rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-12-03
rok: 2014
data dokumentu: 2014-12-03
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2399/14
KIO 2399/14
KIO 2435/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
28 listopada 2014 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu
14 listopada 2014 r. przez wykonawcę SYGNITY S.A., Al. Jerozolimskie
180, 02-486 Warszawa (sygn. akt: KIO 2399/14)
B. w dniu
18 listopada 2014 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A.,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów; Dane kontaktowe: Asseco Poland S.A.,
ul. Branickiego 13, 02-972 Warszawa (sygn. akt: KIO 2435/14)
w postępowaniu prowadzonym przez
Bank Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie
7, 00-955 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy
Atos IT Services Sp. z o.o., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO
2399/14 po stronie odwołującego
B. wykonawcy
Cube.ITG S.A., ul. Długosza 60, 51-162 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2399/14 po stronie
zamawiającego
C. wykonawcy
SYGNITY S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2435/14 po
stronie zamawiającego
28 listopada 2014 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu
14 listopada 2014 r. przez wykonawcę SYGNITY S.A., Al. Jerozolimskie
180, 02-486 Warszawa (sygn. akt: KIO 2399/14)
B. w dniu
18 listopada 2014 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A.,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów; Dane kontaktowe: Asseco Poland S.A.,
ul. Branickiego 13, 02-972 Warszawa (sygn. akt: KIO 2435/14)
w postępowaniu prowadzonym przez
Bank Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie
7, 00-955 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy
Atos IT Services Sp. z o.o., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO
2399/14 po stronie odwołującego
B. wykonawcy
Cube.ITG S.A., ul. Długosza 60, 51-162 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2399/14 po stronie
zamawiającego
C. wykonawcy
SYGNITY S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2435/14 po
stronie zamawiającego
orzeka:
1A i B. uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu modyfikacje treści
ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób:
a) wykreślenie z ogłoszenia z Sekcji IV pkt IV.1.2) postanowienia:
„(…) 1.1. (…)
Wielkość obrotu zdefiniowanej na podstawie pkt III.2.2, ust.1. (…) 1.7. Za wielkość
obrotu: liczba przysługujących punktów wyliczona zostanie według wzoru: ocena
=[(0b/0m)]x50%x100 punktów gdzie:
Om - wartość największych obrotów wśród zgłoszonych oferentów. Ob - obroty firmy
badanej" i w to miejsce wpisanie postanowienia: „(…) 1.1. (…) Wielkość obrotu
zdefiniowanej na podstawie pkt IV.1.2) ppkt 1.7 (…) 1.7. Za wielkość obrotu: liczba
przysługujących
punktów
wyliczona
zostanie
według
wzoru:
ocena
=[(0b/0m)]x50%x100 punktów gdzie:
Om - wartość największych obrotów wśród zgłoszonych wykonawców. Ob - obroty
wykonawcy badanego, gdzie przez obroty rozumiana będzie suma przychodów
z tytułu świadczenia usług informatycznych oraz dostaw oprogramowania i licencji za
okres, za który składane są bilanse oraz rachunki zysków i strat. Na potwierdzenie
wysokości obrotu wykonawcy zobowiązani są dołączyć do wniosku informacje
dodatkowe do sprawozdań finansowych (cześć sprawozdania finansowego) za okres,
za jaki wykazują obrót.";
b) wykreślenie definicji „Centralny System Bankowy" w Sekcji III pkt III.2.3) ust.2
ogłoszenia oraz o zamianę w ogłoszeniu w Sekcji III pkt III.2.3) ust.1 wyrażenia
„Centralny System Bankowy" na „centralny system bankowy".
2. kosztami postępowania obciąża
Bank Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie 7,
00-955 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
SYGNITY S.A.,
Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa i Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14,
35-322 Rzeszów; Dane kontaktowe: Asseco Poland S.A., ul. Branickiego 13,
02-972 Warszawa tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od
Banku Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie 7, 00-955
Warszawa kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy)
w tym:
A. kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
SYGNITY S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
B. kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów; Dane kontaktowe:
Asseco Poland S.A., ul. Branickiego 13, 02-972 Warszawa stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2399/14
Sygn. akt: KIO 2435/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na realizację zamówienia pn.: „Centralny System Bankowy” – znak sprawy:
BZP/101/DRI/2014,
zostało
wszczęte
przez
Bank
Gospodarstwa
Krajowego,
Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2014/S
216-382384 z dnia 08.11.2014 r.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2399/14 - SYGNITY S.A.,:
W dniu 14.11.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SYGNITY S.A.,
Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa
zwana dalej: „SYGNITY S.A.” albo „Odwołującym
w sprawie o sygn. akt: KIO 2399/14” albo „Przystępującym w sprawie KIO 2435/14”
wniosła
odwołanie na postanowienia ogłoszenie o zamówieniu. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 14.11.2014 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Naruszył:
-
art. 22 ust. 1 pkt 2), 3) i 4) oraz ust. 4 i 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie
warunków dot. posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób, który
nie jest związany z przedmiotem zamówienia oraz nie jest proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, a także w zakresie, który wykracza ponad określony w Pzp cel zweryfikowania
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w tym poprzez nieprecyzyjne
opisanie ww. warunków udziału w postępowaniu nadając stosowanym w treści ogłoszenia
wyrażeniom niejednoznaczne znaczenie, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
-
art. 25 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, w tym również w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (zwanego dalej: „Rozporządzeniem”) poprzez żądanie od
wykonawców oświadczeń lub dokumentów nie ograniczających się wyłącznie do zakresu
niezbędnego dla przeprowadzenia postępowania, ale przekraczające ten zakres.
-
art. 48 ust. 2 pkt 6) oraz art. 51 ust. 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4) oraz w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp poprzez naruszający zasadę obiektywnego i niedyskryminacyjnego konkurowania
w postępowaniu sposób postępowania Zamawiającego oraz niejednoznaczny opis sposobu
dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba
wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona
w ogłoszeniu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia poprzez nadanie mu brzmienia
zgodnego z przepisami Pzp, w sposób odpowiadający wskazanym w dalszej części
odwołania (uzasadnienia) żądaniom związanym z opisanymi uchybieniami, w szczególności
poprzez odpowiednie doprecyzowanie zapisów dot. warunków udziału w postępowaniu oraz
obiektywizację zasad przyznawania punktacji wykonawcom, w tym również poprzez ich
częściową zmianę lub usunięcie, tak jak Odwołujący wskazuje w dalszej części odwołania,
w szczególności poprzez:
a) usunięcie z katalogu przesłanek kwalifikacji podmiotów do dalszego etapu postępowania
wielkości obrotu zdefiniowanego w pkt. III.2.2. ust. 1 jako czynnika wpływającego na
przyznanie punktów i kwalifikacji wykonawców do dalszego etapu postępowania.
b) usunięcie z treści sekcji III.2.2) ust. 2 całego wyrażenia „Przez Centralny System Bankowy
Zamawiający rozumie centralny system bankowy oferowany przez wykonawcę w niniejszym
postępowaniu.” oraz dokonanie zamiany w pozostałych sekcjach dotychczasowego
wyrażenia „Centralny System Bankowy” na wyrażenie „centralny system bankowy”.
d) doprecyzowanie w Sekcji IV. 1.2) ogłoszenia, że podstawą punktacji oraz kwalifikacji
wykonawców będzie suma wdrożeń referencyjnych dotyczących centralnego systemu
bankowego (pisane z „małej litery”).
e) usunięcie z Sekcji III.2.3) ust. 1 ogłoszenia zwrotu wskazującego, że doświadczenie
zawodowe w pełnieniu konkretnej roli uznawane będzie przez Zamawiającego jedynie
w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania wniosków.
W treści wymagań, opisanych w Sekcji III.2.2) Zdolność ekonomiczna i finansowa
w ppkt 1), Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej
i finansowej: 1) posiadają obrót (zdefiniowany jako sumę przychodów z działalności
podstawowej /przychody netto ze sprzedaży i zrównane z nimi/ oraz finansowych)
w każdym roku w ciągu ostatnich trzech lat obrotowych przed dniem składania wniosków,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, w wysokości nie
mniejszej niż 60 mln PLN. Jak podkreśla się w piśmiennictwie i orzecznictwie KIO, warunek
znajdowania się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej ma za zadanie
potwierdzenie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie i sfinansowania go do czasu dokonania płatności przez
Zamawiającego. Zamawiający w ramach niniejszego postępowania skonkretyzował, jaki
potencjał ekonomiczny i finansowy uważa za niezbędny do wykonania zamówienia.
Odwołujący
nie
kwestionuje
zasadności
postawionego
warunku
udziału
w postępowaniu. Tym niemniej, kwestionuje postanowienie Sekcji IV.1.2) ogłoszenia, że
wielkość obrotu zdefiniowana jak powyżej będzie stanowić podstawę oceny kwalifikacji
wykonawców do dalszego etapu postępowania w sytuacji, gdy liczba wykonawców
spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż 5. Zauważył, że
przedstawione wymaganie wykracza ponad określony w Pzp cel zweryfikowania zdolności
do wykonania przedmiotowego zamówienia. Warunek postawiony przez Zamawiającego,
w sytuacji gdy staje się podstawą kwalifikacji wykonawców do dalszego etapu
postępowania, umożliwia czy wręcz kreuje konieczność tworzenia stosunków prawnych
(typu konsorcyjnego) obliczonych wyłącznie na spełnienie ww. warunku. W świetle
aktualnego brzmienia ww. postanowienia ogłoszenia, celem każdego Wykonawcy będzie
utworzenie możliwie najliczniejszego konsorcjum w celu zbudowania potencjału obrotu
z działalności podstawowej, nawet niezależnie od profilu działalności tych podmiotów.
Powyższe stwarza ryzyko tworzenia fikcji prawnej obliczonej wyłącznie na cele
przedmiotowego postępowania i spełnienia w jak największym stopniu postawionego
wymogu dla kwalifikacji, albowiem tak jak wskazaliśmy powyżej ww. warunek stanowić
będzie o możliwości zakwalifikowania określonych wykonawców do dalszego etapu
postępowania. W ocenie Odwołującego w w. wymaganie preferuje Wykonawców będących
podmiotami o zasięgu globalnym lub posiadających strukturę wielkoholdingową lub strukturę
dużych grup kapitałowych, w zupełnym oderwaniu od przedmiotu zamówienia, które
przewidziano do realizacji w przedmiotowym postępowaniu. Ustalona przez Zamawiającego
zasada kwalifikacji podmiotów w oparciu o wysokość obrotu z działalności podstawowej nie
znajduje uzasadnienia zarówno z punktu widzenia przepisów Pzp, jak i zasad logiki -
skrajnie wysoki poziom obrotów, do którego wydaje się zmierzać Zamawiający nie jest
gwarancją należytego wykonania przedmiotu zamówienia przez podmioty, które zostaną
zakwalifikowane na tej podstawie do dalszego etapu postępowania. W skrajnym przypadku
można wyobrazić sobie, że Wykonawcy będą tworzyć konsorcja np. z podmiotami z branży
budowlanej, w której wielkość obrotów jest znacząca, jednakże wielkość tego obrotu nie
będzie w jakikolwiek sposób powiązana z przedmiotem realizacji niniejszego zamówienia
w postępowaniu oraz nie będzie oznaczać i gwarantować możliwości finansowania
zamówienia do czasu płatności przez Zamawiającego. Poza tym, w ocenie Odwołującego
dysponowanie i legitymowanie się wysokością obrotów na poziomie wyższym niż 60 mln
PLN, tj. w wysokości wyższej niż ustalona jako warunek udziału w postępowaniu, jest
zbędna i nie zapewnia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. W ocenie
Odwołującego przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu może tworzyć sytuację,
w które tworzone konsorcja będą zawierane wyłącznie dla pozoru, co tym samym będzie
naruszać nie tylko przepisy Pzp. Przykładowo w wyroku KIO z 29.04.2014 r., sygn. akt: KIO
732/14 orzekła, że umowa konsorcjum zawarta dla pozoru jest nieważna, a tym samym
oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 83 § 1
kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2014 roku, poz. 121, z późn. zm.). Istotą zamówień publicznych
jest konkurowanie między sobą wykonawców posiadaną wiedzą, doświadczeniem,
potencjałem ludzkim, czyli tym wszystkim, co potwierdza unikatowe kompetencje i zapewnia
wykonanie zamówienia w sposób oczekiwany przez Zamawiającego i zgodnie
z najwyższymi standardami zawodowymi. Wielkość posiadanego obrotu jako czynnik
decydujący o wyborze do dalszej części postępowania jest w ocenie wykonawcy
nieuzasadniona. Ww. podstawa kwalifikacji nie odnosi się bowiem do przedmiotu
zamówienia, wiedzy i doświadczenia wykonawcy i nie stanowi gwarancji najlepszego
wykonania przedmiotu zamówienia, natomiast promuje tych wykonawców, którzy mogą
osiągać wysokie obroty, w szczególności nie z działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Tak jak już wspominaliśmy powyżej, zapis taki może wspierać czyny
nieuczciwej konkurencji polegające na tworzeniu fikcyjnych konsorcjów, w których jedynie
jeden z wykonawców będzie miał wymagane doświadczenie, pozostali zaś nie będą
uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia. Możliwy jest również scenariusz złożenia
wniosków o dopuszczenie do udziału wykonawców gwarantujących możliwie największe
obroty, jednak nie mających w zamiarze dalszego uczestniczenia w postępowaniu, mimo ich
zakwalifikowania, co stanowi kolejny przykład naruszenia zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, co jednocześnie jest skutkiem zaproponowanych przez
Zamawiającego zapisów w treści ogłoszenia. Ustalony przez Zamawiającego sposób
przyznawania punktacji i kwalifikacji wykonawców narusza ww. zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. W wyroku z dnia 26.06.2014 r. KIO stwierdziła
słusznie, że ustalanie zasad oceny wniosków, w tym kryteriów kwalifikacji wykonawców,
należy do Zamawiającego, który w wyniku przeprowadzonego postępowania ma dokonać
wyboru nie jakiegokolwiek wykonawcy, ale takiego wykonawcy, który daje mu gwarancie
należytego wykonania zamówienia, czego w ocenie Odwołującego nie spełnia opis zawarty
w Sekcji IV.1.2) ogłoszenia. Mając, na uwadze, że określenie potencjału finansowego oraz
ekonomicznego oraz ustalenie zasad kwalifikacji podmiotów do dalszego etapu
postępowania powinno opierać się na obiektywnych podstawach gwarantujących uczciwą
konkurencję i zorientowanie na zapewnienie należytego wykonania przedmiotu umowy, nie
zaś na subiektywnych odczuciach osób występujących po stronie Zamawiającego, w świetle
powyższych argumentów, żądanie Odwołującego sprowadza się do usunięcia ww. warunku
jako elementu kwalifikacji wykonawców do dalszego etapu postępowania.
Ponadto, z treści ogłoszenia z Sekcji III pkt III.2.3) Kwalifikacje techniczne ppkt 2
(wymagania w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia) wynika, że Zamawiający określił
definicję zarówno centralnego systemu bankowego i Centralnego Systemu Bankowego.
Zamawiający zdefiniował, iż Centralny System Bankowy to centralny system bankowy
oferowany przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu. Mając na uwadze fakt, że na
obecnym etapie postępowania Zamawiający nie ujawnia szczegółowych wymagań
w odniesieniu do oczekiwanego rozwiązania, a wykonawca oferuje na rynku kilka różnych
systemów informatycznych spełniających ogólne kryteria przyjęte dla definicji centralnego
systemu bankowego (zgodnie z definicją z ogłoszenia - definicja pisana z małej litery),
niejednoznaczne jest, czy Zamawiający dopuszcza jako zgodne z ogłoszeniem
przedstawienie jako referencyjne wdrożeń potwierdzających spełnienie warunku w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia dotyczących doświadczenia wykonawcy w zakresie
większym niż jeden system producenta oprogramowania standardowego? Analogicznie,
niejednoznaczne pozostaje, czy powyższe ograniczenie ma odniesienie również do
warunków w zakresie osób, którymi dysponuje wykonawca, w tych przypadkach, w których
wpisane zostało wymaganie doświadczenia wobec osób, odnoszące się do Centralnego
Systemu Bankowego, mając w szczególności na uwadze fakt używania dwóch definicji
systemu, pisanych raz z dużej raz z małej litery. W treści ww. postanowienia ogłoszenia
Zamawiający zdefiniował bowiem, że „Przez Centralny System Bankowy Zamawiający
rozumie centralny system bankowy oferowany przez Wykonawcę w niniejszym
postępowaniu” Jeśli zatem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Wykonawca może zaoferować jeden Centralny System Bankowy (w rozumieniu ten który
miałyby być oferowany w postępowaniu) to uzasadniona jest wątpliwości co do zasadności
tak postawionego wymogu. Ponadto ww. niejednoznaczność zapisu powoduje problem
interpretacyjny w wobec opisanego w sekcji IV.1.2) ogłoszenia sposobu przyznawania
punktacji i kwalifikacji wykonawców, albowiem ww. zapis ogłoszenia odwołuje się właśnie do
projektu referencyjnego (pisane w l. poj.), o którym mowa w Sekcji III.2.3 ust. 2 ogłoszenia.
Z tego względu nie jest jednoznaczne czy przyznawanie punktów będzie oparte o jeden
wskazany Centralny System Bankowy (rozumiany jako ten oferowany w niniejszym
postępowaniu) czy też centralny system bankowy zdefiniowany również w tym samym
punkcie. Ponadto nie jest jednoznaczne czy punktacja zostanie przydzielona na podstawie
wielkości łącznego przychodu osiągniętego przez wykonawcę w projekcie referencyjnym
potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z treścią
ogłoszenia wykonawca może wykazać się więcej niż jednym wdrożeniem referencyjnym.
Określona zasada nie precyzuje, czy w takim przypadku Zamawiający przyzna punkty na
podstawie sumy łącznej przychodów wszystkich projektów referencyjnych wskazanych
w wykazie, czy wyłącznie na podstawie jednego wdrożenia referencyjnego, na przykład tego
o najwyższej wartości przychodu albo tego, które wskazane zostanie jako pierwsze ?
Powyższe zastrzeżenie Odwołującego, uzasadnione jest tym bardziej, że odwołanie się do
doświadczenia w zakresie wdrożenia referencyjnego obejmuje i dotyczy aspektu
nieprecyzyjności związanej z jednoczesnym posłużeniem się pojęciami centralny system
bankowy i Centralny System Bankowy, co z jednej strony może wskazywać na możliwość
oceny i przyznawania punktacji za wiele wdrożeń (w przypadku centralnego systemu
bankowego), ale również możliwe byłoby przyznawanie punktacji za jedno wdrożenie
(w przypadku Centralnego Systemu Bankowego). Potwierdzeniem słuszności ww. poglądów
jest orzecznictwo KIO. Przywołał wyrok KIO z 16.07.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1291/10.
Ww. nieprecyzyjność kwalifikacji wykonawców winna być jednoznacznie usunięta przez
Zamawiającego, poprzez doprecyzowanie, że chodzi o sumę wdrożeń referencyjnych na
centralny system bankowy (pisane z małej litery). W ocenie Odwołującego odwoływanie się
do Centralnego Systemu Bankowego jest bezzasadne, zarówno mając na uwadze brak
jakichkolwiek szczegółowych informacji nt. tego jaki system może stanowić przedmiot oferty
w niniejszym postępowaniu, ale również z uwagi na to, że celem kwalifikacji wykonawców
winno być wyłonienie tych wykonawców, którzy zrealizowali najwięcej tego rodzaju
systemów lub o największej wartości, co może być przesłanką uzasadniającą i gwarantującą
należyte wykonanie przedmiotowego zamówienia w przeciwieństwie do aktualnie
wyrażanych w treści Ogłoszenia oczekiwań Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, ww.
niejednoznaczność winna być usunięta poprzez doprecyzowanie odwołania do centralnego
systemu bankowego (pisanego z małej litery), w przeciwnym bowiem wypadku,
Zamawiający wprowadza istotne ograniczenie i wypływa na brak możliwości udziału
(złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wykonawców nie będących
producentami oprogramowania, a posiadających wymaganą wiedzę i doświadczenie, co
oznaczać może prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji.
Analogiczna argumentacja i uzasadnienie dotyczy przywoływania w treści Sekcji
III.2.2) ust. 1 ogłoszenia dot. dysponowania odpowiednim zespołem osób, Centralnego
Systemu Bankowego - pisane z dużej litery. W tym zakresie Odwołujący wnosi analogicznie
jak powyżej o zastąpienie wyrażenia „Centralny System Bankowy” na wyrażenie „centralny
system bankowy”.
Dodatkowo, w zakresie wymagania Sekcji III.2.3) Kwalifikacje techniczne ppkt 1 -
Zamawiający z nieznanych przyczyn ogranicza okres czasu, w jakim należy oceniać
doświadczenie zawodowe osób pełniących określone role przy realizacji zamówienia.
Ograniczenie do 5-cio letniego okresu doświadczenia (w szczególności i w rażącym stopniu
dotyczy to kierownika projektu, eksperta ds. procesów biznesowych, ekspert ds.
rachunkowości, inżynier systemowy w zakresie infrastruktury, ekspert ds. testów - gdzie
wymagane doświadczenie dla tych osób pokrywa się z całym 5-cio letnim okresem, który
będzie uznawany przez Zamawiającego) nie znajduje uzasadnienia w przepisach Pzp,
a w szczególności w przepisach Rozporządzenia. W przeciwieństwie do doświadczenia
i przedkładanych na ich potwierdzenie stosownych wykazów, dla których istnieje 3 i 5-cio
letnie ograniczenie, w przypadku doświadczenia osób i wykazu osób przedstawianego
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia nie
istnieje ustanowione przepisami prawa ograniczenie czasowe, dla jakiego poszczególne
osoby winny spełniać postawiony przez Zamawiającego warunek. W konsekwencji wymóg
dotyczący 5-cio letniego okresu, w którym dana osoba powinna posiadać wymagane przez
Zamawiającego doświadczenie powinien być usunięty. Powyższe jest tym bardziej zasadne,
iż cześć z wymaganych osób wskazanych w treści Ogłoszenia, w ocenie Zamawiającego
powinna posiadać 5-cio letnie doświadczenie i kwalifikacje winny być nabyte w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosku, co stanowi rażący przypadek
ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazał na wyrok
KIO z 18.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1601/13. W przedmiotowej sprawie, w ocenie
Odwołującego ustalenie treści warunku nastąpiło z pominięciem istotnej zasady otwartości
zamówień publicznych na konkurencję - skumulowane dla poszczególnych osób ustalenie
warunków wystąpiło bez powiązania z koniecznością posiadania 5-cio letniego
doświadczenia jednej osoby w okresie ostatnich 5-ciu lat. Jest to istotna przesłanka
z punktu widzenia oceny nadmiarowości postawionych warunków. Przywołał orzeczenie KIO
z 25.08.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1704/10.Stwierdził że, należy uznać, iż postawione
wymagania i sposób dokonywania weryfikacji doświadczenia Wykonawcy przez
Zamawiającego zostały opisane nieprecyzyjnie i niejednoznacznie, oraz w sposób
nadmiarowy i nieproporcjonalny. W ocenie Odwołującego, można zasadnie stwierdzić, że
postawione warunki udziału w postępowaniu nie są nakierowane na osiągnięcie celu, jakim
jest należyte zrealizowanie przedmiotu zamówienia, ale przede wszystkich na ograniczenie
dostępu do przedmiotowego zamówienia. Przywołał wyrok z 16.09.1999 r. w sprawie
C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, LEX nr 84270, w którym
TSUE wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu
proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do
osiągnięcia wybranego celu.
Zamawiający w dniu 17.11.2014 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania
oraz wezwanie w trybie art. 185 ust.1 Pzp do uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 20.11.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Atos IT Services Sp.
z o.o., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa zwana dalej: „Atos IT Services Sp. z o.o.” albo
„Przystępującymw sprawie KIO 2399/14” zgłosiła przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 20.11.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Cube. ITG S.A. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2), 3) i 4) oraz ust. 4 i
5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w związku z tym nakazania Zamawiającemu dokonania
zmiany treści ogłoszenia o Zamówieniu poprzez usunięcie z treści Sekcji III.2.2) ust. 2
wyrażenia „Przez Centralny System Bankowy Zamawiający rozumie centralny system
bankowy oferowany przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu" oraz dokonanie zmiany
w pozostałych sekcjach dotychczasowego wyrażenia „Centralny System Bankowy" na
wyrażenie „centralny system bankowy". Kwestionowane przez Odwołującego fragmenty
ogłoszenia są zgodne z Pzp, a ich zmiana może uniemożliwić Przystępującemu złożenie
oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie zamówienia. Przystępujący może zatem
ponieść szkodę w wyniku uwzględnienia Odwołania w wyżej wymienionym zakresie. Obecne
brzmienie ogłoszenia w wyżej wskazanym zakresie jest zgodne z przepisami Pzp, a ich
zmiana mogłaby uniemożliwić udział Przystępującemu w postępowaniu, a następnie
realizację zamówienia.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2435/14 - Asseco Poland S.A.:
W dniu 18.11.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Asseco Poland S.A.,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów; Dane kontaktowe: Asseco Poland S.A., ul. Branickiego 13,
02-972 Warszawa zwana dalej: „Asseco Poland S.A.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn.
akt: KIO 2435/14” wniosła odwołanie na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 18.11.2014 r. (faxem). Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu poprzez dokonanie w/w czynności naruszenie następujących przepisów:
art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 i 5, art. 51 ust. 2 Pzp oraz innych przepisów wskazanych
w uzasadnieniu odwołania. Naruszenie powyższych przepisów może doprowadzić
w konsekwencji do naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. W związku z powyższym
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji ogłoszenia w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu poprzez zmianę
wskazanych zapisów w sposób wskazany w niniejszym odwołaniu.
Zarzut 1. Pkt IV.1.2) Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert lub do udziału - przyznawanie punktów za: Wielkość obrotu. – „Zamawiający
w pkt IV.1.2) wskazał, iż w przypadku, gdy liczba Wykonawców, którzy spełniają warunki
będzie wyższa niż 5 - Zamawiający będzie przyznawał punkty w 2 kryteriach, a do składania
ofert zaprosi Wykonawców, którzy uzyskają najwyższą liczbę punktów. Jednym z kryteriów,
w którym Zamawiający będzie przyznawał punkty jest Wielkość obrotu – „Wielkość obrotu
zdefiniowanej na podstawie pkt II.2.2.". Z kolei w pkt III.2.2. wskazano, że obrót to
„zdefiniowany jako sumę przychodów z działalności podstawowej/ przychody netto ze
sprzedaży i zrównane z nimi/oraz finansowych". Punkty będą przyznawane w następujący
sposób: „1.7. Za wielkość obrotu: liczba przysługujących punktów wyliczona zostanie według
wzoru: ocena =[(0b/0m)]x50%x100 punktów;
gdzie:
Om - wartość największych obrotów wśród zgłoszonych oferentów,
Ob - obroty firmy badanej.". Powyższe wymaganie nie jest w żadnym przypadku
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia ani też nie jest w ogóle związany z przedmiotem
zamówienia - czym narusza przepis art. 22 ust. 4 Pzp. Zamawiający przewiduje
przyznawanie punktów za obrót w ogólnym rozumieniu tego pojęcia, w żaden sposób nie
wiążąc wymaganego obrotu z przedmiotem zamówienia czy jego specyfiką. O ile bowiem
ewentualnie można uznać za racjonalne i powiązane z przedmiotem zamówienia
punktowanie przychodów osiąganych przez wykonawców z tytułu dostaw usług
informatycznych i licencji związanych z przedmiotem zamówienia, to preferowanie
wykonawców o wysokich przychodach, niezależnie od źródeł tych przychodów, nie mażadnego racjonalnego uzasadnienia ani też nie stanowi żadnej wartości dodanej, którą
Zamawiający powinien dodatkowo punktować. W skrajnym przypadku wniosek mogłyby
bowiem złożyć konsorcja, w skład których wchodziłyby firmy o bardzo dużych przychodach,
w ogóle nie związanych z usługami IT - jak na przykład sieci handlowe czy sprzedawcy
paliwa. Przykładowo przychody PKN Orlen to wielkość rzędu 90.000.000.000 zł, zaś
Jeronimo Martins Polska SA (Biedronka) - 30.000.000.000. Żadna firma informatyczna nie
uzyskuje przychodów tego rzędu. A tym samym może zaistnieć sytuacja, w której najwięcej
punktów w tym kryterium uzyskają konsorcja, w skład których wchodzą firmy spoza branży
informatycznej, stworzone wyłącznie w celu eliminacji konkurencji. Wskazał, że zgodnie
z art. 22 ust. 5 Pzp warunki udziału w postępowaniu powinny być zastrzegane w celu
zweryfikowania zdolności danego wykonawcy do należytego wykonania udzielanego
zamówienia. Tymczasem przedmiotowy warunek nie został zdaniem Odwołującego
zastrzeżony w tym celu. Zamawiający sformułował już bowiem warunek, który weryfikuje
zdolność danego wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia w zakresie
zdolności ekonomicznej i finansowej - a mianowicie w pkt III.2.2) ppkt 1) Zamawiający
wymaga, aby wykonawcy wykazali się posiadaniem obrotu w wysokości nie mniejszej niż
60.000.000 zł, a zatem zastrzeżono już warunek udziału w zakresie obrotu. Dodatkowo
Zamawiający zastrzegł także drugi warunek udziału w zakresie zdolności ekonomicznej
i finansowej, a mianowicie wymaga posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej w kwocie nie mniejszej niż 30.000.000 zł.
Mając powyższe na uwadze stwierdził,że przedmiotowy warunek jest nadmierny, nie znajdujący uzasadnienia w przedmiocie
zamówienia - a co więcej może prowadzić do powstania poważnych nadużyć w trakcie
postępowania, w wyniku których wyeliminowani zostaną wykonawcy będący wiodącymi
firmami informatycznymi, posiadającymi własne doświadczenie w zakresie dostawy
centralnych systemów bankowych, a do drugiego etapu zostaną zakwalifikowane konsorcja,
które nie będą się charakteryzować posiadaniem takich przymiotów. Co więcej -
przedmiotowy zapis narusza też art. 51 ust. 2 Pzp, gdyż zaproszenie do drugiego etapu
wykonawców posiadających największe obroty, niezależnie od źródła tych obrotów, stanowi
niewątpliwie naruszenie obowiązku wyłaniania wykonawców w sposób obiektywny
i niedyskryminacyjny. Uzasadnienie dla punktów przyznawanych za obrót miałoby sens tylko
wtedy, gdyby było to obrót z działalności związanej z przedmiotem zamówienia - czyli zeświadczeniem usług oraz dostawami oprogramowania i licencji.
Odwołujący wnosił
o wykreślenie z Ogłoszenia z pkt IV.1.2) postanowienia:
„Om - wartość największych
obrotów wśród zgłoszonych oferentów. Ob - obroty firmy badanej" i w to miejsce wpisanie:
„Om - wartość największych obrotów wśród zgłoszonych wykonawców. Ob - obroty
wykonawcy badanego, gdzie przez obroty rozumiana będzie suma przychodów z tytułu świadczenia usług informatycznych oraz dostaw oprogramowania i licencji za okres, za który
składane są bilanse oraz rachunki zysków i strat. Na potwierdzenie wysokości obrotu
wykonawcy zobowiązani są dołączyć do wniosku informacje dodatkowe do sprawozdań
finansowych (cześć sprawozdania finansowego) za okres, za jaki wykazują obrót."
oraz o odpowiednia modyfikacje Załącznika nr 4.
Zarzut 2. Pkt IV.1.2) Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert tub do udziału - przyznawanie punktów za przychód osiągnięty w projekcie
referencyjnym. Jako drugie kryterium oceny wniosków Zamawiający w pkt IV. 1.2) wskazał:
przychód z projektu referencyjnego. To kryterium oceny wniosków, w odróżnieniu od
kryterium wskazanego w pkt 1 uzasadnienia, jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i powiązany z nim. Analiza zapisów ogłoszenia oraz Załącznika nr 4 prowadzi jednak do
wniosków, że Zamawiający nie sformułował w sposób należycie jasny i zrozumiały
warunków ogłoszenia. A tym samym - realizacja przedmiotowego warunku w treści
ogłoszenia narusza art. 22 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż może prowadzić do
różnej oceny wniosków, w zależności od tego, jakiej wykładni postanowień ogłoszenia osoba
oceniająca wnioski dokona. Tym samym - nieprecyzyjne zapisy Ogłoszenia skutkują
niemożliwością sporządzenia wniosku, gdyż poszczególni wykonawcy mogą inaczej
interpretować zapisy ogłoszenia. Przedmiotowe postanowienie narusza też art. 51 ust. 2
Pzp, gdyż poprzez niejasne postanowienia w zakresie przychodu z projektu referencyjnego
Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której wyłanianie wykonawców może dokonać się
w sposób nie obiektywny i dyskryminacyjny. Ogłoszenie stanowi, iż kwalifikacja
Wykonawców nastąpi na podstawie: „wielkości (łącznego przychodu) osiągniętego przez
Wykonawcę w projekcie referencyjnym, o którym mowa w pkt lll.2.3.ust.2". Zapis ten
wskazywałby, że Zamawiający będzie przyznawał punkty na podstawie tylko jednego
przychodów z tylko jednego projektu referencyjnego dla każdego wykonawcy. Jednocześnie
w pkt II.2.3. ppkt 2 Zamawiający wskazał, że wykonawcy muszą wykazać się „co najmniej
jedna usługą wdrożeniową polegającą na budowie i wdrożeniu centralnego systemu
bankowego (lub jego części)". Zamawiający wskazał, że ma to być co najmniej jedna usługa,
zatem nic nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawcy wykazywali większą ilość takich usług.
Co więcej - sama tabela zawarta w Załączniku nr 4 w części II dotyczącej wielkości projektu
referencyjnego ma 2 pozycje, co sugeruje, że można podać więcej niż 1 projekt referencyjny.
Tym samym w postanowieniach ogłoszenia, w połączeniu z treścią Załącznika nr 4, istnieje
sprzeczność lub co najmniej niejasność. Zamawiający w dniu 14.11.2014 r. umieścił na
swojej stronie internetowej skan dokumentu zatytułowany „Wyjaśnienia Zamawiającego".
W treści tego pisma Zamawiający - w związku z prośbą (nie wiadomo czyją prośbą)
o wyjaśnienie treści wymagań Zamawiającego opisanych w ogłoszeniu - udziela wyjaśnień.
W wyjaśnieniu nr 2 Zamawiający wskazuje, że punkty przyzna tylko za jedno wdrożenie.
Należy jednak mieć na uwadze, że żaden przepis Pzp nie przewiduje (w odróżnieniu od
regulacji dotyczących wyjaśnień do SIWZ) trybu udzielania przez Zamawiającego wyjaśnień
do treści Ogłoszenia. A tym samym istnieje ryzyko, że przedmiotowe wyjaśnienie nie
zostanie potraktowane jako wiążące w trakcie oceny wniosków czy też w trakcie kontroli
takiej oceny choćby przez KIO. Tym samym doprowadzić to może do następczego
unieważnienia
postępowania,
wobec
zaistnienia
wady
postępowania.
Zdaniem
Odwołującego powyższe zapisy ogłoszenia naruszają też przepisy art. 7 ust. 1 i art. 48 ust. 2
pkt 6) Pzp poprzez niejasny, niewystarczający i naruszający uczciwą konkurencję opis
znaczenia warunków, którym Zamawiający będzie się kierował przy ocenie wniosków, oraz
poprzez niewystarczająco jasne i czytelne określenie znaczenia warunków. Odwołujący
wnioskował o dokonanie zmiany Ogłoszenia w pkt IV.1.2) ppkt 1.1. poprzez dodanie zdania:
„Zamawiający informuję, że do przyznania punktów zgodnie ze wzorem określonym w ppkt
1.6., będzie brany pod uwagę tylko jeden projekt referencyjny o najwyższej wartości łącznych przychodów, spośród projektów wpisanych w części II tabeli w Załączniku nr 4".
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że postanowienia ogłoszenia w zakresie opisania
wzoru, według którego będą przyznawane punkty w przedmiotowym kryterium są wadliwie
zapisane - co także może prowadzić do niemożności oceny wniosków i wadliwości
postępowania. Wskazujemy na następujące błędy w treści ogłoszenia:
1) Postanowienia ppkt 1.7 w części dotyczącej wzoru odnoszącego się do przyznawania
punktów za przychód z projektu referencyjnego zaczynają się od zdania zawierającego błąd
logiczny i stylistyczny: „oraz Wielkością (łącznym przychodem)..." - z analizy całego zdania
w ppkt 1.7. wprost wynika, że we wskazanym miejscu Zamawiający ewidentnie opuścił jakąś
część zdania.
2) Sam wzór zawiera wadliwe opisanie poszczególnych składników wzoru - składową wzoru
Pm, którą z logicznego punktu widzenia należałoby odczytywać jako Przychody
maksymalne, Wartość największych przychodów , opisano wadliwie jako: „Pm - wartość
największych obrotów wśród zgłoszonych oferentów", co stanowi wadliwe przepisanie
określenia pojęcia Om z pierwszego kryterium oceny ofert - podczas gdy powinna to być
wartość największych przychodów z projektu referencyjnego.
Odwołujący wnioskował o dokonanie odpowiednich zmian, w taki sposób, aby
postanowienia ppkt 1.7. umożliwiały jednoznaczna ocenę wniosków i przyznanie punktów
w sposób nie budzący wątpliwości.
Kolejną wadą postępowania - rozbieżność pomiędzy treścią Załącznika nr 4 -
Zamawiający zamieścił na stronie internetowej wzór tego załącznika w 2 formatach -
w formacie word oraz w formacie pdf. Treść Załączników jest jednak różna. Odwołujący
wnosił o ujednolicenie dokumentów, gdyż w chwili obecnej nie wiadomo, która wersja
Załącznika nr 4 jest wiążąca - poprzez umieszczenie opisu nagłówków tabel w obu wersjach
załączników.
Zarzut. 3. Załącznik nr 5 - brak odpowiedniego opisu wypełnienia tabeli. Zamawiający
wymagał, aby na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie „Potencjału kadrowego",
opisanego w sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu Wykaz osób został sporządzony według
poniższego wzoru:
Lp.
Imię i nazwisko
Funkcja
Opis posiadanych uprawnień
- opisanych szczegółowo w
sekcji III.2.3 Ogłoszenia o
zamówieniu, odpowiednio -
ust. 1 pkt 1) – 11)
Opis spełniania
innych wymagań,
opisanych w sekcji
III.2.3 Ogłoszenia o
zamówieniu
ust. 1 pkt 1) – 11)
Informacja o
podstawie do
dysponowania osobą
przez Wykonawcę
składającego ofertę:
Odwołujący podnosi, że doszczegółowienie treści ogłoszenia w powyższy sposób we wzorze
tabeli jest niewystarczające i niejasne, co może prowadzić do złożenia przez wykonawców
wadliwych wniosków, a następnie - do wykluczenia z postępowania. Zamawiający nie
wymaga bowiem w ogłoszeniu żadnych „uprawnień" od osób , którymi należy dysponować.
Zamawiający wymaga, aby osoby te posiadały wskazane doświadczenie oraz pełniły
wskazaną rolę, zaś dla niektórych specjalistów dodatkowo wymaga, aby posiadali wskazane,
konkretne certyfikaty. Połączenie treści ogłoszenia ze wskazaną powyżej tabelą powoduje,że nie jest wiadome, co należy wpisać w kolumnę dotyczącą uprawnień. Jedyne wymaganie,
które można oceniać w kategoriach uprawnienia to posiadanie właśnie certyfikatów.
Warunek ten dotyczy jednak tylko 3 specjalistów, spośród 11 wymaganych. Trudno zatem
logicznie przyjąć, że w kolumnie dotyczącej uprawnień należy wpisać certyfikaty dla 3
specjalistów, a dla reszty - wpisać „nie dotyczy", zaś pozostałe warunki wymagane przez
Zamawiającego należy wpisać w kolumnie „inne wymagania". Co więcej - Zamawiający nie
wskazał, w której pozycji należy wykazywać doświadczenie, a w której pełnienie konkretnej
roli oraz jak należy to wykazać. Powyższe prowadzi do naruszenia art. 22 ust. 4 i art. 51 ust.
2 Pzp, gdyż zapisy ogłoszenia są sprzeczne z zapisami Załącznika nr 5, co prowadzi do
sformułowania niejasnych warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób należy dokonać modyfikacji, gdyż
doprecyzowanie leży to w zakresie Zamawiającego, a z obecnych zapisów Załącznika nr 5
nie wynika sposób wypełnienia tabeli - w kontekście zapisów ogłoszenia.
Zarzut. 4. Używanie w ogłoszeniu pojęcia Centralny System Bankowy. Zamawiającyświadomie rozróżnia w ogłoszeniu w pojęcia - Centralny System Bankowy i centralny system
bankowy, definiując każde z tych pojęć w ppkt III.2.3) ust. 2. I tak jako Centralny System
Bankowy Zamawiający rozumie: „centralny system bankowy oferowany przez Wykonawcę
w niniejszym postępowaniu", W konkretnym stanie faktycznym niniejszego postępowania
jest to definicja wadliwa. Każda definicja składa się z definiendum - wyrażenia
definiowanego, łącznika definicyjnego - np. to jest, to, oznacza że, oraz definiensu -
wyrażenia definiującego, czyli wyrażenia, przy pomocy którego definicja informuje
o znaczeniu wyrażenia definiowanego. Przedmiotowa definicja nie zawiera ani jednego
desygnatu w swoim definiensie, definiens jest bowiem zbiorem pustym - a to wobec faktu, że
na dzień składania wniosków oraz na dzień oceny wniosków żaden wykonawca nie będzie
oferował żadnego centralnego systemu bankowego. Wynika to z wyboru trybu postępowania
przez Zamawiającego. Co więcej - żaden z wykonawców nie posiada też wiedzy, jaki
centralny system bankowy będzie oferował. Może mieć w tym zakresie co najwyżej albo
zamiar oferowania albo przypuszczenia, co będzie oferował. Jednak ani zamiar ani
przypuszczenia nie realizują przesłanki oferowania określonej przez Zamawiającego
w przedmiotowej definicji. Powyższe wynika z faktu, że na obecnym etapie postępowania nie
istnieje jeszcze opis przedmiotu zamówienia (powstanie dopiero na etapie SIWZ),
a zamieszczony przez Zamawiającego w ogłoszeniu krótki opis przedmiotu zamówienia jest
zbyt lakoniczny, aby wykonawcy w ogóle mogli podjąć decyzję, jaki produkt będą oferować
na etapie składania ofert, po zapoznaniu się z SIWZ. A zatem przedmiotowa definicja
narusza zarówno art. 22 ust. 4 Pzp, gdyż określa ona warunki udziału w postępowaniu
w sposób, który nie odnosi się do przedmiotu zamówienia ani nie jest proporcjonalny do
niego, jak i art. 51 ust. 2 Pzp - gdyż uniemożliwia wyłonienie wykonawców w sposób
obiektywny i niedyskryminacyjny. Odwołujący wnosił o wykreślenie przedmiotowej definicji
oraz o zamianę w ogłoszeniu wyrażenia „Centralny System Bankowy" na „centralny system
bankowy".
Zamawiający w dniu 18.11.2014 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania
oraz wezwanie w trybie art. 185 ust.1 Pzp do uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 21.11.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SYGNITY S.A. zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 1 i 2 odwołania. W zakresie 1 zarzutu, w ocenie
Przystępującego tak określone żądanie w jeszcze większym stopniu ogranicza uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców, albowiem nie sposób racjonalnie uzasadnić,
z jakich powodów Odwołujący pomija np. wartość dostarczanego hardware'u. Hardware jest
nierozerwalnym elementem i składnikiem związanym z przedmiotowym zamówieniem, które
opisano w treści Ogłoszenia. Wyłączenie tego aspektu jest nieuzasadnione. Poza tym, samo
sformułowanie wprowadza wiele dodatkowych niejasności związanych z brakiem
jednoznaczności pojęcia usług informatycznych oraz dostaw licencji (czy licencje dot. innych
utworów niż na oprogramowanie miałyby być wliczane czy nie) etc. Dodatkowo, zwracamy
uwagę, że nie sposób ww. szczegółowo określone i wybrane parametry ocenić na podstawie
dostarczanych przez wykonawców sprawozdań finansowych. W zakresie 2 zarzutu, w ocenie
Przystępującego nie istnieją jakiekolwiek racjonalne podstawy ograniczania zasad punktacji
tylko do jednego projektu, tym bardziej w sytuacji, gdy jeden projekt może być realizowany
w ramach kilku zawartych umów - co już samo w sobie tworzy element nieprecyzyjności.
Przystępujący wskazuje, że ograniczenie tylko do jednego projektu referencyjnego jest
nieuprawnione i faworyzuje wyłącznie podmioty o jednorazowo zrealizowanym dużym
projekcie, co nie ma związku i nie zachowuje zasad proporcjonalności do opisanych
warunków i przedmiotu zamówienia, a pomija wykonawców, którzy takie wymagane na
minimalnym poziomie doświadczenie zrealizowali wielokrotnie.
W dniu 27.11.2014 r. (faxem), na posiedzeniu w dniu 28.11.2014 r. (oryginał) Asseco
Poland S.A. wycofało zarzut 2 i 3 odwołania.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2399/14 oraz KIO 2435/14 - SYGNITY S.A.,
Asseco Poland S.A.:
W dniu 28.11.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) przed otwarciem
posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie,
w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołania KIO 2399/14 oraz KIO 2435/14,
w której wnosił o oddalenie obu odwołań. Kopie zostały przekazane obu Odwołującym oraz
Przystępującym na posiedzeniu.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2388/14 (odwołanie wycofane na posiedzeniu
– uwaga autora uzasadnienia) zarzucił Zamawiającemu:
1) postawienie w postępowaniu warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu Zamówienia, a także nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców,
tym samym uniemożliwiający udział w postępowaniu Wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia,
poprzez
postawienie
warunku
60-miesięcznego
okresu
posiadania
doświadczenia.
Odwołujący Sygnity S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
2) art. 22 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 oraz ust. 4 i 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie
warunków dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim
potencjałem
technicznym
oraz
osobami
zdolnymi
do
wykonania
zamówienia
w sposób, który nie jest związany z przedmiotem zamówienia oraz nie jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, a także w zakresie, który wykracza ponad określony w Pzp cel
zweryfikowania zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w tym poprzez
nieprecyzyjne opisanie ww. warunków udziału w postępowaniu nadając stosowanym w treści
ogłoszenia wyrażeniom niejednoznaczne znaczenie, co narusza zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców,
3) art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, w tym również w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7
Rozporządzenia poprzez żądanie od Wykonawców oświadczeń lub dokumentów nie
ograniczających się wyłącznie do zakresu niezbędnego dla przeprowadzenia postępowania,
ale przekraczające ten zakres, poprzez ograniczenie do pięcioletniego okresu doświadczenia
personelu Wykonawcy przewidzianego do realizacji zamówienia,
4) art. 48 ust. 2 pkt 6 oraz art. 51 ust. 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 oraz w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszający zasadę obiektywnego i niedyskryminacyjnego
konkurowania w postępowaniu sposób postępowania Zamawiającego oraz niejednoznaczny
opis sposobu dokonywania wyboru Wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania
ofert, gdy liczba Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie
większa niż określona w ogłoszeniu. Odwołujący kwestionuje wielkość obrotu jako podstawę
oceny kwalifikacji Wykonawców do dalszego etapu postępowania w sytuacji, gdy liczba
Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż 5.
Odwołujący Asseco Poland S.A. z siedzibą w Warszawie zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 i 5, art. 51 ust. 2 Pzp i innych przepisów
wskazanych w treści odwołania, poprzez:
5) określenie warunków dopuszczenia Wykonawców do drugiego etapu postępowania
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w opinii Odwołującego warunek
nie jest w ogóle związany z przedmiotem zamówienia - czym narusza przepis art. 22 ust. 4
Pzp. Zamawiający przewiduje przyznawanie punktów za obrót w ogólnym rozumieniu tego
pojęcia, w przekonaniu Odwołującego w żaden sposób nie wiążąc wymaganego obrotu
z przedmiotem zamówienia, czy jego specyfiką. Warunek ten w opinii Odwołującego jest
nadmierny, nie znajdujący uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, czym Zamawiający
narusza przepisy art. 22 ust. 4, art. 22 ust. 5 oraz art. 51 ust. 2 Pzp,
6) postawienie przez Zamawiającego drugiego warunku z Sekcji IV. 1.2 ogłoszenia -
przychód z projektu referencyjnego, jako kryterium oceny wniosków, w odróżnieniu od
kryterium „wielkości obrotu", co w opinii Odwołującego jest proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia i powiązane z nim. Analiza dokonana przez Odwołującego zapisów ogłoszenia
oraz Załącznika nr 4 doprowadziła go do wniosków, że Zamawiający nie sformułował
w sposób należycie jasny i zrozumiały warunków ogłoszenia, a tym samym - realizacja
przedmiotowego warunku w treści ogłoszenia narusza art. 22 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp, gdyż może prowadzić do różnej oceny wniosków, w zależności od wykładni
postanowień,
7) sporządzenie Załącznika nr 5 („potencjał kadrowy") do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu w sposób wadliwy oraz prowadzący do naruszenia art. 22 ust. 4
i art. 51 ust. 2 Pzp poprzez opisanie kolumn tabeli w sposób niewystarczający i niejasny, co
może prowadzić zdaniem Odwołującego do złożenia przez Wykonawców wadliwych
wniosków, a następnie - do wykluczenia z postępowania,
8) takie sformułowanie treści ogłoszenia o zamówieniu, iż żaden z Wykonawców nie
posiada wiedzy, jaki centralny system bankowy będzie oferował. Może mieć w tym zakresie
co najwyżej albo zamiar oferowania albo przypuszczenia, co będzie oferował. W opinii
Odwołującego ani zamiar ani przypuszczenia nie realizują przesłanki oferowania określonej
przez Zamawiającego w przedmiotowej definicji. Powyższe wynika z faktu, że na obecnym
etapie postępowania nie istnieje jeszcze opis przedmiotu zamówienia (powstanie dopiero na
etapie SIWZ), a zamieszczony przez Zamawiającego w Ogłoszeniu krótki opis przedmiotu
zamówienia jest zbyt lakoniczny, aby Wykonawcy w ogóle mogli podjąć decyzję, jaki produkt
będą oferować na etapie składania ofert, po zapoznaniu się z SIWZ.
Zamawiający poinformował, że w dniu 14.11.2014 r. dokonał zmiany ogłoszenia
o zamówieniu (ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu opublikowane pod nr 2014/S
222-392432) zmieniając warunek dotyczący posiadania potencjału kadrowego w zakresie
okresu doświadczenia przez wskazane osoby, wobec czego zarzuty przedstawione
w punktach: 1, częściowo w punkcie 2 oraz w punkcie 3 - pozostają bezprzedmiotowe.
Zamawiający także w dniu 26.11.2014 r. przekazał do publikacji Ogłoszenie
o zmianie ogłoszenia o zamówieniu oraz zmodyfikował Załącznik nr 4 oraz Załącznik nr 5 do
Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przez co zarzut z punktu 7 stał się
bezprzedmiotowy.
W zakresie zarzutów określonych w punkcie 4, 5 oraz 6 stwierdzić należy, że zarzuty
te są nieuzasadnione. Zamawiający w pierwszej kolejności podnosi, iż w sytuacji, gdy
warunkiem udziału w postępowaniu jest posiadanie określonej sytuacji ekonomicznej
i finansowej, ocenianej w oparciu o osiągany obrót (sumę przychodów z działalności
podstawowej /przychodów netto ze sprzedaży i zrównanych z nimi / oraz finansowych),
czego Wykonawca nie kwestionuje, w pełni dopuszczalne dla potrzeb prekwalifikacji jest
przyznanie punktów za przekroczenie wymagań minimalnych w tym względzie. Vide
w szczególności wyrok KIO z dnia 10.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1099/11 - „w przepisie art.
51 ust. 2 Pzp, ustawodawca posłużył się pojęciem „warunków udziału w postępowaniu"
w rozumieniu art. 22 ust. 1 Pzp oraz pojęciem „najwyższej oceny spełniania tych warunków".
Zatem „najwyższa ocena" przyznana Wykonawcy (dodatkowa punktacja) musi wynikać ze
spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w stopniu przekraczającym
minimalny zakres wymaganego w danym postępowaniu doświadczenia. Powyższe oznacza,że opis sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu, określony przez
Zamawiającego w ogłoszeniu, stanowi podstawę zarówno oceny, czy Wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu, jak i oceny - w jakim stopniu Wykonawca przewyższa
wymaganie minimalne. Jeśli zatem określone wymaganie jest dopuszczalne jako warunek
udziału w postępowaniu, w rozumieniu art. 22 ust. 1 Pzp, nie ma podstaw aby kwestionować
przyznawanie punktów za przekroczenie minimalnego poziomu danego wymagania. Zasada
proporcjonalności nie ma tu, z przyczyn oczywistych, zastosowania - w przeciwnym razie
Zamawiający nie mógłby przyznać większej liczby punktów żadnemu Wykonawcy
spełniającemu wymagania udziału w postępowaniu.
Rozwiązanie powyższe ma ponadto istotne znaczenie merytoryczne oraz pozostaje
w związku z przedmiotem postępowania. Decyzja o punktowaniu podmiotów legitymujących
się wysokimi przychodami premiuje podmioty duże i stabilne. W przypadku wyboru dostawcy
centralnego systemu bankowego jest to decyzja zrozumiała - Zamawiający jest bowiem
zainteresowany tym, aby spośród Wykonawców spełniających postawione wymagania
odnośnie sytuacji ekonomicznej i finansowej, do kolejnego etapu postępowania dopuścić
podmioty, których sytuacja ekonomiczna i finansowa jest obiektywnie najlepsza. Za
niezrozumiały należy uznać zarzut określony w punkcie 4, że Zamawiający w opisany
powyżej sposób nie gwarantuje wyboru Wykonawcy dającego gwarancję należytego
wykonania
zamówienia.
Wszyscy
Wykonawcy,
którzy
spełnią
warunki
udziału
w postępowaniu są, w ocenie Zamawiającego, zdolni do wykonania zamówienia, celem
prekwalifikacji jest natomiast wybór tych, którzy warunki te spełniają w stopniu najwyższym.
Zarzuty dotyczące braku związku takiego kryterium z przedmiotem postępowania są
bezzasadne -przedmiotem zamówienia są dostawy oprogramowania, sprzedaż licencji
oprogramowania, usługi wdrożeniowe oraz dostawa sprzętu komputerowego, a więc żądania
przedstawione w punkcie 6, by punktować jedynie przychody ze świadczenia usług
informatycznych oraz dostaw oprogramowania i licencji, zawężałyby przedmiot punktacji w
stosunku do rzeczywistego przedmiotu zamówienia (w sposób nieuzasadniony nie
uwzględniałoby w punktacji sprzedaży sprzętu komputerowego, który wchodzi w przedmiot
zamówienia). Podkreślić przy tym należy, że rozwiązanie, polegające na przyznawaniu
punktów za przychody ze świadczenia usług informatycznych oraz dostaw oprogramowania
i licencji wymagałoby zmiany kryteriów udziału w postępowaniu (obecnie jest nim osiągany
obrót /suma przychodów z działalności podstawowej /przychodów netto ze sprzedaży
i zrównanych z nimi /oraz finansowych), czego Odwołujący nie zakwestionował) a ponadto
byłoby dyskryminujące dla podmiotów nie nie sporządzających sprawozdań finansowych
w układzie umożliwiającym identyfikację tych przychodów - zgodnie z przepisami
o rachunkowości, informacja dodatkowa musi określać m.in. strukturę rzeczową i terytorialną
przychodów netto ze sprzedaży produktów, a więc niekoniecznie musi wyróżniać przychody
ze świadczenia usług informatycznych (może wyróżniać przychody ze świadczenia usług
ogółem), czy przychody z dostaw oprogramowania. W rezultacie nie można też wykluczyć,że Zamawiający nie byłby w stanie dokonać właściwej oceny wniosków lub byłby zmuszony
oprzeć się wyłączne na oświadczeniu Wykonawcy, bez realnej możliwości jego weryfikacji.
Zarzut nierównego traktowania Wykonawców jest nieuzasadniony - prekwalifikacja
polega na porównaniu stopnia spełniania przez Wykonawców warunków udziału
w postępowaniu i naturalnym jest, że stopień ten jest różny. Zasada równego traktowania
Wykonawców, jak podniósł SO w Bydgoszczy (postanowienie z 17.03.2008 r., VIII Ga
22/08), oznacza jednakowe traktowanie Wykonawców na każdym etapie postępowania, bez
preferowania jednych i dyskryminowania innych Wykonawców ze względu na ich
właściwości. Przestrzeganie tej zasady polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
Wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie Wykonawców (wyrok KIO 2272/12, KIO 2333/12, KIO 2349/12, KIO 2350/12).
Wszelkie rygory stosowane wobec Wykonawców mogą mieć swe źródło wyłącznie
w przepisach określonych w Pzp. Nierówne traktowanie Wykonawców przejawia się przede
wszystkim w odmiennej ocenie tych samych faktów lub w wyciąganiu różnych następstw
z takich samych okoliczności (wyrok KIO 589/13). W niniejszej sprawie nie mamy do
czynienia z takimi naruszeniami.
Obawy Odwołującego odnośnie potencjalnych nieprawidłowości przy tworzeniu
konsorcjów Wykonawców są zrozumiałe, jednak nieuniknione. Wykonawcy mają bowiem
prawo łączenia potencjałów i w kierunku umożliwienia im tego zmierza ewolucja prawa
europejskiego i krajowego. Niewykluczone zatem jest, iż w niektórych przypadkach,
podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia, dążąc do zapewnienia sobie przewagi
nad konkurencją, mogą tworzyć takie porozumienia wyłącznie w tym celu. Obowiązkiem
Zamawiającego jest prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców, a tym samym eliminowanie
przypadków pozornych konsorcjów. Zamawiający ma po temu odpowiednie instrumenty, co
wynika m.in. z przytoczonego przez samego Odwołującego w zarzucie w punkcie 4
orzecznictwa KIO dotyczącego możliwości odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum
utworzone dla pozoru (KIO 732/14). Nie można ex antę zakładać, że konsorcja takie wezmą
udział w postępowaniu. Zarzuty Wykonawcy powinny odnosić się wyłącznie do sfery faktów,
a nie przypuszczeń, jak ma to miejsce w złożonych odwołaniach.
Ponadto przypomnieć należy, że Zamawiający przyznawać będzie punkty jedynie za
potencjał własny Wykonawcy, co oznacza, że wykluczone jest dla potrzeb punktacji
korzystanie z potencjału udostępnionego. Taka sytuacja możliwa jest w obszarze oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W rezultacie podmiot udostępniający
potencjał będzie odpowiedzialny solidarnie za należyte wykonanie zamówienia, co zmniejsza
lyzyko nadużyć polegających na jedynie pozornym udostępnieniu potencjału. Dodać też
należy, że zabezpieczeniem przed udziałem, w postępowaniu podmiotów nie posiadających
niezbędnych kwalifikacji do realizacji zamówienia są określone w SIWZ kryteria udziału
w postępowaniu, które, co należy podkreślić, nie są przez Wykonawców w tym aspekcie
kwestionowane. Przedmiotem zarzutu jest jedynie punktacja potencjału ekonomicznego
danego Wykonawcy, która z uwagi na swoją wartość (50% punktów) w żaden sposób nie
może być oceniana jako warunkująca udział w dalszym etapie postępowania. Pozostałe
punkty przyznawane będą za przychód z rozwiązania referencyjnego.
Odnosząc się do zarzutów z punktów: 2 oraz 8 - w pierwszej kolejności należy
podnieść, że pojęcia centralny system bankowy (dalej „csb") i Centralny System Bankowy
(„CSB") użyte zostały w zdefiniowanych w ogłoszeniu znaczeniach. Przez CSB Zamawiający
rozumie centralny system bankowy, oferowany przez Wykonawcę w niniejszym
postępowaniu. Przypomnieć należy, że postępowanie niniejsze poprzedzone zostało
dialogiem technicznym, którego celem było zidentyfikowanie najlepszych i najnowszych
rozwiązań technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych w zakresie przedmiotu
zamówienia, w którym odwołujący brali udział i mają wiedzę na temat potrzeb
Zamawiającego w tym zakresie. Ponadto opis przedmiotu zamówienia zawarty w ogłoszeniu
a także ogólna i powszechnie dostępna wiedza na temat Zamawiającego oraz realizowanych
przez niego operacji umożliwiają Wykonawcom ocenę, jakiego rodzaju rozwiązanie
informatyczne jest przedmiotem zamówienia oraz ocenę, czy dysponują w zakresie
oferowania takiego rozwiązania odpowiednim potencjałem. Zamawiający, co wynika wprost
z treści ogłoszenia - pkt. II. 1.5 oraz adekwatnych do przedmiotu zamówienia warunków
udziału w postępowaniu, że jest zainteresowany zakupem prawa do korzystania (licencji)
z oprogramowania o charakterze standardowym, którego ogólny zakres funkcjonalny
opisano w pkt. II. 1.5 ogłoszenia i które będzie modyfikowane przez Wykonawcę tylko
w zakresie funkcji nie realizowanych w ramach standardowej funkcjonalności. Wykonawcy,
na obecnym etapie postępowania są zatem w stanie ustalić, czy produktem takim dysponują,
a także czy posiadają wymagane kwalifikacje w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia
oraz potencjału kadrowego. Specyfika podejścia Zamawiającego do przedmiotowego
zamówienia wyraża się w tym, że Zamawiający zamierza samodzielnie przeprowadzić
wdrożenie systemu, oczekuje natomiast od Wykonawcy wykonania niezbędnych modyfikacji
zaoferowanego rozwiązania, wykonania migracji danych oraz wsparcia procesu wdrożenia
w formie zlecanych zadań realizowanych przez wykwalifikowanych i doświadczonych
konsultantów Wykonawcy. O ile zatem dla oceny kwalifikacji w zakresie wiedzy
i doświadczenia wystarczające są doświadczenia Wykonawcy we wdrażaniu jakiegokolwiek
csb, o tyle potencjał kadrowy Wykonawcy musi być związany z wdrożeniem konkretnego
CSB, którego dostawę Wykonawca zamierza zaoferować w dalszym etapie postępowania.
Jak podkreśla KIO w wyroku 1857/14, okoliczność, że Zamawiający żąda w ramach
doświadczenia zawodowego wykonania podobnego co do wartości i rodzaju zamówienia
w okresie poprzedzających złożenie oferty nie jest wymogiem, co do zasady
nieuprawnionym. Nie można czynić Zamawiającemu zarzutu z faktu, że wymaga
doświadczenia Wykonawcy na poziomie zrównanym z przedmiotem zamówienia. Wynika to
chociażby z oczekiwań Zamawiającego co do gwarancji należytego wykonania zamówienia
a nie zdobywania doświadczenia dopiero na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający ma
prawo żądać udziału Wykonawców, którzy mają doświadczenie w co najmniej jednym takim
zamówieniu, sama instytucja doświadczenia zawodowego ma chronić podmioty
zamawiające przed Wykonawcami, którzy nigdy podobnego zamówienia nie wykonywali.
Wymóg doświadczenia zawodowego ma bezpośrednie przełożenie na umiejętność
wykonania zamówienia poprzez jego właściwą organizację m.in. w sferze osobowej.
Zamawiający podkreślał, że jego zamiarem jest taka forma realizacji zamówienia,
w której przeprowadzi samodzielnie proces wdrożenia systemu, korzystając jedynie ze
wsparcia Wykonawcy zapewniającego kwalifikowany i doświadczony zespół konsultantów.
W tym kontekście jest zrozumiałe, dlaczego Zamawiający żąda wykazania się przez
Wykonawców dysponowaniem zespołem ekspertów posiadających doświadczenie we
wdrażaniu konkretnego (a nie jakiegokolwiek) rozwiązania informatycznego. Eksperci ci
będą
bowiem
w
przyszłości
kluczowym
personelem
zespołu
wdrożeniowego
Zamawiającego. Zamawiający podkreśla przy tym, że ograniczył listę takich ekspertów, jako
kryterium udziału w postępowaniu, do absolutnego minimum - żąda bowiem wykazaniem, się
przez Wykonawcę dysponowaniem zespołem 14 osób (z czego wymagane kwalifikacje
dotyczące konkretnego CSB dotyczą jedynie 11 osób). Wedle doświadczeń Zamawiającego,
potwierdzonych przez Wykonawców biorących udział w dialogu, faktyczny poziom
zaangażowania Wykonawcy zamówienia szacować można na kilkadziesiąt osób. Powyższe
wymaganie nie jest zatem w żaden sposób nadmierne.
Jest oczywistym, że ogłoszenie jest kierowane do Wykonawców, którzy posiadają
doświadczenie i potencjał kadrowy związany z wdrażaniem konkretnych centralnych
systemów bankowych (doświadczenia te wynikają bowiem z konkretnych wdrożeń
realizowanych przez Wykonawcę). Okoliczność, że na obecnym etapie postępowania oferta
nie jest jeszcze składana nie oznacza, że Wykonawcy nie posiadają wiedzy, czy
doświadczeniem takim dysponują (gdyby wiedzy takiej nie posiadali, nie mogliby złożyć
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Ogłoszenie nie jest natomiast
adresowane do Wykonawców, którzy dopiero na etapie składania ofert będą poszukiwać
możliwego do zaoferowania produktu oraz zespołów wdrożeniowych i dlatego dziś nie są
w stanie określić swojego potencjału w tym zakresie. Definicja CSB nie wprowadza zatem
Wykonawców w błąd, ani nie uniemożliwia właściwego odczytania potrzeb Zamawiającego.
Jeśli Wykonawca, w oparciu o podane dotychczas informacje nie jest w stanie zdecydować,
jakie rozwiązanie zaoferuje, nic nie stoi na przeszkodzie, aby we wniosku wykazał się
posiadaniem kilku zespołów wdrożeniowych, dedykowanych do wdrożenia różnych csb.
Wykluczona jest jednak sytuacja, w której Wykonawca dla potrzeb prekwalifikacji wykaże się
dysponowaniem zespołem konsultantów posiadającym doświadczenie we wdrażaniu
zupełnie innego systemu, niż ostatecznie zaoferowany przez Wykonawcę, zespół taki byłby
bowiem bezwartościowy a więc dysponowanie nim nie dowodziłoby posiadania przez
Wykonawcę wymaganych kwalifikacji technicznych. Podobnie jak w postępowaniu, będącym
przedmiotem wyroku KIO 1857/14, nie ma uzasadnienia dla eksperymentowania w czasie
realizacji tego zamówienia, czy też wykonywania go przez osoby nie posiadające
odpowiedniego doświadczenia. Zamawiający oczekuje bowiem, że zespół Wykonawcy
będzie posiadał dogłębną znajomość praktyczną zaoferowanego przez Wykonawcę
rozwiązania a nie rozwiązań zbliżonych funkcjonalnie.
Dodał, że w przypadku, jeśli przekazane w ogłoszeniu informacje na temat
przedmiotu zamówienia byłyby niewystarczające w kontekście wymagań Zamawiającego,
brak było przeszkód do zakwestionowania opisu przedmiotu zamówienia w odwołaniu, czego
jednak odwołujący nie uczynili, koncentrując się na podważaniu wymagań w zakresie
kwalifikacji technicznych, które, jak wynika z powyższego, nie są nadmierne, czy też
nieuzasadnione.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.11.2014 r.
sprawy o sygn. akt: KIO 2388/14, sygn. akt: KIO 2399/14 oraz sygn. akt: KIO 2435/14
zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. W sprawie o sygn. akt: KIO 2388/14 zostało
wydane w dniu 18.11.2014 r. postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego
z uwagi na wycofanie odwołania na posiedzeniu.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawcy
wnoszący odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do ich
złożenia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie
o sygn. akt: KIO 2388/14, KIO 2399/14 oraz KIO 2435/14, w tym w szczególności treści
ogłoszenia o zamówieniu (za numerem 2014/S 216-382384 z 08.11.2014 r.), wyjaśnienia
Zamawiającego opublikowanego na jego stronie internetowej z 14.11.2014 r., ogłoszenia
dodatkowego (za numerem 2014/S 222-392432 z dnia 18.11.2014 r.), ogłoszenia o zmianie
przekazanego do publikacji w dniu 26.11.2014 r., zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego na jego stronie internetowe 26.11.2014 r., zmodyfikowanego zał. nr 4 do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zmodyfikowanego zał. nr 5 wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz ogłoszenia dodatkowego (za numerem
2014/S 230-406007 z dnia 28.11.2014 r.).
Izba wzięła także pod uwagę odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2399/14 oraz
odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 2435/14, przystąpienia w sprawie o sygn. akt: KIO
2399/14 oraz przystąpienie w sprawie o sygn. akt: KIO 2435/14, odpowiedź na odwołania
w sprawie o sygn. akt: KIO 2399/14 oraz w sprawie o sygn. akt: KIO 2435/14.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że tak
odwołanie w sprawie o sygn. akt: 2399/14, jak i odwołanie w sprawie o sygn. akt: 2435/14
podlega uwzględnieniu.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych odwołań:
W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 2399/14 oraz sygn. akt: KIO 2435/14, Izba
przywołuje stan faktyczny przywołany w odwołaniach, przystąpieniach oraz wynikający
z odpowiedzi na odwołania przedstawionej przez Zamawiającego, w tym także przywołaną
treść ogłoszenia o zamówieniu, czy też wyjaśnień Zamawiającego opublikowanych na jego
stronie internetowej z 14.11.2014 r. Jednocześnie stwierdzając, że stan faktyczny pomiędzy
stronami obu odwołań nie był sporny, a przedmiotem sporu była ocena tego stanu
faktycznego w świetle obowiązującego prawa.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2399/14 – Sygnity S.A.:
Odnośnie zarzutu nr 1 – naruszenia przez Zamawiającego art. 48 ust. 2 pkt 6 oraz
art. 51 ust. 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszający
zasadę obiektywnego i niedyskryminacyjnego konkurowania w postępowaniu sposób
postępowania Zamawiającego oraz niejednoznaczny opis sposobu dokonywania wyboru
Wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba Wykonawców
spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu.
Odwołujący kwestionował postanowienia Sekcji IV.1.2) ogłoszenia dotyczące wielkości
obrotu zdefiniowanego w pkt III.2.2. ust. 1 (sumę przychodów z działalności podstawowej
/przychody netto ze sprzedaży i zrównane z nimi/ oraz finansowych) jako podstawę oceny
kwalifikacji Wykonawców do dalszego etapu postępowania w sytuacji, gdy liczba
Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż 5.
Odwołujący wnosił o usunięcie z katalogu przesłanek kwalifikacji podmiotów do dalszego
etapu postępowania
wielkości obrotu zdefiniowanego w pkt. III.2.2. ust. 1 jako czynnika
wpływającego na przyznanie punktów i kwalifikacji wykonawców do dalszego etapu
postępowania.
W tym zakresie Izba, uwzględniła zarzut nr 1, przy czym nie będąc związana
złożonym przez Odwołującego wnioskiem, nakazała zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu
zgodnie z treścią wskazaną w sentencji.
Izba wskazuje, że uznała za zasadną argumentacje Odwołującego co do
niebezpieczeństwa stworzenia na potrzeby postępowania konsorcjum pozornego. Należy
uznać, że także Zamawiający dostrzegał takie realne niebezpieczeństwo (wynika to tak
z odpowiedzi na odwołanie oraz rozprawy), uważał jednakże, że weryfikacja takiego stanu
rzeczy winna mieć każdorazowo charakter następczy. Izba stoi na stanowisku, że jeśli
istnieje możliwość jeśli nie całkowitego wykluczenia, to przynajmniej ograniczenia „groźby”
tworzenia konsorcjów pozornych, konieczne jest dokonanie tego na wcześniejszym etapie
postępowania, w tym wypadku treści ogłoszenia. Nakazana zmiana w odróżnieniu od
pierwotnych postanowień ogłoszenia jest związana stricte z przedmiotem zamówienia i nie
dotyczy jakiegokolwiek przychodu z działalności podstawowej, ale łączy wielkość obrotu
z sumą przychodów z tytułu świadczenia usług informatycznych oraz dostaw
oprogramowania i licencji za okres, za który składane są bilanse oraz rachunki zysków i strat.
Izba uznała, że sam kwalifikator co do zasady jest dopuszczalny (stąd nie uznanie wniosku
Odwołującego o jego usuniecie) istnieje jedynie konieczność jego dostosowania do specyfiki
postępowania. Dzięki temu osiągnięty zostanie cel prekwalifikacji, wynikający z art. 51 ust. 2
Pzp, zostanie skutecznie i bez dyskryminacji ograniczona liczba Wykonawców na krótkiej
liście.
Odnośnie zarzutu – naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 oraz
ust. 4 i 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków dotyczących posiadania
wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób, który nie jest związany
z przedmiotem zamówienia oraz nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także
w zakresie, który wykracza ponad określony w Pzp cel zweryfikowania zdolności Wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w tym poprzez nieprecyzyjne opisanie ww. warunków
udziału w postępowaniu nadając stosowanym w treści ogłoszenia wyrażeniom
niejednoznaczne znaczenie, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców.
W jego ramach Odwołujący sformułował zarzuty nr 2 i 3:
Odnośnie zarzutu nr 2 dotyczącego – po pierwsze Sekcji III pkt III.2.3) Kwalifikacje
techniczne ppkt 2 (wymagania w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia), gdzie
podnosił, że z ogłoszenia nie wynika, czy należy wykazać wiedzę i doświadczenie w oparciu
o co najmniej jedną usługę wdrożenia polegającą na budowie i wdrożeniu: jakiegokolwiek
centralnego systemu bankowego, czyli pisanego z „małej litery”, niekoniecznie oferowanego
w II etapie, czyli pisanego z „dużej litery”. Dodatkowo stwierdził (w drugiej kolejności), że
z ogłoszenia nie wynika, czy można wykazać się w ramach Sekcji IV pkt IV.1.2) ogłoszenia
sposobu przyznawania punktacji i kwalifikacji Wykonawców - wielkością łącznego przychodu
osiągniętego w danym tylko jednym projekcie referencyjnym składającym się z kilku usług
wdrożeniowych, czy też sumą łącznych przychodów wszystkich projektów referencyjnych
wskazanych w wykazie. Odwołujący wnosił po pierwsze o usunięcie z treści sekcji III.2.2) ust.
2 całego wyrażenia „Przez Centralny System Bankowy Zamawiający rozumie centralny
system bankowy oferowany przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu.” oraz dokonanie
zamiany w pozostałych sekcjach dotychczasowego wyrażenia „Centralny System Bankowy”
na wyrażenie „centralny system bankowy”. Odwołujący wnosił także w drugiej kolejności
o doprecyzowanie w Sekcji IV.1.2) ogłoszenia, że podstawą punktacji oraz kwalifikacji
wykonawców będzie suma wdrożeń referencyjnych dotyczących centralnego systemu
bankowego (pisane z małej litery). Izba, oddaliła zarzut nr 2.
W zakresie Sekcji III pkt III.2.3) Kwalifikacje techniczne ppkt 2 (wymagania w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia), Izba stoi na stanowisku, że udzielone i upublicznione na
stronie internetowej przez Zamawiającego wyjaśnienia z 14.11.2014 r. /Wyjaśnienia
Zamawiającego 1 i 4/, odpowiedź na odwołanie (str. 6), ale również pierwotne ogłoszenie
o zamówieniu (Sekcja III pkt III. 2.3) ust.2 ogłoszenia) wskazują, że w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia należało wykazać się wiedzę i doświadczeniem w oparciu o co
najmniej jedną usługę wdrożenia polegającą na budowie i wdrożeniu (…) o wartości co
najmniej 20 mln PLN netto (…) lub co najmniej jedną usługę utrzymania i rozwoju (…)
o wartości co najmniej 10 mln PLN netto (…): jakiegokolwiek centralnego systemu
bankowego, czyli pisanego z „małej litery”, niekoniecznie oferowanego w II etapie, czyli
pisanego z „dużej litery”. W ocenie Izby, wymóg z Sekcji III pkt III.2.3) Kwalifikacje techniczne
ppkt 2 (wymagania w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia) jest związany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także nie
wykracza ponad określony w Pzp cel zweryfikowania zdolności Wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. W ocenie Izby, brak także jest konieczności nakazywania
Zamawiającemu dokonywania zmian postanowień ogłoszenia w tym zakresie. Izba uznała,że brak jest podstaw w tym wypadku do uznania, że wymóg w zakresie wiedzy
i doświadczenia został opisany nieprecyzyjnie, definicja centralnego systemu bankowego
pisanego z „małej litery” znajduje się przedmiotowej Sekcji III pkt III.2.3) Kwalifikacje
techniczne ppkt 2. Zamawiający wskazywał także na nią w udzielonych i upublicznionych na
stronie internetowej przez Zamawiającego wyjaśnieniach z 14.11.2014 r. /Wyjaśnienia
Zamawiającego 4/. Podano, w tej samej jednostce redakcyjnej ogłoszenia co należy
rozumieć przez usługę utrzymania i rozwoju centralnego systemu bankowego dla instytucji
finansowej. Nie bez znaczenia dla tej kwestii są także zmiany dokonane przez
Zamawiającego ostatecznie ogłoszeniem dodatkowym (za numerem 2014/S 230-406007
z dnia 28.11.2014 r.), albowiem tak postanowienia dotyczące samego wymogu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, jak i projektu referencyjnego w ramach prekwalifikacji należy „czytać
łącznie”. W rezultacie zarzut w tym zakresie podlega oddaleniu. Należy dostrzec także, że
mimo ewidentnej „luki w prawie” w zakresie wyjaśniania treści ogłoszenia w przetargu
ograniczonym – czyli dokumentu będącego podstawą złożenia w ramach I etapu - wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz ustalenia zasad kwalifikacji do II etapu, Izba
uznaje prawo do udzielania przez Zamawiającego wyjaśnień w tym zakresie, jeśli mają one
służyć „dobru postępowania” oraz zasadom wynikającym z art. 7 Pzp. Konieczne jest
jednakże dokonanie zastrzeżenia, że Zamawiający nie ma żadnego reżimu udzielania
odpowiedzi na pytania zadawane w tym zakresie względem treści ogłoszenia. W rezultacie
Zamawiający może, ale nie musi udzielać wynikających z ewentualnych pytań do ogłoszenia
stosownych wyjaśnień. Powyższy stan rzeczy można przyrównać, do zadawania pytań przez
Wykonawców po upływie terminu składania wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ. Z tą jedyną
różnicą, że w odróżnieniu od art. 38 ust.1 a Pzp, w zakresie przetargu ograniczonego brak
jest wyraźnej podstawy prawnej, co nie znaczy że na zasadzie dobrowolności nie jest
powyższe dopuszczalne. Dodatkowo, konieczne jest stwierdzenie, że każdorazowo, gdy
Zamawiający rozważają udzielanie takich wyjaśnień, winni zastanowić się, czy nie
prowadziłyby one do modyfikacji treści ogłoszenia, w takiej sytuacji konieczna jest bowiem
zmiana ogłoszenia o zamówieniu.
W zakresie stanowiska Odwołującego, że z ogłoszenia nie wynika, czy można
wykazać się w ramach Sekcji IV pkt IV.1.2) ogłoszenia – dotyczy prekwalifikacji - sposobu
przyznawania punktacji i kwalifikacji Wykonawców - wielkością łącznego przychodu
osiągniętego w danym tylko jednym projekcie referencyjnym składającym się z kilku usług
wdrożeniowych, czy też sumą łącznych przychodów wszystkich projektów referencyjnych
wskazanych w wykazie. W tym zakresie, zarzut podlega oddaleniu, po pierwsze, na
podstawie art. 192 ust. 2 Pzp. Odnośnie szczegółowego uzasadnienia co do zastosowania
art. 192 ust. 2 Pzp, Izba odsyła do zarzutu nr 4. W tym miejscu, jedynie wskazując, że
z ogłoszenia o zmianie przekazanego do publikacji w dniu 26.11.2014 r., zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego na jego stronie internetowe 26.11.2014 r.,
zmodyfikowanego zał. nr 4 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zmodyfikowanego zał. nr 5 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
ogłoszenia dodatkowego (za numerem 2014/S 230-406007 z dnia 28.11.2014 r.) – wynika
jednoznacznie (Zamawiający usunął wszelkie niejednoznaczności w tym zakresie), poprzez
powyższe czynności Zamawiającego, że kwalifikacja będzie miała miejsce w oparciu
o wielkość łącznego przychodu osiągniętego w danym tylko jednym projekcie referencyjnym
składającym się z kilku usług (wdrożeniowych polegających na budowie i wdrożeniu lub
usług utrzymania i rozwoju). Po drugie, stwierdzając, że Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego co do konieczności dopuszczenia sumą łącznych przychodów wszystkich
projektów referencyjnych wskazanych w wykazie. W rezultacie podtrzymując dokonane
zmiany przez Zamawiającego (będące odpowiedzią na zarzuty i wnioski sformułowane
w odwołaniu o sygn. akt: KIO 2435/14 – pkt 2 i 3) w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
dokumentach towarzyszących wnioskowi o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, po zmianach niewątpliwie, Zamawiający nie narusza art. 22 ust. 1 pkt 2, 3 i 4
oraz ust. 4 i 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Jeżeli zaś, uznać, że Odwołujący także w tym
zakresie formułował naruszenie art. 48 ust. 2 pkt 6 oraz art. 51 ust. 2 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 4 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Izba wskazuje, że po dokonanych zmianach - opis
sposobu dokonywania wyboru Wykonawców nie ma znamion niejednoznaczności, ani
w żadnej mierze nie narusza też zasady obiektywnego i niedyskryminacyjnego
konkurowania. Izba także stoi na stanowisku, że przyjęty ostatecznie sposób oceny
prekwalifikacji - przyznawania punktacji i kwalifikacji Wykonawców - tylko w jednym projekcie
referencyjnym składającym się z kilku usług wdrożeniowych, służy w sposób wymierny
celowi, jakim kieruje się Zamawiający, tj. zakwalifikowania Wykonawców spełniających
w stopniu najwyższym warunek wiedzy i doświadczenia do II etapu postępowania, czyli
ograniczy liczbę Wykonawców na krótkiej liście, gdyż każdy z Wykonawców będzie
zmuszony przedstawić projekt referencyjny o najwyższej wartości.
Biorąc pod uwagę powyższe, jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu nr 3 dotyczącego - Sekcji III.2.2) ust. 1 ogłoszenia dot.
dysponowania odpowiednim zespołem osób (potencjałem kadrowym), Centralnego Systemu
Bankowego - pisane z „dużej litery”. Odwołujący wnosił o zastąpienie wyrażenia „Centralny
System Bankowy” na wyrażenie „centralny system bankowy”.
W tym zakresie Izba, uwzględniła zarzut nr 3 i nakazała zmianę treści ogłoszenia
o zamówieniu zgodnie z treścią wskazaną w sentencji.
W pierwszej kolejności, Izba podnosi, że sformułowany wymóg w zakresie
konieczności wykazania się potencjałem kadrowym - 11 osobami, mającymi doświadczenie
zawodowe w zakresie Centralnego Systemu Bankowego pisanego z „dużej litery” przez który
rozumie się centralny system bankowy oferowany przez Wykonawcę w niniejszym
postępowaniu w obecnym kształcie narusza przede wszystkim art. 7 Pzp. Zamawiający nie
dostrzega bowiem rzeczy podstawowej, otóż – zachowanie postanowień ogłoszenia
w obecnym kształcie będzie prowadzić do sytuacji tego rodzaju, że każdy
z zainteresowanych Wykonawców przedstawi kadrę o odmiennym, nieporównywalnym
doświadczeniu zawodowym. W konsekwencji Zamawiający nie będzie w stanie zapewnić
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, skoro dla każdego z tych
Wykonawców wymóg potencjału kadrowego będzie odmienny – czyniąc możliwość
weryfikacji doświadczenie zawodowego de facto iluzoryczną. Każdy bowiem z Wykonawców
przedstawi kadrę, która zdobyła doświadczenie przy innym produkcie, który został wdrożony.
Brak jest w treści ogłoszenia zasad porównywania takiego doświadczenia, raz będzie to
doświadczenie przy wdrożeniu, czy też generalnie pracy na danym stanowisku przy
produkcie o najwyższych standardach – np. produkcie A, raz o standardach obniżonych, tzn.
przy produkcie B. Kwestia, że chodzi o centralny system bankowy oferowany przez
Wykonawcę w niniejszym postępowaniu, tzn. nie o taki sam system, który będzie docelowo
i finalnie wdrożony, ale o program standardowy, który będzie jego podstawą – jest bez
znaczenia dla oceny sformułowanego wymogu. Należy także podnieść, że krótki opis
zawarty w ogłoszeniu w Sekcji II pkt II.1.5) nie jest miarodajny, gdyż całość wymagań
zarówno w zakresie funkcjonalnym, jak i poza funkcjonalnym zostanie szczegółowo opisana
w dokumentach II etapu postępowania (dotyczy to tak produkty finalnego, jak i programu
standardowego). W konsekwencji Izba uznała, że zmiana na „centralny system bankowy”
pisany z „małej litery” jest zasadna zważywszy, że definicja takiego centralnego systemu
bankowego została wskazana w Sekcji III pkt III.2.3) ust.2 ogłoszenia. W jej ramach
Zamawiający wyraźnie określił jego sposób rozumienia. Na powyższe wskazywał także
Zamawiający w ramach wyjaśnień z 14.11.2014 r. /Wyjaśnienia Zamawiającego 4/.
W konsekwencji, względem wykazywanego potencjału kadrowego Wykonawcy będą mogli
odnieść się do tej definicji która będzie miała zastosowanie nie tylko w zakresie wiedzy
i doświadczenia, ale także do potencjały kadrowego. Dzięki temu zostanie stworzony
wymóg, który będzie taki sam dla każdego zainteresowanego Wykonawcy, w odróżnieniu od
pierwotnych postanowień ogłoszenia w tym zakresie. Dodatkowo, Izba wskazuje, że łączenie
wymogu w zakresie potencjału kadrowego z oferowanym w postępowaniu centralnym
systemem bankowym pisanym z „dużej litery” było co najmniej problematyczne, zważywszy,że opis przedmiotu zamówienia zostałbym upubliczniony dopiero w II etapie, a oferta, a więc
konkretny centralny system bankowy jest oferowany w II etapie i nie byłby podawany we
wniosku. Ewentualna weryfikacja potencjału kadrowego na I etapie byłaby praktycznie
niemożliwa. Z kolei weryfikacja wniosku w II etapie byłaby spóźniona, co nie zmienia faktu,że mogłaby być uznana przez przedstawicieli kontroli za tyle istotną wadę, która powinna
prowadzić do unieważnienia postępowania. Nadto, przypadek takiej weryfikacji wskazany
przez Zamawiającego na rozprawie stanowił jedynie wyjątek od generalnego braku
weryfikalności w tym zakresie. Izba także przywołuje argumentacje wskazaną przy
rozpatrywaniu zarzutu nr 4 odwołania o sygn. akt: KIO 2435/14.
Biorąc pod uwagę powyższe, jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu nr 4 – naruszenia przez Zamawiającego art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp, w tym również w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia poprzez żądanie
od Wykonawców oświadczeń lub dokumentów nie ograniczających się wyłącznie do zakresu
niezbędnego dla przeprowadzenia postępowania, ale przekraczające ten zakres, poprzez
ograniczenie do pięcioletniego okresu doświadczenia personelu Wykonawcy przewidzianego
do realizacji zamówienia. Powyższy zarzut dotyczył wymagania Sekcji III.2.3) Kwalifikacje
techniczne ppkt 1 – ograniczenia okresu czasu, w jakim należy oceniać doświadczenie
zawodowe osób pełniących określone role przy realizacji zamówienia – do 5-cio letniego
okresu doświadczenia (w szczególności i w rażącym stopniu dotyczy to kierownika projektu,
eksperta ds. procesów biznesowych, ekspert ds. rachunkowości, inżynier systemowy
w zakresie infrastruktury, ekspert ds. testów – gdzie wymagane doświadczenie dla tych osób
pokrywa się z całym 5-cio letnim okresem, który będzie uznawany przez Zamawiającego).
Odwołujący wnosił o usunięcie z Sekcji III.2.3) ust. 1 ogłoszenia zwrotu
wskazującego, że doświadczenie zawodowe w pełnieniu konkretnej roli uznawane będzie
przez Zamawiającego jedynie w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania wniosków.
Izba oddaliła zarzut nr 4, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, albowiem Zamawiający
dokonał zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu /ogłoszenie dodatkowe (za numerem 2014/S
222-392432 z dnia 18.11.2014 r./, które „konsumuje” zarzut. Podobnie jak ma to miejsce ze
zmianą postanowień SIWZ w przetargu nieograniczonym. W tym zakresie Izba przywołuje na
zasadzie analogii orzeczenie (za wyrokiem KIO z dnia 28.02.2012 r., sygn. akt: KIO 229/12,
sygn. akt: KIO 238/12, sygn. akt: KIO 239/12, sygn. akt: KIO 242/12, sygn. akt: KIO 245/12,
sygn. akt: KIO 247/12), które obrazuje tego rodzaju sytuacje, jako adekwatną do zaistniałego
stanu faktycznego, choć dotyczącą trybu przetargu nieograniczonego oraz postanowień
SIWZ: ”(...) Należy wskazać, iż co do zasady Zamawiający, w odróżnieniu od KIO jest
związany żądaniami Odwołującego odnoszącymi się do poszczególnych zarzutów (art. 186
ust. 2 zd. 2 Pzp). Powyższe wynika przykładowo z wyroku KIO z dnia 04.11.2011 r., sygn.
akt: KIO 2270/11, sygn. akt: KIO 2275/11, sygn. akt: KIO 2298/11. Jednakże sytuacja jest
o wiele bardziej złożona, jeśli mamy do czynienia z kilkoma odwołaniami zawierającymi
takiego samego charakteru zarzuty z różnymi żądaniami („mniej i dalej idące”). W takiej
sytuacji Zamawiający zmuszony jest dokonać wyboru (jest to szczególnie widoczne
w odniesieniu do zarzutów dotyczących postanowień SIWZ). Jeśli uzna żądanie dalej idące,
to sytuacja jest czytelna np. zamiast modyfikacji zapisów SIWZ dokona wykreślenia
spornego postanowienia, w skutek powyższego de facto spełnił żądanie także „mniej idące”.
W sytuacji odwrotnej, gdy Odwołujący podtrzymuje zarzut wraz żądaniem pierwotnym, Izba
zmuszona jest ocenić wpływ dokonanej modyfikacji na zasadność zarzutu i żądania,
a w konsekwencji na wynik postępowania (tzn. jego istnienie lub brak w kontekście art. 192
ust.2 Pzp). Z kolei, gdy Zamawiający dokona modyfikacji postanowień SIWZ niezgodnie
z żądaniami jakiegokolwiek Odwołującego winien z uwagi na art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp
dokonać formalnego oddalenia zarzutu. W takiej sytuacji, Izba także oceni, czy modyfikacja
Zamawiającego wpływa na wynik postępowania (tzn. jego istnienie lub brak w kontekście art.
192 ust. 2 Pzp). Inaczej mówiąc, czy czyni zadość, koreluje, choć nie wprost, z żądaniami
Odwołujących, którzy sformułowali „wspólne” zarzuty. Z uwagi na fakt, że Izba nie jest
związana żądaniami Odwołującego i rozstrzyga jedynie o zasadności lub niezasadności
podniesionego zarzutu, możliwa jest sytuacja, w której poczyniona modyfikacja SIWZ na
dzień orzekania w ocenie Izby wyczerpuje, czyni zadość żądaniom Odwołującego
i odwołanie zostanie oddalone z uwagi na brak wpływu „skonsumowanego” żądania na wynik
postępowania. (…)”. W konsekwencji mimo zaistniałego naruszenia, z uwagi na brak
możliwości nakazania zmiany, które de facto miała już miejsce ze strony Zamawiającego,
Izba w trybie art. 192 ust. 2 Pzp oddaliła zarzut.
Biorąc pod uwagę powyższe, jak na wstępie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2435/14 – Asseco Poland S.A.:
Odnośnie zarzutu nr 1 – dotyczy określenie warunków dopuszczenia Wykonawców
do drugiego etapu postępowania w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
w ogóle nie związany z przedmiotem zamówienia - czym naruszył Zamawiający art. 22 ust. 4
Pzp. Nadto, Zamawiający przewidywał przyznawanie punktów za obrót w ogólnym
rozumieniu tego pojęcia, w żaden sposób nie wiążąc wymaganego obrotu z przedmiotem
zamówienia, czy jego specyfiką. Warunek ten jest nadmierny, nie znajdujący uzasadnienia
w przedmiocie zamówienia, czym Zamawiający narusza przepisy art. 22 ust. 4, art. 22 ust. 5
oraz art. 51 ust. 2 Pzp. Niniejszy zarzut dotyczy pkt IV.1.2) ogłoszenia - ograniczenia liczby
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub do udziału - przyznawanie
punktów za: „Wielkość obrotu” – „Zamawiający w pkt IV.1.2) wskazał, iż w przypadku, gdy
liczba Wykonawców, którzy spełniają warunki będzie wyższa niż 5 - Zamawiający będzie
przyznawał punkty w 2 kryteriach, a do składania ofert zaprosi Wykonawców, którzy
uzyskają najwyższą liczbę punktów”. Jednym z kryteriów, w którym Zamawiający będzie
przyznawał punkty jest Wielkość obrotu – „Wielkość obrotu zdefiniowanej na podstawie pkt
II.2.2.". Z kolei w pkt III.2.2. wskazano, że obrót to „zdefiniowany jako sumę przychodów
z działalności podstawowej/ przychody netto ze sprzedaży i zrównane z nimi/oraz
finansowych". Punkty będą przyznawane w następujący sposób: „1.7. Za wielkość obrotu:
liczba przysługujących punktów wyliczona zostanie według wzoru:
ocena =[(0b/0m)]x50%x100 punktów;
gdzie:
Om - wartość największych obrotów wśród zgłoszonych oferentów,
Ob - obroty firmy badanej.". Odwołujący wnosił o wykreślenie z ogłoszenia z pkt IV.1.2)
postanowienia:
„Om - wartość największych obrotów wśród zgłoszonych oferentów.
Ob - obroty firmy badanej" i w to miejsce wpisanie:
„Om - wartość największych obrotów wśród zgłoszonych wykonawców. Ob - obroty
wykonawcy badanego, gdzie przez obroty rozumiana będzie suma przychodów z tytułu świadczenia usług informatycznych oraz dostaw oprogramowania i licencji za okres, za który
składane są bilanse oraz rachunki zysków i strat. Na potwierdzenie wysokości obrotu
wykonawcy zobowiązani są dołączyć do wniosku informacje dodatkowe do sprawozdań
finansowych (cześć sprawozdania finansowego) za okres, za jaki wykazują obrót.".
W tym zakresie Izba, uwzględniła zarzut nr 1 i nakazała zmianę treści ogłoszenia
o zamówieniu zgodnie z treścią wskazana w sentencji.
Izba przywołuje, w tym miejscu, argumentacje przedstawioną, przy rozpatrywaniu
zarzutu nr 1 odwołania o sygn. akt: KIO 2399/14, uznając ja za adekwatną w zakresie
rozpatrywanego zarzutu.
Biorąc pod uwagę powyższe, jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu nr 2 – dotyczy drugiego warunku z Sekcji IV. 1.2 ogłoszenia –
ograniczenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert tub do
udziału
- przyznawanie punktów za przychód osiągnięty w projekcie referencyjnym. Drugie
kryterium oceny wniosków Zamawiający w pkt IV. 1.2): przychód z projektu referencyjnego.
Analiza zapisów ogłoszenia oraz Załącznika nr 4 doprowadziła do wniosków, że
Zamawiający nie sformułował w sposób należycie jasny i zrozumiały warunków ogłoszenia,
a tym samym - realizacja przedmiotowego warunku w treści ogłoszenia narusza art. 22 ust. 4
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż może prowadzić do różnej oceny wniosków, w zależności
od wykładni postanowień.
Ogłoszenie stanowi, iż kwalifikacja Wykonawców nastąpi na
podstawie: „wielkości (łącznego przychodu) osiągniętego przez Wykonawcę w projekcie
referencyjnym, o którym mowa w pkt lll.2.3. ust. 2".
Zarzut nr 2 został wycofany przez Odwołującego pismem z dnia 27.11.2014 r.,
w konsekwencji Izba pozostawiła przedmiotowy zarzut bez rozpoznania.
Odnośnie zarzutu nr 3 - dotyczy sporządzenie Załącznika nr 5 („potencjał kadrowy")
do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sposób wadliwy - na
potwierdzenie spełniania warunku w zakresie „Potencjału kadrowego", opisanego w sekcji
III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu Wykaz osób - oraz prowadzący do naruszenia art. 22 ust. 4
i art. 51 ust. 2 Pzp poprzez opisanie kolumn tabeli w sposób niewystarczający i niejasny, co
może prowadzić do złożenia przez Wykonawców wadliwych wniosków, a następnie - do
wykluczenia z postępowania.
Zarzut nr 3 został wycofany przez Odwołującego pismem z dnia 27.11.2014 r.,
w konsekwencji Izba pozostawiła przedmiotowy zarzut bez rozpoznania.
Odnośnie zarzutu nr 4 - dotyczy używania w ogłoszeniu wadliwego pojęcia Centralny
System Bankowy. Nadto, rozróżniania w ogłoszeniu pojęcia - Centralny System Bankowy
i centralny system bankowy, definiując każde z tych pojęć w ppkt III.2.3) ust. 2. Centralny
System Bankowy Zamawiający rozumie jako: „centralny system bankowy oferowany przez
Wykonawcę w niniejszym postępowaniu". Wadliwość wynikała z faktu, że na obecnym etapie
postępowania nie istnieje jeszcze opis przedmiotu zamówienia. A zatem przedmiotowa
definicja narusza zarówno art. 22 ust. 4 Pzp, gdyż określa ona warunki udziału
w postępowaniu w sposób, który nie odnosi się do przedmiotu zamówienia ani nie jest
proporcjonalny do niego, jak i art. 51 ust. 2 Pzp - gdyż uniemożliwia wyłonienie wykonawców
w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny. Odwołujący wnosił o wykreślenie przedmiotowej
definicji oraz o zamianę w ogłoszeniu wyrażenia „Centralny System Bankowy" na „centralny
system bankowy".
Izba uwzględniła zarzut nr 4 i nakazała zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu
zgodnie z treścią wskazaną w sentencji.
W tym zakresie, Izba przywołuje w całość argumentacje przedstawioną przy okazji
rozpatrywania zarzutu nr 3 z odwołania o sygn. akt: KIO 2399/14. Jedynie dodając, że
w wyniku dokonanej zmiany definiens nie będzie zbiorem pustym, gdyż będzie odnosił się do
desygnatów wskazanych w Sekcji III pkt III.2.3) ust. 2, tj. do sposobu rozumienia centralnego
systemu bankowego z „małej litery”. Izba także wskazuje, że odwoływanie się
Zamawiającego do wcześniejszego dialogu technicznego jest nieporozumieniem, zważywszy
na niewiążący charakter dokonanych tam ustaleń. Należy zauważyć, że argumentacja, że
każdy z Wykonawców, już aktualnie, winien „wiedzieć”, jaki produkt zamierza zaoferować,
chociażby z uwagi na profesjonalny charakter w Wykonawców branży IT ma charakter czysto
polemiczny, albowiem przetarg jest prowadzony w postępowaniu ograniczonym
o charakterze dwuetapowym. Dopiero w II etapie de facto Wykonawcy zakwalifikowani,
poznają wiążące oczekiwania Zamawiającego co do oferty, nawet w zakresie
funkcjonalności podstawowych. Nadto, Wykonawcy są podmiotami działającymi w celu
uzyskania zysku, w konsekwencji jest różnicą między etapem I, gdy nie wiadomo czy dany
Wykonawca zostanie zaproszony do składania ofert, od II etapu, gdy Wykonawca ma już
pewność i może z całą świadomość kosztów przystąpić do przygotowania realnej oferty. Izba
podkreśla, że Zamawiający formułował wymóg w zakresie potencjału kadrowego
zapominając, że nie prowadzi postępowania w trybie przetargu nieograniczonego oraz o tym,że oczekiwane doświadczenia zawodowe musi być takie same dla wszystkich, tak aby miało
ono charakter porównywalny.
Biorąc pod uwagę powyższe, jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 2399/14 oraz
o sygn. akt: KIO 2435/14 na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz
orzekła jak w sentencji.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w zw. z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 poz. 964), wydała
w sprawach o sygn. akt: KIO 2399/14, sygn. akt: KIO 2435/14 orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący :
…………………………………
1A i B. uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu modyfikacje treści
ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób:
a) wykreślenie z ogłoszenia z Sekcji IV pkt IV.1.2) postanowienia:
„(…) 1.1. (…)
Wielkość obrotu zdefiniowanej na podstawie pkt III.2.2, ust.1. (…) 1.7. Za wielkość
obrotu: liczba przysługujących punktów wyliczona zostanie według wzoru: ocena
=[(0b/0m)]x50%x100 punktów gdzie:
Om - wartość największych obrotów wśród zgłoszonych oferentów. Ob - obroty firmy
badanej" i w to miejsce wpisanie postanowienia: „(…) 1.1. (…) Wielkość obrotu
zdefiniowanej na podstawie pkt IV.1.2) ppkt 1.7 (…) 1.7. Za wielkość obrotu: liczba
przysługujących
punktów
wyliczona
zostanie
według
wzoru:
ocena
=[(0b/0m)]x50%x100 punktów gdzie:
Om - wartość największych obrotów wśród zgłoszonych wykonawców. Ob - obroty
wykonawcy badanego, gdzie przez obroty rozumiana będzie suma przychodów
z tytułu świadczenia usług informatycznych oraz dostaw oprogramowania i licencji za
okres, za który składane są bilanse oraz rachunki zysków i strat. Na potwierdzenie
wysokości obrotu wykonawcy zobowiązani są dołączyć do wniosku informacje
dodatkowe do sprawozdań finansowych (cześć sprawozdania finansowego) za okres,
za jaki wykazują obrót.";
b) wykreślenie definicji „Centralny System Bankowy" w Sekcji III pkt III.2.3) ust.2
ogłoszenia oraz o zamianę w ogłoszeniu w Sekcji III pkt III.2.3) ust.1 wyrażenia
„Centralny System Bankowy" na „centralny system bankowy".
2. kosztami postępowania obciąża
Bank Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie 7,
00-955 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
SYGNITY S.A.,
Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa i Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14,
35-322 Rzeszów; Dane kontaktowe: Asseco Poland S.A., ul. Branickiego 13,
02-972 Warszawa tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od
Banku Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie 7, 00-955
Warszawa kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy)
w tym:
A. kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
SYGNITY S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
B. kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów; Dane kontaktowe:
Asseco Poland S.A., ul. Branickiego 13, 02-972 Warszawa stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2399/14
Sygn. akt: KIO 2435/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na realizację zamówienia pn.: „Centralny System Bankowy” – znak sprawy:
BZP/101/DRI/2014,
zostało
wszczęte
przez
Bank
Gospodarstwa
Krajowego,
Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2014/S
216-382384 z dnia 08.11.2014 r.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2399/14 - SYGNITY S.A.,:
W dniu 14.11.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SYGNITY S.A.,
Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa
zwana dalej: „SYGNITY S.A.” albo „Odwołującym
w sprawie o sygn. akt: KIO 2399/14” albo „Przystępującym w sprawie KIO 2435/14”
wniosła
odwołanie na postanowienia ogłoszenie o zamówieniu. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 14.11.2014 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Naruszył:
-
art. 22 ust. 1 pkt 2), 3) i 4) oraz ust. 4 i 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie
warunków dot. posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób, który
nie jest związany z przedmiotem zamówienia oraz nie jest proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, a także w zakresie, który wykracza ponad określony w Pzp cel zweryfikowania
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w tym poprzez nieprecyzyjne
opisanie ww. warunków udziału w postępowaniu nadając stosowanym w treści ogłoszenia
wyrażeniom niejednoznaczne znaczenie, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
-
art. 25 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, w tym również w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (zwanego dalej: „Rozporządzeniem”) poprzez żądanie od
wykonawców oświadczeń lub dokumentów nie ograniczających się wyłącznie do zakresu
niezbędnego dla przeprowadzenia postępowania, ale przekraczające ten zakres.
-
art. 48 ust. 2 pkt 6) oraz art. 51 ust. 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4) oraz w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp poprzez naruszający zasadę obiektywnego i niedyskryminacyjnego konkurowania
w postępowaniu sposób postępowania Zamawiającego oraz niejednoznaczny opis sposobu
dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba
wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona
w ogłoszeniu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia poprzez nadanie mu brzmienia
zgodnego z przepisami Pzp, w sposób odpowiadający wskazanym w dalszej części
odwołania (uzasadnienia) żądaniom związanym z opisanymi uchybieniami, w szczególności
poprzez odpowiednie doprecyzowanie zapisów dot. warunków udziału w postępowaniu oraz
obiektywizację zasad przyznawania punktacji wykonawcom, w tym również poprzez ich
częściową zmianę lub usunięcie, tak jak Odwołujący wskazuje w dalszej części odwołania,
w szczególności poprzez:
a) usunięcie z katalogu przesłanek kwalifikacji podmiotów do dalszego etapu postępowania
wielkości obrotu zdefiniowanego w pkt. III.2.2. ust. 1 jako czynnika wpływającego na
przyznanie punktów i kwalifikacji wykonawców do dalszego etapu postępowania.
b) usunięcie z treści sekcji III.2.2) ust. 2 całego wyrażenia „Przez Centralny System Bankowy
Zamawiający rozumie centralny system bankowy oferowany przez wykonawcę w niniejszym
postępowaniu.” oraz dokonanie zamiany w pozostałych sekcjach dotychczasowego
wyrażenia „Centralny System Bankowy” na wyrażenie „centralny system bankowy”.
d) doprecyzowanie w Sekcji IV. 1.2) ogłoszenia, że podstawą punktacji oraz kwalifikacji
wykonawców będzie suma wdrożeń referencyjnych dotyczących centralnego systemu
bankowego (pisane z „małej litery”).
e) usunięcie z Sekcji III.2.3) ust. 1 ogłoszenia zwrotu wskazującego, że doświadczenie
zawodowe w pełnieniu konkretnej roli uznawane będzie przez Zamawiającego jedynie
w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania wniosków.
W treści wymagań, opisanych w Sekcji III.2.2) Zdolność ekonomiczna i finansowa
w ppkt 1), Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej
i finansowej: 1) posiadają obrót (zdefiniowany jako sumę przychodów z działalności
podstawowej /przychody netto ze sprzedaży i zrównane z nimi/ oraz finansowych)
w każdym roku w ciągu ostatnich trzech lat obrotowych przed dniem składania wniosków,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, w wysokości nie
mniejszej niż 60 mln PLN. Jak podkreśla się w piśmiennictwie i orzecznictwie KIO, warunek
znajdowania się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej ma za zadanie
potwierdzenie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie i sfinansowania go do czasu dokonania płatności przez
Zamawiającego. Zamawiający w ramach niniejszego postępowania skonkretyzował, jaki
potencjał ekonomiczny i finansowy uważa za niezbędny do wykonania zamówienia.
Odwołujący
nie
kwestionuje
zasadności
postawionego
warunku
udziału
w postępowaniu. Tym niemniej, kwestionuje postanowienie Sekcji IV.1.2) ogłoszenia, że
wielkość obrotu zdefiniowana jak powyżej będzie stanowić podstawę oceny kwalifikacji
wykonawców do dalszego etapu postępowania w sytuacji, gdy liczba wykonawców
spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż 5. Zauważył, że
przedstawione wymaganie wykracza ponad określony w Pzp cel zweryfikowania zdolności
do wykonania przedmiotowego zamówienia. Warunek postawiony przez Zamawiającego,
w sytuacji gdy staje się podstawą kwalifikacji wykonawców do dalszego etapu
postępowania, umożliwia czy wręcz kreuje konieczność tworzenia stosunków prawnych
(typu konsorcyjnego) obliczonych wyłącznie na spełnienie ww. warunku. W świetle
aktualnego brzmienia ww. postanowienia ogłoszenia, celem każdego Wykonawcy będzie
utworzenie możliwie najliczniejszego konsorcjum w celu zbudowania potencjału obrotu
z działalności podstawowej, nawet niezależnie od profilu działalności tych podmiotów.
Powyższe stwarza ryzyko tworzenia fikcji prawnej obliczonej wyłącznie na cele
przedmiotowego postępowania i spełnienia w jak największym stopniu postawionego
wymogu dla kwalifikacji, albowiem tak jak wskazaliśmy powyżej ww. warunek stanowić
będzie o możliwości zakwalifikowania określonych wykonawców do dalszego etapu
postępowania. W ocenie Odwołującego w w. wymaganie preferuje Wykonawców będących
podmiotami o zasięgu globalnym lub posiadających strukturę wielkoholdingową lub strukturę
dużych grup kapitałowych, w zupełnym oderwaniu od przedmiotu zamówienia, które
przewidziano do realizacji w przedmiotowym postępowaniu. Ustalona przez Zamawiającego
zasada kwalifikacji podmiotów w oparciu o wysokość obrotu z działalności podstawowej nie
znajduje uzasadnienia zarówno z punktu widzenia przepisów Pzp, jak i zasad logiki -
skrajnie wysoki poziom obrotów, do którego wydaje się zmierzać Zamawiający nie jest
gwarancją należytego wykonania przedmiotu zamówienia przez podmioty, które zostaną
zakwalifikowane na tej podstawie do dalszego etapu postępowania. W skrajnym przypadku
można wyobrazić sobie, że Wykonawcy będą tworzyć konsorcja np. z podmiotami z branży
budowlanej, w której wielkość obrotów jest znacząca, jednakże wielkość tego obrotu nie
będzie w jakikolwiek sposób powiązana z przedmiotem realizacji niniejszego zamówienia
w postępowaniu oraz nie będzie oznaczać i gwarantować możliwości finansowania
zamówienia do czasu płatności przez Zamawiającego. Poza tym, w ocenie Odwołującego
dysponowanie i legitymowanie się wysokością obrotów na poziomie wyższym niż 60 mln
PLN, tj. w wysokości wyższej niż ustalona jako warunek udziału w postępowaniu, jest
zbędna i nie zapewnia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. W ocenie
Odwołującego przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu może tworzyć sytuację,
w które tworzone konsorcja będą zawierane wyłącznie dla pozoru, co tym samym będzie
naruszać nie tylko przepisy Pzp. Przykładowo w wyroku KIO z 29.04.2014 r., sygn. akt: KIO
732/14 orzekła, że umowa konsorcjum zawarta dla pozoru jest nieważna, a tym samym
oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 83 § 1
kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2014 roku, poz. 121, z późn. zm.). Istotą zamówień publicznych
jest konkurowanie między sobą wykonawców posiadaną wiedzą, doświadczeniem,
potencjałem ludzkim, czyli tym wszystkim, co potwierdza unikatowe kompetencje i zapewnia
wykonanie zamówienia w sposób oczekiwany przez Zamawiającego i zgodnie
z najwyższymi standardami zawodowymi. Wielkość posiadanego obrotu jako czynnik
decydujący o wyborze do dalszej części postępowania jest w ocenie wykonawcy
nieuzasadniona. Ww. podstawa kwalifikacji nie odnosi się bowiem do przedmiotu
zamówienia, wiedzy i doświadczenia wykonawcy i nie stanowi gwarancji najlepszego
wykonania przedmiotu zamówienia, natomiast promuje tych wykonawców, którzy mogą
osiągać wysokie obroty, w szczególności nie z działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Tak jak już wspominaliśmy powyżej, zapis taki może wspierać czyny
nieuczciwej konkurencji polegające na tworzeniu fikcyjnych konsorcjów, w których jedynie
jeden z wykonawców będzie miał wymagane doświadczenie, pozostali zaś nie będą
uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia. Możliwy jest również scenariusz złożenia
wniosków o dopuszczenie do udziału wykonawców gwarantujących możliwie największe
obroty, jednak nie mających w zamiarze dalszego uczestniczenia w postępowaniu, mimo ich
zakwalifikowania, co stanowi kolejny przykład naruszenia zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, co jednocześnie jest skutkiem zaproponowanych przez
Zamawiającego zapisów w treści ogłoszenia. Ustalony przez Zamawiającego sposób
przyznawania punktacji i kwalifikacji wykonawców narusza ww. zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. W wyroku z dnia 26.06.2014 r. KIO stwierdziła
słusznie, że ustalanie zasad oceny wniosków, w tym kryteriów kwalifikacji wykonawców,
należy do Zamawiającego, który w wyniku przeprowadzonego postępowania ma dokonać
wyboru nie jakiegokolwiek wykonawcy, ale takiego wykonawcy, który daje mu gwarancie
należytego wykonania zamówienia, czego w ocenie Odwołującego nie spełnia opis zawarty
w Sekcji IV.1.2) ogłoszenia. Mając, na uwadze, że określenie potencjału finansowego oraz
ekonomicznego oraz ustalenie zasad kwalifikacji podmiotów do dalszego etapu
postępowania powinno opierać się na obiektywnych podstawach gwarantujących uczciwą
konkurencję i zorientowanie na zapewnienie należytego wykonania przedmiotu umowy, nie
zaś na subiektywnych odczuciach osób występujących po stronie Zamawiającego, w świetle
powyższych argumentów, żądanie Odwołującego sprowadza się do usunięcia ww. warunku
jako elementu kwalifikacji wykonawców do dalszego etapu postępowania.
Ponadto, z treści ogłoszenia z Sekcji III pkt III.2.3) Kwalifikacje techniczne ppkt 2
(wymagania w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia) wynika, że Zamawiający określił
definicję zarówno centralnego systemu bankowego i Centralnego Systemu Bankowego.
Zamawiający zdefiniował, iż Centralny System Bankowy to centralny system bankowy
oferowany przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu. Mając na uwadze fakt, że na
obecnym etapie postępowania Zamawiający nie ujawnia szczegółowych wymagań
w odniesieniu do oczekiwanego rozwiązania, a wykonawca oferuje na rynku kilka różnych
systemów informatycznych spełniających ogólne kryteria przyjęte dla definicji centralnego
systemu bankowego (zgodnie z definicją z ogłoszenia - definicja pisana z małej litery),
niejednoznaczne jest, czy Zamawiający dopuszcza jako zgodne z ogłoszeniem
przedstawienie jako referencyjne wdrożeń potwierdzających spełnienie warunku w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia dotyczących doświadczenia wykonawcy w zakresie
większym niż jeden system producenta oprogramowania standardowego? Analogicznie,
niejednoznaczne pozostaje, czy powyższe ograniczenie ma odniesienie również do
warunków w zakresie osób, którymi dysponuje wykonawca, w tych przypadkach, w których
wpisane zostało wymaganie doświadczenia wobec osób, odnoszące się do Centralnego
Systemu Bankowego, mając w szczególności na uwadze fakt używania dwóch definicji
systemu, pisanych raz z dużej raz z małej litery. W treści ww. postanowienia ogłoszenia
Zamawiający zdefiniował bowiem, że „Przez Centralny System Bankowy Zamawiający
rozumie centralny system bankowy oferowany przez Wykonawcę w niniejszym
postępowaniu” Jeśli zatem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Wykonawca może zaoferować jeden Centralny System Bankowy (w rozumieniu ten który
miałyby być oferowany w postępowaniu) to uzasadniona jest wątpliwości co do zasadności
tak postawionego wymogu. Ponadto ww. niejednoznaczność zapisu powoduje problem
interpretacyjny w wobec opisanego w sekcji IV.1.2) ogłoszenia sposobu przyznawania
punktacji i kwalifikacji wykonawców, albowiem ww. zapis ogłoszenia odwołuje się właśnie do
projektu referencyjnego (pisane w l. poj.), o którym mowa w Sekcji III.2.3 ust. 2 ogłoszenia.
Z tego względu nie jest jednoznaczne czy przyznawanie punktów będzie oparte o jeden
wskazany Centralny System Bankowy (rozumiany jako ten oferowany w niniejszym
postępowaniu) czy też centralny system bankowy zdefiniowany również w tym samym
punkcie. Ponadto nie jest jednoznaczne czy punktacja zostanie przydzielona na podstawie
wielkości łącznego przychodu osiągniętego przez wykonawcę w projekcie referencyjnym
potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z treścią
ogłoszenia wykonawca może wykazać się więcej niż jednym wdrożeniem referencyjnym.
Określona zasada nie precyzuje, czy w takim przypadku Zamawiający przyzna punkty na
podstawie sumy łącznej przychodów wszystkich projektów referencyjnych wskazanych
w wykazie, czy wyłącznie na podstawie jednego wdrożenia referencyjnego, na przykład tego
o najwyższej wartości przychodu albo tego, które wskazane zostanie jako pierwsze ?
Powyższe zastrzeżenie Odwołującego, uzasadnione jest tym bardziej, że odwołanie się do
doświadczenia w zakresie wdrożenia referencyjnego obejmuje i dotyczy aspektu
nieprecyzyjności związanej z jednoczesnym posłużeniem się pojęciami centralny system
bankowy i Centralny System Bankowy, co z jednej strony może wskazywać na możliwość
oceny i przyznawania punktacji za wiele wdrożeń (w przypadku centralnego systemu
bankowego), ale również możliwe byłoby przyznawanie punktacji za jedno wdrożenie
(w przypadku Centralnego Systemu Bankowego). Potwierdzeniem słuszności ww. poglądów
jest orzecznictwo KIO. Przywołał wyrok KIO z 16.07.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1291/10.
Ww. nieprecyzyjność kwalifikacji wykonawców winna być jednoznacznie usunięta przez
Zamawiającego, poprzez doprecyzowanie, że chodzi o sumę wdrożeń referencyjnych na
centralny system bankowy (pisane z małej litery). W ocenie Odwołującego odwoływanie się
do Centralnego Systemu Bankowego jest bezzasadne, zarówno mając na uwadze brak
jakichkolwiek szczegółowych informacji nt. tego jaki system może stanowić przedmiot oferty
w niniejszym postępowaniu, ale również z uwagi na to, że celem kwalifikacji wykonawców
winno być wyłonienie tych wykonawców, którzy zrealizowali najwięcej tego rodzaju
systemów lub o największej wartości, co może być przesłanką uzasadniającą i gwarantującą
należyte wykonanie przedmiotowego zamówienia w przeciwieństwie do aktualnie
wyrażanych w treści Ogłoszenia oczekiwań Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, ww.
niejednoznaczność winna być usunięta poprzez doprecyzowanie odwołania do centralnego
systemu bankowego (pisanego z małej litery), w przeciwnym bowiem wypadku,
Zamawiający wprowadza istotne ograniczenie i wypływa na brak możliwości udziału
(złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wykonawców nie będących
producentami oprogramowania, a posiadających wymaganą wiedzę i doświadczenie, co
oznaczać może prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji.
Analogiczna argumentacja i uzasadnienie dotyczy przywoływania w treści Sekcji
III.2.2) ust. 1 ogłoszenia dot. dysponowania odpowiednim zespołem osób, Centralnego
Systemu Bankowego - pisane z dużej litery. W tym zakresie Odwołujący wnosi analogicznie
jak powyżej o zastąpienie wyrażenia „Centralny System Bankowy” na wyrażenie „centralny
system bankowy”.
Dodatkowo, w zakresie wymagania Sekcji III.2.3) Kwalifikacje techniczne ppkt 1 -
Zamawiający z nieznanych przyczyn ogranicza okres czasu, w jakim należy oceniać
doświadczenie zawodowe osób pełniących określone role przy realizacji zamówienia.
Ograniczenie do 5-cio letniego okresu doświadczenia (w szczególności i w rażącym stopniu
dotyczy to kierownika projektu, eksperta ds. procesów biznesowych, ekspert ds.
rachunkowości, inżynier systemowy w zakresie infrastruktury, ekspert ds. testów - gdzie
wymagane doświadczenie dla tych osób pokrywa się z całym 5-cio letnim okresem, który
będzie uznawany przez Zamawiającego) nie znajduje uzasadnienia w przepisach Pzp,
a w szczególności w przepisach Rozporządzenia. W przeciwieństwie do doświadczenia
i przedkładanych na ich potwierdzenie stosownych wykazów, dla których istnieje 3 i 5-cio
letnie ograniczenie, w przypadku doświadczenia osób i wykazu osób przedstawianego
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia nie
istnieje ustanowione przepisami prawa ograniczenie czasowe, dla jakiego poszczególne
osoby winny spełniać postawiony przez Zamawiającego warunek. W konsekwencji wymóg
dotyczący 5-cio letniego okresu, w którym dana osoba powinna posiadać wymagane przez
Zamawiającego doświadczenie powinien być usunięty. Powyższe jest tym bardziej zasadne,
iż cześć z wymaganych osób wskazanych w treści Ogłoszenia, w ocenie Zamawiającego
powinna posiadać 5-cio letnie doświadczenie i kwalifikacje winny być nabyte w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosku, co stanowi rażący przypadek
ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazał na wyrok
KIO z 18.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1601/13. W przedmiotowej sprawie, w ocenie
Odwołującego ustalenie treści warunku nastąpiło z pominięciem istotnej zasady otwartości
zamówień publicznych na konkurencję - skumulowane dla poszczególnych osób ustalenie
warunków wystąpiło bez powiązania z koniecznością posiadania 5-cio letniego
doświadczenia jednej osoby w okresie ostatnich 5-ciu lat. Jest to istotna przesłanka
z punktu widzenia oceny nadmiarowości postawionych warunków. Przywołał orzeczenie KIO
z 25.08.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1704/10.Stwierdził że, należy uznać, iż postawione
wymagania i sposób dokonywania weryfikacji doświadczenia Wykonawcy przez
Zamawiającego zostały opisane nieprecyzyjnie i niejednoznacznie, oraz w sposób
nadmiarowy i nieproporcjonalny. W ocenie Odwołującego, można zasadnie stwierdzić, że
postawione warunki udziału w postępowaniu nie są nakierowane na osiągnięcie celu, jakim
jest należyte zrealizowanie przedmiotu zamówienia, ale przede wszystkich na ograniczenie
dostępu do przedmiotowego zamówienia. Przywołał wyrok z 16.09.1999 r. w sprawie
C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, LEX nr 84270, w którym
TSUE wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu
proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do
osiągnięcia wybranego celu.
Zamawiający w dniu 17.11.2014 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania
oraz wezwanie w trybie art. 185 ust.1 Pzp do uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 20.11.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Atos IT Services Sp.
z o.o., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa zwana dalej: „Atos IT Services Sp. z o.o.” albo
„Przystępującymw sprawie KIO 2399/14” zgłosiła przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 20.11.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Cube. ITG S.A. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2), 3) i 4) oraz ust. 4 i
5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w związku z tym nakazania Zamawiającemu dokonania
zmiany treści ogłoszenia o Zamówieniu poprzez usunięcie z treści Sekcji III.2.2) ust. 2
wyrażenia „Przez Centralny System Bankowy Zamawiający rozumie centralny system
bankowy oferowany przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu" oraz dokonanie zmiany
w pozostałych sekcjach dotychczasowego wyrażenia „Centralny System Bankowy" na
wyrażenie „centralny system bankowy". Kwestionowane przez Odwołującego fragmenty
ogłoszenia są zgodne z Pzp, a ich zmiana może uniemożliwić Przystępującemu złożenie
oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie zamówienia. Przystępujący może zatem
ponieść szkodę w wyniku uwzględnienia Odwołania w wyżej wymienionym zakresie. Obecne
brzmienie ogłoszenia w wyżej wskazanym zakresie jest zgodne z przepisami Pzp, a ich
zmiana mogłaby uniemożliwić udział Przystępującemu w postępowaniu, a następnie
realizację zamówienia.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2435/14 - Asseco Poland S.A.:
W dniu 18.11.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Asseco Poland S.A.,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów; Dane kontaktowe: Asseco Poland S.A., ul. Branickiego 13,
02-972 Warszawa zwana dalej: „Asseco Poland S.A.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn.
akt: KIO 2435/14” wniosła odwołanie na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 18.11.2014 r. (faxem). Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu poprzez dokonanie w/w czynności naruszenie następujących przepisów:
art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 i 5, art. 51 ust. 2 Pzp oraz innych przepisów wskazanych
w uzasadnieniu odwołania. Naruszenie powyższych przepisów może doprowadzić
w konsekwencji do naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. W związku z powyższym
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji ogłoszenia w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu poprzez zmianę
wskazanych zapisów w sposób wskazany w niniejszym odwołaniu.
Zarzut 1. Pkt IV.1.2) Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert lub do udziału - przyznawanie punktów za: Wielkość obrotu. – „Zamawiający
w pkt IV.1.2) wskazał, iż w przypadku, gdy liczba Wykonawców, którzy spełniają warunki
będzie wyższa niż 5 - Zamawiający będzie przyznawał punkty w 2 kryteriach, a do składania
ofert zaprosi Wykonawców, którzy uzyskają najwyższą liczbę punktów. Jednym z kryteriów,
w którym Zamawiający będzie przyznawał punkty jest Wielkość obrotu – „Wielkość obrotu
zdefiniowanej na podstawie pkt II.2.2.". Z kolei w pkt III.2.2. wskazano, że obrót to
„zdefiniowany jako sumę przychodów z działalności podstawowej/ przychody netto ze
sprzedaży i zrównane z nimi/oraz finansowych". Punkty będą przyznawane w następujący
sposób: „1.7. Za wielkość obrotu: liczba przysługujących punktów wyliczona zostanie według
wzoru: ocena =[(0b/0m)]x50%x100 punktów;
gdzie:
Om - wartość największych obrotów wśród zgłoszonych oferentów,
Ob - obroty firmy badanej.". Powyższe wymaganie nie jest w żadnym przypadku
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia ani też nie jest w ogóle związany z przedmiotem
zamówienia - czym narusza przepis art. 22 ust. 4 Pzp. Zamawiający przewiduje
przyznawanie punktów za obrót w ogólnym rozumieniu tego pojęcia, w żaden sposób nie
wiążąc wymaganego obrotu z przedmiotem zamówienia czy jego specyfiką. O ile bowiem
ewentualnie można uznać za racjonalne i powiązane z przedmiotem zamówienia
punktowanie przychodów osiąganych przez wykonawców z tytułu dostaw usług
informatycznych i licencji związanych z przedmiotem zamówienia, to preferowanie
wykonawców o wysokich przychodach, niezależnie od źródeł tych przychodów, nie mażadnego racjonalnego uzasadnienia ani też nie stanowi żadnej wartości dodanej, którą
Zamawiający powinien dodatkowo punktować. W skrajnym przypadku wniosek mogłyby
bowiem złożyć konsorcja, w skład których wchodziłyby firmy o bardzo dużych przychodach,
w ogóle nie związanych z usługami IT - jak na przykład sieci handlowe czy sprzedawcy
paliwa. Przykładowo przychody PKN Orlen to wielkość rzędu 90.000.000.000 zł, zaś
Jeronimo Martins Polska SA (Biedronka) - 30.000.000.000. Żadna firma informatyczna nie
uzyskuje przychodów tego rzędu. A tym samym może zaistnieć sytuacja, w której najwięcej
punktów w tym kryterium uzyskają konsorcja, w skład których wchodzą firmy spoza branży
informatycznej, stworzone wyłącznie w celu eliminacji konkurencji. Wskazał, że zgodnie
z art. 22 ust. 5 Pzp warunki udziału w postępowaniu powinny być zastrzegane w celu
zweryfikowania zdolności danego wykonawcy do należytego wykonania udzielanego
zamówienia. Tymczasem przedmiotowy warunek nie został zdaniem Odwołującego
zastrzeżony w tym celu. Zamawiający sformułował już bowiem warunek, który weryfikuje
zdolność danego wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia w zakresie
zdolności ekonomicznej i finansowej - a mianowicie w pkt III.2.2) ppkt 1) Zamawiający
wymaga, aby wykonawcy wykazali się posiadaniem obrotu w wysokości nie mniejszej niż
60.000.000 zł, a zatem zastrzeżono już warunek udziału w zakresie obrotu. Dodatkowo
Zamawiający zastrzegł także drugi warunek udziału w zakresie zdolności ekonomicznej
i finansowej, a mianowicie wymaga posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej w kwocie nie mniejszej niż 30.000.000 zł.
Mając powyższe na uwadze stwierdził,że przedmiotowy warunek jest nadmierny, nie znajdujący uzasadnienia w przedmiocie
zamówienia - a co więcej może prowadzić do powstania poważnych nadużyć w trakcie
postępowania, w wyniku których wyeliminowani zostaną wykonawcy będący wiodącymi
firmami informatycznymi, posiadającymi własne doświadczenie w zakresie dostawy
centralnych systemów bankowych, a do drugiego etapu zostaną zakwalifikowane konsorcja,
które nie będą się charakteryzować posiadaniem takich przymiotów. Co więcej -
przedmiotowy zapis narusza też art. 51 ust. 2 Pzp, gdyż zaproszenie do drugiego etapu
wykonawców posiadających największe obroty, niezależnie od źródła tych obrotów, stanowi
niewątpliwie naruszenie obowiązku wyłaniania wykonawców w sposób obiektywny
i niedyskryminacyjny. Uzasadnienie dla punktów przyznawanych za obrót miałoby sens tylko
wtedy, gdyby było to obrót z działalności związanej z przedmiotem zamówienia - czyli zeświadczeniem usług oraz dostawami oprogramowania i licencji.
Odwołujący wnosił
o wykreślenie z Ogłoszenia z pkt IV.1.2) postanowienia:
„Om - wartość największych
obrotów wśród zgłoszonych oferentów. Ob - obroty firmy badanej" i w to miejsce wpisanie:
„Om - wartość największych obrotów wśród zgłoszonych wykonawców. Ob - obroty
wykonawcy badanego, gdzie przez obroty rozumiana będzie suma przychodów z tytułu świadczenia usług informatycznych oraz dostaw oprogramowania i licencji za okres, za który
składane są bilanse oraz rachunki zysków i strat. Na potwierdzenie wysokości obrotu
wykonawcy zobowiązani są dołączyć do wniosku informacje dodatkowe do sprawozdań
finansowych (cześć sprawozdania finansowego) za okres, za jaki wykazują obrót."
oraz o odpowiednia modyfikacje Załącznika nr 4.
Zarzut 2. Pkt IV.1.2) Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert tub do udziału - przyznawanie punktów za przychód osiągnięty w projekcie
referencyjnym. Jako drugie kryterium oceny wniosków Zamawiający w pkt IV. 1.2) wskazał:
przychód z projektu referencyjnego. To kryterium oceny wniosków, w odróżnieniu od
kryterium wskazanego w pkt 1 uzasadnienia, jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i powiązany z nim. Analiza zapisów ogłoszenia oraz Załącznika nr 4 prowadzi jednak do
wniosków, że Zamawiający nie sformułował w sposób należycie jasny i zrozumiały
warunków ogłoszenia. A tym samym - realizacja przedmiotowego warunku w treści
ogłoszenia narusza art. 22 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż może prowadzić do
różnej oceny wniosków, w zależności od tego, jakiej wykładni postanowień ogłoszenia osoba
oceniająca wnioski dokona. Tym samym - nieprecyzyjne zapisy Ogłoszenia skutkują
niemożliwością sporządzenia wniosku, gdyż poszczególni wykonawcy mogą inaczej
interpretować zapisy ogłoszenia. Przedmiotowe postanowienie narusza też art. 51 ust. 2
Pzp, gdyż poprzez niejasne postanowienia w zakresie przychodu z projektu referencyjnego
Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której wyłanianie wykonawców może dokonać się
w sposób nie obiektywny i dyskryminacyjny. Ogłoszenie stanowi, iż kwalifikacja
Wykonawców nastąpi na podstawie: „wielkości (łącznego przychodu) osiągniętego przez
Wykonawcę w projekcie referencyjnym, o którym mowa w pkt lll.2.3.ust.2". Zapis ten
wskazywałby, że Zamawiający będzie przyznawał punkty na podstawie tylko jednego
przychodów z tylko jednego projektu referencyjnego dla każdego wykonawcy. Jednocześnie
w pkt II.2.3. ppkt 2 Zamawiający wskazał, że wykonawcy muszą wykazać się „co najmniej
jedna usługą wdrożeniową polegającą na budowie i wdrożeniu centralnego systemu
bankowego (lub jego części)". Zamawiający wskazał, że ma to być co najmniej jedna usługa,
zatem nic nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawcy wykazywali większą ilość takich usług.
Co więcej - sama tabela zawarta w Załączniku nr 4 w części II dotyczącej wielkości projektu
referencyjnego ma 2 pozycje, co sugeruje, że można podać więcej niż 1 projekt referencyjny.
Tym samym w postanowieniach ogłoszenia, w połączeniu z treścią Załącznika nr 4, istnieje
sprzeczność lub co najmniej niejasność. Zamawiający w dniu 14.11.2014 r. umieścił na
swojej stronie internetowej skan dokumentu zatytułowany „Wyjaśnienia Zamawiającego".
W treści tego pisma Zamawiający - w związku z prośbą (nie wiadomo czyją prośbą)
o wyjaśnienie treści wymagań Zamawiającego opisanych w ogłoszeniu - udziela wyjaśnień.
W wyjaśnieniu nr 2 Zamawiający wskazuje, że punkty przyzna tylko za jedno wdrożenie.
Należy jednak mieć na uwadze, że żaden przepis Pzp nie przewiduje (w odróżnieniu od
regulacji dotyczących wyjaśnień do SIWZ) trybu udzielania przez Zamawiającego wyjaśnień
do treści Ogłoszenia. A tym samym istnieje ryzyko, że przedmiotowe wyjaśnienie nie
zostanie potraktowane jako wiążące w trakcie oceny wniosków czy też w trakcie kontroli
takiej oceny choćby przez KIO. Tym samym doprowadzić to może do następczego
unieważnienia
postępowania,
wobec
zaistnienia
wady
postępowania.
Zdaniem
Odwołującego powyższe zapisy ogłoszenia naruszają też przepisy art. 7 ust. 1 i art. 48 ust. 2
pkt 6) Pzp poprzez niejasny, niewystarczający i naruszający uczciwą konkurencję opis
znaczenia warunków, którym Zamawiający będzie się kierował przy ocenie wniosków, oraz
poprzez niewystarczająco jasne i czytelne określenie znaczenia warunków. Odwołujący
wnioskował o dokonanie zmiany Ogłoszenia w pkt IV.1.2) ppkt 1.1. poprzez dodanie zdania:
„Zamawiający informuję, że do przyznania punktów zgodnie ze wzorem określonym w ppkt
1.6., będzie brany pod uwagę tylko jeden projekt referencyjny o najwyższej wartości łącznych przychodów, spośród projektów wpisanych w części II tabeli w Załączniku nr 4".
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że postanowienia ogłoszenia w zakresie opisania
wzoru, według którego będą przyznawane punkty w przedmiotowym kryterium są wadliwie
zapisane - co także może prowadzić do niemożności oceny wniosków i wadliwości
postępowania. Wskazujemy na następujące błędy w treści ogłoszenia:
1) Postanowienia ppkt 1.7 w części dotyczącej wzoru odnoszącego się do przyznawania
punktów za przychód z projektu referencyjnego zaczynają się od zdania zawierającego błąd
logiczny i stylistyczny: „oraz Wielkością (łącznym przychodem)..." - z analizy całego zdania
w ppkt 1.7. wprost wynika, że we wskazanym miejscu Zamawiający ewidentnie opuścił jakąś
część zdania.
2) Sam wzór zawiera wadliwe opisanie poszczególnych składników wzoru - składową wzoru
Pm, którą z logicznego punktu widzenia należałoby odczytywać jako Przychody
maksymalne, Wartość największych przychodów , opisano wadliwie jako: „Pm - wartość
największych obrotów wśród zgłoszonych oferentów", co stanowi wadliwe przepisanie
określenia pojęcia Om z pierwszego kryterium oceny ofert - podczas gdy powinna to być
wartość największych przychodów z projektu referencyjnego.
Odwołujący wnioskował o dokonanie odpowiednich zmian, w taki sposób, aby
postanowienia ppkt 1.7. umożliwiały jednoznaczna ocenę wniosków i przyznanie punktów
w sposób nie budzący wątpliwości.
Kolejną wadą postępowania - rozbieżność pomiędzy treścią Załącznika nr 4 -
Zamawiający zamieścił na stronie internetowej wzór tego załącznika w 2 formatach -
w formacie word oraz w formacie pdf. Treść Załączników jest jednak różna. Odwołujący
wnosił o ujednolicenie dokumentów, gdyż w chwili obecnej nie wiadomo, która wersja
Załącznika nr 4 jest wiążąca - poprzez umieszczenie opisu nagłówków tabel w obu wersjach
załączników.
Zarzut. 3. Załącznik nr 5 - brak odpowiedniego opisu wypełnienia tabeli. Zamawiający
wymagał, aby na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie „Potencjału kadrowego",
opisanego w sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu Wykaz osób został sporządzony według
poniższego wzoru:
Lp.
Imię i nazwisko
Funkcja
Opis posiadanych uprawnień
- opisanych szczegółowo w
sekcji III.2.3 Ogłoszenia o
zamówieniu, odpowiednio -
ust. 1 pkt 1) – 11)
Opis spełniania
innych wymagań,
opisanych w sekcji
III.2.3 Ogłoszenia o
zamówieniu
ust. 1 pkt 1) – 11)
Informacja o
podstawie do
dysponowania osobą
przez Wykonawcę
składającego ofertę:
Odwołujący podnosi, że doszczegółowienie treści ogłoszenia w powyższy sposób we wzorze
tabeli jest niewystarczające i niejasne, co może prowadzić do złożenia przez wykonawców
wadliwych wniosków, a następnie - do wykluczenia z postępowania. Zamawiający nie
wymaga bowiem w ogłoszeniu żadnych „uprawnień" od osób , którymi należy dysponować.
Zamawiający wymaga, aby osoby te posiadały wskazane doświadczenie oraz pełniły
wskazaną rolę, zaś dla niektórych specjalistów dodatkowo wymaga, aby posiadali wskazane,
konkretne certyfikaty. Połączenie treści ogłoszenia ze wskazaną powyżej tabelą powoduje,że nie jest wiadome, co należy wpisać w kolumnę dotyczącą uprawnień. Jedyne wymaganie,
które można oceniać w kategoriach uprawnienia to posiadanie właśnie certyfikatów.
Warunek ten dotyczy jednak tylko 3 specjalistów, spośród 11 wymaganych. Trudno zatem
logicznie przyjąć, że w kolumnie dotyczącej uprawnień należy wpisać certyfikaty dla 3
specjalistów, a dla reszty - wpisać „nie dotyczy", zaś pozostałe warunki wymagane przez
Zamawiającego należy wpisać w kolumnie „inne wymagania". Co więcej - Zamawiający nie
wskazał, w której pozycji należy wykazywać doświadczenie, a w której pełnienie konkretnej
roli oraz jak należy to wykazać. Powyższe prowadzi do naruszenia art. 22 ust. 4 i art. 51 ust.
2 Pzp, gdyż zapisy ogłoszenia są sprzeczne z zapisami Załącznika nr 5, co prowadzi do
sformułowania niejasnych warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób należy dokonać modyfikacji, gdyż
doprecyzowanie leży to w zakresie Zamawiającego, a z obecnych zapisów Załącznika nr 5
nie wynika sposób wypełnienia tabeli - w kontekście zapisów ogłoszenia.
Zarzut. 4. Używanie w ogłoszeniu pojęcia Centralny System Bankowy. Zamawiającyświadomie rozróżnia w ogłoszeniu w pojęcia - Centralny System Bankowy i centralny system
bankowy, definiując każde z tych pojęć w ppkt III.2.3) ust. 2. I tak jako Centralny System
Bankowy Zamawiający rozumie: „centralny system bankowy oferowany przez Wykonawcę
w niniejszym postępowaniu", W konkretnym stanie faktycznym niniejszego postępowania
jest to definicja wadliwa. Każda definicja składa się z definiendum - wyrażenia
definiowanego, łącznika definicyjnego - np. to jest, to, oznacza że, oraz definiensu -
wyrażenia definiującego, czyli wyrażenia, przy pomocy którego definicja informuje
o znaczeniu wyrażenia definiowanego. Przedmiotowa definicja nie zawiera ani jednego
desygnatu w swoim definiensie, definiens jest bowiem zbiorem pustym - a to wobec faktu, że
na dzień składania wniosków oraz na dzień oceny wniosków żaden wykonawca nie będzie
oferował żadnego centralnego systemu bankowego. Wynika to z wyboru trybu postępowania
przez Zamawiającego. Co więcej - żaden z wykonawców nie posiada też wiedzy, jaki
centralny system bankowy będzie oferował. Może mieć w tym zakresie co najwyżej albo
zamiar oferowania albo przypuszczenia, co będzie oferował. Jednak ani zamiar ani
przypuszczenia nie realizują przesłanki oferowania określonej przez Zamawiającego
w przedmiotowej definicji. Powyższe wynika z faktu, że na obecnym etapie postępowania nie
istnieje jeszcze opis przedmiotu zamówienia (powstanie dopiero na etapie SIWZ),
a zamieszczony przez Zamawiającego w ogłoszeniu krótki opis przedmiotu zamówienia jest
zbyt lakoniczny, aby wykonawcy w ogóle mogli podjąć decyzję, jaki produkt będą oferować
na etapie składania ofert, po zapoznaniu się z SIWZ. A zatem przedmiotowa definicja
narusza zarówno art. 22 ust. 4 Pzp, gdyż określa ona warunki udziału w postępowaniu
w sposób, który nie odnosi się do przedmiotu zamówienia ani nie jest proporcjonalny do
niego, jak i art. 51 ust. 2 Pzp - gdyż uniemożliwia wyłonienie wykonawców w sposób
obiektywny i niedyskryminacyjny. Odwołujący wnosił o wykreślenie przedmiotowej definicji
oraz o zamianę w ogłoszeniu wyrażenia „Centralny System Bankowy" na „centralny system
bankowy".
Zamawiający w dniu 18.11.2014 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania
oraz wezwanie w trybie art. 185 ust.1 Pzp do uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 21.11.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SYGNITY S.A. zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 1 i 2 odwołania. W zakresie 1 zarzutu, w ocenie
Przystępującego tak określone żądanie w jeszcze większym stopniu ogranicza uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców, albowiem nie sposób racjonalnie uzasadnić,
z jakich powodów Odwołujący pomija np. wartość dostarczanego hardware'u. Hardware jest
nierozerwalnym elementem i składnikiem związanym z przedmiotowym zamówieniem, które
opisano w treści Ogłoszenia. Wyłączenie tego aspektu jest nieuzasadnione. Poza tym, samo
sformułowanie wprowadza wiele dodatkowych niejasności związanych z brakiem
jednoznaczności pojęcia usług informatycznych oraz dostaw licencji (czy licencje dot. innych
utworów niż na oprogramowanie miałyby być wliczane czy nie) etc. Dodatkowo, zwracamy
uwagę, że nie sposób ww. szczegółowo określone i wybrane parametry ocenić na podstawie
dostarczanych przez wykonawców sprawozdań finansowych. W zakresie 2 zarzutu, w ocenie
Przystępującego nie istnieją jakiekolwiek racjonalne podstawy ograniczania zasad punktacji
tylko do jednego projektu, tym bardziej w sytuacji, gdy jeden projekt może być realizowany
w ramach kilku zawartych umów - co już samo w sobie tworzy element nieprecyzyjności.
Przystępujący wskazuje, że ograniczenie tylko do jednego projektu referencyjnego jest
nieuprawnione i faworyzuje wyłącznie podmioty o jednorazowo zrealizowanym dużym
projekcie, co nie ma związku i nie zachowuje zasad proporcjonalności do opisanych
warunków i przedmiotu zamówienia, a pomija wykonawców, którzy takie wymagane na
minimalnym poziomie doświadczenie zrealizowali wielokrotnie.
W dniu 27.11.2014 r. (faxem), na posiedzeniu w dniu 28.11.2014 r. (oryginał) Asseco
Poland S.A. wycofało zarzut 2 i 3 odwołania.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2399/14 oraz KIO 2435/14 - SYGNITY S.A.,
Asseco Poland S.A.:
W dniu 28.11.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) przed otwarciem
posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie,
w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołania KIO 2399/14 oraz KIO 2435/14,
w której wnosił o oddalenie obu odwołań. Kopie zostały przekazane obu Odwołującym oraz
Przystępującym na posiedzeniu.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2388/14 (odwołanie wycofane na posiedzeniu
– uwaga autora uzasadnienia) zarzucił Zamawiającemu:
1) postawienie w postępowaniu warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu Zamówienia, a także nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców,
tym samym uniemożliwiający udział w postępowaniu Wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia,
poprzez
postawienie
warunku
60-miesięcznego
okresu
posiadania
doświadczenia.
Odwołujący Sygnity S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
2) art. 22 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 oraz ust. 4 i 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie
warunków dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim
potencjałem
technicznym
oraz
osobami
zdolnymi
do
wykonania
zamówienia
w sposób, który nie jest związany z przedmiotem zamówienia oraz nie jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, a także w zakresie, który wykracza ponad określony w Pzp cel
zweryfikowania zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w tym poprzez
nieprecyzyjne opisanie ww. warunków udziału w postępowaniu nadając stosowanym w treści
ogłoszenia wyrażeniom niejednoznaczne znaczenie, co narusza zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców,
3) art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, w tym również w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7
Rozporządzenia poprzez żądanie od Wykonawców oświadczeń lub dokumentów nie
ograniczających się wyłącznie do zakresu niezbędnego dla przeprowadzenia postępowania,
ale przekraczające ten zakres, poprzez ograniczenie do pięcioletniego okresu doświadczenia
personelu Wykonawcy przewidzianego do realizacji zamówienia,
4) art. 48 ust. 2 pkt 6 oraz art. 51 ust. 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 oraz w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszający zasadę obiektywnego i niedyskryminacyjnego
konkurowania w postępowaniu sposób postępowania Zamawiającego oraz niejednoznaczny
opis sposobu dokonywania wyboru Wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania
ofert, gdy liczba Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie
większa niż określona w ogłoszeniu. Odwołujący kwestionuje wielkość obrotu jako podstawę
oceny kwalifikacji Wykonawców do dalszego etapu postępowania w sytuacji, gdy liczba
Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż 5.
Odwołujący Asseco Poland S.A. z siedzibą w Warszawie zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 i 5, art. 51 ust. 2 Pzp i innych przepisów
wskazanych w treści odwołania, poprzez:
5) określenie warunków dopuszczenia Wykonawców do drugiego etapu postępowania
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w opinii Odwołującego warunek
nie jest w ogóle związany z przedmiotem zamówienia - czym narusza przepis art. 22 ust. 4
Pzp. Zamawiający przewiduje przyznawanie punktów za obrót w ogólnym rozumieniu tego
pojęcia, w przekonaniu Odwołującego w żaden sposób nie wiążąc wymaganego obrotu
z przedmiotem zamówienia, czy jego specyfiką. Warunek ten w opinii Odwołującego jest
nadmierny, nie znajdujący uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, czym Zamawiający
narusza przepisy art. 22 ust. 4, art. 22 ust. 5 oraz art. 51 ust. 2 Pzp,
6) postawienie przez Zamawiającego drugiego warunku z Sekcji IV. 1.2 ogłoszenia -
przychód z projektu referencyjnego, jako kryterium oceny wniosków, w odróżnieniu od
kryterium „wielkości obrotu", co w opinii Odwołującego jest proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia i powiązane z nim. Analiza dokonana przez Odwołującego zapisów ogłoszenia
oraz Załącznika nr 4 doprowadziła go do wniosków, że Zamawiający nie sformułował
w sposób należycie jasny i zrozumiały warunków ogłoszenia, a tym samym - realizacja
przedmiotowego warunku w treści ogłoszenia narusza art. 22 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp, gdyż może prowadzić do różnej oceny wniosków, w zależności od wykładni
postanowień,
7) sporządzenie Załącznika nr 5 („potencjał kadrowy") do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu w sposób wadliwy oraz prowadzący do naruszenia art. 22 ust. 4
i art. 51 ust. 2 Pzp poprzez opisanie kolumn tabeli w sposób niewystarczający i niejasny, co
może prowadzić zdaniem Odwołującego do złożenia przez Wykonawców wadliwych
wniosków, a następnie - do wykluczenia z postępowania,
8) takie sformułowanie treści ogłoszenia o zamówieniu, iż żaden z Wykonawców nie
posiada wiedzy, jaki centralny system bankowy będzie oferował. Może mieć w tym zakresie
co najwyżej albo zamiar oferowania albo przypuszczenia, co będzie oferował. W opinii
Odwołującego ani zamiar ani przypuszczenia nie realizują przesłanki oferowania określonej
przez Zamawiającego w przedmiotowej definicji. Powyższe wynika z faktu, że na obecnym
etapie postępowania nie istnieje jeszcze opis przedmiotu zamówienia (powstanie dopiero na
etapie SIWZ), a zamieszczony przez Zamawiającego w Ogłoszeniu krótki opis przedmiotu
zamówienia jest zbyt lakoniczny, aby Wykonawcy w ogóle mogli podjąć decyzję, jaki produkt
będą oferować na etapie składania ofert, po zapoznaniu się z SIWZ.
Zamawiający poinformował, że w dniu 14.11.2014 r. dokonał zmiany ogłoszenia
o zamówieniu (ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu opublikowane pod nr 2014/S
222-392432) zmieniając warunek dotyczący posiadania potencjału kadrowego w zakresie
okresu doświadczenia przez wskazane osoby, wobec czego zarzuty przedstawione
w punktach: 1, częściowo w punkcie 2 oraz w punkcie 3 - pozostają bezprzedmiotowe.
Zamawiający także w dniu 26.11.2014 r. przekazał do publikacji Ogłoszenie
o zmianie ogłoszenia o zamówieniu oraz zmodyfikował Załącznik nr 4 oraz Załącznik nr 5 do
Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przez co zarzut z punktu 7 stał się
bezprzedmiotowy.
W zakresie zarzutów określonych w punkcie 4, 5 oraz 6 stwierdzić należy, że zarzuty
te są nieuzasadnione. Zamawiający w pierwszej kolejności podnosi, iż w sytuacji, gdy
warunkiem udziału w postępowaniu jest posiadanie określonej sytuacji ekonomicznej
i finansowej, ocenianej w oparciu o osiągany obrót (sumę przychodów z działalności
podstawowej /przychodów netto ze sprzedaży i zrównanych z nimi / oraz finansowych),
czego Wykonawca nie kwestionuje, w pełni dopuszczalne dla potrzeb prekwalifikacji jest
przyznanie punktów za przekroczenie wymagań minimalnych w tym względzie. Vide
w szczególności wyrok KIO z dnia 10.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1099/11 - „w przepisie art.
51 ust. 2 Pzp, ustawodawca posłużył się pojęciem „warunków udziału w postępowaniu"
w rozumieniu art. 22 ust. 1 Pzp oraz pojęciem „najwyższej oceny spełniania tych warunków".
Zatem „najwyższa ocena" przyznana Wykonawcy (dodatkowa punktacja) musi wynikać ze
spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w stopniu przekraczającym
minimalny zakres wymaganego w danym postępowaniu doświadczenia. Powyższe oznacza,że opis sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu, określony przez
Zamawiającego w ogłoszeniu, stanowi podstawę zarówno oceny, czy Wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu, jak i oceny - w jakim stopniu Wykonawca przewyższa
wymaganie minimalne. Jeśli zatem określone wymaganie jest dopuszczalne jako warunek
udziału w postępowaniu, w rozumieniu art. 22 ust. 1 Pzp, nie ma podstaw aby kwestionować
przyznawanie punktów za przekroczenie minimalnego poziomu danego wymagania. Zasada
proporcjonalności nie ma tu, z przyczyn oczywistych, zastosowania - w przeciwnym razie
Zamawiający nie mógłby przyznać większej liczby punktów żadnemu Wykonawcy
spełniającemu wymagania udziału w postępowaniu.
Rozwiązanie powyższe ma ponadto istotne znaczenie merytoryczne oraz pozostaje
w związku z przedmiotem postępowania. Decyzja o punktowaniu podmiotów legitymujących
się wysokimi przychodami premiuje podmioty duże i stabilne. W przypadku wyboru dostawcy
centralnego systemu bankowego jest to decyzja zrozumiała - Zamawiający jest bowiem
zainteresowany tym, aby spośród Wykonawców spełniających postawione wymagania
odnośnie sytuacji ekonomicznej i finansowej, do kolejnego etapu postępowania dopuścić
podmioty, których sytuacja ekonomiczna i finansowa jest obiektywnie najlepsza. Za
niezrozumiały należy uznać zarzut określony w punkcie 4, że Zamawiający w opisany
powyżej sposób nie gwarantuje wyboru Wykonawcy dającego gwarancję należytego
wykonania
zamówienia.
Wszyscy
Wykonawcy,
którzy
spełnią
warunki
udziału
w postępowaniu są, w ocenie Zamawiającego, zdolni do wykonania zamówienia, celem
prekwalifikacji jest natomiast wybór tych, którzy warunki te spełniają w stopniu najwyższym.
Zarzuty dotyczące braku związku takiego kryterium z przedmiotem postępowania są
bezzasadne -przedmiotem zamówienia są dostawy oprogramowania, sprzedaż licencji
oprogramowania, usługi wdrożeniowe oraz dostawa sprzętu komputerowego, a więc żądania
przedstawione w punkcie 6, by punktować jedynie przychody ze świadczenia usług
informatycznych oraz dostaw oprogramowania i licencji, zawężałyby przedmiot punktacji w
stosunku do rzeczywistego przedmiotu zamówienia (w sposób nieuzasadniony nie
uwzględniałoby w punktacji sprzedaży sprzętu komputerowego, który wchodzi w przedmiot
zamówienia). Podkreślić przy tym należy, że rozwiązanie, polegające na przyznawaniu
punktów za przychody ze świadczenia usług informatycznych oraz dostaw oprogramowania
i licencji wymagałoby zmiany kryteriów udziału w postępowaniu (obecnie jest nim osiągany
obrót /suma przychodów z działalności podstawowej /przychodów netto ze sprzedaży
i zrównanych z nimi /oraz finansowych), czego Odwołujący nie zakwestionował) a ponadto
byłoby dyskryminujące dla podmiotów nie nie sporządzających sprawozdań finansowych
w układzie umożliwiającym identyfikację tych przychodów - zgodnie z przepisami
o rachunkowości, informacja dodatkowa musi określać m.in. strukturę rzeczową i terytorialną
przychodów netto ze sprzedaży produktów, a więc niekoniecznie musi wyróżniać przychody
ze świadczenia usług informatycznych (może wyróżniać przychody ze świadczenia usług
ogółem), czy przychody z dostaw oprogramowania. W rezultacie nie można też wykluczyć,że Zamawiający nie byłby w stanie dokonać właściwej oceny wniosków lub byłby zmuszony
oprzeć się wyłączne na oświadczeniu Wykonawcy, bez realnej możliwości jego weryfikacji.
Zarzut nierównego traktowania Wykonawców jest nieuzasadniony - prekwalifikacja
polega na porównaniu stopnia spełniania przez Wykonawców warunków udziału
w postępowaniu i naturalnym jest, że stopień ten jest różny. Zasada równego traktowania
Wykonawców, jak podniósł SO w Bydgoszczy (postanowienie z 17.03.2008 r., VIII Ga
22/08), oznacza jednakowe traktowanie Wykonawców na każdym etapie postępowania, bez
preferowania jednych i dyskryminowania innych Wykonawców ze względu na ich
właściwości. Przestrzeganie tej zasady polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
Wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie Wykonawców (wyrok KIO 2272/12, KIO 2333/12, KIO 2349/12, KIO 2350/12).
Wszelkie rygory stosowane wobec Wykonawców mogą mieć swe źródło wyłącznie
w przepisach określonych w Pzp. Nierówne traktowanie Wykonawców przejawia się przede
wszystkim w odmiennej ocenie tych samych faktów lub w wyciąganiu różnych następstw
z takich samych okoliczności (wyrok KIO 589/13). W niniejszej sprawie nie mamy do
czynienia z takimi naruszeniami.
Obawy Odwołującego odnośnie potencjalnych nieprawidłowości przy tworzeniu
konsorcjów Wykonawców są zrozumiałe, jednak nieuniknione. Wykonawcy mają bowiem
prawo łączenia potencjałów i w kierunku umożliwienia im tego zmierza ewolucja prawa
europejskiego i krajowego. Niewykluczone zatem jest, iż w niektórych przypadkach,
podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia, dążąc do zapewnienia sobie przewagi
nad konkurencją, mogą tworzyć takie porozumienia wyłącznie w tym celu. Obowiązkiem
Zamawiającego jest prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców, a tym samym eliminowanie
przypadków pozornych konsorcjów. Zamawiający ma po temu odpowiednie instrumenty, co
wynika m.in. z przytoczonego przez samego Odwołującego w zarzucie w punkcie 4
orzecznictwa KIO dotyczącego możliwości odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum
utworzone dla pozoru (KIO 732/14). Nie można ex antę zakładać, że konsorcja takie wezmą
udział w postępowaniu. Zarzuty Wykonawcy powinny odnosić się wyłącznie do sfery faktów,
a nie przypuszczeń, jak ma to miejsce w złożonych odwołaniach.
Ponadto przypomnieć należy, że Zamawiający przyznawać będzie punkty jedynie za
potencjał własny Wykonawcy, co oznacza, że wykluczone jest dla potrzeb punktacji
korzystanie z potencjału udostępnionego. Taka sytuacja możliwa jest w obszarze oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W rezultacie podmiot udostępniający
potencjał będzie odpowiedzialny solidarnie za należyte wykonanie zamówienia, co zmniejsza
lyzyko nadużyć polegających na jedynie pozornym udostępnieniu potencjału. Dodać też
należy, że zabezpieczeniem przed udziałem, w postępowaniu podmiotów nie posiadających
niezbędnych kwalifikacji do realizacji zamówienia są określone w SIWZ kryteria udziału
w postępowaniu, które, co należy podkreślić, nie są przez Wykonawców w tym aspekcie
kwestionowane. Przedmiotem zarzutu jest jedynie punktacja potencjału ekonomicznego
danego Wykonawcy, która z uwagi na swoją wartość (50% punktów) w żaden sposób nie
może być oceniana jako warunkująca udział w dalszym etapie postępowania. Pozostałe
punkty przyznawane będą za przychód z rozwiązania referencyjnego.
Odnosząc się do zarzutów z punktów: 2 oraz 8 - w pierwszej kolejności należy
podnieść, że pojęcia centralny system bankowy (dalej „csb") i Centralny System Bankowy
(„CSB") użyte zostały w zdefiniowanych w ogłoszeniu znaczeniach. Przez CSB Zamawiający
rozumie centralny system bankowy, oferowany przez Wykonawcę w niniejszym
postępowaniu. Przypomnieć należy, że postępowanie niniejsze poprzedzone zostało
dialogiem technicznym, którego celem było zidentyfikowanie najlepszych i najnowszych
rozwiązań technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych w zakresie przedmiotu
zamówienia, w którym odwołujący brali udział i mają wiedzę na temat potrzeb
Zamawiającego w tym zakresie. Ponadto opis przedmiotu zamówienia zawarty w ogłoszeniu
a także ogólna i powszechnie dostępna wiedza na temat Zamawiającego oraz realizowanych
przez niego operacji umożliwiają Wykonawcom ocenę, jakiego rodzaju rozwiązanie
informatyczne jest przedmiotem zamówienia oraz ocenę, czy dysponują w zakresie
oferowania takiego rozwiązania odpowiednim potencjałem. Zamawiający, co wynika wprost
z treści ogłoszenia - pkt. II. 1.5 oraz adekwatnych do przedmiotu zamówienia warunków
udziału w postępowaniu, że jest zainteresowany zakupem prawa do korzystania (licencji)
z oprogramowania o charakterze standardowym, którego ogólny zakres funkcjonalny
opisano w pkt. II. 1.5 ogłoszenia i które będzie modyfikowane przez Wykonawcę tylko
w zakresie funkcji nie realizowanych w ramach standardowej funkcjonalności. Wykonawcy,
na obecnym etapie postępowania są zatem w stanie ustalić, czy produktem takim dysponują,
a także czy posiadają wymagane kwalifikacje w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia
oraz potencjału kadrowego. Specyfika podejścia Zamawiającego do przedmiotowego
zamówienia wyraża się w tym, że Zamawiający zamierza samodzielnie przeprowadzić
wdrożenie systemu, oczekuje natomiast od Wykonawcy wykonania niezbędnych modyfikacji
zaoferowanego rozwiązania, wykonania migracji danych oraz wsparcia procesu wdrożenia
w formie zlecanych zadań realizowanych przez wykwalifikowanych i doświadczonych
konsultantów Wykonawcy. O ile zatem dla oceny kwalifikacji w zakresie wiedzy
i doświadczenia wystarczające są doświadczenia Wykonawcy we wdrażaniu jakiegokolwiek
csb, o tyle potencjał kadrowy Wykonawcy musi być związany z wdrożeniem konkretnego
CSB, którego dostawę Wykonawca zamierza zaoferować w dalszym etapie postępowania.
Jak podkreśla KIO w wyroku 1857/14, okoliczność, że Zamawiający żąda w ramach
doświadczenia zawodowego wykonania podobnego co do wartości i rodzaju zamówienia
w okresie poprzedzających złożenie oferty nie jest wymogiem, co do zasady
nieuprawnionym. Nie można czynić Zamawiającemu zarzutu z faktu, że wymaga
doświadczenia Wykonawcy na poziomie zrównanym z przedmiotem zamówienia. Wynika to
chociażby z oczekiwań Zamawiającego co do gwarancji należytego wykonania zamówienia
a nie zdobywania doświadczenia dopiero na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający ma
prawo żądać udziału Wykonawców, którzy mają doświadczenie w co najmniej jednym takim
zamówieniu, sama instytucja doświadczenia zawodowego ma chronić podmioty
zamawiające przed Wykonawcami, którzy nigdy podobnego zamówienia nie wykonywali.
Wymóg doświadczenia zawodowego ma bezpośrednie przełożenie na umiejętność
wykonania zamówienia poprzez jego właściwą organizację m.in. w sferze osobowej.
Zamawiający podkreślał, że jego zamiarem jest taka forma realizacji zamówienia,
w której przeprowadzi samodzielnie proces wdrożenia systemu, korzystając jedynie ze
wsparcia Wykonawcy zapewniającego kwalifikowany i doświadczony zespół konsultantów.
W tym kontekście jest zrozumiałe, dlaczego Zamawiający żąda wykazania się przez
Wykonawców dysponowaniem zespołem ekspertów posiadających doświadczenie we
wdrażaniu konkretnego (a nie jakiegokolwiek) rozwiązania informatycznego. Eksperci ci
będą
bowiem
w
przyszłości
kluczowym
personelem
zespołu
wdrożeniowego
Zamawiającego. Zamawiający podkreśla przy tym, że ograniczył listę takich ekspertów, jako
kryterium udziału w postępowaniu, do absolutnego minimum - żąda bowiem wykazaniem, się
przez Wykonawcę dysponowaniem zespołem 14 osób (z czego wymagane kwalifikacje
dotyczące konkretnego CSB dotyczą jedynie 11 osób). Wedle doświadczeń Zamawiającego,
potwierdzonych przez Wykonawców biorących udział w dialogu, faktyczny poziom
zaangażowania Wykonawcy zamówienia szacować można na kilkadziesiąt osób. Powyższe
wymaganie nie jest zatem w żaden sposób nadmierne.
Jest oczywistym, że ogłoszenie jest kierowane do Wykonawców, którzy posiadają
doświadczenie i potencjał kadrowy związany z wdrażaniem konkretnych centralnych
systemów bankowych (doświadczenia te wynikają bowiem z konkretnych wdrożeń
realizowanych przez Wykonawcę). Okoliczność, że na obecnym etapie postępowania oferta
nie jest jeszcze składana nie oznacza, że Wykonawcy nie posiadają wiedzy, czy
doświadczeniem takim dysponują (gdyby wiedzy takiej nie posiadali, nie mogliby złożyć
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Ogłoszenie nie jest natomiast
adresowane do Wykonawców, którzy dopiero na etapie składania ofert będą poszukiwać
możliwego do zaoferowania produktu oraz zespołów wdrożeniowych i dlatego dziś nie są
w stanie określić swojego potencjału w tym zakresie. Definicja CSB nie wprowadza zatem
Wykonawców w błąd, ani nie uniemożliwia właściwego odczytania potrzeb Zamawiającego.
Jeśli Wykonawca, w oparciu o podane dotychczas informacje nie jest w stanie zdecydować,
jakie rozwiązanie zaoferuje, nic nie stoi na przeszkodzie, aby we wniosku wykazał się
posiadaniem kilku zespołów wdrożeniowych, dedykowanych do wdrożenia różnych csb.
Wykluczona jest jednak sytuacja, w której Wykonawca dla potrzeb prekwalifikacji wykaże się
dysponowaniem zespołem konsultantów posiadającym doświadczenie we wdrażaniu
zupełnie innego systemu, niż ostatecznie zaoferowany przez Wykonawcę, zespół taki byłby
bowiem bezwartościowy a więc dysponowanie nim nie dowodziłoby posiadania przez
Wykonawcę wymaganych kwalifikacji technicznych. Podobnie jak w postępowaniu, będącym
przedmiotem wyroku KIO 1857/14, nie ma uzasadnienia dla eksperymentowania w czasie
realizacji tego zamówienia, czy też wykonywania go przez osoby nie posiadające
odpowiedniego doświadczenia. Zamawiający oczekuje bowiem, że zespół Wykonawcy
będzie posiadał dogłębną znajomość praktyczną zaoferowanego przez Wykonawcę
rozwiązania a nie rozwiązań zbliżonych funkcjonalnie.
Dodał, że w przypadku, jeśli przekazane w ogłoszeniu informacje na temat
przedmiotu zamówienia byłyby niewystarczające w kontekście wymagań Zamawiającego,
brak było przeszkód do zakwestionowania opisu przedmiotu zamówienia w odwołaniu, czego
jednak odwołujący nie uczynili, koncentrując się na podważaniu wymagań w zakresie
kwalifikacji technicznych, które, jak wynika z powyższego, nie są nadmierne, czy też
nieuzasadnione.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.11.2014 r.
sprawy o sygn. akt: KIO 2388/14, sygn. akt: KIO 2399/14 oraz sygn. akt: KIO 2435/14
zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. W sprawie o sygn. akt: KIO 2388/14 zostało
wydane w dniu 18.11.2014 r. postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego
z uwagi na wycofanie odwołania na posiedzeniu.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawcy
wnoszący odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do ich
złożenia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie
o sygn. akt: KIO 2388/14, KIO 2399/14 oraz KIO 2435/14, w tym w szczególności treści
ogłoszenia o zamówieniu (za numerem 2014/S 216-382384 z 08.11.2014 r.), wyjaśnienia
Zamawiającego opublikowanego na jego stronie internetowej z 14.11.2014 r., ogłoszenia
dodatkowego (za numerem 2014/S 222-392432 z dnia 18.11.2014 r.), ogłoszenia o zmianie
przekazanego do publikacji w dniu 26.11.2014 r., zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego na jego stronie internetowe 26.11.2014 r., zmodyfikowanego zał. nr 4 do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zmodyfikowanego zał. nr 5 wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz ogłoszenia dodatkowego (za numerem
2014/S 230-406007 z dnia 28.11.2014 r.).
Izba wzięła także pod uwagę odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2399/14 oraz
odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 2435/14, przystąpienia w sprawie o sygn. akt: KIO
2399/14 oraz przystąpienie w sprawie o sygn. akt: KIO 2435/14, odpowiedź na odwołania
w sprawie o sygn. akt: KIO 2399/14 oraz w sprawie o sygn. akt: KIO 2435/14.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że tak
odwołanie w sprawie o sygn. akt: 2399/14, jak i odwołanie w sprawie o sygn. akt: 2435/14
podlega uwzględnieniu.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych odwołań:
W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 2399/14 oraz sygn. akt: KIO 2435/14, Izba
przywołuje stan faktyczny przywołany w odwołaniach, przystąpieniach oraz wynikający
z odpowiedzi na odwołania przedstawionej przez Zamawiającego, w tym także przywołaną
treść ogłoszenia o zamówieniu, czy też wyjaśnień Zamawiającego opublikowanych na jego
stronie internetowej z 14.11.2014 r. Jednocześnie stwierdzając, że stan faktyczny pomiędzy
stronami obu odwołań nie był sporny, a przedmiotem sporu była ocena tego stanu
faktycznego w świetle obowiązującego prawa.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2399/14 – Sygnity S.A.:
Odnośnie zarzutu nr 1 – naruszenia przez Zamawiającego art. 48 ust. 2 pkt 6 oraz
art. 51 ust. 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszający
zasadę obiektywnego i niedyskryminacyjnego konkurowania w postępowaniu sposób
postępowania Zamawiającego oraz niejednoznaczny opis sposobu dokonywania wyboru
Wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba Wykonawców
spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu.
Odwołujący kwestionował postanowienia Sekcji IV.1.2) ogłoszenia dotyczące wielkości
obrotu zdefiniowanego w pkt III.2.2. ust. 1 (sumę przychodów z działalności podstawowej
/przychody netto ze sprzedaży i zrównane z nimi/ oraz finansowych) jako podstawę oceny
kwalifikacji Wykonawców do dalszego etapu postępowania w sytuacji, gdy liczba
Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż 5.
Odwołujący wnosił o usunięcie z katalogu przesłanek kwalifikacji podmiotów do dalszego
etapu postępowania
wielkości obrotu zdefiniowanego w pkt. III.2.2. ust. 1 jako czynnika
wpływającego na przyznanie punktów i kwalifikacji wykonawców do dalszego etapu
postępowania.
W tym zakresie Izba, uwzględniła zarzut nr 1, przy czym nie będąc związana
złożonym przez Odwołującego wnioskiem, nakazała zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu
zgodnie z treścią wskazaną w sentencji.
Izba wskazuje, że uznała za zasadną argumentacje Odwołującego co do
niebezpieczeństwa stworzenia na potrzeby postępowania konsorcjum pozornego. Należy
uznać, że także Zamawiający dostrzegał takie realne niebezpieczeństwo (wynika to tak
z odpowiedzi na odwołanie oraz rozprawy), uważał jednakże, że weryfikacja takiego stanu
rzeczy winna mieć każdorazowo charakter następczy. Izba stoi na stanowisku, że jeśli
istnieje możliwość jeśli nie całkowitego wykluczenia, to przynajmniej ograniczenia „groźby”
tworzenia konsorcjów pozornych, konieczne jest dokonanie tego na wcześniejszym etapie
postępowania, w tym wypadku treści ogłoszenia. Nakazana zmiana w odróżnieniu od
pierwotnych postanowień ogłoszenia jest związana stricte z przedmiotem zamówienia i nie
dotyczy jakiegokolwiek przychodu z działalności podstawowej, ale łączy wielkość obrotu
z sumą przychodów z tytułu świadczenia usług informatycznych oraz dostaw
oprogramowania i licencji za okres, za który składane są bilanse oraz rachunki zysków i strat.
Izba uznała, że sam kwalifikator co do zasady jest dopuszczalny (stąd nie uznanie wniosku
Odwołującego o jego usuniecie) istnieje jedynie konieczność jego dostosowania do specyfiki
postępowania. Dzięki temu osiągnięty zostanie cel prekwalifikacji, wynikający z art. 51 ust. 2
Pzp, zostanie skutecznie i bez dyskryminacji ograniczona liczba Wykonawców na krótkiej
liście.
Odnośnie zarzutu – naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 oraz
ust. 4 i 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków dotyczących posiadania
wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób, który nie jest związany
z przedmiotem zamówienia oraz nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także
w zakresie, który wykracza ponad określony w Pzp cel zweryfikowania zdolności Wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w tym poprzez nieprecyzyjne opisanie ww. warunków
udziału w postępowaniu nadając stosowanym w treści ogłoszenia wyrażeniom
niejednoznaczne znaczenie, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców.
W jego ramach Odwołujący sformułował zarzuty nr 2 i 3:
Odnośnie zarzutu nr 2 dotyczącego – po pierwsze Sekcji III pkt III.2.3) Kwalifikacje
techniczne ppkt 2 (wymagania w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia), gdzie
podnosił, że z ogłoszenia nie wynika, czy należy wykazać wiedzę i doświadczenie w oparciu
o co najmniej jedną usługę wdrożenia polegającą na budowie i wdrożeniu: jakiegokolwiek
centralnego systemu bankowego, czyli pisanego z „małej litery”, niekoniecznie oferowanego
w II etapie, czyli pisanego z „dużej litery”. Dodatkowo stwierdził (w drugiej kolejności), że
z ogłoszenia nie wynika, czy można wykazać się w ramach Sekcji IV pkt IV.1.2) ogłoszenia
sposobu przyznawania punktacji i kwalifikacji Wykonawców - wielkością łącznego przychodu
osiągniętego w danym tylko jednym projekcie referencyjnym składającym się z kilku usług
wdrożeniowych, czy też sumą łącznych przychodów wszystkich projektów referencyjnych
wskazanych w wykazie. Odwołujący wnosił po pierwsze o usunięcie z treści sekcji III.2.2) ust.
2 całego wyrażenia „Przez Centralny System Bankowy Zamawiający rozumie centralny
system bankowy oferowany przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu.” oraz dokonanie
zamiany w pozostałych sekcjach dotychczasowego wyrażenia „Centralny System Bankowy”
na wyrażenie „centralny system bankowy”. Odwołujący wnosił także w drugiej kolejności
o doprecyzowanie w Sekcji IV.1.2) ogłoszenia, że podstawą punktacji oraz kwalifikacji
wykonawców będzie suma wdrożeń referencyjnych dotyczących centralnego systemu
bankowego (pisane z małej litery). Izba, oddaliła zarzut nr 2.
W zakresie Sekcji III pkt III.2.3) Kwalifikacje techniczne ppkt 2 (wymagania w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia), Izba stoi na stanowisku, że udzielone i upublicznione na
stronie internetowej przez Zamawiającego wyjaśnienia z 14.11.2014 r. /Wyjaśnienia
Zamawiającego 1 i 4/, odpowiedź na odwołanie (str. 6), ale również pierwotne ogłoszenie
o zamówieniu (Sekcja III pkt III. 2.3) ust.2 ogłoszenia) wskazują, że w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia należało wykazać się wiedzę i doświadczeniem w oparciu o co
najmniej jedną usługę wdrożenia polegającą na budowie i wdrożeniu (…) o wartości co
najmniej 20 mln PLN netto (…) lub co najmniej jedną usługę utrzymania i rozwoju (…)
o wartości co najmniej 10 mln PLN netto (…): jakiegokolwiek centralnego systemu
bankowego, czyli pisanego z „małej litery”, niekoniecznie oferowanego w II etapie, czyli
pisanego z „dużej litery”. W ocenie Izby, wymóg z Sekcji III pkt III.2.3) Kwalifikacje techniczne
ppkt 2 (wymagania w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia) jest związany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także nie
wykracza ponad określony w Pzp cel zweryfikowania zdolności Wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. W ocenie Izby, brak także jest konieczności nakazywania
Zamawiającemu dokonywania zmian postanowień ogłoszenia w tym zakresie. Izba uznała,że brak jest podstaw w tym wypadku do uznania, że wymóg w zakresie wiedzy
i doświadczenia został opisany nieprecyzyjnie, definicja centralnego systemu bankowego
pisanego z „małej litery” znajduje się przedmiotowej Sekcji III pkt III.2.3) Kwalifikacje
techniczne ppkt 2. Zamawiający wskazywał także na nią w udzielonych i upublicznionych na
stronie internetowej przez Zamawiającego wyjaśnieniach z 14.11.2014 r. /Wyjaśnienia
Zamawiającego 4/. Podano, w tej samej jednostce redakcyjnej ogłoszenia co należy
rozumieć przez usługę utrzymania i rozwoju centralnego systemu bankowego dla instytucji
finansowej. Nie bez znaczenia dla tej kwestii są także zmiany dokonane przez
Zamawiającego ostatecznie ogłoszeniem dodatkowym (za numerem 2014/S 230-406007
z dnia 28.11.2014 r.), albowiem tak postanowienia dotyczące samego wymogu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, jak i projektu referencyjnego w ramach prekwalifikacji należy „czytać
łącznie”. W rezultacie zarzut w tym zakresie podlega oddaleniu. Należy dostrzec także, że
mimo ewidentnej „luki w prawie” w zakresie wyjaśniania treści ogłoszenia w przetargu
ograniczonym – czyli dokumentu będącego podstawą złożenia w ramach I etapu - wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz ustalenia zasad kwalifikacji do II etapu, Izba
uznaje prawo do udzielania przez Zamawiającego wyjaśnień w tym zakresie, jeśli mają one
służyć „dobru postępowania” oraz zasadom wynikającym z art. 7 Pzp. Konieczne jest
jednakże dokonanie zastrzeżenia, że Zamawiający nie ma żadnego reżimu udzielania
odpowiedzi na pytania zadawane w tym zakresie względem treści ogłoszenia. W rezultacie
Zamawiający może, ale nie musi udzielać wynikających z ewentualnych pytań do ogłoszenia
stosownych wyjaśnień. Powyższy stan rzeczy można przyrównać, do zadawania pytań przez
Wykonawców po upływie terminu składania wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ. Z tą jedyną
różnicą, że w odróżnieniu od art. 38 ust.1 a Pzp, w zakresie przetargu ograniczonego brak
jest wyraźnej podstawy prawnej, co nie znaczy że na zasadzie dobrowolności nie jest
powyższe dopuszczalne. Dodatkowo, konieczne jest stwierdzenie, że każdorazowo, gdy
Zamawiający rozważają udzielanie takich wyjaśnień, winni zastanowić się, czy nie
prowadziłyby one do modyfikacji treści ogłoszenia, w takiej sytuacji konieczna jest bowiem
zmiana ogłoszenia o zamówieniu.
W zakresie stanowiska Odwołującego, że z ogłoszenia nie wynika, czy można
wykazać się w ramach Sekcji IV pkt IV.1.2) ogłoszenia – dotyczy prekwalifikacji - sposobu
przyznawania punktacji i kwalifikacji Wykonawców - wielkością łącznego przychodu
osiągniętego w danym tylko jednym projekcie referencyjnym składającym się z kilku usług
wdrożeniowych, czy też sumą łącznych przychodów wszystkich projektów referencyjnych
wskazanych w wykazie. W tym zakresie, zarzut podlega oddaleniu, po pierwsze, na
podstawie art. 192 ust. 2 Pzp. Odnośnie szczegółowego uzasadnienia co do zastosowania
art. 192 ust. 2 Pzp, Izba odsyła do zarzutu nr 4. W tym miejscu, jedynie wskazując, że
z ogłoszenia o zmianie przekazanego do publikacji w dniu 26.11.2014 r., zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego na jego stronie internetowe 26.11.2014 r.,
zmodyfikowanego zał. nr 4 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zmodyfikowanego zał. nr 5 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
ogłoszenia dodatkowego (za numerem 2014/S 230-406007 z dnia 28.11.2014 r.) – wynika
jednoznacznie (Zamawiający usunął wszelkie niejednoznaczności w tym zakresie), poprzez
powyższe czynności Zamawiającego, że kwalifikacja będzie miała miejsce w oparciu
o wielkość łącznego przychodu osiągniętego w danym tylko jednym projekcie referencyjnym
składającym się z kilku usług (wdrożeniowych polegających na budowie i wdrożeniu lub
usług utrzymania i rozwoju). Po drugie, stwierdzając, że Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego co do konieczności dopuszczenia sumą łącznych przychodów wszystkich
projektów referencyjnych wskazanych w wykazie. W rezultacie podtrzymując dokonane
zmiany przez Zamawiającego (będące odpowiedzią na zarzuty i wnioski sformułowane
w odwołaniu o sygn. akt: KIO 2435/14 – pkt 2 i 3) w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
dokumentach towarzyszących wnioskowi o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, po zmianach niewątpliwie, Zamawiający nie narusza art. 22 ust. 1 pkt 2, 3 i 4
oraz ust. 4 i 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Jeżeli zaś, uznać, że Odwołujący także w tym
zakresie formułował naruszenie art. 48 ust. 2 pkt 6 oraz art. 51 ust. 2 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 4 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Izba wskazuje, że po dokonanych zmianach - opis
sposobu dokonywania wyboru Wykonawców nie ma znamion niejednoznaczności, ani
w żadnej mierze nie narusza też zasady obiektywnego i niedyskryminacyjnego
konkurowania. Izba także stoi na stanowisku, że przyjęty ostatecznie sposób oceny
prekwalifikacji - przyznawania punktacji i kwalifikacji Wykonawców - tylko w jednym projekcie
referencyjnym składającym się z kilku usług wdrożeniowych, służy w sposób wymierny
celowi, jakim kieruje się Zamawiający, tj. zakwalifikowania Wykonawców spełniających
w stopniu najwyższym warunek wiedzy i doświadczenia do II etapu postępowania, czyli
ograniczy liczbę Wykonawców na krótkiej liście, gdyż każdy z Wykonawców będzie
zmuszony przedstawić projekt referencyjny o najwyższej wartości.
Biorąc pod uwagę powyższe, jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu nr 3 dotyczącego - Sekcji III.2.2) ust. 1 ogłoszenia dot.
dysponowania odpowiednim zespołem osób (potencjałem kadrowym), Centralnego Systemu
Bankowego - pisane z „dużej litery”. Odwołujący wnosił o zastąpienie wyrażenia „Centralny
System Bankowy” na wyrażenie „centralny system bankowy”.
W tym zakresie Izba, uwzględniła zarzut nr 3 i nakazała zmianę treści ogłoszenia
o zamówieniu zgodnie z treścią wskazaną w sentencji.
W pierwszej kolejności, Izba podnosi, że sformułowany wymóg w zakresie
konieczności wykazania się potencjałem kadrowym - 11 osobami, mającymi doświadczenie
zawodowe w zakresie Centralnego Systemu Bankowego pisanego z „dużej litery” przez który
rozumie się centralny system bankowy oferowany przez Wykonawcę w niniejszym
postępowaniu w obecnym kształcie narusza przede wszystkim art. 7 Pzp. Zamawiający nie
dostrzega bowiem rzeczy podstawowej, otóż – zachowanie postanowień ogłoszenia
w obecnym kształcie będzie prowadzić do sytuacji tego rodzaju, że każdy
z zainteresowanych Wykonawców przedstawi kadrę o odmiennym, nieporównywalnym
doświadczeniu zawodowym. W konsekwencji Zamawiający nie będzie w stanie zapewnić
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, skoro dla każdego z tych
Wykonawców wymóg potencjału kadrowego będzie odmienny – czyniąc możliwość
weryfikacji doświadczenie zawodowego de facto iluzoryczną. Każdy bowiem z Wykonawców
przedstawi kadrę, która zdobyła doświadczenie przy innym produkcie, który został wdrożony.
Brak jest w treści ogłoszenia zasad porównywania takiego doświadczenia, raz będzie to
doświadczenie przy wdrożeniu, czy też generalnie pracy na danym stanowisku przy
produkcie o najwyższych standardach – np. produkcie A, raz o standardach obniżonych, tzn.
przy produkcie B. Kwestia, że chodzi o centralny system bankowy oferowany przez
Wykonawcę w niniejszym postępowaniu, tzn. nie o taki sam system, który będzie docelowo
i finalnie wdrożony, ale o program standardowy, który będzie jego podstawą – jest bez
znaczenia dla oceny sformułowanego wymogu. Należy także podnieść, że krótki opis
zawarty w ogłoszeniu w Sekcji II pkt II.1.5) nie jest miarodajny, gdyż całość wymagań
zarówno w zakresie funkcjonalnym, jak i poza funkcjonalnym zostanie szczegółowo opisana
w dokumentach II etapu postępowania (dotyczy to tak produkty finalnego, jak i programu
standardowego). W konsekwencji Izba uznała, że zmiana na „centralny system bankowy”
pisany z „małej litery” jest zasadna zważywszy, że definicja takiego centralnego systemu
bankowego została wskazana w Sekcji III pkt III.2.3) ust.2 ogłoszenia. W jej ramach
Zamawiający wyraźnie określił jego sposób rozumienia. Na powyższe wskazywał także
Zamawiający w ramach wyjaśnień z 14.11.2014 r. /Wyjaśnienia Zamawiającego 4/.
W konsekwencji, względem wykazywanego potencjału kadrowego Wykonawcy będą mogli
odnieść się do tej definicji która będzie miała zastosowanie nie tylko w zakresie wiedzy
i doświadczenia, ale także do potencjały kadrowego. Dzięki temu zostanie stworzony
wymóg, który będzie taki sam dla każdego zainteresowanego Wykonawcy, w odróżnieniu od
pierwotnych postanowień ogłoszenia w tym zakresie. Dodatkowo, Izba wskazuje, że łączenie
wymogu w zakresie potencjału kadrowego z oferowanym w postępowaniu centralnym
systemem bankowym pisanym z „dużej litery” było co najmniej problematyczne, zważywszy,że opis przedmiotu zamówienia zostałbym upubliczniony dopiero w II etapie, a oferta, a więc
konkretny centralny system bankowy jest oferowany w II etapie i nie byłby podawany we
wniosku. Ewentualna weryfikacja potencjału kadrowego na I etapie byłaby praktycznie
niemożliwa. Z kolei weryfikacja wniosku w II etapie byłaby spóźniona, co nie zmienia faktu,że mogłaby być uznana przez przedstawicieli kontroli za tyle istotną wadę, która powinna
prowadzić do unieważnienia postępowania. Nadto, przypadek takiej weryfikacji wskazany
przez Zamawiającego na rozprawie stanowił jedynie wyjątek od generalnego braku
weryfikalności w tym zakresie. Izba także przywołuje argumentacje wskazaną przy
rozpatrywaniu zarzutu nr 4 odwołania o sygn. akt: KIO 2435/14.
Biorąc pod uwagę powyższe, jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu nr 4 – naruszenia przez Zamawiającego art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp, w tym również w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia poprzez żądanie
od Wykonawców oświadczeń lub dokumentów nie ograniczających się wyłącznie do zakresu
niezbędnego dla przeprowadzenia postępowania, ale przekraczające ten zakres, poprzez
ograniczenie do pięcioletniego okresu doświadczenia personelu Wykonawcy przewidzianego
do realizacji zamówienia. Powyższy zarzut dotyczył wymagania Sekcji III.2.3) Kwalifikacje
techniczne ppkt 1 – ograniczenia okresu czasu, w jakim należy oceniać doświadczenie
zawodowe osób pełniących określone role przy realizacji zamówienia – do 5-cio letniego
okresu doświadczenia (w szczególności i w rażącym stopniu dotyczy to kierownika projektu,
eksperta ds. procesów biznesowych, ekspert ds. rachunkowości, inżynier systemowy
w zakresie infrastruktury, ekspert ds. testów – gdzie wymagane doświadczenie dla tych osób
pokrywa się z całym 5-cio letnim okresem, który będzie uznawany przez Zamawiającego).
Odwołujący wnosił o usunięcie z Sekcji III.2.3) ust. 1 ogłoszenia zwrotu
wskazującego, że doświadczenie zawodowe w pełnieniu konkretnej roli uznawane będzie
przez Zamawiającego jedynie w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania wniosków.
Izba oddaliła zarzut nr 4, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, albowiem Zamawiający
dokonał zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu /ogłoszenie dodatkowe (za numerem 2014/S
222-392432 z dnia 18.11.2014 r./, które „konsumuje” zarzut. Podobnie jak ma to miejsce ze
zmianą postanowień SIWZ w przetargu nieograniczonym. W tym zakresie Izba przywołuje na
zasadzie analogii orzeczenie (za wyrokiem KIO z dnia 28.02.2012 r., sygn. akt: KIO 229/12,
sygn. akt: KIO 238/12, sygn. akt: KIO 239/12, sygn. akt: KIO 242/12, sygn. akt: KIO 245/12,
sygn. akt: KIO 247/12), które obrazuje tego rodzaju sytuacje, jako adekwatną do zaistniałego
stanu faktycznego, choć dotyczącą trybu przetargu nieograniczonego oraz postanowień
SIWZ: ”(...) Należy wskazać, iż co do zasady Zamawiający, w odróżnieniu od KIO jest
związany żądaniami Odwołującego odnoszącymi się do poszczególnych zarzutów (art. 186
ust. 2 zd. 2 Pzp). Powyższe wynika przykładowo z wyroku KIO z dnia 04.11.2011 r., sygn.
akt: KIO 2270/11, sygn. akt: KIO 2275/11, sygn. akt: KIO 2298/11. Jednakże sytuacja jest
o wiele bardziej złożona, jeśli mamy do czynienia z kilkoma odwołaniami zawierającymi
takiego samego charakteru zarzuty z różnymi żądaniami („mniej i dalej idące”). W takiej
sytuacji Zamawiający zmuszony jest dokonać wyboru (jest to szczególnie widoczne
w odniesieniu do zarzutów dotyczących postanowień SIWZ). Jeśli uzna żądanie dalej idące,
to sytuacja jest czytelna np. zamiast modyfikacji zapisów SIWZ dokona wykreślenia
spornego postanowienia, w skutek powyższego de facto spełnił żądanie także „mniej idące”.
W sytuacji odwrotnej, gdy Odwołujący podtrzymuje zarzut wraz żądaniem pierwotnym, Izba
zmuszona jest ocenić wpływ dokonanej modyfikacji na zasadność zarzutu i żądania,
a w konsekwencji na wynik postępowania (tzn. jego istnienie lub brak w kontekście art. 192
ust.2 Pzp). Z kolei, gdy Zamawiający dokona modyfikacji postanowień SIWZ niezgodnie
z żądaniami jakiegokolwiek Odwołującego winien z uwagi na art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp
dokonać formalnego oddalenia zarzutu. W takiej sytuacji, Izba także oceni, czy modyfikacja
Zamawiającego wpływa na wynik postępowania (tzn. jego istnienie lub brak w kontekście art.
192 ust. 2 Pzp). Inaczej mówiąc, czy czyni zadość, koreluje, choć nie wprost, z żądaniami
Odwołujących, którzy sformułowali „wspólne” zarzuty. Z uwagi na fakt, że Izba nie jest
związana żądaniami Odwołującego i rozstrzyga jedynie o zasadności lub niezasadności
podniesionego zarzutu, możliwa jest sytuacja, w której poczyniona modyfikacja SIWZ na
dzień orzekania w ocenie Izby wyczerpuje, czyni zadość żądaniom Odwołującego
i odwołanie zostanie oddalone z uwagi na brak wpływu „skonsumowanego” żądania na wynik
postępowania. (…)”. W konsekwencji mimo zaistniałego naruszenia, z uwagi na brak
możliwości nakazania zmiany, które de facto miała już miejsce ze strony Zamawiającego,
Izba w trybie art. 192 ust. 2 Pzp oddaliła zarzut.
Biorąc pod uwagę powyższe, jak na wstępie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2435/14 – Asseco Poland S.A.:
Odnośnie zarzutu nr 1 – dotyczy określenie warunków dopuszczenia Wykonawców
do drugiego etapu postępowania w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
w ogóle nie związany z przedmiotem zamówienia - czym naruszył Zamawiający art. 22 ust. 4
Pzp. Nadto, Zamawiający przewidywał przyznawanie punktów za obrót w ogólnym
rozumieniu tego pojęcia, w żaden sposób nie wiążąc wymaganego obrotu z przedmiotem
zamówienia, czy jego specyfiką. Warunek ten jest nadmierny, nie znajdujący uzasadnienia
w przedmiocie zamówienia, czym Zamawiający narusza przepisy art. 22 ust. 4, art. 22 ust. 5
oraz art. 51 ust. 2 Pzp. Niniejszy zarzut dotyczy pkt IV.1.2) ogłoszenia - ograniczenia liczby
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub do udziału - przyznawanie
punktów za: „Wielkość obrotu” – „Zamawiający w pkt IV.1.2) wskazał, iż w przypadku, gdy
liczba Wykonawców, którzy spełniają warunki będzie wyższa niż 5 - Zamawiający będzie
przyznawał punkty w 2 kryteriach, a do składania ofert zaprosi Wykonawców, którzy
uzyskają najwyższą liczbę punktów”. Jednym z kryteriów, w którym Zamawiający będzie
przyznawał punkty jest Wielkość obrotu – „Wielkość obrotu zdefiniowanej na podstawie pkt
II.2.2.". Z kolei w pkt III.2.2. wskazano, że obrót to „zdefiniowany jako sumę przychodów
z działalności podstawowej/ przychody netto ze sprzedaży i zrównane z nimi/oraz
finansowych". Punkty będą przyznawane w następujący sposób: „1.7. Za wielkość obrotu:
liczba przysługujących punktów wyliczona zostanie według wzoru:
ocena =[(0b/0m)]x50%x100 punktów;
gdzie:
Om - wartość największych obrotów wśród zgłoszonych oferentów,
Ob - obroty firmy badanej.". Odwołujący wnosił o wykreślenie z ogłoszenia z pkt IV.1.2)
postanowienia:
„Om - wartość największych obrotów wśród zgłoszonych oferentów.
Ob - obroty firmy badanej" i w to miejsce wpisanie:
„Om - wartość największych obrotów wśród zgłoszonych wykonawców. Ob - obroty
wykonawcy badanego, gdzie przez obroty rozumiana będzie suma przychodów z tytułu świadczenia usług informatycznych oraz dostaw oprogramowania i licencji za okres, za który
składane są bilanse oraz rachunki zysków i strat. Na potwierdzenie wysokości obrotu
wykonawcy zobowiązani są dołączyć do wniosku informacje dodatkowe do sprawozdań
finansowych (cześć sprawozdania finansowego) za okres, za jaki wykazują obrót.".
W tym zakresie Izba, uwzględniła zarzut nr 1 i nakazała zmianę treści ogłoszenia
o zamówieniu zgodnie z treścią wskazana w sentencji.
Izba przywołuje, w tym miejscu, argumentacje przedstawioną, przy rozpatrywaniu
zarzutu nr 1 odwołania o sygn. akt: KIO 2399/14, uznając ja za adekwatną w zakresie
rozpatrywanego zarzutu.
Biorąc pod uwagę powyższe, jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu nr 2 – dotyczy drugiego warunku z Sekcji IV. 1.2 ogłoszenia –
ograniczenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert tub do
udziału
- przyznawanie punktów za przychód osiągnięty w projekcie referencyjnym. Drugie
kryterium oceny wniosków Zamawiający w pkt IV. 1.2): przychód z projektu referencyjnego.
Analiza zapisów ogłoszenia oraz Załącznika nr 4 doprowadziła do wniosków, że
Zamawiający nie sformułował w sposób należycie jasny i zrozumiały warunków ogłoszenia,
a tym samym - realizacja przedmiotowego warunku w treści ogłoszenia narusza art. 22 ust. 4
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż może prowadzić do różnej oceny wniosków, w zależności
od wykładni postanowień.
Ogłoszenie stanowi, iż kwalifikacja Wykonawców nastąpi na
podstawie: „wielkości (łącznego przychodu) osiągniętego przez Wykonawcę w projekcie
referencyjnym, o którym mowa w pkt lll.2.3. ust. 2".
Zarzut nr 2 został wycofany przez Odwołującego pismem z dnia 27.11.2014 r.,
w konsekwencji Izba pozostawiła przedmiotowy zarzut bez rozpoznania.
Odnośnie zarzutu nr 3 - dotyczy sporządzenie Załącznika nr 5 („potencjał kadrowy")
do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sposób wadliwy - na
potwierdzenie spełniania warunku w zakresie „Potencjału kadrowego", opisanego w sekcji
III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu Wykaz osób - oraz prowadzący do naruszenia art. 22 ust. 4
i art. 51 ust. 2 Pzp poprzez opisanie kolumn tabeli w sposób niewystarczający i niejasny, co
może prowadzić do złożenia przez Wykonawców wadliwych wniosków, a następnie - do
wykluczenia z postępowania.
Zarzut nr 3 został wycofany przez Odwołującego pismem z dnia 27.11.2014 r.,
w konsekwencji Izba pozostawiła przedmiotowy zarzut bez rozpoznania.
Odnośnie zarzutu nr 4 - dotyczy używania w ogłoszeniu wadliwego pojęcia Centralny
System Bankowy. Nadto, rozróżniania w ogłoszeniu pojęcia - Centralny System Bankowy
i centralny system bankowy, definiując każde z tych pojęć w ppkt III.2.3) ust. 2. Centralny
System Bankowy Zamawiający rozumie jako: „centralny system bankowy oferowany przez
Wykonawcę w niniejszym postępowaniu". Wadliwość wynikała z faktu, że na obecnym etapie
postępowania nie istnieje jeszcze opis przedmiotu zamówienia. A zatem przedmiotowa
definicja narusza zarówno art. 22 ust. 4 Pzp, gdyż określa ona warunki udziału
w postępowaniu w sposób, który nie odnosi się do przedmiotu zamówienia ani nie jest
proporcjonalny do niego, jak i art. 51 ust. 2 Pzp - gdyż uniemożliwia wyłonienie wykonawców
w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny. Odwołujący wnosił o wykreślenie przedmiotowej
definicji oraz o zamianę w ogłoszeniu wyrażenia „Centralny System Bankowy" na „centralny
system bankowy".
Izba uwzględniła zarzut nr 4 i nakazała zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu
zgodnie z treścią wskazaną w sentencji.
W tym zakresie, Izba przywołuje w całość argumentacje przedstawioną przy okazji
rozpatrywania zarzutu nr 3 z odwołania o sygn. akt: KIO 2399/14. Jedynie dodając, że
w wyniku dokonanej zmiany definiens nie będzie zbiorem pustym, gdyż będzie odnosił się do
desygnatów wskazanych w Sekcji III pkt III.2.3) ust. 2, tj. do sposobu rozumienia centralnego
systemu bankowego z „małej litery”. Izba także wskazuje, że odwoływanie się
Zamawiającego do wcześniejszego dialogu technicznego jest nieporozumieniem, zważywszy
na niewiążący charakter dokonanych tam ustaleń. Należy zauważyć, że argumentacja, że
każdy z Wykonawców, już aktualnie, winien „wiedzieć”, jaki produkt zamierza zaoferować,
chociażby z uwagi na profesjonalny charakter w Wykonawców branży IT ma charakter czysto
polemiczny, albowiem przetarg jest prowadzony w postępowaniu ograniczonym
o charakterze dwuetapowym. Dopiero w II etapie de facto Wykonawcy zakwalifikowani,
poznają wiążące oczekiwania Zamawiającego co do oferty, nawet w zakresie
funkcjonalności podstawowych. Nadto, Wykonawcy są podmiotami działającymi w celu
uzyskania zysku, w konsekwencji jest różnicą między etapem I, gdy nie wiadomo czy dany
Wykonawca zostanie zaproszony do składania ofert, od II etapu, gdy Wykonawca ma już
pewność i może z całą świadomość kosztów przystąpić do przygotowania realnej oferty. Izba
podkreśla, że Zamawiający formułował wymóg w zakresie potencjału kadrowego
zapominając, że nie prowadzi postępowania w trybie przetargu nieograniczonego oraz o tym,że oczekiwane doświadczenia zawodowe musi być takie same dla wszystkich, tak aby miało
ono charakter porównywalny.
Biorąc pod uwagę powyższe, jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 2399/14 oraz
o sygn. akt: KIO 2435/14 na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz
orzekła jak w sentencji.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w zw. z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 poz. 964), wydała
w sprawach o sygn. akt: KIO 2399/14, sygn. akt: KIO 2435/14 orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący :
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
