rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-12-04
rok: 2014
data dokumentu: 2014-12-04
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2443/14
KIO 2443/14
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 4 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2014 r. przez wykonawcę Warbus
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Usług
Komunalnych, ul. Czatkowska 2e w Tczewie
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2014 r. przez wykonawcę Warbus
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Usług
Komunalnych, ul. Czatkowska 2e w Tczewie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
zaproszenia do zawarcia umowy zawartego w piśmie z dnia 10 listopada 2014
roku znak ZUK 271.3.12.18.2014 doręczonym odwołującemu dnia 12 listopada
2014 roku.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Usług Komunalnych w
Tczewie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Warbus sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
2.1 Zasądza od Zakładu Usług Komunalnych w Tczewie na rzecz Warbus sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych 00 gr) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
…………………………………..
Sygn. akt KIO 2443/13
Uzasadnienie
Zakład Usług Komunalnych ul. Czatkowska 2e, 83 — 110 Tczew prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie na „Świadczenie usług przewozowych transportu
zbiorowego dla potrzeb komunikacji miejskiej w Tczewie w latach 2025 - 2019”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w DzUUE z dnia 11 czerwca 2014 roku pod numerem
2014/S 110-194766.
Odwołujący: Warbus Sp. z o.o. Al. Prymasa Tysiąclecia 102, 01- 424 Warszawa, wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu Odwołującego do
podpisania
umowy
oraz
do
podpisania
umowy
o
zrzeczenie
się
roszczeń
odszkodowawczych, która nie była przewidziana w SIWZ.
Odwołujący powziął informację o podstawie do wniesienia odwołania w momencie
otrzymania od Zamawiającego pisemnego wezwania do podpisania umowy oraz podpisania
umowy o zrzeczenie się roszczeń odszkodowawczych przesłanego za pośrednictwem
poczty kurierskiej za potwierdzeniem odbioru w dniu 12 listopada 2014 roku. Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta została uznana za najkorzystniejszą
w przedmiotowym postępowaniu, bowiem była najtańszą ze złożonych.
Oznacza to, że Odwołujący, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, może ponieść szkodę poprzez zawarcie umowy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp
(to jest podpisanie umowy oraz jednoczesne podpisanie umowy o zrzeczenie się roszczeń
odszkodowawczych), co w efekcie może doprowadzić do jej nieważności ex lege lub do jej
późniejszego unieważnienia.
Odwołujący wnosi o:
1.
stwierdzenie, iż czynność wezwania do zawarcia umowy oraz nie przewidzianego
przez SIWZ jednoczesnego wezwania do podpisania umowy o zrzeczenie się roszczeń
odszkodowawczych jest sprzeczna z przepisami ustawy Pzp oraz SIWZ, a co za tym idzie
nie rodzi skutków prawnych wobec Odwołującego;
2.
unieważnienie czynności wezwania do zawarcia umowy oraz wezwania do
podpisania umowy o zrzeczenie się roszczeń odszkodowawczych
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonanie prawidłowego wezwania Odwołującego do
zawarcia umowy bez jakichkolwiek dodatkowych czynności, w szczególności zawierania
jakichkolwiek dodatkowych umów o zrzeczenie się roszczeń odszkodowawczych.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzuca naruszenie art. 140 ust. 1 i ust 3 ustawy
Pzp oraz art. 144 ustawy Pzp. oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu
odwołania.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 11 czerwca 2014 roku Zamawiający ogłosił przetarg na cyt. „Świadczenie usług
przewozowych transportu zbiorowego dla potrzeb komunikacji miejskiej w Tczewie w latach
2015 - 2019” jednocześnie udostępniając potencjalnym oferentom Specyfikację Istotnych
Warunków Zamówienia dotyczącą przedmiotowego zamówienia (dalej „SIWZ”).
W dniu 12 listopada 2014 roku Zamawiający przesłał Odwołującemu kurierem wezwanie do
zawarcia umowy oraz podpisania umowy o zrzeczenie się roszczeń odszkodowawczych,
które nie było przewidziane w SIWZ (pismo Zamawiającego z dnia 10 listopada 2014 roku
znak ZUK 271.3.12.18.2014 oraz umowy o zrzeczenie się roszczeń odszkodowawczych). W
przedmiotowym piśmie wezwano do podpisania nie tylko umowy ale także do podpisania
umowy o zrzeczenie się roszeń odszkodowawczych. W wezwaniu Zamawiający pisze:
„Ponadto przesyłamy projekt umowy, która zostanie podpisana w w/w terminie oraz projekt
umowy o zrzeczenie się roszczeń odszkodowawczych w przypadku uwzględnienia przez
Sąd Okręgowy w Gdańsku skargi wniesionej na orzeczenie KIO sygn. akt 1787/14."
Pierwotnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając, iż zawiera ona rażąco niską
cenę i jest niezgodna z SIWZ i wybrał ofertę drugiego (droższego) w kolejności konsorcjum
Meteor Sp. z o.o. i Irex Sp. z o.o. Na tę czynność Odwołujący wniósł odwołanie w wyniku,
którego w dniu 12 września 2014 roku KIO wydało orzeczenie (sygnatura akt 1787/14)
nakazujące uznać, iż oferta Odwołującego jest zgodna z SIWZ i nie zawiera rażąco niskiej
ceny, a co za tym idzie unieważnił wcześniejsze czynności Zamawiającego i nakazał mu
powtórzenie czynności oceny ofert wraz z ofertą Odwołującego. W wyniku tego orzeczenie
oferta Odwołującego, po ponownym badaniu ofert, została uznana za najkorzystniejszą. Na
orzeczenie KIO z dnia 12 września 2014 roku sygnatura akt KIO 1787/14 konsorcjum
wniosło skargę do Sądu Okręgowego.
Z powyższego wynika, iż Zamawiający uzależnia podpisanie umowy właściwej od
jednoczesnego podpisania umowy o zrzeczenie się roszczeń odszkodowawczych. Takie
działanie jest sprzeczne z ustawą Pzp, a w szczególności z art. 140 ust. 1ustawy Pzp, który
stanowi, iż zakres świadczenie wykonawcy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w
ofercie. Oferta Odwołującego sporządzona zgodnie z SIWZ w żadnym swej części nie
zawierała zobowiązania do zrzeczenia się jakichkolwiek roszczeń. Co więcej, jednoczesne
zawarcie obydwu umów, w opinii Odwołującego, naruszałoby art. 144 ustawy Pzp, a w
konsekwencji mogłoby doprowadzić do unieważnienia umowy lub też uznania ją za
nieważną ex lege.
Istnieje też poważne niebezpieczeństwo, iż jednoczesne zawarcie takich umów mogłoby
zostać uznane za prowadzenie negocjacji pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym co jest
niedopuszczalne na gruncie ustawy Pzp (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) lub też za złożenie przez
Wykonawcę dwóch różnych ofert, czego zabrania a contrario art. 82 ust.1 ustawy Pzp.
Same postanowienia umowy o zrzeczenie się roszczeń odszkodowawczych są kuriozalne. Z
postanowień § 2 powyższej umowy wynika, iż w przypadku uwzględnienia skargi
Zamawiający będzie dążył do rozwiązania umowy z Odwołującym się pomimo, iż Sąd
uwzględniając skargę nie ma możliwości unieważnienia wcześniej zawartej umowy. W
sposób jednoznaczny rozstrzyga to opinia prawna dotycząca unieważnienia umowy
zamieszczona na stronach uzp.gov.pl,:
„ (...) Ochrona interesu prawnego wykonawcy może być zatem realizowana wyłącznie
poprzez środki ochrony prawnej, w ramach których zamawiający może podnosić zarzuty
dotyczące ważności umowy, jeżeli umowa taka została zawarta. Należy mieć bowiem na
uwadze, iż w zasadzie wszczęcie postępowania odwoławczego tamuje możliwość zawarcia
umowy (arg. z art. 183 ust: 1 ustawy Pzp). Stwierdzenie w toku postępowania odwoławczego
naruszeń ustawy Pzp, które miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skutkuje uwzględnieniem odwołania na
zasadzie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. W takim przypadku, jeżeli umowa nie została zawarta,
Krajowa Izba Odwoławcza łub sąd okręgowy (art. 198f ust. 2 zcL 3 ustawy Pzp)
uwzględniając odwołanie na zasadzie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp nakazuje wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazuje unieważnienie czynności
zamawiającego. Tak więc do czasu zawarcia umowy istnieje możliwość sanacji wadliwego
postępowania, a w konsekwencji przywrócenie stanu zgodnego z prawem. Dopiero zawarcie
umowy daje podstawę do stwierdzenia jej nieważności (arg z art. 192 ust 3 pkt 2 ustawy
Pzp).
Możliwość unieważnienia umowy w ramach środków ochrony prawnej dotyczy wyłącznie
przypadków wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp (arg. z art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy
Pzp). Zatem zarówno Krajowa Izba Odwoławcza, jak i sąd okręgowy rozpoznający skargę na
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie mogą unieważnić umowy z innych przyczyn niż
wymienione w tym przepisie. W szczególności podkreślenia wymaga, iż kognicja Krajowej
Izby Odwoławczej (sądów okręgowych) nie obejmuje orzekania o nieważności umowy z
przyczyn określonych w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp (dokonanie przez zamawiającego
czynności lub zaniechanie dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało
lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). W tym zakresie podmiotem wyłącznie
legitymowanym do wystąpienia z powództwem o unieważnienie umowy jest Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych.(...)
Unieważnienie umowy poza trybem środków ochrony prawnej może nastąpić na drodze
wytoczenia odrębnego powództwa przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jako
centralnego organu administracji rządowej właściwego w sprawach zamówień publicznych
(art. 152 ust. 1 ustawy Pzp). Legitymacja procesowa Prezesa Urzędu Zamówień do
wytaczania powództw o stwierdzenie nieważności umowy znajduje wprost umocowanie w
przepisach prawa, tj. art. 144a ust. 1 i art. 146 ust. 6 w zw. z art. 154 pkt 11 ustawy Pzp. Przy
czym podkreślenia wymaga, iż Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wytoczyć
powództwo o unieważnienie umowy nie tylko w przypadku naruszeń, o których mowa w art.
146 ust. 6, ale także w przypadkach wymienionych w art. 140 ust. 3, art. 144 ust. 2 i art. 146
ust. 1 ustawy Pzp. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych ma zatem najszerszy zakres
uprawnień do wzruszania wadliwych umów w sprawach zamówień publicznych. (...)
W powyższym zakresie konieczne jest odwołanie się do uregulowania zawartego w art. 146
ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem z przyczyn, o których mowa w art. 146 ust. 1 i 6,
nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 kp.c. Tak więc
przyczyny nieważności umowy określone w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp nie mogą stanowić
podstawy do stwierdzenia nieważności umowy w drodze deklaratoryjnego wyroku sądu.
Z powyższego wynika zatem, że naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych w art. 146 ust. 1, jak też naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało lub
mogło mieć wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 6), nie będzie stanowić przyczyny
bezwzględnej nieważności umowy. W każdym z tych przypadków konieczne będzie wydanie
konstytutywnego orzeczenia uprawnionego organu (odpowiednio - Krajowej Izby
Odwoławczej lub sądu, w przypadku zastosowania środków ochrony prawnej albo sądu, w
przypadku powództwa Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych). ”
W tym stanie rzeczy, wobec niemożności unieważnienia umowy przez Sąd Okręgowy w
wyniku wniesienia skargi na orzeczenie KIO z dnia 12 września 2014 roku sygnatura akt
1787/14, bowiem w oczywisty sposób nie wystąpiła żadna z przesłanek określonych w art.
146 ust. 1 ustawy Pzp, zachowanie Zamawiającego, który i tak oświadcza (patrz § 2 projektu
umowy o zrzeczenie się roszczeń odszkodowawczych), iż w przypadku uwzględnienia skargi
będzie dążył do jej rozwiązania jest kuriozalnym i nie znajduje żadnego oparcia w zarówno w
przepisach prawa jak i SIWZ.
Oświadczenie to stawia pod znakiem zapytania intencje, jakimi kieruje się Zamawiający i czy
w dobrej wierze chce zawrzeć z Odwołującym umowę w sprawie zamówienia publicznego,
czy też pod byle pretekstem będzie dążył do jej rozwiązania/wypowiedzenia/unieważnienia,
aby finalnie zawrzeć ją z wykonawcą, który zajął drugie miejsce, był droższym i nie złożył
najkorzystniejszej oferty. Tym samym należy postawić Zamawiającemu zarzut naruszenia
art. 7 ustawy Pzp to jest nierównego traktowania oferentów, bowiem Zamawiający pomimo
niemożności unieważnienia umowy przez Sąd Okręgowy umowy w wyniku uznania skargi i
tak będzie dążył do jej rozwiązania.
Załączono kopię pisma Zamawiającego wzywającego do podpisania umowy oraz umowy o
zrzeczenie się roszczeń odszkodowawczych z dnia 10 listopada 2014 roku.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1
ustawy pzp, ewentualnie oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że z godnie z wyrokiem KIO z dnia 12 września 2014 r., dokonał
ponownej oceny i badania ofert, w wyniku której wybrał jako najkorzystniejszą ofertę
odwołującego, ogłaszając dnia 16 października 2014 r. wynik postępowania. Możliwość
zawarcia umowy nastąpiła po upływie 15 dni od ogłoszenia wyniku tj. od dnia 3 listopada. W
związku z faktem, że firma Warbus nie wniosła zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, ani nie przystąpiła do podpisania umowy, zamawiający pismem z 10 listopada 2014
r. zaprosił wykonawcę do podpisania ww umowy. Wraz z zaproszeniem przesłał również
projekt umowy na świadczenie usług oraz projekt umowy o zrzeczeniu się ewentualnych
roszczeń wykonawcy w przypadku uwzględnienia przez Sąd Okręgowy w Gdańsku skargi
konsorcjum Meteor sp. z o.o. i Irex-3 sp z o.o. na orzeczenie KIO, celem zapoznania się
przez wykonawcę. Termin podpisania umowy wyznaczony został pomiędzy 12 a 21
listopada br.
Zamawiający wskazuje, że złożone odwołanie dotyczy czynności zamawiającego, do której
nie był on zobowiązany na podstawie ustawy. Wskazał na treść przepisu art. 180 ust. 1 pzp i
zauważył, przesłanie zaproszenia do podpisania umowy nie należy do katalogu czynności w
tym przepisie wskazanych. Zamawiający zauważa, że ustawa w art. 94 wyznacza jedynie
minimalne terminy do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, warunkując je
przesłaniem zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zatem czynnością, której
dokonanie lub niedokonanie mogłoby być podstawą złożenia odwołania jest wyłącznie
przesłanie lub brak przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Ustawa
nie wspomina o procedurze, którą zamawiający zobowiązany jest zachować pomiędzy
przesłaniem zawiadomienia a podpisaniem umowy. A zatem, wysłanie pisma z dnia 10
listopada 2014 r. nie podlega odwołaniu, w konsekwencji odwołanie powinno być odrzucone
z uwagi na fakt, ze w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy (art. 189 ust. 2 pkt 1
ustawy pzp).
Zamawiający oświadczył, że w żadnym słowie nie uzależnił podpisania umowy przetargowej
od podpisania umowy o zrzeczeniu się roszczeń odszkodowawczych i z treści zaproszenia
nie wynika, iż tak była intencja zamawiającego. Zaproszenie dotyczy podpisania umowy na
przedmiot zamówienia, a wykonawca nie miał i nie ma obowiązku podpisania umowy o
zrzeczeniu się odszkodowania. W piśmie nie ma słowa o wezwaniu do podpisania takiej
umowy ani o uzależnieniu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego od zawarcia
umowy w sprawie zrzeczenia się roszczeń odszkodowawczych. Podpisanie takiej umowy
wynikałoby jedynie z dobrej woli wykonawcy. Zamawiający wskazuje, że jego zadaniem jest
ochrona interesów Gminy i jej mieszkańców. W obecnej sytuacji prawnej tj. braku
rozstrzygnięcia przez Sąd Okręgowy w Gdańsku skargi ww konsorcjum na orzeczenie KIO,
zamawiający podjął kroki w celu zapewnienia świadczenia usługi począwszy od 1 stycznia
2015 r. i zmierza do zniwelowania ewentualnych roszczeń odszkodowawczych ze strony
któregokolwiek wykonawcy. Działania te są jednak dokonywane nie w ramach procedury
przetargowej, zatem są dla niniejszego postępowania odwoławczego bez znaczenia. W
konsekwencji nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 140 ust. 1 i 3 oraz art. 144 ustawy.
Zamawiający podkreśla, że odwołujący w odpowiedzi na zaproszenie, piśmie z 12 listopada
2014 r. wyraził gotowość podpisania umowy jak najszybciej i bez zbędnej zwłoki proponuj Ac
20 listopada 2014 r. jako datę podpisania. Zamawiający zauważa, że wykonawca nie podjął
próby wyjaśnienia sytuacji, nie stawił się u zamawiającego i nie wniósł zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, a jedyną jego czynnością było złożenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że wykonawca w w/w piśmie zwrócił się o zapisanie w umowie termin
rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych na dzień 1 kwietnia 2015 r., powołując się na
ustalenia poczynione na spotkaniu z Prezydentem Miasta dnia 5 listopada 2014 r.
Zamawiający domniemywa, że doszło do nieporozumienia wynikającego z niezrozumienia
przepisów ustawy pzp, zgodnie z którymi zapisów siwz nie można zmieniać, nie można też
negocjować istotnych postanowień umowy, w szczególności terminu realizacji. Odpowiedź
takiej treści została skierowana e-mailem do wykonawcy 19.11.2014 r. z akceptacją terminu
podpisania umowy w dniu następnym. Wykonawca nie stawił się i umowy nie podpisał,
natomiast wniósł odwołanie na czynność zaproszenia do podpisania umowy przetargowej.
Zamawiający wskazał także, niezależnie od procedury odwoławczej, na działania
wykonawcy mające na celu zdyskredytowanie zamawiającego i Prezydenta miasta Tczewa,
w tym oświadczenia kierowane do lokalnej prasy. W ocenie zamawiającego, wykonawca nie
ma zamiaru przystąpić do podpisania i realizacji umowy, a także nie jest przygotowany do
rozpoczęcia świadczenia usług z dniem 1 stycznia 2015 r., o czym może świadczyć treść
jego pisma z 12 listopada. Zamawiający zauważa, że firma Warbus od dnia 12 września
2014 r., znając wyrok KIO, mogła się spodziewać, że jej oferta zostanie wybrana i z
zachowaniem należytej staranności powinna przygotować się do świadczenia usług od
pierwszego dnia przewidzianego w zamówieniu.
W toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska.
Odwołujący stwierdził, że nie miał podstaw nie uważać, że zamawiający oczekuje od niego
podpisania obydwu umów, w tym takiej, która nie wynika z postanowień SIWZ. Stwierdza, że
treść tej umowy była odmienna od wcześniejszych, ustnych ustaleń - prowadzonych z
Prezydentem Miasta Tczew. Wskazał na treść § 2 Projektu umowy, dotyczącej roszczeń
odszkodowawczych, gdzie zamawiający wskazał, iż w przypadku uwzględnienia skargi przez
Sąd Okręgowy będzie dążył do rozwiązania umowy o świadczeniu usług, stanowiących
przedmiot zamówienia. Zauważył, że w tym postępowaniu obowiązuje pisemna forma
kontaktowania się, zatem ewentualne uzgodnienie telefoniczne nie miały znaczenia
prawnego. Zamawiający powinien był w formie pisemnej wyjaśnić, iż nie oczekuje podpisania
umowy, dotyczącej roszczeń odszkodowawczych.
Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w treści odpowiedzi na odwołanie. Zauważył,że od chwili otrzymania zaproszenia, tj. 12 listopada 2014 r. do wniesienia odwołania – dzień
20 listopada 2014 r. - wykonawca nie podnosił wobec zamawiającego zarzutów, będących
przedmiotem sporu. W piśmie z dnia 12 listopada 2014 r. odwołujący zaproponował
podpisanie
umowy
i
został
uzgodniony
termin
jej
podpisania
na
dzień
20 listopada 2014 r. W tym terminie nie doszło do podpisania umowy - odwołujący nie
przystąpił do tej czynności.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych na piśmie oraz w toku rozprawy skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że rozpatrywane odwołanie nie podlega
odrzuceniu, w szczególności na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp wskazanej przez
zamawiającego. Słusznie zamawiający zauważa, że czynność zaproszenia do zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest literalnie wymieniona w ustawie Prawo
zamówień publicznych. Należy jednak zauważyć, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, stosownie do treści art. 2 pkt 7a ustawy pzp toczy się do momentu zawarcia
umowy, a jak jednoznacznie stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale III CZP 103/10 z 17
grudnia 2010 r., postępowanie kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Niewątpliwie czynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania,
związane i zmierzające do udzielenia zamówienia publicznego podlegają ocenie co do
zgodności z przepisami ustawy. Do takich czynności należy również zaproszenie do
zawarcia umowy, którego treść jest przedmiotem zarzutu odwołania. Pismo zamawiającego
z dnia 10 listopada 2014 r. skierowane do wykonawcy zawiera wskazanie terminu, w jakim
proponuje się podpisanie umowy na przedmiot zamówienia, przypomnienie o kwocie i
zasadach wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz w zdaniu ostatnim
stwierdzenie o treści: „Ponadto przesyłam Państwu projekt umowy, która zostanie podpisana
w w/w terminie oraz projekt umowy o zrzeczeniu się roszczeń odszkodowawczych w
przypadku uwzględnienia przez Sąd Okręgowy w Gdańsku skargi wniesionej na orzeczenie
KIO sygn. akt 1787/14. Można podzielić stanowisko przedstawione przez zamawiającego, że
z zacytowanej treści nie wynika, że żąda on jednoczesnego zawarcia obydwu umów. Brak
jest również sformułowania o tym, że warunkiem podpisania umowy o udzielenie zamówienia
publicznego, jest zawarcie drugiej proponowanej umowy, która, co nie jest sporne, nie była
przewidziana postanowieniami siwz.
Analiza treści przedmiotowego pisma wskazuje jednak w ocenie składu orzekającego, że z
jego treści wynika zamiar zawarcia obydwu umów i odwołujący poprawnie zamiar ten
odczytał. Łączne przekazanie obydwu umów przewidzianych do podpisania pozwala na
wnioskowanie, że dla zamawiającego zachodzi między tymi umowami związek (iunctim)
uzasadniony okolicznościami prowadzonego postępowania, w tym sporem innego
wykonawcy, zawisłym przed sądem okręgowym. Jak stwierdził zamawiający, przyczyną, dla
której zamierza zawrzeć sporną umowę, jest ochrona wszystkich interesów Gminy i
mieszkańców, na rzecz których ma być świadczona usługa. Przedstawiona została zatem
causa (przyczyna) podjętej czynności mająca walor prawny i jej związek z przedmiotem
zamówienia stanowiącym usługę, która ma być świadczona począwszy od dnia 1 stycznia
2015 r. Z treści ocenianego zaproszenia niesposób zatem wnioskować, że jedynie od dobrej
woli wykonawcy zależy, czy tę umowę zawrze.
W świetle powyższego, biorąc pod uwagę, że czynność zamawiającego polegająca na
zaproszeniu do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego obejmuje także treść
umowy nieprzewidzianej postanowieniami siwz, odwołanie zostało uwzględnione.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
zaproszenia do zawarcia umowy zawartego w piśmie z dnia 10 listopada 2014
roku znak ZUK 271.3.12.18.2014 doręczonym odwołującemu dnia 12 listopada
2014 roku.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Usług Komunalnych w
Tczewie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Warbus sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
2.1 Zasądza od Zakładu Usług Komunalnych w Tczewie na rzecz Warbus sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych 00 gr) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
…………………………………..
Sygn. akt KIO 2443/13
Uzasadnienie
Zakład Usług Komunalnych ul. Czatkowska 2e, 83 — 110 Tczew prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie na „Świadczenie usług przewozowych transportu
zbiorowego dla potrzeb komunikacji miejskiej w Tczewie w latach 2025 - 2019”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w DzUUE z dnia 11 czerwca 2014 roku pod numerem
2014/S 110-194766.
Odwołujący: Warbus Sp. z o.o. Al. Prymasa Tysiąclecia 102, 01- 424 Warszawa, wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu Odwołującego do
podpisania
umowy
oraz
do
podpisania
umowy
o
zrzeczenie
się
roszczeń
odszkodowawczych, która nie była przewidziana w SIWZ.
Odwołujący powziął informację o podstawie do wniesienia odwołania w momencie
otrzymania od Zamawiającego pisemnego wezwania do podpisania umowy oraz podpisania
umowy o zrzeczenie się roszczeń odszkodowawczych przesłanego za pośrednictwem
poczty kurierskiej za potwierdzeniem odbioru w dniu 12 listopada 2014 roku. Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta została uznana za najkorzystniejszą
w przedmiotowym postępowaniu, bowiem była najtańszą ze złożonych.
Oznacza to, że Odwołujący, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, może ponieść szkodę poprzez zawarcie umowy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp
(to jest podpisanie umowy oraz jednoczesne podpisanie umowy o zrzeczenie się roszczeń
odszkodowawczych), co w efekcie może doprowadzić do jej nieważności ex lege lub do jej
późniejszego unieważnienia.
Odwołujący wnosi o:
1.
stwierdzenie, iż czynność wezwania do zawarcia umowy oraz nie przewidzianego
przez SIWZ jednoczesnego wezwania do podpisania umowy o zrzeczenie się roszczeń
odszkodowawczych jest sprzeczna z przepisami ustawy Pzp oraz SIWZ, a co za tym idzie
nie rodzi skutków prawnych wobec Odwołującego;
2.
unieważnienie czynności wezwania do zawarcia umowy oraz wezwania do
podpisania umowy o zrzeczenie się roszczeń odszkodowawczych
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonanie prawidłowego wezwania Odwołującego do
zawarcia umowy bez jakichkolwiek dodatkowych czynności, w szczególności zawierania
jakichkolwiek dodatkowych umów o zrzeczenie się roszczeń odszkodowawczych.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzuca naruszenie art. 140 ust. 1 i ust 3 ustawy
Pzp oraz art. 144 ustawy Pzp. oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu
odwołania.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 11 czerwca 2014 roku Zamawiający ogłosił przetarg na cyt. „Świadczenie usług
przewozowych transportu zbiorowego dla potrzeb komunikacji miejskiej w Tczewie w latach
2015 - 2019” jednocześnie udostępniając potencjalnym oferentom Specyfikację Istotnych
Warunków Zamówienia dotyczącą przedmiotowego zamówienia (dalej „SIWZ”).
W dniu 12 listopada 2014 roku Zamawiający przesłał Odwołującemu kurierem wezwanie do
zawarcia umowy oraz podpisania umowy o zrzeczenie się roszczeń odszkodowawczych,
które nie było przewidziane w SIWZ (pismo Zamawiającego z dnia 10 listopada 2014 roku
znak ZUK 271.3.12.18.2014 oraz umowy o zrzeczenie się roszczeń odszkodowawczych). W
przedmiotowym piśmie wezwano do podpisania nie tylko umowy ale także do podpisania
umowy o zrzeczenie się roszeń odszkodowawczych. W wezwaniu Zamawiający pisze:
„Ponadto przesyłamy projekt umowy, która zostanie podpisana w w/w terminie oraz projekt
umowy o zrzeczenie się roszczeń odszkodowawczych w przypadku uwzględnienia przez
Sąd Okręgowy w Gdańsku skargi wniesionej na orzeczenie KIO sygn. akt 1787/14."
Pierwotnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając, iż zawiera ona rażąco niską
cenę i jest niezgodna z SIWZ i wybrał ofertę drugiego (droższego) w kolejności konsorcjum
Meteor Sp. z o.o. i Irex Sp. z o.o. Na tę czynność Odwołujący wniósł odwołanie w wyniku,
którego w dniu 12 września 2014 roku KIO wydało orzeczenie (sygnatura akt 1787/14)
nakazujące uznać, iż oferta Odwołującego jest zgodna z SIWZ i nie zawiera rażąco niskiej
ceny, a co za tym idzie unieważnił wcześniejsze czynności Zamawiającego i nakazał mu
powtórzenie czynności oceny ofert wraz z ofertą Odwołującego. W wyniku tego orzeczenie
oferta Odwołującego, po ponownym badaniu ofert, została uznana za najkorzystniejszą. Na
orzeczenie KIO z dnia 12 września 2014 roku sygnatura akt KIO 1787/14 konsorcjum
wniosło skargę do Sądu Okręgowego.
Z powyższego wynika, iż Zamawiający uzależnia podpisanie umowy właściwej od
jednoczesnego podpisania umowy o zrzeczenie się roszczeń odszkodowawczych. Takie
działanie jest sprzeczne z ustawą Pzp, a w szczególności z art. 140 ust. 1ustawy Pzp, który
stanowi, iż zakres świadczenie wykonawcy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w
ofercie. Oferta Odwołującego sporządzona zgodnie z SIWZ w żadnym swej części nie
zawierała zobowiązania do zrzeczenia się jakichkolwiek roszczeń. Co więcej, jednoczesne
zawarcie obydwu umów, w opinii Odwołującego, naruszałoby art. 144 ustawy Pzp, a w
konsekwencji mogłoby doprowadzić do unieważnienia umowy lub też uznania ją za
nieważną ex lege.
Istnieje też poważne niebezpieczeństwo, iż jednoczesne zawarcie takich umów mogłoby
zostać uznane za prowadzenie negocjacji pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym co jest
niedopuszczalne na gruncie ustawy Pzp (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) lub też za złożenie przez
Wykonawcę dwóch różnych ofert, czego zabrania a contrario art. 82 ust.1 ustawy Pzp.
Same postanowienia umowy o zrzeczenie się roszczeń odszkodowawczych są kuriozalne. Z
postanowień § 2 powyższej umowy wynika, iż w przypadku uwzględnienia skargi
Zamawiający będzie dążył do rozwiązania umowy z Odwołującym się pomimo, iż Sąd
uwzględniając skargę nie ma możliwości unieważnienia wcześniej zawartej umowy. W
sposób jednoznaczny rozstrzyga to opinia prawna dotycząca unieważnienia umowy
zamieszczona na stronach uzp.gov.pl,:
„ (...) Ochrona interesu prawnego wykonawcy może być zatem realizowana wyłącznie
poprzez środki ochrony prawnej, w ramach których zamawiający może podnosić zarzuty
dotyczące ważności umowy, jeżeli umowa taka została zawarta. Należy mieć bowiem na
uwadze, iż w zasadzie wszczęcie postępowania odwoławczego tamuje możliwość zawarcia
umowy (arg. z art. 183 ust: 1 ustawy Pzp). Stwierdzenie w toku postępowania odwoławczego
naruszeń ustawy Pzp, które miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skutkuje uwzględnieniem odwołania na
zasadzie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. W takim przypadku, jeżeli umowa nie została zawarta,
Krajowa Izba Odwoławcza łub sąd okręgowy (art. 198f ust. 2 zcL 3 ustawy Pzp)
uwzględniając odwołanie na zasadzie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp nakazuje wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazuje unieważnienie czynności
zamawiającego. Tak więc do czasu zawarcia umowy istnieje możliwość sanacji wadliwego
postępowania, a w konsekwencji przywrócenie stanu zgodnego z prawem. Dopiero zawarcie
umowy daje podstawę do stwierdzenia jej nieważności (arg z art. 192 ust 3 pkt 2 ustawy
Pzp).
Możliwość unieważnienia umowy w ramach środków ochrony prawnej dotyczy wyłącznie
przypadków wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp (arg. z art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy
Pzp). Zatem zarówno Krajowa Izba Odwoławcza, jak i sąd okręgowy rozpoznający skargę na
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie mogą unieważnić umowy z innych przyczyn niż
wymienione w tym przepisie. W szczególności podkreślenia wymaga, iż kognicja Krajowej
Izby Odwoławczej (sądów okręgowych) nie obejmuje orzekania o nieważności umowy z
przyczyn określonych w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp (dokonanie przez zamawiającego
czynności lub zaniechanie dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało
lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). W tym zakresie podmiotem wyłącznie
legitymowanym do wystąpienia z powództwem o unieważnienie umowy jest Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych.(...)
Unieważnienie umowy poza trybem środków ochrony prawnej może nastąpić na drodze
wytoczenia odrębnego powództwa przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jako
centralnego organu administracji rządowej właściwego w sprawach zamówień publicznych
(art. 152 ust. 1 ustawy Pzp). Legitymacja procesowa Prezesa Urzędu Zamówień do
wytaczania powództw o stwierdzenie nieważności umowy znajduje wprost umocowanie w
przepisach prawa, tj. art. 144a ust. 1 i art. 146 ust. 6 w zw. z art. 154 pkt 11 ustawy Pzp. Przy
czym podkreślenia wymaga, iż Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wytoczyć
powództwo o unieważnienie umowy nie tylko w przypadku naruszeń, o których mowa w art.
146 ust. 6, ale także w przypadkach wymienionych w art. 140 ust. 3, art. 144 ust. 2 i art. 146
ust. 1 ustawy Pzp. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych ma zatem najszerszy zakres
uprawnień do wzruszania wadliwych umów w sprawach zamówień publicznych. (...)
W powyższym zakresie konieczne jest odwołanie się do uregulowania zawartego w art. 146
ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem z przyczyn, o których mowa w art. 146 ust. 1 i 6,
nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 kp.c. Tak więc
przyczyny nieważności umowy określone w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp nie mogą stanowić
podstawy do stwierdzenia nieważności umowy w drodze deklaratoryjnego wyroku sądu.
Z powyższego wynika zatem, że naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych w art. 146 ust. 1, jak też naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało lub
mogło mieć wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 6), nie będzie stanowić przyczyny
bezwzględnej nieważności umowy. W każdym z tych przypadków konieczne będzie wydanie
konstytutywnego orzeczenia uprawnionego organu (odpowiednio - Krajowej Izby
Odwoławczej lub sądu, w przypadku zastosowania środków ochrony prawnej albo sądu, w
przypadku powództwa Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych). ”
W tym stanie rzeczy, wobec niemożności unieważnienia umowy przez Sąd Okręgowy w
wyniku wniesienia skargi na orzeczenie KIO z dnia 12 września 2014 roku sygnatura akt
1787/14, bowiem w oczywisty sposób nie wystąpiła żadna z przesłanek określonych w art.
146 ust. 1 ustawy Pzp, zachowanie Zamawiającego, który i tak oświadcza (patrz § 2 projektu
umowy o zrzeczenie się roszczeń odszkodowawczych), iż w przypadku uwzględnienia skargi
będzie dążył do jej rozwiązania jest kuriozalnym i nie znajduje żadnego oparcia w zarówno w
przepisach prawa jak i SIWZ.
Oświadczenie to stawia pod znakiem zapytania intencje, jakimi kieruje się Zamawiający i czy
w dobrej wierze chce zawrzeć z Odwołującym umowę w sprawie zamówienia publicznego,
czy też pod byle pretekstem będzie dążył do jej rozwiązania/wypowiedzenia/unieważnienia,
aby finalnie zawrzeć ją z wykonawcą, który zajął drugie miejsce, był droższym i nie złożył
najkorzystniejszej oferty. Tym samym należy postawić Zamawiającemu zarzut naruszenia
art. 7 ustawy Pzp to jest nierównego traktowania oferentów, bowiem Zamawiający pomimo
niemożności unieważnienia umowy przez Sąd Okręgowy umowy w wyniku uznania skargi i
tak będzie dążył do jej rozwiązania.
Załączono kopię pisma Zamawiającego wzywającego do podpisania umowy oraz umowy o
zrzeczenie się roszczeń odszkodowawczych z dnia 10 listopada 2014 roku.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1
ustawy pzp, ewentualnie oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że z godnie z wyrokiem KIO z dnia 12 września 2014 r., dokonał
ponownej oceny i badania ofert, w wyniku której wybrał jako najkorzystniejszą ofertę
odwołującego, ogłaszając dnia 16 października 2014 r. wynik postępowania. Możliwość
zawarcia umowy nastąpiła po upływie 15 dni od ogłoszenia wyniku tj. od dnia 3 listopada. W
związku z faktem, że firma Warbus nie wniosła zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, ani nie przystąpiła do podpisania umowy, zamawiający pismem z 10 listopada 2014
r. zaprosił wykonawcę do podpisania ww umowy. Wraz z zaproszeniem przesłał również
projekt umowy na świadczenie usług oraz projekt umowy o zrzeczeniu się ewentualnych
roszczeń wykonawcy w przypadku uwzględnienia przez Sąd Okręgowy w Gdańsku skargi
konsorcjum Meteor sp. z o.o. i Irex-3 sp z o.o. na orzeczenie KIO, celem zapoznania się
przez wykonawcę. Termin podpisania umowy wyznaczony został pomiędzy 12 a 21
listopada br.
Zamawiający wskazuje, że złożone odwołanie dotyczy czynności zamawiającego, do której
nie był on zobowiązany na podstawie ustawy. Wskazał na treść przepisu art. 180 ust. 1 pzp i
zauważył, przesłanie zaproszenia do podpisania umowy nie należy do katalogu czynności w
tym przepisie wskazanych. Zamawiający zauważa, że ustawa w art. 94 wyznacza jedynie
minimalne terminy do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, warunkując je
przesłaniem zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zatem czynnością, której
dokonanie lub niedokonanie mogłoby być podstawą złożenia odwołania jest wyłącznie
przesłanie lub brak przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Ustawa
nie wspomina o procedurze, którą zamawiający zobowiązany jest zachować pomiędzy
przesłaniem zawiadomienia a podpisaniem umowy. A zatem, wysłanie pisma z dnia 10
listopada 2014 r. nie podlega odwołaniu, w konsekwencji odwołanie powinno być odrzucone
z uwagi na fakt, ze w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy (art. 189 ust. 2 pkt 1
ustawy pzp).
Zamawiający oświadczył, że w żadnym słowie nie uzależnił podpisania umowy przetargowej
od podpisania umowy o zrzeczeniu się roszczeń odszkodowawczych i z treści zaproszenia
nie wynika, iż tak była intencja zamawiającego. Zaproszenie dotyczy podpisania umowy na
przedmiot zamówienia, a wykonawca nie miał i nie ma obowiązku podpisania umowy o
zrzeczeniu się odszkodowania. W piśmie nie ma słowa o wezwaniu do podpisania takiej
umowy ani o uzależnieniu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego od zawarcia
umowy w sprawie zrzeczenia się roszczeń odszkodowawczych. Podpisanie takiej umowy
wynikałoby jedynie z dobrej woli wykonawcy. Zamawiający wskazuje, że jego zadaniem jest
ochrona interesów Gminy i jej mieszkańców. W obecnej sytuacji prawnej tj. braku
rozstrzygnięcia przez Sąd Okręgowy w Gdańsku skargi ww konsorcjum na orzeczenie KIO,
zamawiający podjął kroki w celu zapewnienia świadczenia usługi począwszy od 1 stycznia
2015 r. i zmierza do zniwelowania ewentualnych roszczeń odszkodowawczych ze strony
któregokolwiek wykonawcy. Działania te są jednak dokonywane nie w ramach procedury
przetargowej, zatem są dla niniejszego postępowania odwoławczego bez znaczenia. W
konsekwencji nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 140 ust. 1 i 3 oraz art. 144 ustawy.
Zamawiający podkreśla, że odwołujący w odpowiedzi na zaproszenie, piśmie z 12 listopada
2014 r. wyraził gotowość podpisania umowy jak najszybciej i bez zbędnej zwłoki proponuj Ac
20 listopada 2014 r. jako datę podpisania. Zamawiający zauważa, że wykonawca nie podjął
próby wyjaśnienia sytuacji, nie stawił się u zamawiającego i nie wniósł zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, a jedyną jego czynnością było złożenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że wykonawca w w/w piśmie zwrócił się o zapisanie w umowie termin
rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych na dzień 1 kwietnia 2015 r., powołując się na
ustalenia poczynione na spotkaniu z Prezydentem Miasta dnia 5 listopada 2014 r.
Zamawiający domniemywa, że doszło do nieporozumienia wynikającego z niezrozumienia
przepisów ustawy pzp, zgodnie z którymi zapisów siwz nie można zmieniać, nie można też
negocjować istotnych postanowień umowy, w szczególności terminu realizacji. Odpowiedź
takiej treści została skierowana e-mailem do wykonawcy 19.11.2014 r. z akceptacją terminu
podpisania umowy w dniu następnym. Wykonawca nie stawił się i umowy nie podpisał,
natomiast wniósł odwołanie na czynność zaproszenia do podpisania umowy przetargowej.
Zamawiający wskazał także, niezależnie od procedury odwoławczej, na działania
wykonawcy mające na celu zdyskredytowanie zamawiającego i Prezydenta miasta Tczewa,
w tym oświadczenia kierowane do lokalnej prasy. W ocenie zamawiającego, wykonawca nie
ma zamiaru przystąpić do podpisania i realizacji umowy, a także nie jest przygotowany do
rozpoczęcia świadczenia usług z dniem 1 stycznia 2015 r., o czym może świadczyć treść
jego pisma z 12 listopada. Zamawiający zauważa, że firma Warbus od dnia 12 września
2014 r., znając wyrok KIO, mogła się spodziewać, że jej oferta zostanie wybrana i z
zachowaniem należytej staranności powinna przygotować się do świadczenia usług od
pierwszego dnia przewidzianego w zamówieniu.
W toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska.
Odwołujący stwierdził, że nie miał podstaw nie uważać, że zamawiający oczekuje od niego
podpisania obydwu umów, w tym takiej, która nie wynika z postanowień SIWZ. Stwierdza, że
treść tej umowy była odmienna od wcześniejszych, ustnych ustaleń - prowadzonych z
Prezydentem Miasta Tczew. Wskazał na treść § 2 Projektu umowy, dotyczącej roszczeń
odszkodowawczych, gdzie zamawiający wskazał, iż w przypadku uwzględnienia skargi przez
Sąd Okręgowy będzie dążył do rozwiązania umowy o świadczeniu usług, stanowiących
przedmiot zamówienia. Zauważył, że w tym postępowaniu obowiązuje pisemna forma
kontaktowania się, zatem ewentualne uzgodnienie telefoniczne nie miały znaczenia
prawnego. Zamawiający powinien był w formie pisemnej wyjaśnić, iż nie oczekuje podpisania
umowy, dotyczącej roszczeń odszkodowawczych.
Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w treści odpowiedzi na odwołanie. Zauważył,że od chwili otrzymania zaproszenia, tj. 12 listopada 2014 r. do wniesienia odwołania – dzień
20 listopada 2014 r. - wykonawca nie podnosił wobec zamawiającego zarzutów, będących
przedmiotem sporu. W piśmie z dnia 12 listopada 2014 r. odwołujący zaproponował
podpisanie
umowy
i
został
uzgodniony
termin
jej
podpisania
na
dzień
20 listopada 2014 r. W tym terminie nie doszło do podpisania umowy - odwołujący nie
przystąpił do tej czynności.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych na piśmie oraz w toku rozprawy skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że rozpatrywane odwołanie nie podlega
odrzuceniu, w szczególności na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp wskazanej przez
zamawiającego. Słusznie zamawiający zauważa, że czynność zaproszenia do zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest literalnie wymieniona w ustawie Prawo
zamówień publicznych. Należy jednak zauważyć, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, stosownie do treści art. 2 pkt 7a ustawy pzp toczy się do momentu zawarcia
umowy, a jak jednoznacznie stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale III CZP 103/10 z 17
grudnia 2010 r., postępowanie kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Niewątpliwie czynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania,
związane i zmierzające do udzielenia zamówienia publicznego podlegają ocenie co do
zgodności z przepisami ustawy. Do takich czynności należy również zaproszenie do
zawarcia umowy, którego treść jest przedmiotem zarzutu odwołania. Pismo zamawiającego
z dnia 10 listopada 2014 r. skierowane do wykonawcy zawiera wskazanie terminu, w jakim
proponuje się podpisanie umowy na przedmiot zamówienia, przypomnienie o kwocie i
zasadach wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz w zdaniu ostatnim
stwierdzenie o treści: „Ponadto przesyłam Państwu projekt umowy, która zostanie podpisana
w w/w terminie oraz projekt umowy o zrzeczeniu się roszczeń odszkodowawczych w
przypadku uwzględnienia przez Sąd Okręgowy w Gdańsku skargi wniesionej na orzeczenie
KIO sygn. akt 1787/14. Można podzielić stanowisko przedstawione przez zamawiającego, że
z zacytowanej treści nie wynika, że żąda on jednoczesnego zawarcia obydwu umów. Brak
jest również sformułowania o tym, że warunkiem podpisania umowy o udzielenie zamówienia
publicznego, jest zawarcie drugiej proponowanej umowy, która, co nie jest sporne, nie była
przewidziana postanowieniami siwz.
Analiza treści przedmiotowego pisma wskazuje jednak w ocenie składu orzekającego, że z
jego treści wynika zamiar zawarcia obydwu umów i odwołujący poprawnie zamiar ten
odczytał. Łączne przekazanie obydwu umów przewidzianych do podpisania pozwala na
wnioskowanie, że dla zamawiającego zachodzi między tymi umowami związek (iunctim)
uzasadniony okolicznościami prowadzonego postępowania, w tym sporem innego
wykonawcy, zawisłym przed sądem okręgowym. Jak stwierdził zamawiający, przyczyną, dla
której zamierza zawrzeć sporną umowę, jest ochrona wszystkich interesów Gminy i
mieszkańców, na rzecz których ma być świadczona usługa. Przedstawiona została zatem
causa (przyczyna) podjętej czynności mająca walor prawny i jej związek z przedmiotem
zamówienia stanowiącym usługę, która ma być świadczona począwszy od dnia 1 stycznia
2015 r. Z treści ocenianego zaproszenia niesposób zatem wnioskować, że jedynie od dobrej
woli wykonawcy zależy, czy tę umowę zawrze.
W świetle powyższego, biorąc pod uwagę, że czynność zamawiającego polegająca na
zaproszeniu do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego obejmuje także treść
umowy nieprzewidzianej postanowieniami siwz, odwołanie zostało uwzględnione.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
