznictwo, ale również znowelizowane przepisy wprowadzające
obowiązek wszczęcia procedury w odniesieniu do oferty, która jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na okoliczność, która może budzić wątpliwości, czy ceny
obejmują cały przedmiot zamówienia związaną z wyceną poszczególnych zadań od 1 do 3,
przy których wycenie w tych dwóch ofertach istnieją znaczne rozbieżności (odpowiednio
57%, 55% i 35%). W szczególności w obrębie zdań 1 i 2 uzasadnionymi są wątpliwości, czy
ujęte zostały wszystkie elementy wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, a więc czy
treść ofert odpowiada siwz i czy nie zachodzi okoliczność skutkująca odrzuceniem tych ofert
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający powinien równolegle z wszczęciem
procedury z art. 90 ust. 1 ustawy wystąpić o wyjaśnienie treści ofert w trybie art. 87 ust. 1
ustawy, w celu ustalenia, czy oferty tych wykonawców obejmują w całości przedmiot
zamówienia.
Ad 3 – zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
W opinii Odwołującego naruszenie przywołanych przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp należy rozpatrywać w kontekście naruszenia przez Zamawiającego również przepisu
art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 w/w ustawy. Zamawiający zaniechał wykonania czynności w stosunku
do ofert INSPEC i WPUI opisanych wyżej, do czego był zobowiązany, nie odrzucił tych ofert,
co więcej nie wszczął żadnych procedur wyjaśniających. Dodatkowo nie wykluczył
wykonawcy INSPEC z powodu nie spełniania przez niego warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym Zamawiający nie dochował zasady zachowania uczciwej
konkurencji, a wybór oferty złożonej INSPEC dokonany został niezgodnie z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W piśmie z dnia 25.11.2014 r. złożonym do akt sprawy Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, treści ofert wykonawców INSPEC Sp. z o.o. oraz WPUI Sp. z o.o. oraz
stanowisk stron i uczestnika postępowania Izba uznała, iż zarzuty podniesione wobec
czynności oceny ofert wykonawców zasługiwały w części na uwzględnienie.
Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności
zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie Odwołujący ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, a także czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, stanowiących materialno prawną przesłankę do
wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy). Uwzględniając zakres zarzutów, w których
Odwołujący kwestionował czynności oceny ofert sklasyfikowanych na dwóch pierwszych
pozycjach i wyboru oferty najkorzystniejszej, ustalenie, iż doszło do naruszenia przepisów
ustawy mogących mieć wpływ na wynik postępowania, uzasadniało przyznanie
Odwołującemu legitymacji do wniesienia odwołania w celu uzyskania korzystnego
rozstrzygnięcia, a w konsekwencji otwarcia drogi do uzyskania zamówienia. Powyższe
wskazuje na potrzebę ochrony interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a także
możliwość powstania szkody, przez pozbawienie wykonawcy szansy na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Rozpoznanie odwołania odbyło się z udziałem podmiotu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, tj. PUB INSPEC Sp. z o.o.
(dalej jako INSPEC).
Mając powyższe na uwadze, przy braku podstaw do odrzucenia odwołania, Izba
rozpoznała zarzuty na posiedzeniu jawnym z uwzględnieniem poczynionych, na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ustaleń faktycznych.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie w celu wyłonienia wykonawcy usługi nadzoru
nad realizacją robót oraz zarządzania kontraktami realizowanymi w ramach zadania pn.
„Budowa u. Towarowej od skrzyżowania ul. Towarowej z ul. Leonharda do projektowanej
obwodnicy Olsztyna wraz z przebudową ul. Lubelskiej na odcinku od skrzyżowania z ul.
Stalową do zaprojektowanego węzła drogowego w ciągu obwodnicy w Olsztynie”. W wyniku
przeprowadzonego badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert Zamawiający wybrał
ofertę INSPEC, który zaoferował najniższą cenę, tj. 1.335.800,00 zł. brutto. (dowód:
informacja z dnia 03.11.2014 r. o wyniku postępowania).
Zarzuty w odwołaniu sprowadzają się do kwestionowania oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę INSPEC, a także braku
przeprowadzenia badania ofert wykonawców INSPEC oraz WPUI pod katem rażąco niskiej
ceny i zgodności tych ofert ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W zakresie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 5, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust.
4, art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1.
Odwołujący opierał zarzuty na ocenie treści uzupełnionego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
zobowiązania podmiotu trzeciego, uznając ją za niewystarczającą dla stwierdzenia realności
udostępnienia potencjału i sposobu skorzystania z zasobów wiedzy i doświadczenia w
trakcie realizacji zamówienia. Twierdzenia o niedostatecznej treści zobowiązania Odwołujący
formułował wskazując na brak informacji pochodzących od podmiotu użyczającego zasoby
na temat sposobu wykorzystania zasobów podmiotu użyczającego przy wykonywaniu
zamówienia.
Wykonawca INSPEC w ofercie załączył na str. 30 i 31 kopię wypełnionego załącznika nr 6
do siwz – zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zmówienia na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp., w którym określony został rodzaj
zasobu oddanego do dyspozycji – wiedza i doświadczenie. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 24.10.2014 r. INSPEC przedłożył zobowiązanie w oryginale, które w
niewielkim stopniu odbiegało od treści zobowiązania załączonego do oferty, przez
doprecyzowanie rodzaju zasobu oraz sposobu oddania zasobu: Udział w realizacji usługi
polegający na konsultacjach przez cały okres trwania usługi. Zgodnie z wzorem
przygotowanym przez Zamawiającego INSPEC potwierdził (zaznaczając jedną z odpowiedzi
– „TAK”), że oddanie do dyspozycji wskazanego zasobu będzie oznaczało udział (pośredni
lub bezpośredni) podmiotu trzeciego w realizacji choćby części zamówienia. Razem z
zobowiązaniem INSPEC uzupełnił dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, które nie
zostały w ogóle złożone w ofercie.
W formularzu oferty INSPEC wykreślił punkt 4, zawierający oświadczenie o powierzeniu
podwykonawcom wykonania części zakresu zamówienia. Oświadczenie opatrzone było
gwiazdką oznaczającą wypełnić w przypadku udziału podwykonawców. Zgodnie z uwagą
zawartą w nawiasie należy wypełnić również w przypadku jeżeli Wykonawca, wykazując
spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących spełniania wiedzy i
doświadczenia, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy.
W siwz w rozdziale XVI pkt 2 Zamawiający wskazał, iż żąda wskazania przez Wykonawcę w
formularzu ofertowym nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje
się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale V siwz. W rozdziale V pkt 2.
Zamawiający przeniósł do siwz postanowienia art. 26 ust. 2b ustawy ze wskazaniem na
formę oryginału zobowiązania, a także dookreślił, iż zobowiązanie powinno wyrażać w
sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia Wykonawcy ubiegającemu się o
zamówienie odpowiedniego zasobu. W przypadku gdy przedmiotem zobowiązania do
udostępnienia zasobów są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym
(takie jak np. wiedza, doświadczenie), niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego
udostępnienia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, dokument
zobowiązania powinien zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w
wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci
(jako np. podwykonawca, czy na innej podstawie) musi jednak zostać wykazane przez
Wykonawcę w ofercie. Wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy wykonawcy mieli przedłożyć wszystkie dokumenty i
oświadczenia, o których mowa w rozdziale VI ust. 2 dotyczących tych podmiotów
(dotyczących braku podstaw do wykluczenia z postępowania). W załączniku nr 6 do siwz do
siwz Zamawiający zawarł uwagę: Wykonawca powołujący się przy wykazywaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu na zasoby innych podmiotów,
które będą brały udział w
realizacji części zamówienia na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
przedkłada także wszystkie dokumenty określone w ust. 2 rozdz. VI SIWZ dotyczące tych
podmiotów potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia. Kopie dokumentów dotyczące każdego z tych podmiotów muszą być
poświadczone za zgodność z oryginałem przez te podmioty.
Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba miała na uwadze przywołane postanowienia
siwz oraz treść uzupełnionego zobowiązania podmiotu trzeciego – BUD-INVENT Sp. z o.o.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.(stan prawny obowiązujący na dzień wszczęcia postępowania). Zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu nie wymagał przedłożenia dodatkowych dokumentów o
których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013.231), w celu oceny, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Zamawiający wymagał jedynie przedłożenia
zobowiązania o treści narzuconej przez Zamawiającego w załączniku nr 6 do siwz. To
zobowiązanie miało stanowić podstawę do oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w kontekście realności, rzeczywistości udostępnionego potencjału przez
podmiot trzeci. Obowiązkiem Zamawiającego było ustalenie, czy pomimo braku własnego
doświadczenia i wiedzy wykonawca posiłkujący się potencjałem podmiotu trzeciego,
rzeczywiście uzyska jego wsparcie na etapie realizacji zamówienia w stopniu niezbędnym
dla należytego wykonania zamówienia. Jak wskazano w wyroku z dnia 18.11.2014 r. (sygn.
akt KIO 2285/14, KIO 2328/14) jest to konieczne dla zachowania zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Nie byłoby bowiem do pogodzenia z tymi zasadami
dopuszczenie do oceny i wyboru oferty wykonawcy, który jedynie dla wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu składa zobowiązanie podmiotu, którego potencjał jest mu
niezbędny na etapie procedury przetargowej, natomiast na etapie realizacji zamówienia
zdaje się na własne siły, które z punktu widzenia wymagań Zamawiającego nie byłyby
wystarczającymi dla uzyskania zamówienia. Konkludując, w przypadku korzystania z
potencjału podmiotu trzeciego nie jest wystarczającym przedstawienie Zamawiającemu
potencjału spełniającego warunki udziału w postępowaniu, koniecznym jest również
udowodnienie możliwości jego wykorzystania na etapie realizacji zamówienia. Po stronie
wykonawcy leży ciężar udowodnienia zamawiającemu rzeczywistego sposobu wykorzystania
potencjału przy wykonaniu zamówienia, a więc z uwzględnieniem zakresu udostępnionego
zasobu i specyfiki konkretnego zamówienia.W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
oraz Sądów Powszechnych za niewystarczające uznaje się przywołanie jedynie normy z art.
26 ust. 2b ustawy dla wykazania realności udostępnienia zasobów. Podkreślić należy, że
realność – w ślad za ustawodawstwem unijnym, gdzie instytucję powoływania się na
potencjał podmiotu trzeciego odnosi się do szczególnej sytuacji konkretnego zamówienia –
należy oceniać kauzalnie, tj. w odniesieniu do konkretnego przypadku takiego udostępnienia
(por. wyrok KIO sygn. akt. 2654/13 z dnia 29.11.2013 r.). Stąd przy rozstrzyganiu
skuteczności udostępnienia zasobu dla potrzeb realizacji zamówienia publicznego
niezbędnym jest odniesienie się do właściwych dla danego wykonawcy okoliczności, jego
założeń przyjętych w ofercie co do udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia i
samej treści zobowiązania lub innego dokumentu, z którego możliwe jest ustalenie treści
oświadczenia podmiotu trzeciego. Nie zawężając udziału podmiotu wyłącznie do
podwykonawstwa (co stałoby w sprzeczności z literalnym brzmieniem art. 26 ust. 2b ustawy),
możliwym jest wykazanie każdej formy udziału podmiotu, która dostosowana byłaby do
zakresu udzielonego potencjału. Jeżeli wykonawca nie posiada doświadczenia w konkretnej
branży, to koniecznym jest zapewnienie rzeczywistego wsparcia przez podmiot trzeci w
formie umożliwiającej jego realny wpływ na sposób wykonania zamówienia. Tylko wówczas
Zamawiający będzie mógł liczyć na wykonanie zamówienia przez wykonawcę dającego
rękojmię dostatecznej wiedzy i doświadczenia, koniecznych do prawidłowego wykonania
zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, należało
zauważyć, iż treść zobowiązania jakie złożył wykonawca INSPEC determinowana była
treścią załącznika nr 6 do siwz, która uwzględniała wytyczne Zamawiającego zawarte w siwz
(rozdział V). Zamawiający nie tylko wskazał na konieczne elementy oświadczenia podmiotu
trzeciego, ale również narzucił sposób potwierdzenia udziału tego podmiotu w realizacji
zamówienia, wymagając zaznaczenia jednej z dwóch odpowiedzi. Izba uznała, iż z treści
zobowiązania wynikała stanowcza deklaracja podmiotu trzeciego rzeczywistego wsparcia
wykonawcy na etapie realizacji zamówienia, przez jego udział (bezpośredni lub pośredni) w
realizacji zamówienia, co czyniło zadość oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w siwz.
Zamawiający mógł ustalić sposób, w jaki wykonawca będzie na etapie realizacji zamówienia
korzystał z zasobu podmiotu trzeciego – tj. konsultacje przez cały okres trwania usługi. Było
to przedmiotem dodatkowych wyjaśnień wykonawcy, które zdaniem Izby nie stały w
sprzeczności z treścią zobowiązania podmiotu trzeciego, ani go nie zastępowały.
Wyjaśnienia pozwoliły Zamawiającemu na ustalenie, czy podmiot trzeci będzie realizował
część zamówienia jako podwykonawca. Izba uznała, iż wyjaśnienia w zakresie, w jakim
wzbogacały oświadczenie podmiotu trzeciego co do sposobu wykorzystania potencjału w
ramach konsultacji nie miały wiodącego znaczenia dla oceny treści zobowiązania. Izba
uznała, iż udział podmiotu trzeciego mający mieć postać konsultacji, przy tego rodzaju
zamówieniu może być uznany za realny i rzeczywisty. Należało bowiem uwzględnić
specyfikę zamówienia, która wynika z charakteru zaangażowania podmiotu świadczącego
usługę nadzoru. Decydującym dla należytego świadczenia usługi pozostaje bowiem czynnik
ludzki i wkład intelektualny, dla którego realne wsparciem może stanowić możliwość
konsultacji z podmiotem mającym większą wiedze i doświadczenie. Taki kierunek oceny
wydaje się być zasadny uwzględniając przede wszystkim okoliczności związane z
przedmiotem świadczenia, przy którego realizacji obiektywnie możliwym i realnym będzie
wsparcie w formie konsultacji i doradztwa. Podobne argumenty stanowiły podstawę oceny
KIO w orzeczeniu zapadłym 13 maja 2014 r., sygn. akt KIO 851/14, a dotyczącym
posłużenia się w tej formie potencjałem podmiotu trzeciego przy usługach projektowych, przy
realizacji których posłużenie się cudzym doświadczeniem w formie konsultacji i doradztwa w
trakcie procesu projektowania jest obiektywnie i realnie możliwe. Jest to bowiem potencjał o
charakterze intelektualnym, know-how, zdobyte przez dany podmiot przy realizacji
zamówienia poprzez wykonywania usług projektowych. Jeśli zatem to doświadczenie
podmiotu trzeciego będzie przekazywane wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia
poprzez poszerzenie zespołu projektantów wykonawcy o moce projektowe podmiotu
trzeciego, będzie możliwe realne wykorzystanie uzyskanej przez podmiot trzeci wiedzy i
doświadczenia w zakresie usług projektowych właśnie w czasie wykonywania takich usług
dla Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wyjaśnienia INSPEC wskazują dodatkowo na założony sposób współpracy z podmiotem
trzecim, w zakresie doradztwa polegać będzie na cyklicznych spotkaniach, kontaktach
osobistych, telefonicznych, wymianie korespondencji pisemnej wysyłanej za pomocą faksu
drogą elektroniczną mailową, co wzmacnia argumentację Izby, podobnie jak przedłożona na
rozprawie umowa o współpracy zawarta z podmiotem trzecim przed upływem terminu na
złożenie ofert.
Okoliczność, iż w formularzu oferty INSPEC nie wskazała podmiotu trzeciego
– BUD-INVENT Sp. z o.o. jako podwykonawcy nie podważała oceny zobowiązania. Treść
siwz (rozdział XVI) rozwiewała ewentualne wątpliwości co do interpretacji uwagi zawartej w
nawiasie w formularzu oferty (punkt 4). W ocenie Izby oczekiwaniem Zamawiającego było
podanie zakresu zamówienia, który wykonawca zamierzał powierzyć podwykonawcy,
również gdy ten byłby podmiotem udostępniającym swoje zasoby w trybie art. 26 ust. 2b. Z
przywołanych zapisów swiz nie wynika jednak, aby ten obowiązek występował w sytuacji,
kiedy podmiot udostępniający swój potencjał nie będąc podwykonawcą miałby brać udział
(pośredni) w realizacji zamówienia.
W świetle powyższych rozważań należało uznać, iż INSPEC wykazało się
spełnieniem warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, a
odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu.
W zakresie naruszenia art. 87 ust. 1, art. 90 ust. 1 89 ust. 1 pkt 4 i 2 Izba w części
uwzględniła zarzuty.
W tej części rozstrzygnięcia okoliczności faktyczne dotyczące cen zaoferowanych w
postępowaniu oraz wartości szacunkowej zamówienia nie budziły wątpliwości, a spór
zasadzał się na odmiennej ocenie prawnej. Odwołujący wskazywał na zasadność wszczęcia
postępowania zmierzającego do wyjaśnienia okoliczności mających wpływ na wysokość cen
w ofertach INSPEC oraz WPUI, natomiast Zamawiający zaprzeczał temu stanowisku
powołując się na doświadczenie płynące z innych postępowań, w których wybierano oferty
znacząco odbiegające od szacunków oraz średniej z cen ofertowych, co miało dowodzić
możliwości wykonania również przedmiotowego zamówienia po cenach średnio o 50%
niższych od wartości szacunkowej oraz średniej ceny pozostałych ofert.
Z ustaleń Izby poczynionych w oparciu o wyjaśnienia Zamawiającego złożone na
rozprawie wynikał, iż Zamawiający przed skierowaniem wezwania o uzupełnienie
dokumentów rozważał, czy oferty wykonawców nie podlegałyby odrzuceniu z uwagi na
rażąco niską cenę, co czyniłoby bezprzedmiotowym ich wzywanie w trybie art. 26 ust. 3
ustawy. Zamawiający uwzględnił okoliczność, iż obaj wykonawcy są przedsiębiorcami
lokalnymi, co w znacznym stopniu mogło wpływać na obniżenie kosztów świadczenia
przedmiotowej usługi i na tej podstawie uznał, iż ceny zaproponowane przez obu
wykonawców są realnymi i pozwalają na właściwe wykonanie przedmiotu zamówienia.
Izba uznała, iż zachodziło uzasadnione podejrzenie złożenia ofert przez wykonawców
INSPEC oraz WPUI zawierających rażąco niską cenę, które powinno skutkować wszczęciem
przez Zamawiającego postępowania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Zamawiający przyznał, iż
dokonywał analizy ofert pod katem rażąco niskiej ceny przed zwróceniem się o uzupełnienie
dokumentów oraz złożenie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. Powyższe
wskazywało zatem na wątpliwości dotyczące kalkulacji cen ofertowych, których wyjaśnienia
Zamawiający poszukiwał samodzielnie. W ocenie Izby, ustawa wymaga w takiej sytuacji
zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, których nie może zastępować wiedza i
doświadczenie Zamawiającego. Przejrzystość postępowania wymaga, aby znane były
okoliczności towarzyszące podjęciu decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, czy też o
odrzuceniu ofert, co umożliwia wykonawcom podjęcie ewentualnych kroków prawnych w
celu wzruszenia czynności Zamawiającego. Ustawa wymaga, aby to wykonawca wskazał
okoliczności wpływające na kalkulację ceny. Oznacza to, iż wykonawca, jako dysponent
wiedzy o założeniach jakie towarzyszyły kalkulacji ceny może jako jedyny je wskazać.
Dopuszczenie, aby to Zamawiający samodzielnie występował niejako w roli rzecznika
wykonawcy zaburzałoby porządek w postępowaniu, w którym Zamawiający powinien
zachować obiektywizm przy ocenie ofert. W przedmiotowym postępowaniu różnica w cenach
dwóch pierwszych ofert wymagała co najmniej zwrócenia się przez Zamawiającego do
wykonawców INSPEC oraz WPUI o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów ceny,
którego to obowiązku nie mogło zastąpić samodzielne poszukiwanie przez Zamawiającego
okoliczności, które mogły wpłynąć na wysokość cen. Izba nie uwzględniła szczegółowej
kalkulacji złożonej na rozprawie przez INSPEC, która nie była przedmiotem badania przez
komisję przetargową na etapie poprzedzającym wybór oferty najkorzystniejszej. Tym samym
nie miała ona znaczenie dla oceny, czy zachodziło podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej
ceny. Stosowana kalkulacja powinna być przedłożona Zamawiającemu w toku ponownej
oceny ofert w celu wykazania, iż okoliczności właściwe dla danego wykonawcy rzeczywiście
miały wpływ na wysokość ceny.
W związku z potwierdzeniem się zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Izba uznała, iż w
postępowaniu zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy w oparciu o przepisy § 3, § 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę
wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 15 tyś zł. oraz koszty dojazdu
pełnomocnika Odwołującego na rozprawę stwierdzone przedłożonym rachunkiem i obciążyła
nimi Zamawiającego.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Olsztyn
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „INSPEC” Sp. z o.o. oraz
nakazuje przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawców Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „INSPEC” Sp. z o.o. oraz
WPUI Sp. z o.o. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień
dotyczących wysokości zaoferowanych cen.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Olsztyn i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Grontmij Polska Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego – Gminy Olsztyn na rzecz Odwołującego – Grontmij
Polska Sp. z o.o. kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2373/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Gminę Olsztyn na pełnienie usługi nadzoru nad realizacją robót oraz
zarządzanie kontraktami realizowanymi w ramach zadania pn.: „Budowa ul. Towarowej od
skrzyżowania ul. Towarowej z ul. Leonharda do projektowanej obwodnicy Olsztyna wraz z
przebudową ul. Lubelskiej na odcinku od skrzyżowania z ul. Stalową do zaprojektowanego
węzła drogowego w ciągu obwodnicy w Olsztynie” (nr postępowania: ZP.271.1.73.2014G),
wobec czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawca Grontmij Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako Odwołujący) wniósł w dniu 13 listopada 2014 r.
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2373/14).
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w 09.09.2014 r.,
2014/S 172-305171.
Szacunkowa
wartość
przedmiotu
zamówienia
przekracza
kwoty
określonej
w
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735) dla dostaw i usług, stanowiącej o
obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w pełnej
procedurze „unijnej” i wynosi 519.567,79 EUR.
Odwołanie wniesione zostało na czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu i
zaniechania zidentyfikowane jako:
- zaniechanie wykluczenia z postępowania Przedsiębiorstwa Usługowo-Budowlanego
„INSPEC” Sp. z o.o. (dalej jako INSPEC) oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy,
- zaniechanie odrzucenia oferty Wojewódzkiego Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych
Sp. z o.o. (dalej jako WPUI),
- zaniechanie podjęcia czynności zmierzających do ustalenia, czy oferty INSPEC oraz
WPUI zawierają rażąco niską cenę,
- zaniechanie podjęcia czynności zmierzających do wyjaśnienia, czy oferty INSPEC oraz
WPUI odpowiadają treści siwz,
- dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty INSPEC.
W związku z kwestionowanymi czynnościami Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów ustawy Pzp:
- art. 7 ust. 1 poprzez zaniechanie jego zastosowania,
- art. 7 ust. 3 poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy,
- art. 89 ust. 1 pkt 1, 89 ust. 1 pkt 5, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 poprzez zaniechanie ich
zastosowania, a w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 poprzez niewłaściwą ich interpretację,
konsekwencją czego było nie wykluczenie z postępowania wykonawcy INSPEC i nie
odrzucenie jego oferty,
- art. 26 ust.2 b poprzez błędne uznanie, iż wykonawca INSPEC dysponuje w sposób realny
zasobami podmiotu trzeciego, tj. wiedzą i doświadczeniem, a fakt dysponowania tymi
zasobami został przez tego wykonawcę udowodniony,
- art. 26 ust. 3 poprzez błędne przyjęcie, iż uzupełniony przez INSPEC dokument
zobowiązania podmiotu trzeciego, przedłożony w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
oferty o zobowiązanie podmiotu trzeciego, z treści którego wynikać będzie jednoznacznie
sposób przekazania zasobów (w postaci wiedzy i doświadczenia), odpowiada wszystkim
wymaganiom określonym w siwz, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania
przez Zamawiającego, że dokument ten potwierdza spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę INSPEC,
- art. 26 ust. 4 w związku z art. 25 ust. 1, art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 w zw. z art. 36a
poprzez ich nie zastosowanie w zakresie, w jakim przepis ten wymaga by oświadczenia i
dokumenty składane wraz z ofertą potwierdzały spełnianie warunków udziału w
postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, w
szczególności zaś w zakresie zaniechania właściwej weryfikacji wyjaśnień INSPEC
dotyczących sposobu przekazania zasobu podmiotu trzeciego (w postaci wiedzy i
doświadczenia) z deklaracją tego wykonawcy złożoną w formularzu oferty o wykonaniu
przedmiotu zamówienia siłami własnymi oraz samą treścią zobowiązania podmiotu
trzeciego,
- art. 87 ust. 1 poprzez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu do ofert złożonych
przez INSPEC oraz WPUI i nie podjęcie działań zmierzających do wyjaśnienia i ustalenia,
czy treści oferty złożonych przez tych wykonawców odpowiadają treści SIWZ,
-
art. 90 ust. 1 poprzez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu do ofert złożonych
przez INSPEC oraz WPUI i nie podjęcie działań zmierzających do ustalenia czy obydwie te
oferty zawierają rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo
przesłanek wskazujących na duże prawdopodobieństwo zaistnienia, w odniesieniu do tych
dwóch ofert, rażąco niskich cen,
a dodatkowo z ostrożności procesowej:
-
art. 89 ust. 1 pkt 4) poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez INSPEC oraz
WPUI jako ofert zawierających rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
-
art. 89 ust. 1 pkt 2) poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez INSPEC oraz
WPUI jako ofert, których treść nie odpowiada treści SIWZ.
W związku z zarzutami Odwołujący wniósł o:
1.
Unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu,
a w konsekwencji dokonania tych czynności:
3.
Nakazanie wykluczenia z postępowania wykonawcy: INSPEC, jako niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nakazanie odrzucenia oferty
złożonej przez tego wykonawcę,
oraz alternatywnie
albo
4.
Nakazanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: INSPEC oraz WPUI
będących ofertami zawierającymi rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
5.
Nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
albo - w przypadku uznania, iż bez przeprowadzenia badania ofert złożonych przez INSPEC
i WPUI pod kątem możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, nie zachodziły przesłanki do
odrzucenia tych ofert:
4.
Nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia badania zmierzającego do ustalenia,
czy oferty złożone przez INSPEC i WPUI zawierają rażąco niskie ceny, jak również czy
treść ofert złożonych przez INSPEC i WPUI odpowiada treści SIWZ, oraz dokonanie
realnej oceny złożonych wyjaśnień i dowodów.
5.
Nakazanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami Pzp.
W uzasadnieniu postawionych zarzutów Odwołujący wskazał jak poniżej.
Ad. 1 - zarzut naruszenia art. 89 ust. 1pkt 1 praz pkt 5, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art.
24 ust. 4, art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy.
Zamawiający w Rozdziale V pkt 1.2) SIWZ określił, iż o zamówienie mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia,
opisując odpowiednio te warunki oraz określając opis sposobu dokonywania spełnienia tych
warunków. Zgodnie z treścią pkt 2 ppkt 1) tego Rozdziału SIWZ, Zamawiający wymagał, iż w
przypadku korzystania przez wykonawcę z zasobów podmiotu trzeciego, wykonawca ma
obowiązek dołączyć do oferty pisemne zobowiązanie tego podmiotu. Jednocześnie
Zamawiający w kolejnych podpunktach określił swoje wymagania co do treści zobowiązania,
cyt.: „Zamawiający żąda, aby z dokumentów wynikał:
a)
zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia,
c)
charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
d)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
W przeciwnym przypadku Zamawiający wykluczy Wykonawcę z postępowania o udzielenie
zamówienia w oparciu o przesłankę zawartą w art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy.”
Dodatkowo, Zamawiający wyraźnie wskazał, iż w przypadku udostępnienia zasobów, cyt.:
„które są nierozerwalnie związane w podmiotem ich udzielającym (takie jak np. wiedza i
doświadczenie), niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udostępniania ich bez
zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, dokument zobowiązania powinien
zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia.
Powyższe uczestnictwo, w dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci (np. jako
podwykonawca, czy na innej podstawie) musi jednak zostać wykazane przez Wykonawcę w
ofercie. ’’
Wykonawca INSPEC polegał w całości na wiedzy i doświadczeniu podmiotu
trzeciego, firmy BUD-INVENT Sp. z o.o. i przedłożył w ofercie zobowiązanie tego podmiotu
(strona 30 i 31 oferty) do oddania do dyspozycji zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia,
które miało polegać na udziale w realizacji usługi polegającej na konsultacjach.
W treści tego
zobowiązania wskazano jako charakter stosunku łączącego ten podmiot z firmą INSPEC
umowę cywilno-prawną oraz określono, iż oddanie do dyspozycji wskazanego zasobu
będzie oznaczało bezpośredni lub pośredni udział podmiotu trzeciego w realizacji choćby
części zamówienia.
W trakcie dokonywania przez Zamawiającego czynności oceny i badania ofert Zamawiający
zakwestionował treść tego zobowiązania i skierował do INSPEC pismem z dnia 24.10.2014r.
wezwanie, żądając m.in. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (strona 1 i strona 4 w/w pisma)
uzupełnienia oferty o oryginał zobowiązania podmiotu trzeciego BUD-INVENT Sp. z o.o., do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu przedmiotowego zamówienia oraz określenia w jakim charakterze podmiot
będzie brał udział w realizacji przedmiotowego zamówienia.
W treści wezwania Zamawiający uzasadnił swoje żądanie uzupełnienia w/w dokumentu,
twierdząc, cyt.: „udział firmy BUD-INVENT Sp. z o.o. w realizacji usługi objętej przedmiotem
zamówienia będzie polegał na konsultacjach udzielanych na podstawie umowy cywilno-
prawnej, co nie do końca odpowiada wymaganiom Zamawiającego określonym w rozdz. V
ust. 2 SIWZ. Jednocześnie Wykonawca nie wskazał w swojej ofercie, iż korzystać będzie z
podwykonawstwa", oraz dodatkowo, że po przedłożeniu zobowiązania takiej treści jak
przedłożone przez INSPEC wraz z ofertą, wiedza Zamawiającego nie jest wystarczająca,żeby stwierdzić realną możliwość powoływania się przez Wykonawcę na zasoby podmiotu
trzeciego.
W odpowiedzi INSPEC przedłożył, wraz z pismem PUB/1896/14 z dnia 29.10.2014 r.
nowy dokument - nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego, firmy BUD-INN/ENT Sp. z o.o.,
różniące się jednak od poprzedniego Ii tylko:
1/ wpisaniem, iż rodzajem zasobu oddawanego do dyspozycji jest wiedza i doświadczenie
związane z wykonanymi usługami, i tu wymienione są 3 usługi wykonane przez ten podmiot,
2/ dopisaniem, iż udział w realizacji usługi polegający na konsultacjach będzie odbywał się
przez cały okres trwania usługi.
W pozostałym zakresie treść zobowiązania podmiotu trzeciego pozostała bez zmian.
W ocenie Odwołującego uzupełnione zobowiązanie zawiera treść, która nie pozwala
Zamawiającemu właściwie i realnie ocenić, czy wykonawca ten będzie dysponował
udostępnionym zasobem. Nie zawiera on bowiem nadal żadnych informacji pochodzących
od podmiotu użyczającego zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia na temat sposobu
wykorzystania zasobów podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Dodatkowe informacje
zawarte w piśmie z dnia 29.10.2014 r. wskazujące na sposób wykorzystania zasobu
podmiotu trzeciego, pochodzą wyłącznie od INSPEC. Odwołujący podniósł, iż stosując
wykładnię art. 26 ust. 2bu ustawy nie można treści deklaracji i zobowiązania podmiotu
trzeciego zastąpić oświadczeniem wykonawcy, który z tego zasobu będzie korzystał, zatem
nie można uznać, iż INSPEC prawidłowo uzupełniło dokument w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
W tej sytuacji Zobowiązany nie mając możliwości ponownego uzupełnienia dokumentu,
powinien wykluczyć INSPEC z postępowania, a w konsekwencji odrzucić jego ofertę.
Z ostrożności, Odwołujący wskazał iż wyjaśnienia INSPEC dotyczące sposobu
przekazania zasobu wiedzy i doświadczenia przez udział osób w realizacji zamówienia
wskazują na bezpośredni udział podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia jako
podwykonawca. Tymczasem z treści punktu 4 formularza oferty wynika wprost, że
wykonawca ten wykona zamówienie w całości siłami własnymi, bez udziału
podwykonawców. Tym samym należy uznać, że wyjaśnienia stojące w sprzeczności ze
złożoną ofertą winny skutkować odrzuceniem oferty INSPEC na podstawie art. 89 ust. 1
ustawy, a co najmniej powinny być wyjaśnione przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1
ustawy.
Ad 2 – zarzut naruszenia art. 87 ust. 1, art. 90 ust. 1 oraz podnoszony z ostrożności
procesowej zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 2.700.000,00 zł
brutto wynikającą z przeliczenia wartości szacunkowej zamówienia. W postępowaniu
złożonych zostało sześć ofert z cenami od: 1.335.800,00 PLN (INSPEC), 1.476.000,00 PLN
(WPUI), 2.447.700,00 PLN (Grontmij), 2.477.877,50 PLN (GETINSA INGENIERIA S.L.),
2.542.410,00 PLN (EKOCENTRUM), 6.423.060,00 PLN (DGG).
Dwie pierwsze oferty odbiegają znacznie nie tylko od szacowanej wartości zamówienia
(stanowią odpowiednio 49,47% i 54,67%), ale również znacząco odbiegają od pozostałych
ofert (średniej ceny wszystkich złożonych ofert, stanowią odpowiednio 49,35% oraz 54,53%).
W ocenie Odwołującego występuje duże prawdopodobieństwo, iż ceny wykonawców
INSPEC oraz WPUI noszą znamiona cen rażąco niskich, zatem powinny być odrzucone na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Obowiązkiem Zamawiającego było wszczęcie
procedury zmierzającej do ustalenia, czy oferty nie zawierają rażąco niskich cen w stosunku
do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 1 ustawy). Na taki kierunek działań wskazuje
dotychczasowe orzecznictwo, ale również znowelizowane przepisy wprowadzające
obowiązek wszczęcia procedury w odniesieniu do oferty, która jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na okoliczność, która może budzić wątpliwości, czy ceny
obejmują cały przedmiot zamówienia związaną z wyceną poszczególnych zadań od 1 do 3,
przy których wycenie w tych dwóch ofertach istnieją znaczne rozbieżności (odpowiednio
57%, 55% i 35%). W szczególności w obrębie zdań 1 i 2 uzasadnionymi są wątpliwości, czy
ujęte zostały wszystkie elementy wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, a więc czy
treść ofert odpowiada siwz i czy nie zachodzi okoliczność skutkująca odrzuceniem tych ofert
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający powinien równolegle z wszczęciem
procedury z art. 90 ust. 1 ustawy wystąpić o wyjaśnienie treści ofert w trybie art. 87 ust. 1
ustawy, w celu ustalenia, czy oferty tych wykonawców obejmują w całości przedmiot
zamówienia.
Ad 3 – zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
W opinii Odwołującego naruszenie przywołanych przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp należy rozpatrywać w kontekście naruszenia przez Zamawiającego również przepisu
art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 w/w ustawy. Zamawiający zaniechał wykonania czynności w stosunku
do ofert INSPEC i WPUI opisanych wyżej, do czego był zobowiązany, nie odrzucił tych ofert,
co więcej nie wszczął żadnych procedur wyjaśniających. Dodatkowo nie wykluczył
wykonawcy INSPEC z powodu nie spełniania przez niego warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym Zamawiający nie dochował zasady zachowania uczciwej
konkurencji, a wybór oferty złożonej INSPEC dokonany został niezgodnie z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W piśmie z dnia 25.11.2014 r. złożonym do akt sprawy Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, treści ofert wykonawców INSPEC Sp. z o.o. oraz WPUI Sp. z o.o. oraz
stanowisk stron i uczestnika postępowania Izba uznała, iż zarzuty podniesione wobec
czynności oceny ofert wykonawców zasługiwały w części na uwzględnienie.
Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności
zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie Odwołujący ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, a także czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, stanowiących materialno prawną przesłankę do
wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy). Uwzględniając zakres zarzutów, w których
Odwołujący kwestionował czynności oceny ofert sklasyfikowanych na dwóch pierwszych
pozycjach i wyboru oferty najkorzystniejszej, ustalenie, iż doszło do naruszenia przepisów
ustawy mogących mieć wpływ na wynik postępowania, uzasadniało przyznanie
Odwołującemu legitymacji do wniesienia odwołania w celu uzyskania korzystnego
rozstrzygnięcia, a w konsekwencji otwarcia drogi do uzyskania zamówienia. Powyższe
wskazuje na potrzebę ochrony interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a także
możliwość powstania szkody, przez pozbawienie wykonawcy szansy na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Rozpoznanie odwołania odbyło się z udziałem podmiotu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, tj. PUB INSPEC Sp. z o.o.
(dalej jako INSPEC).
Mając powyższe na uwadze, przy braku podstaw do odrzucenia odwołania, Izba
rozpoznała zarzuty na posiedzeniu jawnym z uwzględnieniem poczynionych, na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ustaleń faktycznych.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie w celu wyłonienia wykonawcy usługi nadzoru
nad realizacją robót oraz zarządzania kontraktami realizowanymi w ramach zadania pn.
„Budowa u. Towarowej od skrzyżowania ul. Towarowej z ul. Leonharda do projektowanej
obwodnicy Olsztyna wraz z przebudową ul. Lubelskiej na odcinku od skrzyżowania z ul.
Stalową do zaprojektowanego węzła drogowego w ciągu obwodnicy w Olsztynie”. W wyniku
przeprowadzonego badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert Zamawiający wybrał
ofertę INSPEC, który zaoferował najniższą cenę, tj. 1.335.800,00 zł. brutto. (dowód:
informacja z dnia 03.11.2014 r. o wyniku postępowania).
Zarzuty w odwołaniu sprowadzają się do kwestionowania oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę INSPEC, a także braku
przeprowadzenia badania ofert wykonawców INSPEC oraz WPUI pod katem rażąco niskiej
ceny i zgodności tych ofert ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W zakresie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 5, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust.
4, art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1.
Odwołujący opierał zarzuty na ocenie treści uzupełnionego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
zobowiązania podmiotu trzeciego, uznając ją za niewystarczającą dla stwierdzenia realności
udostępnienia potencjału i sposobu skorzystania z zasobów wiedzy i doświadczenia w
trakcie realizacji zamówienia. Twierdzenia o niedostatecznej treści zobowiązania Odwołujący
formułował wskazując na brak informacji pochodzących od podmiotu użyczającego zasoby
na temat sposobu wykorzystania zasobów podmiotu użyczającego przy wykonywaniu
zamówienia.
Wykonawca INSPEC w ofercie załączył na str. 30 i 31 kopię wypełnionego załącznika nr 6
do siwz – zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zmówienia na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp., w którym określony został rodzaj
zasobu oddanego do dyspozycji – wiedza i doświadczenie. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 24.10.2014 r. INSPEC przedłożył zobowiązanie w oryginale, które w
niewielkim stopniu odbiegało od treści zobowiązania załączonego do oferty, przez
doprecyzowanie rodzaju zasobu oraz sposobu oddania zasobu: Udział w realizacji usługi
polegający na konsultacjach przez cały okres trwania usługi. Zgodnie z wzorem
przygotowanym przez Zamawiającego INSPEC potwierdził (zaznaczając jedną z odpowiedzi
– „TAK”), że oddanie do dyspozycji wskazanego zasobu będzie oznaczało udział (pośredni
lub bezpośredni) podmiotu trzeciego w realizacji choćby części zamówienia. Razem z
zobowiązaniem INSPEC uzupełnił dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, które nie
zostały w ogóle złożone w ofercie.
W formularzu oferty INSPEC wykreślił punkt 4, zawierający oświadczenie o powierzeniu
podwykonawcom wykonania części zakresu zamówienia. Oświadczenie opatrzone było
gwiazdką oznaczającą wypełnić w przypadku udziału podwykonawców. Zgodnie z uwagą
zawartą w nawiasie należy wypełnić również w przypadku jeżeli Wykonawca, wykazując
spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących spełniania wiedzy i
doświadczenia, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy.
W siwz w rozdziale XVI pkt 2 Zamawiający wskazał, iż żąda wskazania przez Wykonawcę w
formularzu ofertowym nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje
się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale V siwz. W rozdziale V pkt 2.
Zamawiający przeniósł do siwz postanowienia art. 26 ust. 2b ustawy ze wskazaniem na
formę oryginału zobowiązania, a także dookreślił, iż zobowiązanie powinno wyrażać w
sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia Wykonawcy ubiegającemu się o
zamówienie odpowiedniego zasobu. W przypadku gdy przedmiotem zobowiązania do
udostępnienia zasobów są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym
(takie jak np. wiedza, doświadczenie), niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego
udostępnienia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, dokument
zobowiązania powinien zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w
wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci
(jako np. podwykonawca, czy na innej podstawie) musi jednak zostać wykazane przez
Wykonawcę w ofercie. Wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy wykonawcy mieli przedłożyć wszystkie dokumenty i
oświadczenia, o których mowa w rozdziale VI ust. 2 dotyczących tych podmiotów
(dotyczących braku podstaw do wykluczenia z postępowania). W załączniku nr 6 do siwz do
siwz Zamawiający zawarł uwagę: Wykonawca powołujący się przy wykazywaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu na zasoby innych podmiotów,
które będą brały udział w
realizacji części zamówienia na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
przedkłada także wszystkie dokumenty określone w ust. 2 rozdz. VI SIWZ dotyczące tych
podmiotów potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia. Kopie dokumentów dotyczące każdego z tych podmiotów muszą być
poświadczone za zgodność z oryginałem przez te podmioty.
Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba miała na uwadze przywołane postanowienia
siwz oraz treść uzupełnionego zobowiązania podmiotu trzeciego – BUD-INVENT Sp. z o.o.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.(stan prawny obowiązujący na dzień wszczęcia postępowania). Zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu nie wymagał przedłożenia dodatkowych dokumentów o
których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013.231), w celu oceny, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Zamawiający wymagał jedynie przedłożenia
zobowiązania o treści narzuconej przez Zamawiającego w załączniku nr 6 do siwz. To
zobowiązanie miało stanowić podstawę do oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w kontekście realności, rzeczywistości udostępnionego potencjału przez
podmiot trzeci. Obowiązkiem Zamawiającego było ustalenie, czy pomimo braku własnego
doświadczenia i wiedzy wykonawca posiłkujący się potencjałem podmiotu trzeciego,
rzeczywiście uzyska jego wsparcie na etapie realizacji zamówienia w stopniu niezbędnym
dla należytego wykonania zamówienia. Jak wskazano w wyroku z dnia 18.11.2014 r. (sygn.
akt KIO 2285/14, KIO 2328/14) jest to konieczne dla zachowania zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Nie byłoby bowiem do pogodzenia z tymi zasadami
dopuszczenie do oceny i wyboru oferty wykonawcy, który jedynie dla wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu składa zobowiązanie podmiotu, którego potencjał jest mu
niezbędny na etapie procedury przetargowej, natomiast na etapie realizacji zamówienia
zdaje się na własne siły, które z punktu widzenia wymagań Zamawiającego nie byłyby
wystarczającymi dla uzyskania zamówienia. Konkludując, w przypadku korzystania z
potencjału podmiotu trzeciego nie jest wystarczającym przedstawienie Zamawiającemu
potencjału spełniającego warunki udziału w postępowaniu, koniecznym jest również
udowodnienie możliwości jego wykorzystania na etapie realizacji zamówienia. Po stronie
wykonawcy leży ciężar udowodnienia zamawiającemu rzeczywistego sposobu wykorzystania
potencjału przy wykonaniu zamówienia, a więc z uwzględnieniem zakresu udostępnionego
zasobu i specyfiki konkretnego zamówienia.W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
oraz Sądów Powszechnych za niewystarczające uznaje się przywołanie jedynie normy z art.
26 ust. 2b ustawy dla wykazania realności udostępnienia zasobów. Podkreślić należy, że
realność – w ślad za ustawodawstwem unijnym, gdzie instytucję powoływania się na
potencjał podmiotu trzeciego odnosi się do szczególnej sytuacji konkretnego zamówienia –
należy oceniać kauzalnie, tj. w odniesieniu do konkretnego przypadku takiego udostępnienia
(por. wyrok KIO sygn. akt. 2654/13 z dnia 29.11.2013 r.). Stąd przy rozstrzyganiu
skuteczności udostępnienia zasobu dla potrzeb realizacji zamówienia publicznego
niezbędnym jest odniesienie się do właściwych dla danego wykonawcy okoliczności, jego
założeń przyjętych w ofercie co do udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia i
samej treści zobowiązania lub innego dokumentu, z którego możliwe jest ustalenie treści
oświadczenia podmiotu trzeciego. Nie zawężając udziału podmiotu wyłącznie do
podwykonawstwa (co stałoby w sprzeczności z literalnym brzmieniem art. 26 ust. 2b ustawy),
możliwym jest wykazanie każdej formy udziału podmiotu, która dostosowana byłaby do
zakresu udzielonego potencjału. Jeżeli wykonawca nie posiada doświadczenia w konkretnej
branży, to koniecznym jest zapewnienie rzeczywistego wsparcia przez podmiot trzeci w
formie umożliwiającej jego realny wpływ na sposób wykonania zamówienia. Tylko wówczas
Zamawiający będzie mógł liczyć na wykonanie zamówienia przez wykonawcę dającego
rękojmię dostatecznej wiedzy i doświadczenia, koniecznych do prawidłowego wykonania
zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, należało
zauważyć, iż treść zobowiązania jakie złożył wykonawca INSPEC determinowana była
treścią załącznika nr 6 do siwz, która uwzględniała wytyczne Zamawiającego zawarte w siwz
(rozdział V). Zamawiający nie tylko wskazał na konieczne elementy oświadczenia podmiotu
trzeciego, ale również narzucił sposób potwierdzenia udziału tego podmiotu w realizacji
zamówienia, wymagając zaznaczenia jednej z dwóch odpowiedzi. Izba uznała, iż z treści
zobowiązania wynikała stanowcza deklaracja podmiotu trzeciego rzeczywistego wsparcia
wykonawcy na etapie realizacji zamówienia, przez jego udział (bezpośredni lub pośredni) w
realizacji zamówienia, co czyniło zadość oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w siwz.
Zamawiający mógł ustalić sposób, w jaki wykonawca będzie na etapie realizacji zamówienia
korzystał z zasobu podmiotu trzeciego – tj. konsultacje przez cały okres trwania usługi. Było
to przedmiotem dodatkowych wyjaśnień wykonawcy, które zdaniem Izby nie stały w
sprzeczności z treścią zobowiązania podmiotu trzeciego, ani go nie zastępowały.
Wyjaśnienia pozwoliły Zamawiającemu na ustalenie, czy podmiot trzeci będzie realizował
część zamówienia jako podwykonawca. Izba uznała, iż wyjaśnienia w zakresie, w jakim
wzbogacały oświadczenie podmiotu trzeciego co do sposobu wykorzystania potencjału w
ramach konsultacji nie miały wiodącego znaczenia dla oceny treści zobowiązania. Izba
uznała, iż udział podmiotu trzeciego mający mieć postać konsultacji, przy tego rodzaju
zamówieniu może być uznany za realny i rzeczywisty. Należało bowiem uwzględnić
specyfikę zamówienia, która wynika z charakteru zaangażowania podmiotu świadczącego
usługę nadzoru. Decydującym dla należytego świadczenia usługi pozostaje bowiem czynnik
ludzki i wkład intelektualny, dla którego realne wsparciem może stanowić możliwość
konsultacji z podmiotem mającym większą wiedze i doświadczenie. Taki kierunek oceny
wydaje się być zasadny uwzględniając przede wszystkim okoliczności związane z
przedmiotem świadczenia, przy którego realizacji obiektywnie możliwym i realnym będzie
wsparcie w formie konsultacji i doradztwa. Podobne argumenty stanowiły podstawę oceny
KIO w orzeczeniu zapadłym 13 maja 2014 r., sygn. akt KIO 851/14, a dotyczącym
posłużenia się w tej formie potencjałem podmiotu trzeciego przy usługach projektowych, przy
realizacji których posłużenie się cudzym doświadczeniem w formie konsultacji i doradztwa w
trakcie procesu projektowania jest obiektywnie i realnie możliwe. Jest to bowiem potencjał o
charakterze intelektualnym, know-how, zdobyte przez dany podmiot przy realizacji
zamówienia poprzez wykonywania usług projektowych. Jeśli zatem to doświadczenie
podmiotu trzeciego będzie przekazywane wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia
poprzez poszerzenie zespołu projektantów wykonawcy o moce projektowe podmiotu
trzeciego, będzie możliwe realne wykorzystanie uzyskanej przez podmiot trzeci wiedzy i
doświadczenia w zakresie usług projektowych właśnie w czasie wykonywania takich usług
dla Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wyjaśnienia INSPEC wskazują dodatkowo na założony sposób współpracy z podmiotem
trzecim, w zakresie doradztwa polegać będzie na cyklicznych spotkaniach, kontaktach
osobistych, telefonicznych, wymianie korespondencji pisemnej wysyłanej za pomocą faksu
drogą elektroniczną mailową, co wzmacnia argumentację Izby, podobnie jak przedłożona na
rozprawie umowa o współpracy zawarta z podmiotem trzecim przed upływem terminu na
złożenie ofert.
Okoliczność, iż w formularzu oferty INSPEC nie wskazała podmiotu trzeciego
– BUD-INVENT Sp. z o.o. jako podwykonawcy nie podważała oceny zobowiązania. Treść
siwz (rozdział XVI) rozwiewała ewentualne wątpliwości co do interpretacji uwagi zawartej w
nawiasie w formularzu oferty (punkt 4). W ocenie Izby oczekiwaniem Zamawiającego było
podanie zakresu zamówienia, który wykonawca zamierzał powierzyć podwykonawcy,
również gdy ten byłby podmiotem udostępniającym swoje zasoby w trybie art. 26 ust. 2b. Z
przywołanych zapisów swiz nie wynika jednak, aby ten obowiązek występował w sytuacji,
kiedy podmiot udostępniający swój potencjał nie będąc podwykonawcą miałby brać udział
(pośredni) w realizacji zamówienia.
W świetle powyższych rozważań należało uznać, iż INSPEC wykazało się
spełnieniem warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, a
odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu.
W zakresie naruszenia art. 87 ust. 1, art. 90 ust. 1 89 ust. 1 pkt 4 i 2 Izba w części
uwzględniła zarzuty.
W tej części rozstrzygnięcia okoliczności faktyczne dotyczące cen zaoferowanych w
postępowaniu oraz wartości szacunkowej zamówienia nie budziły wątpliwości, a spór
zasadzał się na odmiennej ocenie prawnej. Odwołujący wskazywał na zasadność wszczęcia
postępowania zmierzającego do wyjaśnienia okoliczności mających wpływ na wysokość cen
w ofertach INSPEC oraz WPUI, natomiast Zamawiający zaprzeczał temu stanowisku
powołując się na doświadczenie płynące z innych postępowań, w których wybierano oferty
znacząco odbiegające od szacunków oraz średniej z cen ofertowych, co miało dowodzić
możliwości wykonania również przedmiotowego zamówienia po cenach średnio o 50%
niższych od wartości szacunkowej oraz średniej ceny pozostałych ofert.
Z ustaleń Izby poczynionych w oparciu o wyjaśnienia Zamawiającego złożone na
rozprawie wynikał, iż Zamawiający przed skierowaniem wezwania o uzupełnienie
dokumentów rozważał, czy oferty wykonawców nie podlegałyby odrzuceniu z uwagi na
rażąco niską cenę, co czyniłoby bezprzedmiotowym ich wzywanie w trybie art. 26 ust. 3
ustawy. Zamawiający uwzględnił okoliczność, iż obaj wykonawcy są przedsiębiorcami
lokalnymi, co w znacznym stopniu mogło wpływać na obniżenie kosztów świadczenia
przedmiotowej usługi i na tej podstawie uznał, iż ceny zaproponowane przez obu
wykonawców są realnymi i pozwalają na właściwe wykonanie przedmiotu zamówienia.
Izba uznała, iż zachodziło uzasadnione podejrzenie złożenia ofert przez wykonawców
INSPEC oraz WPUI zawierających rażąco niską cenę, które powinno skutkować wszczęciem
przez Zamawiającego postępowania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Zamawiający przyznał, iż
dokonywał analizy ofert pod katem rażąco niskiej ceny przed zwróceniem się o uzupełnienie
dokumentów oraz złożenie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. Powyższe
wskazywało zatem na wątpliwości dotyczące kalkulacji cen ofertowych, których wyjaśnienia
Zamawiający poszukiwał samodzielnie. W ocenie Izby, ustawa wymaga w takiej sytuacji
zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, których nie może zastępować wiedza i
doświadczenie Zamawiającego. Przejrzystość postępowania wymaga, aby znane były
okoliczności towarzyszące podjęciu decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, czy też o
odrzuceniu ofert, co umożliwia wykonawcom podjęcie ewentualnych kroków prawnych w
celu wzruszenia czynności Zamawiającego. Ustawa wymaga, aby to wykonawca wskazał
okoliczności wpływające na kalkulację ceny. Oznacza to, iż wykonawca, jako dysponent
wiedzy o założeniach jakie towarzyszyły kalkulacji ceny może jako jedyny je wskazać.
Dopuszczenie, aby to Zamawiający samodzielnie występował niejako w roli rzecznika
wykonawcy zaburzałoby porządek w postępowaniu, w którym Zamawiający powinien
zachować obiektywizm przy ocenie ofert. W przedmiotowym postępowaniu różnica w cenach
dwóch pierwszych ofert wymagała co najmniej zwrócenia się przez Zamawiającego do
wykonawców INSPEC oraz WPUI o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów ceny,
którego to obowiązku nie mogło zastąpić samodzielne poszukiwanie przez Zamawiającego
okoliczności, które mogły wpłynąć na wysokość cen. Izba nie uwzględniła szczegółowej
kalkulacji złożonej na rozprawie przez INSPEC, która nie była przedmiotem badania przez
komisję przetargową na etapie poprzedzającym wybór oferty najkorzystniejszej. Tym samym
nie miała ona znaczenie dla oceny, czy zachodziło podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej
ceny. Stosowana kalkulacja powinna być przedłożona Zamawiającemu w toku ponownej
oceny ofert w celu wykazania, iż okoliczności właściwe dla danego wykonawcy rzeczywiście
miały wpływ na wysokość ceny.
W związku z potwierdzeniem się zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Izba uznała, iż w
postępowaniu zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy w oparciu o przepisy § 3, § 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę
wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 15 tyś zł. oraz koszty dojazdu
pełnomocnika Odwołującego na rozprawę stwierdzone przedłożonym rachunkiem i obciążyła
nimi Zamawiającego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
