rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-12-10
rok: 2014
data dokumentu: 2014-12-10
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2421/14
KIO 2421/14
KIO 2453/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2014 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 17 listopada 2014 r. przez wykonawcę
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa (sygn. akt: KIO 2421/14),
B. w dniu 21 listopada 2014 r. przez wykonawcę
Skanska S.A., ul. Gen. Zajączka 9,
01-518 Warszawa (sygn. akt: KIO 2453/14),
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wielkopolski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak 51, 61-623 Poznań
przy udziale:
A. wykonawcy
Skanska S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2421/14
po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2453/14
po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 17 listopada 2014 r. przez wykonawcę
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa (sygn. akt: KIO 2421/14),
B. w dniu 21 listopada 2014 r. przez wykonawcę
Skanska S.A., ul. Gen. Zajączka 9,
01-518 Warszawa (sygn. akt: KIO 2453/14),
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wielkopolski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak 51, 61-623 Poznań
przy udziale:
A. wykonawcy
Skanska S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2421/14
po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2453/14
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa (sygn. akt KIO 2421/14) i Skanska S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518
Warszawa (sygn. akt: KIO 2453/14) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i Skanska S.A., ul. Gen.
Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza od wykonawcy
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa na
rzecz
Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak
51, 61-623 Poznań kwotę 3 863 zł 28 gr (trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt trzy
złote dwadzieścia osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na
posiedzenie Izby,
2.3.
zasądza od wykonawcy
Skanska S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
na rzecz
Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu,
ul. Wilczak 51, 61-623 Poznań kwotę 3 863 zł 28 gr (trzy tysiące osiemset
sześćdziesiąt trzy złote dwadzieścia osiem groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Poznaniu.
Przewodniczący:
…………………........................
Sygn. akt: KIO 2421/14
KIO 2453/14
U z a s a d n i e n i e
Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu (dalej: „zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
budowę obwodnicy Miasta Czarnków w ciągu drogi wojewódzkiej nr 178 Wałcz - Trzcianka -
Czarnków - Oborniki - dokończenie budowy. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 29 sierpnia 2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
pozycją 2014/S 165-294326.
Sprawa o sygn. akt KIO 2421/14:
W dniu 17 listopada 2014 r. wykonawca Budimex S.A. (dalej: „odwołujący
BUDIMEX”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
i zaniechań zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez SKANSKA S.A., wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp i odrzuceniu złożonej przez odwołującego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, oraz zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący BUDIMEX zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, art. 7 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego
z postępowania, mimo iż odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu
odnoszącego się do dysponowania wytwórnią mieszanki mineralno - asfaltowej,
w szczególności wykazał, że pozostająca w jego dyspozycji wytwórnia jest wytwórnią,
z której - przy zastosowaniu odpowiednich warunków transportu - będzie możliwe
dostarczenie na teren budowy mieszanki o odpowiednich parametrach, jak również,że dysponuje wytwórniami w sposób gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia, ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp
w zw. z art. 22 ust. 5 ustawy Pzp poprzez dokonanie - na etapie oceny i badania ofert -
modyfikacji brzmienia warunku udziału w postępowania odnoszącego się do dysponowania
wytwórnią mieszanki mineralno - asfaltowej poprzez wprowadzenie wymogu „dysponowania
wytwórnią mieszanek mineralno - asfaltowych na cały okres realizacji zamówienia”,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 6 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że odwołujący nie wskazał
w Tabeli Elementów Rozliczeniowych niektórych cen jednostkowych w sytuacji, gdy
odwołujący w Tabeli wskazał wszystkie ceny jednostkowe, a postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) nie opisywały w sposób szczegółowy
sposobu skalkulowania poszczególnych cen jednostkowych,
- art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 i z art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
podania pełnego i jednoznacznego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla wykluczenia
odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty,
- art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu
obowiązujących przepisów.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący BUDIMEX przedstawił następującą
argumentację:
I. Wykluczenie odwołującego BUDIMEX na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
Odwołujący BUDIMEX zwrócił uwagę na treść warunku udziału w postępowaniu
sformułowanego przez zamawiającego w pkt 6.2.2. SIWZ, oraz na odpowiedź
zamawiającego na pytanie nr 29, w której zamawiający doprecyzował, iż oceniając
spełnienie wymogu polegającego na zlokalizowaniu wytwórni „w technologicznie
uzasadnionej odległości od miejsca wbudowania gwarantując spełnienie warunków
temperatury oraz cech jakościowych przy wbudowaniu mieszanki mineralno-asfaltowej”
będzie brał pod uwagę „warunki i czas transportu mieszanki, od produkcji do wbudowania,
powinny zapewnić utrzymanie temperatury w wymaganym przedziale zgodnym z wymogami
Szczegółowej Specyfikacji Technicznej.”. Odwołujący przytoczył też postanowienie
Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (SST), gdzie w pkt 4.2. np. SST Nawierzchnia
z betonu asfaltowego warstwa ścieralna, wskazano: „Mieszankę
mineralno-asfaltową należy
dowozić na budowę pojazdami samowyładowczymi w zależności od postępu robot. Podczas
transportu i postoju przed wbudowaniem mieszanka powinna być zabezpieczona przed
ostygnięciem i dopływem powietrza (przez przykrycie, pojemniki termoizolacyjne lub
ogrzewane itp.). Warunki i czas transportu mieszanki, od produkcji do wbudowania, powinna
zapewniać utrzymanie temperatury w wymaganym przedziale. Powierzchnie pojemników
używanych do transportu mieszanki powinny być czyste, a do zwilżania tych powierzchni
można używać tylko środki antyadhezyjne niewpływające szkodliwie na mieszankę.”.
Odwołujący zaznaczył, że zamawiający nie określił w SIWZ ani w jakiej odległości od
placu budowy winna znajdować się wytwórnia MMA, ani w jakim czasie z wytwórni na plac
budowy powinna zostać dostarczona mieszanka mineralno - asfaltowa. Tym samym
wykonawcy, składając oferty w niniejszym postępowaniu, mieli wykazać się tylko taką
wytwórnią, z której - przy zastosowaniu odpowiednich warunków transportu - będzie możliwe
dostarczenie na teren budowy mieszanki o odpowiednich parametrach, w tym
o odpowiedniej temperaturze.
Odwołujący BUDIMEX zastrzegając część treści odwołania jako tajemnicę
przedsiębiorstwa wskazał na okoliczności mające potwierdzać spełnianie przez
odwołującego ww. warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto, jak zaznaczył odwołujący BUDIMEX, w piśmie z dnia 6 listopada 2014 r. za
uzasadnienie faktyczne decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania posłużyło
jedno stwierdzenie, a mianowicie, że zamawiający „(...) otrzymał informacje, że Budimex
S.A. nie dysponuje wytwórnią mieszanek mineralno - asfaltowych na cały okres realizacji
zamówienia”. W ocenie odwołującego BUDIMEX, trudno przyjąć, by było to jednoznaczne,
pełne i niebudzące wątpliwości uzasadnienie decyzji zamawiającego o wykluczeniu
odwołującego z postępowania, co powoduje, iż już tylko z tej racji, zdaniem odwołującego,
rozstrzygniecie zamawiającego winno zostać uznane za wadliwe. Odwołujący BUDIMEX
przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2014 r. o sygn. akt
KIO 908/14 oraz z dnia 23 maja 2014 r. o sygn. akt KIO 946/14.
Odwołujący zauważył, iż skoro zamawiający w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu
odwołującego z postępowania nie wskazuje, by podstawą tej decyzji było stwierdzenie,że żadna z przedstawionych przez odwołującego wytwórni MMA nie spełnia wymogu
odnoszącego się do tego, by wytwórnia MMA była „zlokalizowana w technologicznie
uzasadnionej odległości od miejsca wbudowania gwarantując spełnienie warunków
temperatury oraz cech jakościowych przy wbudowaniu mieszanki mineralno-asfaltowej”,
to na obecnym etapie postępowania nie może przedstawiać stanowiska przeciwnego.
Stwierdzenie przez zamawiającego, że zaistniała rzekoma „nieodpowiedniość” wytwórni
i także ona była przyczyną wykluczenia odwołującego z postępowania nie mogłoby się
ostać. Odwołujący BUDIMEX zaznaczył, że w tej sytuacji przedmiotem oceny Izby może być
tylko okoliczność, czy odwołujący wykazał, że „dysponuje wytwórnią mieszanek mineralno -
asfaltowych na cały okres realizacji zamówienia”.
Jednocześnie, odwołujący BUDIMEX podtrzymał stanowisko, że obie wskazane
przez niego w ofercie wytwórnie spełniają wymóg odnoszący się do „odpowiedniego”
miejsca lokalizacji i w całości podtrzymał argumentacją podniesioną w wyjaśnieniach z dnia
20 października 2014 r. oraz w odwołaniu.
Odnosząc się natomiast do zagadnienia dysponowania przez odwołującego
wytwórnią mieszanek mineralno - asfaltowych na cały okres realizacji zamówienia
odwołujący BUDIMEX wskazał, że postanowienia SIWZ nie zawierały wprost wymogu, by
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli dysponować wytwórnią MMA
wskazaną w ofercie celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu „przez
cały okres realizacji zamówienia”. Zamawiający wymagał jedynie, by w Formularzu 3.4
wykonawcy wskazali „miejsce lokalizacji (adres) wytwórni, z której będzie dostarczona mm-a
na budowę”. Jednocześnie zamawiający innymi postanowieniami SIWZ, w tym przede
wszystkim postanowieniami wzoru umowy, nie przesądził, by wykonawca, który otrzymał
zamówienie, nie mógł zmienić wytwórni dostarczającej na budowę mieszankę mineralno -
asfaltową, czy też w szczególności jej lokalizacji. Zmiana tego typu nie została więc uznana
przez zamawiającego za zmianę istotną. Nie istnieje także możliwość uznania jej za istotną
w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, skoro miejsce lokalizacji wytwórni nie było jako
takie elementem opisu warunku udziału w postępowaniu, a co za tym idzie, dopuszczenie na
etapie realizacji umowy zlokalizowania wytwórni w innymi miejscu niż wskazano
w ofercie - oczywiście przy zachowaniu wszystkich wymogów „technicznych” opisanych
w warunku, w tym wymogu by wytwórnia była „zlokalizowana w technologicznie
uzasadnionej odległości od miejsca wbudowania” — nie miałoby żadnego wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący BUDIMEX zwrócił też uwagę, iż zamawiający opisując przedmiotowy
warunek udziału w postępowaniu nie odwołał się do art. 22 ust. 5 ustawy Pzp dającego
zamawiającemu możliwość weryfikacji
zdolności wykonawców do należytego wykonania
udzielonego zamówienia właśnie poprzez postawienie odpowiednich warunków udziału
w postępowaniu. Odwołujący BUDIMEX przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
10 kwietnia 2014 r. o sygn. akt KIO 2239/13, KIO 2240/13. Odwołujący wywiódł, iż na
obecnym etapie postępowania zamawiający nie może wskazywać, że warunek, o którym
mowa, został postawiony celem zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego
wykonania udzielonego zamówienia, a co za tym idzie - mimo braku jednoznacznych
zapisów SIWZ - zamawiający jest uprawiony do weryfikacji, czy wykonawca „dysponuje
wytwórnią mieszanek mineralno - asfaltowych na cały okres realizacji zamówienia”. Takie
stanowisko byłoby bowiem sprzeczne z treścią art. 22 ust. 5 ustawy Pzp i nie miałobyżadnego oparcia w postanowieniach SIWZ, stanowiąc ich faktyczną modyfikację zakazaną
art. 7 ustawy Pzp.
Z ostrożności procesowej odwołujący BUDIMEX wskazał jednak, że poprzez
oświadczenia i dokumenty zawarte w ofercie i przedstawione w jej uzupełnieniu wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania wytwórnią
MMA w sposób zgodny z oczekiwaniami zamawiającego, w tym wykazał, że posiada
potencjał techniczny niezbędny do należytego wykonania udzielonego mu zamówienia.
Odwołujący BUDIMEX stwierdził, że pozostaje właścicielem wytwórni obecnie zlokalizowanej
w Szczecinie, a co za tym idzie, nie sposób stwierdzić, dlaczego wytwórnią tą miałby nie
dysponować w całym okresie realizacji zamówienia. Nadto, Odwołujący zawarł umowy
najmu innych, zlokalizowanych w pobliżu placu budowy wytwórni, co gwarantuje, iż w całym
okresie realizacji zamówienia odwołujący będzie w stanie dowozić na plac budowy
odpowiednie ilości mieszanki mineralno - asfaltowej spełniającej wymagania SST.
Odwołujący BUDIMEX uznał, że wykazał - mimo braku odwołania się w treści SIWZ wprost
do art. 22 ust. 5 ustawy Pzp - że spełnia warunki udziału w postępowaniu w stopniu
gwarantującym należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący BUDIMEX
zaznaczył, że zamawiający nie żądał celem wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu innego dokumentu niż oświadczenia wykonawcy - informacji o dostępnym
sprzęcie („Potencjał techniczny”) złożonej na formularzu zgodnym z treścią Formularza 3.4.
wraz z pisemną informacją o podstawie dysponowania tym sprzętem oraz o
lokalizacji
wytwórni
mas
bitumicznych.
Odwołujący
BUDIMEX
stwierdził,że
składając
ww. oświadczenie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a co za tym idzie, to
zamawiającego obciąża ciężar wykazania okoliczności przeciwnej. W ocenie odwołującego
BUDIMEX, w niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, by okoliczność, o której mowa, została
przez
zamawiającego
wykazana
-
zamawiający
w
uzasadnieniu
decyzji
o wykluczeniu wykonawcy stwierdził jedynie lakonicznie, iż „uzyskał informacje”, niemniej
odwołujący nie ma wiedzy, o jakich informacjach mowa, jakie okoliczności faktyczne
przemawiają za stwierdzeniem, że „nie dysponuje wytwórnią mieszanek mineralno -
asfaltowych na cały okres realizacji zamówienia”, wreszcie, czy stwierdzenie to odnieść
należy do obu, czy tylko do jednej ze wskazanych przez niego wytwórni. W tej sytuacji, jak
zaznaczył odwołujący BUDIMEX, odwołujący nie ma obiektywnie możliwości w sposób
bardziej szczegółowy odnieść się w ramach niniejszego odwołania do stanowiska
zamawiającego.
II. Odrzucenie oferty odwołującego BUDIMEX na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
ustawy Pzp
Odwołujący BUDIMEX zwrócił uwagę, iż wymogi związane ze sposobem obliczania
ceny oferty zamawiający zawarł w pkt 13 SIWZ. Jednocześnie odwołujący stwierdził,że zamawiający nie zawarł żadnych szczegółowych wytycznych odnośnie tego, jakie koszty
wykonawcy powinni uwzględnić w poszczególnych pozycjach Tabeli Elementów
Rozliczeniowych. W tej sytuacji przyjąć należy, zdaniem odwołującego BUDIMEX,że wykonawcy biorący udział w postępowaniu mieli pełną swobodę na etapie kalkulowania
ceny ofertowej, w tym mieli swobodę w ustaleniu, jakie koszty będą ujęte w poszczególnych
cenach ofertowych, byleby cena ofertowa jako taka pokrywała wszelkie koszty związane
z należytym wykonaniem zamówienia.
Jak zauważył dowołujący BUDIMEX, zamawiający odrzucając ofertę odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp nie doprecyzował ani na czym ma polegać
rzekomy błąd w obliczaniu ceny popełniony przez odwołującego, ani z jakim postanowieniem
SIWZ jest niezgodna złożona przez niego oferta. Zamawiający przywołał bowiem jedynie
treść pkt 11.3.3. SIWZ wskazujący na konieczność załączenia do oferty tabeli elementów
rozliczeniowych (TER) i zbiorczego zestawienia kosztów oraz pkt 13 SIWZ, który zdaniem
zamawiającego wskazuje na konieczność określenia cen jednostkowych za wykonanie
poszczególnych pozycji wskazanych w TER, z uwzględnieniem wymogów wynikających
z dokumentów technicznych składających się na SIWZ. Odwołujący BUDIMEX zaznaczył, że
załączył do swojej oferty tabelę elementów rozliczeniowych (TER) i zbiorcze zestawienie
kosztów, a wskazana tabela zawierała ceny jednostkowe za wykonanie wszystkich
poszczególnych pozycji. W ocenie odwołującego BUDIMEX, w świetle stanowiska
zamawiającego nie sposób przyjąć, by odwołujący obliczając cenę ofertową nie uwzględnił
dokumentów technicznych składających się na SIWZ, czy wszystkich kosztów wykonania
zamówienia.
W dalszej części odwołania odwołujący przedstawił argumentację, którą zastrzegł
jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący BUDIMEX wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
a w jej wyniku dokonania wyboru jako najkorzystniej oferty odwołującego BUDIMEX.
Sprawa o sygn. akt KIO 2453/14:
W dniu 21 listopada 2014 r. wykonawca Skanska S.A. (dalej: „odwołujący
SKANSKA”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania
odtajnienia przez zamawiającego:
1. załączników do protokołu prac komisji przetargowej w postaci pisma wykonawcy
Budimex S.A. - wyjaśnień udzielonych na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp z dnia 15 października 2014 r.,
2. załączników do protokołu prac komisji przetargowej w postaci pisma wykonawcy
Budimex S.A. - wyjaśnień udzielonych na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp z dnia 24 października 2014 r.,
3. kopii części odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożonego przez
Budimex S.A., w szczególności odnoszącej się do udzielonych wyjaśnień tego
wykonawcy, o których mowa w ww. pkt 1) i 2),
a dotyczących m.in. potwierdzenia i uzasadnienia (w odwołaniu) spełniania przez Budimex
S.A. warunków udziału w postępowaniu oraz zgodności treści oferty Budimex S.A. z treścią
SIWZ.
Odwołujący SKANSKA zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzanie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, tj. poprzez uniemożliwienie zapoznania się przez
odwołującego SKANSKA z częścią oferty i odwołania Budimex S.A., w tym
z dokumentami przedłożonymi na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu określonych w SiWZ i Ogłoszeniu oraz o zgodności treści oferty
Budimex S.A. z treścią SIWZ,
2) art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem
wskazanego artykułu ustawy Pzp stanowiącego o jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, oraz ograniczenie dostępu do udzielonych
przez Budimex S.A. wyjaśnień na dwa wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust.
3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, mających potwierdzać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz zgodność treści oferty Budimex S.A. z treścią SIWZ, a także
części wniesionego odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, oraz poprzez
zaniechanie odtajnienia wskazanych wyżej dokumentów, w konsekwencji
uniemożliwienie dostępu do tych dokumentów odwołującemu SKANSKA, pomimo
iż zastrzeżenia te nie były zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 3 ustawy Pzp złożone
najpóźniej do dnia złożenia oferty;
3) naruszenie art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) poprzez niewłaściwe
zastosowanie wobec uznania, że dokumenty (wyjaśnienia i część odwołania do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej)
zastrzeżone
przez
Budimex
S.A.
w przedmiotowym postępowaniu objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, gdy de facto
nie zostały spełnione przesłanki ku uznaniu ich za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów wskazanej ustawy.
Odwołujący SKANSKA podnosi, że zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 1 ustawy Pzp co
do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a przewidziane od tej zasady
ustawowe wyjątki (ust. 2), wskazane w ust. 3 tego przepisu stanowią, że nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji tylko i wyłącznie jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone Informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący SKANSKA wskazał, że Budimex S.A. nie dokonał w swojej
ofercie jakichkolwiek zastrzeżeń – zrobił to dopiero w toku prowadzenia przez
zamawiającego postępowania wyjaśniającego. W tym konkretnym przypadku nie można,
w ocenie odwołującego SKANSKA, stosować rozszerzającej wykładni celowości owej
dyspozycji normy zawartej art. 8 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy Pzp. Uzupełnione przez
BUDIMEX S.A. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dokumenty mające potwierdzać
warunek udziału w niniejszym postępowaniu i zastrzeżone przez Budimex S.A. jako
tajemnica przedsiębiorstwa nie mogą być zweryfikowane przez konkurencję co stanowi
rażące naruszenie przez zamawiającego normy zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia
przez zamawiającego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. W opinii odwołującego SKANSKA, takie zastrzeżenia nie powinny
korzystać z ochrony prawnej, gdyż stanowią czyn nieuczciwej konkurencji i są sprzeczne z
dobrymi obyczajami, co potwierdza orzecznictwo Sądu Najwyższego (Uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05) oraz Krajowej Izby
Odwoławczej (m.in. wyrok z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1240/13), a także
bieżące piśmiennictwo: „Zastrzeganie tajemnicy „na zapas” - Grzegorz Kukowka i Hubert
Wiśniewski, „Przetargi Publiczne", Listopad 2014, str. 20-24).
Odwołujący SKANSKA zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji za tajemnicę przedsiębiorstwa uważa się informacje:
1)
mające charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub mające wartość
gospodarczą,
2)
nie ujawnione do publicznej wiadomości,
3)
wobec których podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Interpretacji powyższej „definicji" dokonał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października
2000 r. - zgodnie z tą interpretacją, wszystkie wyżej wymienione przesłanki spełnione muszą
być łącznie (sygn. Akt I CKN 304/00).
W ocenie odwołującego SKANSKA, żadna z powyższych przesłanek nie została
spełniona. Brak jest więc jakiejkolwiek podstawy dla uznania, że informacje te nie mogą być
ujawnione. W zakresie ust. 1) interpretacji definicji tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący
SKANSKA stwierdził, że brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, iż fakt dysponowania
wytwórnią mas bitumicznych ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub
mający wartość gospodarczą. Zdaniem odwołującego SKANSKA, nie spełnione zostały
również przesłanki z pkt 2) oraz 3). Odwołujący SKANSKA przywołał adres macierzystej
strony internetowej Budimex S.A., gdzie wykonawca prezentuje swój potencjał techniczny
poprzez informacje, iż dysponuje siecią wytwórni obejmujących teren całej Polski,
w szczególności, że dysponuje jedenastoma wytwórniami mas bitumicznych o wydajności do
320 ton na godzinę. Z uwagi na powyższe, jak zauważył odwołujący SKANSKA, ustawowa
przesłanka dotycząca nie podawania tychże informacji do publicznej wiadomości nie została
spełniona, nie została również spełniona ustawowa przesłanka dotycząca podjęcia działań
mających na celu zachowania tychże informacji w poufności.
Odwołujący SKANSKA zauważył, iż wiedza na temat wytwórni, z jakiej mieszanka
będzie wbudowywana na terenie konkretnej budowy z samej istoty nie będzie informacją
poufną. Wytwórnia taka musi być chociażby zatwierdzana na etapie realizacji przez personel
zamawiającego lub/i działającego na jego zlecenie inspektora nadzoru. Dodatkowo, nie da
się w praktyce zastrzec jako poufnej informacji o miejscu wytworzenia masy bitumicznej
i faktu jego dowozu na teren budowy korzystając jednocześnie z publicznych dróg transportu
i wynajętych do tego usług firm transportowych.
Odwołujący SKANSKA stwierdził, iż jako bardzo aktywny wykonawca na rynku
budownictwa infrastrukturalnego w Wielkopolsce, świadomy jest faktycznego potencjału
technicznego swojej konkurencji, z którą praktycznie co kilka dni konkuruje w ramach
licznych postępowań o udzielenie zamówień publicznych w regionie. W związku z tym
odwołujący przypuszczał, że Budimex S.A. po tym, jak został wezwany do wyjaśnień przez
zamawiającego skorzystał z potencjału technicznego poprzedniego wykonawcy niniejszego
zadania - firmy POL-Dróg Piła Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej, której wytwórnie
mieszanek mineralno-bitumicznych znajdują się w dogodnie lokalizacyjnie (w celu dowozu
masy bitumicznej) miejscowościach m.in. Rogoźnie i w Pile. Stąd odwołujący SKANSKA
przypuszcza, że podpisane przez Syndyka masy upadłości ww. firmy zobowiązanie do
udostępnienia zasobu nie spełniło w ocenie zamawiającego wymogu realności
dysponowania potencjałem technicznym, w szczególności w zakresie całego okresu
realizacji zamówienia. W celu potwierdzenia faktu samego podpisania przez Syndyka
zobowiązania pracownik odwołującego E. M. zadzwonił w dniu 21 listopada 2014 r.
o godzinie 12.21 do ww. Syndyka i uzyskał od niego ustną informację, że podpisał on
pisemne zobowiązanie o udostępnieniu zasobu w postaci ww. dwóch wytwórni mas
bitumicznych, oraz że nie został zobowiązany przez Budimex S.A. do zachowania tego faktu
w tajemnicy. Odwołujący SKANSKA uznał, że jeżeli Budimex S.A. zgodnie
z przypuszczeniami odwołującego skorzystał z tego potencjału w ramach niniejszego
zamówienia, to jest to dowód na to, że Budimex S.A. nie spełnił dwóch z trzech wymaganych
(łącznie do spełnienia) przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, gdyż informacje te są ujawnione do publicznej wiadomości i nie podjęto
niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności.
Dodatkowo odwołujący SKANSKA podniósł, że zgodnie z art. 228 ustawy Prawo
upadłościowe i naprawcze (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1112) akta sądowe spraw
upadłościowych (w tym przypadku firmy POL-Dróg Piła Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej)
są dostępne w sekretariacie sądu dla uczestników postępowania oraz dla każdego, kto
potrzebę ich przejrzenia dostatecznie usprawiedliwi. Osoby te mogą sporządzać
i otrzymywać z akt odpisy i wyciągi. W przypadku, gdyby doszło do zrealizowania
zobowiązania Syndyka w.w firmy, fakt ten znalazłby zapewne odzwierciedlenie
w stosownym sprawozdaniu do akt upadłościowych dotyczących tej firmy w konsekwencji
informacja ta nie stanowiłaby jakiejkolwiek tajemnicy przedsiębiorstwa Budimex S.A.
Niezależnie od powyższego odwołujący SKANSKA zwrócił uwagę, że Budimex S.A.
wykazuje sie spełnianiem warunków udziału w niniejszym postępowaniu za pomocą
podmiotu w upadłości, zgodnie natomiast z ostatnim orzecznictwem, art. 22 ust. 5 stawy Pzp
umożliwiający
zamawiającemu
weryfikację
rzetelności,
kwalifikacji,
efektywności
i doświadczenia odnosi się zarówno do wykonawcy, jak i do podmiotów trzecich, na których
potencjał powołuje się wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
(wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt V Ca 3618/13).
Odwołujący SKANSKA przytoczył również stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych
dotyczące informacji „nie ujawnionej do wiadomości publicznej”, zgodnie z którym jest to:
„informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się tajemnicą przedsiębiorstwa; kiedy
przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko
dorozumianej, informacja może być nieznana; ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie
ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca
(konkurent) dowiedzieć sie o niej może drogą zwykłą i dozwoloną.”.
W związku z powyższym, zdaniem odwołującego SKANSKA, zastrzeżenie tychże
informacji jako informacje niepodlegające ujawnieniu, stanowi jedynie uniemożliwienie
zapoznania się przez podmioty konkurencyjne z dokumentami złożonymi na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Działanie takie jest bez wątpienia działaniem
utrudniającym uczciwą konkurencję.
Odwołujący SKANSKA podkreślił, że tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od
zasady jawności postępowania, musi być interpretowana w bardzo ograniczony oraz ścisły
sposób, a interpretację tę należy odczytywać poprzez obowiązek, a nie uprawnienie
zamawiającego. Zamawiający w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać,
w odniesieniu do każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki
tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza że decyduje o tym treść dokumentu. Tym samym,
bardzo precyzyjnie i dokładnie należy odnosić się do treści poszczególnych dokumentów.
Może bowiem zdarzyć się, że tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część
dokumentu, nie zaś jego całość. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest
nieuprawnione (wyrok KIO z dnia 11 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1368/11).
Z tych samych względów nie mogą, w ocenie odwołującego SKANSKA, ostać się
także zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień dotyczących określenia
cen jednostkowych za wykonanie poszczególnych pozycji wskazanych w Tabelach
Elementów Rozliczeniowych mając na uwadze przede wszystkim dokumenty techniczne
składające się na SIWZ, w tym Szczegółowe Specyfikacje Techniczne. Odwołujący
przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 100/2012
oraz z dnia 6 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2493/10, KIO 2494/10, KIO 2496/10.
Odwołujący SKANSKA wniósł o nakazanie zamawiającemu odtajnienia dokumentów
w części oferty Budimex S.A., tj.:
1) załączników do protokołu prac komisji przetargowej w postaci pisma Budimex
S.A. - wyjaśnień udzielonych na wezwanie zamawiającego z dnia
15 października 2014 r.,
2) załączników do protokołu prac komisji przetargowej w postaci pisma Budimex
S.A. - wyjaśnień udzielonych na wezwanie z dnia 24 października 2014 r.,
3) kopii części odwołania do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej złożonego przez
Budimex S.A., a w szczególności odnoszącej się do udzielonych wyjaśnień tego
wykonawcy, o których mowa w ww. pkt 1) i 2),
a mających potwierdzać i uzasadniać spełnienie warunków udziału w postępowaniu
wynikających z SIWZ i Ogłoszenia, w szczególności w zakresie potencjału technicznego
w celu wykonania zamówienia z uwzględnieniem wskazania podstawy dysponowania takimi
zasobami, a także zgodność treści oferty Budimex S.A. z treścią SIWZ.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść SIWZ wraz
z załącznikami, odpowiedź na pytanie nr 29 do treści SIWZ, ofertę złożoną przez
odwołującego BUDIMEX, wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz do wyjaśnień treści
oferty skierowane do odwołującego BUDIMEX w dniu 15 października 2014 r. i 24
października 2014 r., pisma odwołującego BUDIMEX skierowane do zamawiającego w dniu
20 i 30 października 2014 r., a także stanowiska stron i uczestników postępowania
odwoławczego zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła
co następuje.
Izba stwierdziła, że obaj odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołujących możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący wykluczenia odwołującego BUDIMEX
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i odrzucenia oferty tego wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na nie wykazanie spełniania warunku
dotyczącego dysponowania wytwórnią mieszanek mineralno-asfaltowych.
Izba ustaliła, iż w pkt 6.2.2. SIWZ zamawiający postawił wymóg wykazania się przez
wykonawców
m.in.
wytwórnią
mieszanek
mineralno-asfaltowych
odpowiednio
wyposażonych, zlokalizowanych w technologicznie uzasadnionej odległości od miejsca
wbudowania gwarantując spełnienie warunków temperatury oraz cech jakościowych przy
wbudowaniu mieszanki mineralno-asfaltowej. Wykonawca zobowiązany był podać miejsce
lokalizacji (adres) wytwórni, z której będzie dostarczona mm-a na budowę. Zgodnie
z postanowieniami pkt 7.2.4. SIWZ na potwierdzenie spełniania ww. warunku wykonawcy
zobowiązani byli złożyć informację o dostępnym sprzęcie na formularzu 3.4 oraz pisemną
informację o podstawie dysponowania tym sprzętem oraz o lokalizacji wytwórni mas
bitumicznych. Odwołujący BUDIMEX złożył wymagany formularz na stronie 48 oferty
wskazując w nim wytwórnię LINTEC CSD2500, ul. Gdańska 12b, 70-660 Szczecin
i składając oświadczenie, iż wytwórnia zlokalizowana jest w technologicznie uzasadnionej
odległości od miejsca wbudowania gwarantująca spełnienie warunków temperatury oraz
cech jakościowych przy wbudowaniu mieszanki mineralno-asfaltowej szczególnie przy
transporcie ogólnodostępnymi na rynku termosami do przewozu MMA.
Pismem z dnia 15 października 2014 r. zamawiający wezwał odwołującego
BUDIMEX do uzupełnienia dokumentów stwierdzając, iż dowóz masy ze wskazanej przez
odwołującego BUDIMEX wytwórni do miejsca wbudowania nie zapewnia spełnienia
warunku opisanego w pkt 6.2.2. SIWZ.
W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący BUDIMEX podtrzymał swoje stanowisko
o zgodności lokalizacji wskazanej wytwórni z warunkiem postawionym przez
zamawiającego, dodatkowo wskazując inną wytwórnię mieszanek mineralno-asfaltowych,
dla której dołączył też zmieniony Formularz 3.4. Treść ww. pisma odwołujący BUDIMEX
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Rozpoznając przedmiotowy
zarzut Izba
wzięła pod uwagę okoliczność,
iż w postawionym warunku dotyczącym potencjału technicznego zamawiający nie
sformułował wymagania co do maksymalnej odległości, w jakiej powinna znajdować się
wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych od miejsca wykonania zamówienia,
co prowadzi do pewnej uznaniowości w ocenie spełniania tego warunku. Dokonując
wykluczenia odwołującego BUDIMEX zamawiający powinien był wykazać, że dowiezienie
mieszanki z wytwórni zlokalizowanej w Szczecinie przy zachowaniu jej właściwości nie jest
możliwe. Tymczasem okoliczności tej, w ocenie Izby, zamawiający nie dowiódł.
Okoliczności, iż wytwórnia w Szczecinie nie gwarantuje spełniania warunków temperatury
oraz cech jakościowych przy wbudowaniu mieszanki mineralno-asfaltowej nie potwierdzają
złożone przez zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie opinie, bowiem nie
stwierdzają one w sposób jednoznaczny braku możliwości zachowania parametrów
mieszanki określonych przez zamawiającego przy jej transporcie z wytwórni zlokalizowanej
w Szczecinie. Odniesienie się przez Izbę w sposób szczegółowy do treści tych opinii jest
niemożliwe z uwagi ich zastrzeżenie jako niejawne przez zamawiającego.
Izba nie przychyliła się do argumentacji, iż wobec nie wniesienia przez odwołującego
BUDIMEX odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wezwania przez
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, na obecnym etapie postępowania wytwórnia
w Szczecinie nie może być brana pod uwagę. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie stanowi czynności, która ma wpływ na status
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W jej wyniku wykonawca
może nie tylko uzupełnić dokumenty, ale również złożyć wyjaśnienia, które mogą
zmodyfikować ocenę przez zamawiającego wcześniej przedłożonych dokumentów.
W przedmiotowej sprawie odwołujący BUDIMEX odpowiadając na wezwanie zamawiającego
utrzymywał, że wytwórnia zlokalizowana w Szczecinie spełnia warunek zamawiającego,
a dodatkowo wykonawca ten złożył dokument wskazując inną wytwórnię na potwierdzenie
spełniania warunku.
Izba stwierdziła, że również wytwórnia wskazana przez odwołującego BUDIMEX
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 15 października 2014 r. spełnia warunek
udziału w postępowaniu. Jedynym zastrzeżeniem zamawiającego w zakresie drugiej
wytwórni wskazanej przez odwołującego BUDIMEX było to, że wykonawca nie dysponuje nią
na
cały
okres
realizacji
zamówienia.
Wskazać
jednak
należy,
iż
stawiane
w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu mają na celu badanie potencjału
wykonawcy, jego weryfikację pod kątem zdolności do realizacji zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie postawił wymania, aby wykonawca
korzystał z wykazywanej na etapie oceny spełniania warunku wytwórni mieszanek
mineralno-asfaltowych przy realizacji zamówienia tak, jak uczynił to w przypadku personelu
(§ 11 ust. 2 Istotnych dla stron postanowień umowy).
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iż obie wytwórnie wykazywane przez
odwołującego BUDIMEX spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału
technicznego, jakim dysponuje wykonawca. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy pozostają złożone przez odwołującego BUDIMEX na rozprawie
dokumenty dotyczące kolejnej wytwórni mieszanek mineralno-asfaltowych – wykonawca
zobowiązany jest wykazać spełnianie warunku na dzień składania ofert za pomocą
dokumentów złożonych wraz z ofertą lub w wyniku uzupełnienia na wezwanie
zamawiającego.
Jednocześnie nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Izba zważyła, iż zamawiający przewidział kosztorysowy charakter
wynagrodzenia, co jednoznacznie wynika m.in. z § 4 ust. 2 Istotnych dla stron postanowień
umowy, który już sam w sobie zobowiązuje wykonawcę do realnej wyceny każdej z pozycji
kosztorysu. Cechą takiego wynagrodzenia jest jego zmienność w trakcie realizacji
przedmiotu zamówienia – cena podana w ofercie jest jedynie umówionym wynagrodzeniem,
a nie ceną ostateczną. Wynagrodzenie kosztorysowe umożliwia zatem dostosowanie
wysokości wynagrodzenia do rzeczywistego zakresu i kosztów wykonanych robót. Z tego
względu wykonawca składający ofertę zobowiązany jest do ujęcia w każdej z pozycji
kosztorysu ceny odpowiadającej wartości danej części robót. W przedmiotowym
postępowaniu sposób wyceny poszczególnych pozycji wynikał nie tylko z przyjętego
charakteru wynagrodzenia, ale również z postanowień specyfikacji, w tym m.in. pkt 9.1
Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych D-M-00.00.00, pkt 9
specyfikacji
technicznych
dotyczących
poszczególnych
etapów
robót.
Swoboda
w kształtowaniu cen, na którą wskazywał odwołujący BUDIMEX, była zatem dopuszczalna
w zakresie wysokości ceny, nie zaś zakresu prac, które miały być w danej pozycji
wycenione. Dokonana przez odwołującego BUDIMEX kalkulacja, jak też treść złożonych
w tym zakresie wyjaśnień wskazuje, iż wycena pozycji była dokonana niezgodnie z ww.
wytycznymi. Szersze uzasadnienie nie jest możliwe z uwagi na zastrzeżenie jako niejawnych
zarówno wyjaśnień odwołującego BUDIMEX, jak i części informacji o wynikach
postępowania w ww. zakresie.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa przy
konstruowaniu uzasadnienia wykluczenia odwołującego BUDIMEX i odrzucenia złożonej
przez tego wykonawcę oferty. Informacja o wynikach postępowania zawiera uzasadnienie
faktyczne i prawne, a jego treść nie pozostawia wątpliwości co do powodów wykluczenia
wykonawcy i odrzucenia jego oferty.
Stwierdzona powyżej zasadność zarzutu dotyczącego wykluczenia odwołującego
BUDIMEX z postępowania pozostaje bez wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia z uwagi na nie potwierdzenie się zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty tego
wykonawcy. Tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez odwołującego BUDIMEX nie zasługuje na uwzględnienie.
Z uwagi na powyższe, nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ustawy Pzp przez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Izba za zasadne w części uznała zarzuty odwołującego SKANSKA dotyczące
zaniechania odtajnienia dokumentów złożonych przez odwołującego BUDIMEX w postaci
odpowiedzi na wezwania zamawiającego z dnia 15 i 24 października 2014 r. oraz części
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania z dnia 17 listopada 2014 r.
Na wstępie należy wskazać, że zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi jedną z naczelnych
zasad systemu zamówień publicznych. Ograniczenie dostępu do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą, co wynika wprost z brzmienia art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei art. 8 ust.
3 ustawy Pzp przewiduje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane. Odmowa
udostępnienia może nastąpić zatem wyłącznie wtedy, gdy informacje zastrzeżone stanowią
rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pod
pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. Obowiązek badania skuteczności zastrzeżenia dokumentu
jako tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na zamawiającym, co potwierdził Sąd Najwyższy
w uchwale z dnia 21 października 2005 r. stwierdzając iż „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa
w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”
(III CZP 74/05).
Izba dokonała oceny treści wyjaśnień odwołującego BUDIMEX z dnia 20 i 30
października 2014 r., a także treści odwołania złożonego przez odwołującego BUDIMEX
i stwierdziła, iż w przeważającej mierze zastrzeżone informacje nie wypełniają przesłanek,
o których stanowi art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Waloru tajemnicy przedsiębiorstwa nie posiadają, w ocenie Izby, wyjaśnienia
odwołującego BUDIMEX z dnia 20 października 2014 r. Oprócz zacytowania treści
postawionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu stanowią one argumentację
nacelowaną na przekonanie zamawiającego o spełnianiu warunku przez wskazaną w ofercie
wytwórnię mieszanki mineralno-asfaltowej. Izba zważyła, że zarówno lokalizacja wytwórni,
jak i sposób transportu mieszanki, z jakiego zamierza korzystać odwołujący BUDIMEX były
ujawnione w treści oferty na stronie 48. Złożone wyjaśnienia nie przedstawiają zatem
wartości gospodarczej, która mogłaby zaważyć na sytuacji wykonawcy na rynku.
Jednocześnie za skutecznie zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa należy
uznać treść załącznika do wyjaśnień odwołującego BUDIMEX z dnia 20 października 2014 r.
Treść ww. załącznika stanowi informacje organizacyjne posiadające dla odwołującego
BUDIMEX wartość gospodarczą. Zasadność nieujawniania ww. treści potwierdza złożona
przez odwołującego BUDIMEX na rozprawie umowa najmu wytwórni mas bitumicznych.
Izba stwierdziła, że przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą posiadać
wyjaśnienia odwołującego BUDIMEX z dnia 30 października 2014 r. Izba zważyła, że
złożona przez odwołującego BUDIMEX Tabela Elementów Rozliczeniowych była jawna
w treści oferty, stąd przytoczenie w wyjaśnieniach jej fragmentów nie może być objęte
ochroną. Pozostałe informacje zawarte w ww. wyjaśnieniach nie stanowią informacji
technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa, nie posiadają też
wartości gospodarczej.
W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, iż nie zaistniały przesłanki skutecznego
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa fragmentów odwołania wniesionego przez
odwołującego
BUDIMEX
w
zakresie
wytwórni
mieszanek
mineralno-asfaltowych
zlokalizowanej w Szczecinie oraz wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny. Na ochronę,
w ocenie Izby, zasługują informacje dotyczące wytwórni mieszanek wskazanej przez
odwołującego BUDIMEX w załączniku do pisma z dnia 20 października 2014 r.
Pomimo uwzględnienia znacznej części zarzutów podniesionych w odwołaniu
odwołującego SKANSKA Izba nie nakazała zamawiającemu uznania zastrzeżenia
ww. informacji za bezskuteczne, gdyż stwierdzone naruszenie przez zamawiającego
przepisów prawa pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania. Na podstawie § 3 ust. 2 rozporządzenia w sprawie wysokości wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie kosztów przejazdu koleją na
trasie Poznań-Warszawa, Warszawa-Poznań oraz kosztów przejazdu Autostradą A2 z uwagi
na nie złożenie przez zamawiającego rachunków. Izba za zasadne uznała również koszty
związane z jednokrotną podróżą zamawiającego na ww. trasie z uwagi na rozpoznanie spraw
o sygn. akt KIO 2421/14 i KIO 2453/14 łącznie.
Przewodniczący:
…………………........................
1.
oddala odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa (sygn. akt KIO 2421/14) i Skanska S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518
Warszawa (sygn. akt: KIO 2453/14) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i Skanska S.A., ul. Gen.
Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza od wykonawcy
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa na
rzecz
Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak
51, 61-623 Poznań kwotę 3 863 zł 28 gr (trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt trzy
złote dwadzieścia osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na
posiedzenie Izby,
2.3.
zasądza od wykonawcy
Skanska S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
na rzecz
Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu,
ul. Wilczak 51, 61-623 Poznań kwotę 3 863 zł 28 gr (trzy tysiące osiemset
sześćdziesiąt trzy złote dwadzieścia osiem groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Poznaniu.
Przewodniczący:
…………………........................
Sygn. akt: KIO 2421/14
KIO 2453/14
U z a s a d n i e n i e
Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu (dalej: „zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
budowę obwodnicy Miasta Czarnków w ciągu drogi wojewódzkiej nr 178 Wałcz - Trzcianka -
Czarnków - Oborniki - dokończenie budowy. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 29 sierpnia 2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
pozycją 2014/S 165-294326.
Sprawa o sygn. akt KIO 2421/14:
W dniu 17 listopada 2014 r. wykonawca Budimex S.A. (dalej: „odwołujący
BUDIMEX”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
i zaniechań zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez SKANSKA S.A., wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp i odrzuceniu złożonej przez odwołującego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, oraz zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący BUDIMEX zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, art. 7 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego
z postępowania, mimo iż odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu
odnoszącego się do dysponowania wytwórnią mieszanki mineralno - asfaltowej,
w szczególności wykazał, że pozostająca w jego dyspozycji wytwórnia jest wytwórnią,
z której - przy zastosowaniu odpowiednich warunków transportu - będzie możliwe
dostarczenie na teren budowy mieszanki o odpowiednich parametrach, jak również,że dysponuje wytwórniami w sposób gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia, ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp
w zw. z art. 22 ust. 5 ustawy Pzp poprzez dokonanie - na etapie oceny i badania ofert -
modyfikacji brzmienia warunku udziału w postępowania odnoszącego się do dysponowania
wytwórnią mieszanki mineralno - asfaltowej poprzez wprowadzenie wymogu „dysponowania
wytwórnią mieszanek mineralno - asfaltowych na cały okres realizacji zamówienia”,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 6 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że odwołujący nie wskazał
w Tabeli Elementów Rozliczeniowych niektórych cen jednostkowych w sytuacji, gdy
odwołujący w Tabeli wskazał wszystkie ceny jednostkowe, a postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) nie opisywały w sposób szczegółowy
sposobu skalkulowania poszczególnych cen jednostkowych,
- art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 i z art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
podania pełnego i jednoznacznego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla wykluczenia
odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty,
- art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu
obowiązujących przepisów.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący BUDIMEX przedstawił następującą
argumentację:
I. Wykluczenie odwołującego BUDIMEX na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
Odwołujący BUDIMEX zwrócił uwagę na treść warunku udziału w postępowaniu
sformułowanego przez zamawiającego w pkt 6.2.2. SIWZ, oraz na odpowiedź
zamawiającego na pytanie nr 29, w której zamawiający doprecyzował, iż oceniając
spełnienie wymogu polegającego na zlokalizowaniu wytwórni „w technologicznie
uzasadnionej odległości od miejsca wbudowania gwarantując spełnienie warunków
temperatury oraz cech jakościowych przy wbudowaniu mieszanki mineralno-asfaltowej”
będzie brał pod uwagę „warunki i czas transportu mieszanki, od produkcji do wbudowania,
powinny zapewnić utrzymanie temperatury w wymaganym przedziale zgodnym z wymogami
Szczegółowej Specyfikacji Technicznej.”. Odwołujący przytoczył też postanowienie
Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (SST), gdzie w pkt 4.2. np. SST Nawierzchnia
z betonu asfaltowego warstwa ścieralna, wskazano: „Mieszankę
mineralno-asfaltową należy
dowozić na budowę pojazdami samowyładowczymi w zależności od postępu robot. Podczas
transportu i postoju przed wbudowaniem mieszanka powinna być zabezpieczona przed
ostygnięciem i dopływem powietrza (przez przykrycie, pojemniki termoizolacyjne lub
ogrzewane itp.). Warunki i czas transportu mieszanki, od produkcji do wbudowania, powinna
zapewniać utrzymanie temperatury w wymaganym przedziale. Powierzchnie pojemników
używanych do transportu mieszanki powinny być czyste, a do zwilżania tych powierzchni
można używać tylko środki antyadhezyjne niewpływające szkodliwie na mieszankę.”.
Odwołujący zaznaczył, że zamawiający nie określił w SIWZ ani w jakiej odległości od
placu budowy winna znajdować się wytwórnia MMA, ani w jakim czasie z wytwórni na plac
budowy powinna zostać dostarczona mieszanka mineralno - asfaltowa. Tym samym
wykonawcy, składając oferty w niniejszym postępowaniu, mieli wykazać się tylko taką
wytwórnią, z której - przy zastosowaniu odpowiednich warunków transportu - będzie możliwe
dostarczenie na teren budowy mieszanki o odpowiednich parametrach, w tym
o odpowiedniej temperaturze.
Odwołujący BUDIMEX zastrzegając część treści odwołania jako tajemnicę
przedsiębiorstwa wskazał na okoliczności mające potwierdzać spełnianie przez
odwołującego ww. warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto, jak zaznaczył odwołujący BUDIMEX, w piśmie z dnia 6 listopada 2014 r. za
uzasadnienie faktyczne decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania posłużyło
jedno stwierdzenie, a mianowicie, że zamawiający „(...) otrzymał informacje, że Budimex
S.A. nie dysponuje wytwórnią mieszanek mineralno - asfaltowych na cały okres realizacji
zamówienia”. W ocenie odwołującego BUDIMEX, trudno przyjąć, by było to jednoznaczne,
pełne i niebudzące wątpliwości uzasadnienie decyzji zamawiającego o wykluczeniu
odwołującego z postępowania, co powoduje, iż już tylko z tej racji, zdaniem odwołującego,
rozstrzygniecie zamawiającego winno zostać uznane za wadliwe. Odwołujący BUDIMEX
przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2014 r. o sygn. akt
KIO 908/14 oraz z dnia 23 maja 2014 r. o sygn. akt KIO 946/14.
Odwołujący zauważył, iż skoro zamawiający w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu
odwołującego z postępowania nie wskazuje, by podstawą tej decyzji było stwierdzenie,że żadna z przedstawionych przez odwołującego wytwórni MMA nie spełnia wymogu
odnoszącego się do tego, by wytwórnia MMA była „zlokalizowana w technologicznie
uzasadnionej odległości od miejsca wbudowania gwarantując spełnienie warunków
temperatury oraz cech jakościowych przy wbudowaniu mieszanki mineralno-asfaltowej”,
to na obecnym etapie postępowania nie może przedstawiać stanowiska przeciwnego.
Stwierdzenie przez zamawiającego, że zaistniała rzekoma „nieodpowiedniość” wytwórni
i także ona była przyczyną wykluczenia odwołującego z postępowania nie mogłoby się
ostać. Odwołujący BUDIMEX zaznaczył, że w tej sytuacji przedmiotem oceny Izby może być
tylko okoliczność, czy odwołujący wykazał, że „dysponuje wytwórnią mieszanek mineralno -
asfaltowych na cały okres realizacji zamówienia”.
Jednocześnie, odwołujący BUDIMEX podtrzymał stanowisko, że obie wskazane
przez niego w ofercie wytwórnie spełniają wymóg odnoszący się do „odpowiedniego”
miejsca lokalizacji i w całości podtrzymał argumentacją podniesioną w wyjaśnieniach z dnia
20 października 2014 r. oraz w odwołaniu.
Odnosząc się natomiast do zagadnienia dysponowania przez odwołującego
wytwórnią mieszanek mineralno - asfaltowych na cały okres realizacji zamówienia
odwołujący BUDIMEX wskazał, że postanowienia SIWZ nie zawierały wprost wymogu, by
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli dysponować wytwórnią MMA
wskazaną w ofercie celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu „przez
cały okres realizacji zamówienia”. Zamawiający wymagał jedynie, by w Formularzu 3.4
wykonawcy wskazali „miejsce lokalizacji (adres) wytwórni, z której będzie dostarczona mm-a
na budowę”. Jednocześnie zamawiający innymi postanowieniami SIWZ, w tym przede
wszystkim postanowieniami wzoru umowy, nie przesądził, by wykonawca, który otrzymał
zamówienie, nie mógł zmienić wytwórni dostarczającej na budowę mieszankę mineralno -
asfaltową, czy też w szczególności jej lokalizacji. Zmiana tego typu nie została więc uznana
przez zamawiającego za zmianę istotną. Nie istnieje także możliwość uznania jej za istotną
w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, skoro miejsce lokalizacji wytwórni nie było jako
takie elementem opisu warunku udziału w postępowaniu, a co za tym idzie, dopuszczenie na
etapie realizacji umowy zlokalizowania wytwórni w innymi miejscu niż wskazano
w ofercie - oczywiście przy zachowaniu wszystkich wymogów „technicznych” opisanych
w warunku, w tym wymogu by wytwórnia była „zlokalizowana w technologicznie
uzasadnionej odległości od miejsca wbudowania” — nie miałoby żadnego wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący BUDIMEX zwrócił też uwagę, iż zamawiający opisując przedmiotowy
warunek udziału w postępowaniu nie odwołał się do art. 22 ust. 5 ustawy Pzp dającego
zamawiającemu możliwość weryfikacji
zdolności wykonawców do należytego wykonania
udzielonego zamówienia właśnie poprzez postawienie odpowiednich warunków udziału
w postępowaniu. Odwołujący BUDIMEX przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
10 kwietnia 2014 r. o sygn. akt KIO 2239/13, KIO 2240/13. Odwołujący wywiódł, iż na
obecnym etapie postępowania zamawiający nie może wskazywać, że warunek, o którym
mowa, został postawiony celem zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego
wykonania udzielonego zamówienia, a co za tym idzie - mimo braku jednoznacznych
zapisów SIWZ - zamawiający jest uprawiony do weryfikacji, czy wykonawca „dysponuje
wytwórnią mieszanek mineralno - asfaltowych na cały okres realizacji zamówienia”. Takie
stanowisko byłoby bowiem sprzeczne z treścią art. 22 ust. 5 ustawy Pzp i nie miałobyżadnego oparcia w postanowieniach SIWZ, stanowiąc ich faktyczną modyfikację zakazaną
art. 7 ustawy Pzp.
Z ostrożności procesowej odwołujący BUDIMEX wskazał jednak, że poprzez
oświadczenia i dokumenty zawarte w ofercie i przedstawione w jej uzupełnieniu wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania wytwórnią
MMA w sposób zgodny z oczekiwaniami zamawiającego, w tym wykazał, że posiada
potencjał techniczny niezbędny do należytego wykonania udzielonego mu zamówienia.
Odwołujący BUDIMEX stwierdził, że pozostaje właścicielem wytwórni obecnie zlokalizowanej
w Szczecinie, a co za tym idzie, nie sposób stwierdzić, dlaczego wytwórnią tą miałby nie
dysponować w całym okresie realizacji zamówienia. Nadto, Odwołujący zawarł umowy
najmu innych, zlokalizowanych w pobliżu placu budowy wytwórni, co gwarantuje, iż w całym
okresie realizacji zamówienia odwołujący będzie w stanie dowozić na plac budowy
odpowiednie ilości mieszanki mineralno - asfaltowej spełniającej wymagania SST.
Odwołujący BUDIMEX uznał, że wykazał - mimo braku odwołania się w treści SIWZ wprost
do art. 22 ust. 5 ustawy Pzp - że spełnia warunki udziału w postępowaniu w stopniu
gwarantującym należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący BUDIMEX
zaznaczył, że zamawiający nie żądał celem wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu innego dokumentu niż oświadczenia wykonawcy - informacji o dostępnym
sprzęcie („Potencjał techniczny”) złożonej na formularzu zgodnym z treścią Formularza 3.4.
wraz z pisemną informacją o podstawie dysponowania tym sprzętem oraz o
lokalizacji
wytwórni
mas
bitumicznych.
Odwołujący
BUDIMEX
stwierdził,że
składając
ww. oświadczenie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a co za tym idzie, to
zamawiającego obciąża ciężar wykazania okoliczności przeciwnej. W ocenie odwołującego
BUDIMEX, w niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, by okoliczność, o której mowa, została
przez
zamawiającego
wykazana
-
zamawiający
w
uzasadnieniu
decyzji
o wykluczeniu wykonawcy stwierdził jedynie lakonicznie, iż „uzyskał informacje”, niemniej
odwołujący nie ma wiedzy, o jakich informacjach mowa, jakie okoliczności faktyczne
przemawiają za stwierdzeniem, że „nie dysponuje wytwórnią mieszanek mineralno -
asfaltowych na cały okres realizacji zamówienia”, wreszcie, czy stwierdzenie to odnieść
należy do obu, czy tylko do jednej ze wskazanych przez niego wytwórni. W tej sytuacji, jak
zaznaczył odwołujący BUDIMEX, odwołujący nie ma obiektywnie możliwości w sposób
bardziej szczegółowy odnieść się w ramach niniejszego odwołania do stanowiska
zamawiającego.
II. Odrzucenie oferty odwołującego BUDIMEX na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
ustawy Pzp
Odwołujący BUDIMEX zwrócił uwagę, iż wymogi związane ze sposobem obliczania
ceny oferty zamawiający zawarł w pkt 13 SIWZ. Jednocześnie odwołujący stwierdził,że zamawiający nie zawarł żadnych szczegółowych wytycznych odnośnie tego, jakie koszty
wykonawcy powinni uwzględnić w poszczególnych pozycjach Tabeli Elementów
Rozliczeniowych. W tej sytuacji przyjąć należy, zdaniem odwołującego BUDIMEX,że wykonawcy biorący udział w postępowaniu mieli pełną swobodę na etapie kalkulowania
ceny ofertowej, w tym mieli swobodę w ustaleniu, jakie koszty będą ujęte w poszczególnych
cenach ofertowych, byleby cena ofertowa jako taka pokrywała wszelkie koszty związane
z należytym wykonaniem zamówienia.
Jak zauważył dowołujący BUDIMEX, zamawiający odrzucając ofertę odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp nie doprecyzował ani na czym ma polegać
rzekomy błąd w obliczaniu ceny popełniony przez odwołującego, ani z jakim postanowieniem
SIWZ jest niezgodna złożona przez niego oferta. Zamawiający przywołał bowiem jedynie
treść pkt 11.3.3. SIWZ wskazujący na konieczność załączenia do oferty tabeli elementów
rozliczeniowych (TER) i zbiorczego zestawienia kosztów oraz pkt 13 SIWZ, który zdaniem
zamawiającego wskazuje na konieczność określenia cen jednostkowych za wykonanie
poszczególnych pozycji wskazanych w TER, z uwzględnieniem wymogów wynikających
z dokumentów technicznych składających się na SIWZ. Odwołujący BUDIMEX zaznaczył, że
załączył do swojej oferty tabelę elementów rozliczeniowych (TER) i zbiorcze zestawienie
kosztów, a wskazana tabela zawierała ceny jednostkowe za wykonanie wszystkich
poszczególnych pozycji. W ocenie odwołującego BUDIMEX, w świetle stanowiska
zamawiającego nie sposób przyjąć, by odwołujący obliczając cenę ofertową nie uwzględnił
dokumentów technicznych składających się na SIWZ, czy wszystkich kosztów wykonania
zamówienia.
W dalszej części odwołania odwołujący przedstawił argumentację, którą zastrzegł
jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący BUDIMEX wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
a w jej wyniku dokonania wyboru jako najkorzystniej oferty odwołującego BUDIMEX.
Sprawa o sygn. akt KIO 2453/14:
W dniu 21 listopada 2014 r. wykonawca Skanska S.A. (dalej: „odwołujący
SKANSKA”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania
odtajnienia przez zamawiającego:
1. załączników do protokołu prac komisji przetargowej w postaci pisma wykonawcy
Budimex S.A. - wyjaśnień udzielonych na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp z dnia 15 października 2014 r.,
2. załączników do protokołu prac komisji przetargowej w postaci pisma wykonawcy
Budimex S.A. - wyjaśnień udzielonych na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp z dnia 24 października 2014 r.,
3. kopii części odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożonego przez
Budimex S.A., w szczególności odnoszącej się do udzielonych wyjaśnień tego
wykonawcy, o których mowa w ww. pkt 1) i 2),
a dotyczących m.in. potwierdzenia i uzasadnienia (w odwołaniu) spełniania przez Budimex
S.A. warunków udziału w postępowaniu oraz zgodności treści oferty Budimex S.A. z treścią
SIWZ.
Odwołujący SKANSKA zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzanie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, tj. poprzez uniemożliwienie zapoznania się przez
odwołującego SKANSKA z częścią oferty i odwołania Budimex S.A., w tym
z dokumentami przedłożonymi na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu określonych w SiWZ i Ogłoszeniu oraz o zgodności treści oferty
Budimex S.A. z treścią SIWZ,
2) art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem
wskazanego artykułu ustawy Pzp stanowiącego o jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, oraz ograniczenie dostępu do udzielonych
przez Budimex S.A. wyjaśnień na dwa wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust.
3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, mających potwierdzać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz zgodność treści oferty Budimex S.A. z treścią SIWZ, a także
części wniesionego odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, oraz poprzez
zaniechanie odtajnienia wskazanych wyżej dokumentów, w konsekwencji
uniemożliwienie dostępu do tych dokumentów odwołującemu SKANSKA, pomimo
iż zastrzeżenia te nie były zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 3 ustawy Pzp złożone
najpóźniej do dnia złożenia oferty;
3) naruszenie art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) poprzez niewłaściwe
zastosowanie wobec uznania, że dokumenty (wyjaśnienia i część odwołania do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej)
zastrzeżone
przez
Budimex
S.A.
w przedmiotowym postępowaniu objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, gdy de facto
nie zostały spełnione przesłanki ku uznaniu ich za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów wskazanej ustawy.
Odwołujący SKANSKA podnosi, że zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 1 ustawy Pzp co
do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a przewidziane od tej zasady
ustawowe wyjątki (ust. 2), wskazane w ust. 3 tego przepisu stanowią, że nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji tylko i wyłącznie jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone Informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący SKANSKA wskazał, że Budimex S.A. nie dokonał w swojej
ofercie jakichkolwiek zastrzeżeń – zrobił to dopiero w toku prowadzenia przez
zamawiającego postępowania wyjaśniającego. W tym konkretnym przypadku nie można,
w ocenie odwołującego SKANSKA, stosować rozszerzającej wykładni celowości owej
dyspozycji normy zawartej art. 8 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy Pzp. Uzupełnione przez
BUDIMEX S.A. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dokumenty mające potwierdzać
warunek udziału w niniejszym postępowaniu i zastrzeżone przez Budimex S.A. jako
tajemnica przedsiębiorstwa nie mogą być zweryfikowane przez konkurencję co stanowi
rażące naruszenie przez zamawiającego normy zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia
przez zamawiającego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. W opinii odwołującego SKANSKA, takie zastrzeżenia nie powinny
korzystać z ochrony prawnej, gdyż stanowią czyn nieuczciwej konkurencji i są sprzeczne z
dobrymi obyczajami, co potwierdza orzecznictwo Sądu Najwyższego (Uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05) oraz Krajowej Izby
Odwoławczej (m.in. wyrok z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1240/13), a także
bieżące piśmiennictwo: „Zastrzeganie tajemnicy „na zapas” - Grzegorz Kukowka i Hubert
Wiśniewski, „Przetargi Publiczne", Listopad 2014, str. 20-24).
Odwołujący SKANSKA zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji za tajemnicę przedsiębiorstwa uważa się informacje:
1)
mające charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub mające wartość
gospodarczą,
2)
nie ujawnione do publicznej wiadomości,
3)
wobec których podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Interpretacji powyższej „definicji" dokonał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października
2000 r. - zgodnie z tą interpretacją, wszystkie wyżej wymienione przesłanki spełnione muszą
być łącznie (sygn. Akt I CKN 304/00).
W ocenie odwołującego SKANSKA, żadna z powyższych przesłanek nie została
spełniona. Brak jest więc jakiejkolwiek podstawy dla uznania, że informacje te nie mogą być
ujawnione. W zakresie ust. 1) interpretacji definicji tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący
SKANSKA stwierdził, że brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, iż fakt dysponowania
wytwórnią mas bitumicznych ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub
mający wartość gospodarczą. Zdaniem odwołującego SKANSKA, nie spełnione zostały
również przesłanki z pkt 2) oraz 3). Odwołujący SKANSKA przywołał adres macierzystej
strony internetowej Budimex S.A., gdzie wykonawca prezentuje swój potencjał techniczny
poprzez informacje, iż dysponuje siecią wytwórni obejmujących teren całej Polski,
w szczególności, że dysponuje jedenastoma wytwórniami mas bitumicznych o wydajności do
320 ton na godzinę. Z uwagi na powyższe, jak zauważył odwołujący SKANSKA, ustawowa
przesłanka dotycząca nie podawania tychże informacji do publicznej wiadomości nie została
spełniona, nie została również spełniona ustawowa przesłanka dotycząca podjęcia działań
mających na celu zachowania tychże informacji w poufności.
Odwołujący SKANSKA zauważył, iż wiedza na temat wytwórni, z jakiej mieszanka
będzie wbudowywana na terenie konkretnej budowy z samej istoty nie będzie informacją
poufną. Wytwórnia taka musi być chociażby zatwierdzana na etapie realizacji przez personel
zamawiającego lub/i działającego na jego zlecenie inspektora nadzoru. Dodatkowo, nie da
się w praktyce zastrzec jako poufnej informacji o miejscu wytworzenia masy bitumicznej
i faktu jego dowozu na teren budowy korzystając jednocześnie z publicznych dróg transportu
i wynajętych do tego usług firm transportowych.
Odwołujący SKANSKA stwierdził, iż jako bardzo aktywny wykonawca na rynku
budownictwa infrastrukturalnego w Wielkopolsce, świadomy jest faktycznego potencjału
technicznego swojej konkurencji, z którą praktycznie co kilka dni konkuruje w ramach
licznych postępowań o udzielenie zamówień publicznych w regionie. W związku z tym
odwołujący przypuszczał, że Budimex S.A. po tym, jak został wezwany do wyjaśnień przez
zamawiającego skorzystał z potencjału technicznego poprzedniego wykonawcy niniejszego
zadania - firmy POL-Dróg Piła Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej, której wytwórnie
mieszanek mineralno-bitumicznych znajdują się w dogodnie lokalizacyjnie (w celu dowozu
masy bitumicznej) miejscowościach m.in. Rogoźnie i w Pile. Stąd odwołujący SKANSKA
przypuszcza, że podpisane przez Syndyka masy upadłości ww. firmy zobowiązanie do
udostępnienia zasobu nie spełniło w ocenie zamawiającego wymogu realności
dysponowania potencjałem technicznym, w szczególności w zakresie całego okresu
realizacji zamówienia. W celu potwierdzenia faktu samego podpisania przez Syndyka
zobowiązania pracownik odwołującego E. M. zadzwonił w dniu 21 listopada 2014 r.
o godzinie 12.21 do ww. Syndyka i uzyskał od niego ustną informację, że podpisał on
pisemne zobowiązanie o udostępnieniu zasobu w postaci ww. dwóch wytwórni mas
bitumicznych, oraz że nie został zobowiązany przez Budimex S.A. do zachowania tego faktu
w tajemnicy. Odwołujący SKANSKA uznał, że jeżeli Budimex S.A. zgodnie
z przypuszczeniami odwołującego skorzystał z tego potencjału w ramach niniejszego
zamówienia, to jest to dowód na to, że Budimex S.A. nie spełnił dwóch z trzech wymaganych
(łącznie do spełnienia) przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, gdyż informacje te są ujawnione do publicznej wiadomości i nie podjęto
niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności.
Dodatkowo odwołujący SKANSKA podniósł, że zgodnie z art. 228 ustawy Prawo
upadłościowe i naprawcze (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1112) akta sądowe spraw
upadłościowych (w tym przypadku firmy POL-Dróg Piła Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej)
są dostępne w sekretariacie sądu dla uczestników postępowania oraz dla każdego, kto
potrzebę ich przejrzenia dostatecznie usprawiedliwi. Osoby te mogą sporządzać
i otrzymywać z akt odpisy i wyciągi. W przypadku, gdyby doszło do zrealizowania
zobowiązania Syndyka w.w firmy, fakt ten znalazłby zapewne odzwierciedlenie
w stosownym sprawozdaniu do akt upadłościowych dotyczących tej firmy w konsekwencji
informacja ta nie stanowiłaby jakiejkolwiek tajemnicy przedsiębiorstwa Budimex S.A.
Niezależnie od powyższego odwołujący SKANSKA zwrócił uwagę, że Budimex S.A.
wykazuje sie spełnianiem warunków udziału w niniejszym postępowaniu za pomocą
podmiotu w upadłości, zgodnie natomiast z ostatnim orzecznictwem, art. 22 ust. 5 stawy Pzp
umożliwiający
zamawiającemu
weryfikację
rzetelności,
kwalifikacji,
efektywności
i doświadczenia odnosi się zarówno do wykonawcy, jak i do podmiotów trzecich, na których
potencjał powołuje się wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
(wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt V Ca 3618/13).
Odwołujący SKANSKA przytoczył również stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych
dotyczące informacji „nie ujawnionej do wiadomości publicznej”, zgodnie z którym jest to:
„informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się tajemnicą przedsiębiorstwa; kiedy
przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko
dorozumianej, informacja może być nieznana; ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie
ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca
(konkurent) dowiedzieć sie o niej może drogą zwykłą i dozwoloną.”.
W związku z powyższym, zdaniem odwołującego SKANSKA, zastrzeżenie tychże
informacji jako informacje niepodlegające ujawnieniu, stanowi jedynie uniemożliwienie
zapoznania się przez podmioty konkurencyjne z dokumentami złożonymi na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Działanie takie jest bez wątpienia działaniem
utrudniającym uczciwą konkurencję.
Odwołujący SKANSKA podkreślił, że tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od
zasady jawności postępowania, musi być interpretowana w bardzo ograniczony oraz ścisły
sposób, a interpretację tę należy odczytywać poprzez obowiązek, a nie uprawnienie
zamawiającego. Zamawiający w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać,
w odniesieniu do każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki
tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza że decyduje o tym treść dokumentu. Tym samym,
bardzo precyzyjnie i dokładnie należy odnosić się do treści poszczególnych dokumentów.
Może bowiem zdarzyć się, że tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część
dokumentu, nie zaś jego całość. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest
nieuprawnione (wyrok KIO z dnia 11 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1368/11).
Z tych samych względów nie mogą, w ocenie odwołującego SKANSKA, ostać się
także zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień dotyczących określenia
cen jednostkowych za wykonanie poszczególnych pozycji wskazanych w Tabelach
Elementów Rozliczeniowych mając na uwadze przede wszystkim dokumenty techniczne
składające się na SIWZ, w tym Szczegółowe Specyfikacje Techniczne. Odwołujący
przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 100/2012
oraz z dnia 6 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2493/10, KIO 2494/10, KIO 2496/10.
Odwołujący SKANSKA wniósł o nakazanie zamawiającemu odtajnienia dokumentów
w części oferty Budimex S.A., tj.:
1) załączników do protokołu prac komisji przetargowej w postaci pisma Budimex
S.A. - wyjaśnień udzielonych na wezwanie zamawiającego z dnia
15 października 2014 r.,
2) załączników do protokołu prac komisji przetargowej w postaci pisma Budimex
S.A. - wyjaśnień udzielonych na wezwanie z dnia 24 października 2014 r.,
3) kopii części odwołania do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej złożonego przez
Budimex S.A., a w szczególności odnoszącej się do udzielonych wyjaśnień tego
wykonawcy, o których mowa w ww. pkt 1) i 2),
a mających potwierdzać i uzasadniać spełnienie warunków udziału w postępowaniu
wynikających z SIWZ i Ogłoszenia, w szczególności w zakresie potencjału technicznego
w celu wykonania zamówienia z uwzględnieniem wskazania podstawy dysponowania takimi
zasobami, a także zgodność treści oferty Budimex S.A. z treścią SIWZ.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść SIWZ wraz
z załącznikami, odpowiedź na pytanie nr 29 do treści SIWZ, ofertę złożoną przez
odwołującego BUDIMEX, wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz do wyjaśnień treści
oferty skierowane do odwołującego BUDIMEX w dniu 15 października 2014 r. i 24
października 2014 r., pisma odwołującego BUDIMEX skierowane do zamawiającego w dniu
20 i 30 października 2014 r., a także stanowiska stron i uczestników postępowania
odwoławczego zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła
co następuje.
Izba stwierdziła, że obaj odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołujących możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący wykluczenia odwołującego BUDIMEX
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i odrzucenia oferty tego wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na nie wykazanie spełniania warunku
dotyczącego dysponowania wytwórnią mieszanek mineralno-asfaltowych.
Izba ustaliła, iż w pkt 6.2.2. SIWZ zamawiający postawił wymóg wykazania się przez
wykonawców
m.in.
wytwórnią
mieszanek
mineralno-asfaltowych
odpowiednio
wyposażonych, zlokalizowanych w technologicznie uzasadnionej odległości od miejsca
wbudowania gwarantując spełnienie warunków temperatury oraz cech jakościowych przy
wbudowaniu mieszanki mineralno-asfaltowej. Wykonawca zobowiązany był podać miejsce
lokalizacji (adres) wytwórni, z której będzie dostarczona mm-a na budowę. Zgodnie
z postanowieniami pkt 7.2.4. SIWZ na potwierdzenie spełniania ww. warunku wykonawcy
zobowiązani byli złożyć informację o dostępnym sprzęcie na formularzu 3.4 oraz pisemną
informację o podstawie dysponowania tym sprzętem oraz o lokalizacji wytwórni mas
bitumicznych. Odwołujący BUDIMEX złożył wymagany formularz na stronie 48 oferty
wskazując w nim wytwórnię LINTEC CSD2500, ul. Gdańska 12b, 70-660 Szczecin
i składając oświadczenie, iż wytwórnia zlokalizowana jest w technologicznie uzasadnionej
odległości od miejsca wbudowania gwarantująca spełnienie warunków temperatury oraz
cech jakościowych przy wbudowaniu mieszanki mineralno-asfaltowej szczególnie przy
transporcie ogólnodostępnymi na rynku termosami do przewozu MMA.
Pismem z dnia 15 października 2014 r. zamawiający wezwał odwołującego
BUDIMEX do uzupełnienia dokumentów stwierdzając, iż dowóz masy ze wskazanej przez
odwołującego BUDIMEX wytwórni do miejsca wbudowania nie zapewnia spełnienia
warunku opisanego w pkt 6.2.2. SIWZ.
W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący BUDIMEX podtrzymał swoje stanowisko
o zgodności lokalizacji wskazanej wytwórni z warunkiem postawionym przez
zamawiającego, dodatkowo wskazując inną wytwórnię mieszanek mineralno-asfaltowych,
dla której dołączył też zmieniony Formularz 3.4. Treść ww. pisma odwołujący BUDIMEX
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Rozpoznając przedmiotowy
zarzut Izba
wzięła pod uwagę okoliczność,
iż w postawionym warunku dotyczącym potencjału technicznego zamawiający nie
sformułował wymagania co do maksymalnej odległości, w jakiej powinna znajdować się
wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych od miejsca wykonania zamówienia,
co prowadzi do pewnej uznaniowości w ocenie spełniania tego warunku. Dokonując
wykluczenia odwołującego BUDIMEX zamawiający powinien był wykazać, że dowiezienie
mieszanki z wytwórni zlokalizowanej w Szczecinie przy zachowaniu jej właściwości nie jest
możliwe. Tymczasem okoliczności tej, w ocenie Izby, zamawiający nie dowiódł.
Okoliczności, iż wytwórnia w Szczecinie nie gwarantuje spełniania warunków temperatury
oraz cech jakościowych przy wbudowaniu mieszanki mineralno-asfaltowej nie potwierdzają
złożone przez zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie opinie, bowiem nie
stwierdzają one w sposób jednoznaczny braku możliwości zachowania parametrów
mieszanki określonych przez zamawiającego przy jej transporcie z wytwórni zlokalizowanej
w Szczecinie. Odniesienie się przez Izbę w sposób szczegółowy do treści tych opinii jest
niemożliwe z uwagi ich zastrzeżenie jako niejawne przez zamawiającego.
Izba nie przychyliła się do argumentacji, iż wobec nie wniesienia przez odwołującego
BUDIMEX odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wezwania przez
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, na obecnym etapie postępowania wytwórnia
w Szczecinie nie może być brana pod uwagę. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie stanowi czynności, która ma wpływ na status
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W jej wyniku wykonawca
może nie tylko uzupełnić dokumenty, ale również złożyć wyjaśnienia, które mogą
zmodyfikować ocenę przez zamawiającego wcześniej przedłożonych dokumentów.
W przedmiotowej sprawie odwołujący BUDIMEX odpowiadając na wezwanie zamawiającego
utrzymywał, że wytwórnia zlokalizowana w Szczecinie spełnia warunek zamawiającego,
a dodatkowo wykonawca ten złożył dokument wskazując inną wytwórnię na potwierdzenie
spełniania warunku.
Izba stwierdziła, że również wytwórnia wskazana przez odwołującego BUDIMEX
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 15 października 2014 r. spełnia warunek
udziału w postępowaniu. Jedynym zastrzeżeniem zamawiającego w zakresie drugiej
wytwórni wskazanej przez odwołującego BUDIMEX było to, że wykonawca nie dysponuje nią
na
cały
okres
realizacji
zamówienia.
Wskazać
jednak
należy,
iż
stawiane
w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu mają na celu badanie potencjału
wykonawcy, jego weryfikację pod kątem zdolności do realizacji zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie postawił wymania, aby wykonawca
korzystał z wykazywanej na etapie oceny spełniania warunku wytwórni mieszanek
mineralno-asfaltowych przy realizacji zamówienia tak, jak uczynił to w przypadku personelu
(§ 11 ust. 2 Istotnych dla stron postanowień umowy).
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iż obie wytwórnie wykazywane przez
odwołującego BUDIMEX spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału
technicznego, jakim dysponuje wykonawca. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy pozostają złożone przez odwołującego BUDIMEX na rozprawie
dokumenty dotyczące kolejnej wytwórni mieszanek mineralno-asfaltowych – wykonawca
zobowiązany jest wykazać spełnianie warunku na dzień składania ofert za pomocą
dokumentów złożonych wraz z ofertą lub w wyniku uzupełnienia na wezwanie
zamawiającego.
Jednocześnie nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Izba zważyła, iż zamawiający przewidział kosztorysowy charakter
wynagrodzenia, co jednoznacznie wynika m.in. z § 4 ust. 2 Istotnych dla stron postanowień
umowy, który już sam w sobie zobowiązuje wykonawcę do realnej wyceny każdej z pozycji
kosztorysu. Cechą takiego wynagrodzenia jest jego zmienność w trakcie realizacji
przedmiotu zamówienia – cena podana w ofercie jest jedynie umówionym wynagrodzeniem,
a nie ceną ostateczną. Wynagrodzenie kosztorysowe umożliwia zatem dostosowanie
wysokości wynagrodzenia do rzeczywistego zakresu i kosztów wykonanych robót. Z tego
względu wykonawca składający ofertę zobowiązany jest do ujęcia w każdej z pozycji
kosztorysu ceny odpowiadającej wartości danej części robót. W przedmiotowym
postępowaniu sposób wyceny poszczególnych pozycji wynikał nie tylko z przyjętego
charakteru wynagrodzenia, ale również z postanowień specyfikacji, w tym m.in. pkt 9.1
Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych D-M-00.00.00, pkt 9
specyfikacji
technicznych
dotyczących
poszczególnych
etapów
robót.
Swoboda
w kształtowaniu cen, na którą wskazywał odwołujący BUDIMEX, była zatem dopuszczalna
w zakresie wysokości ceny, nie zaś zakresu prac, które miały być w danej pozycji
wycenione. Dokonana przez odwołującego BUDIMEX kalkulacja, jak też treść złożonych
w tym zakresie wyjaśnień wskazuje, iż wycena pozycji była dokonana niezgodnie z ww.
wytycznymi. Szersze uzasadnienie nie jest możliwe z uwagi na zastrzeżenie jako niejawnych
zarówno wyjaśnień odwołującego BUDIMEX, jak i części informacji o wynikach
postępowania w ww. zakresie.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa przy
konstruowaniu uzasadnienia wykluczenia odwołującego BUDIMEX i odrzucenia złożonej
przez tego wykonawcę oferty. Informacja o wynikach postępowania zawiera uzasadnienie
faktyczne i prawne, a jego treść nie pozostawia wątpliwości co do powodów wykluczenia
wykonawcy i odrzucenia jego oferty.
Stwierdzona powyżej zasadność zarzutu dotyczącego wykluczenia odwołującego
BUDIMEX z postępowania pozostaje bez wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia z uwagi na nie potwierdzenie się zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty tego
wykonawcy. Tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez odwołującego BUDIMEX nie zasługuje na uwzględnienie.
Z uwagi na powyższe, nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ustawy Pzp przez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Izba za zasadne w części uznała zarzuty odwołującego SKANSKA dotyczące
zaniechania odtajnienia dokumentów złożonych przez odwołującego BUDIMEX w postaci
odpowiedzi na wezwania zamawiającego z dnia 15 i 24 października 2014 r. oraz części
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania z dnia 17 listopada 2014 r.
Na wstępie należy wskazać, że zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi jedną z naczelnych
zasad systemu zamówień publicznych. Ograniczenie dostępu do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą, co wynika wprost z brzmienia art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei art. 8 ust.
3 ustawy Pzp przewiduje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane. Odmowa
udostępnienia może nastąpić zatem wyłącznie wtedy, gdy informacje zastrzeżone stanowią
rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pod
pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. Obowiązek badania skuteczności zastrzeżenia dokumentu
jako tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na zamawiającym, co potwierdził Sąd Najwyższy
w uchwale z dnia 21 października 2005 r. stwierdzając iż „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa
w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”
(III CZP 74/05).
Izba dokonała oceny treści wyjaśnień odwołującego BUDIMEX z dnia 20 i 30
października 2014 r., a także treści odwołania złożonego przez odwołującego BUDIMEX
i stwierdziła, iż w przeważającej mierze zastrzeżone informacje nie wypełniają przesłanek,
o których stanowi art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Waloru tajemnicy przedsiębiorstwa nie posiadają, w ocenie Izby, wyjaśnienia
odwołującego BUDIMEX z dnia 20 października 2014 r. Oprócz zacytowania treści
postawionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu stanowią one argumentację
nacelowaną na przekonanie zamawiającego o spełnianiu warunku przez wskazaną w ofercie
wytwórnię mieszanki mineralno-asfaltowej. Izba zważyła, że zarówno lokalizacja wytwórni,
jak i sposób transportu mieszanki, z jakiego zamierza korzystać odwołujący BUDIMEX były
ujawnione w treści oferty na stronie 48. Złożone wyjaśnienia nie przedstawiają zatem
wartości gospodarczej, która mogłaby zaważyć na sytuacji wykonawcy na rynku.
Jednocześnie za skutecznie zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa należy
uznać treść załącznika do wyjaśnień odwołującego BUDIMEX z dnia 20 października 2014 r.
Treść ww. załącznika stanowi informacje organizacyjne posiadające dla odwołującego
BUDIMEX wartość gospodarczą. Zasadność nieujawniania ww. treści potwierdza złożona
przez odwołującego BUDIMEX na rozprawie umowa najmu wytwórni mas bitumicznych.
Izba stwierdziła, że przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą posiadać
wyjaśnienia odwołującego BUDIMEX z dnia 30 października 2014 r. Izba zważyła, że
złożona przez odwołującego BUDIMEX Tabela Elementów Rozliczeniowych była jawna
w treści oferty, stąd przytoczenie w wyjaśnieniach jej fragmentów nie może być objęte
ochroną. Pozostałe informacje zawarte w ww. wyjaśnieniach nie stanowią informacji
technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa, nie posiadają też
wartości gospodarczej.
W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, iż nie zaistniały przesłanki skutecznego
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa fragmentów odwołania wniesionego przez
odwołującego
BUDIMEX
w
zakresie
wytwórni
mieszanek
mineralno-asfaltowych
zlokalizowanej w Szczecinie oraz wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny. Na ochronę,
w ocenie Izby, zasługują informacje dotyczące wytwórni mieszanek wskazanej przez
odwołującego BUDIMEX w załączniku do pisma z dnia 20 października 2014 r.
Pomimo uwzględnienia znacznej części zarzutów podniesionych w odwołaniu
odwołującego SKANSKA Izba nie nakazała zamawiającemu uznania zastrzeżenia
ww. informacji za bezskuteczne, gdyż stwierdzone naruszenie przez zamawiającego
przepisów prawa pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania. Na podstawie § 3 ust. 2 rozporządzenia w sprawie wysokości wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie kosztów przejazdu koleją na
trasie Poznań-Warszawa, Warszawa-Poznań oraz kosztów przejazdu Autostradą A2 z uwagi
na nie złożenie przez zamawiającego rachunków. Izba za zasadne uznała również koszty
związane z jednokrotną podróżą zamawiającego na ww. trasie z uwagi na rozpoznanie spraw
o sygn. akt KIO 2421/14 i KIO 2453/14 łącznie.
Przewodniczący:
…………………........................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
