rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-12-05
rok: 2014
data dokumentu: 2014-12-05
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2451/14
KIO 2451/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2014 r. przez
K. Ż., prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą
Eden Catering K. Ż. w Słupsku w postępowaniu
prowadzonym przez
Szpital Pucki Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Pucku
przy
udziale
wykonawcy
Impel
Catering
Company
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa we Wrocławiu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2014 r. przez
K. Ż., prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą
Eden Catering K. Ż. w Słupsku w postępowaniu
prowadzonym przez
Szpital Pucki Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Pucku
przy
udziale
wykonawcy
Impel
Catering
Company
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa we Wrocławiu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
K. Ż., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
Eden Catering K. Ż. w Słupsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
K. Ż.,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
Eden Catering K. Ż. w Słupsku
tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od
K. Ż., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Eden Catering K. Ż. w Słupsku na rzecz Szpitala Puckiego Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Pucku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2451/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Szpital Pucki Sp. z o.o. w Pucku – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na całodzienne żywienie pacjentów hospitalizowanych
wraz z dostawą posiłków do szpitala.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 21 listopada 2014 roku K. Ż., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Eden Catering K. Ż. w Słupsku (dalej: odwołująca) wniosła odwołanie wobec czynności
zamawiającego zarzucając:
1)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie
polegające na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty,
2)
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu.
Odwołująca wniosła o nakazanie zamawiającemu:
1)
dokonania ponownej oceny ofert;
2)
ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołująca podniosła, że zamawiający bezpodstawnie dokonał odrzucenia jej oferty.
W decyzji z dnia 18 listopada 2014 roku zamawiający stwierdził, iż przedmiot zamówienia
jest niezgodny ze SIWZ. Uzasadnieniem niezgodności przedmiotu zamówienia ze SIWZ jest
według zamawiającego jedynie fakt, iż dostatecznie nie udokumentował możliwości dowozu
jedzenia do szpitala w ciągu 60 minut od powzięcia wiadomości o problemie z
przedmiotowym jedzeniem. W ocenie odwołującej decyzja wydana przez zamawiającego i
uzasadnienie formalnie sprzeczne jest z ustawą. W art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mowa jest
o niezgodności treści oferty ze SIWZ. Odwołująca wskazała, że w decyzji o odrzuceniu
mowa jest o niezgodności przedmiotu zamówienia ze SIWZ. Lektura decyzji pozwala
przyjąć, iż zamawiający rzeczywiście starał się oceniać przedmiot zamówienia, a na
podstawie ustawy i analizowanego przepisu jest to całkowicie niemożliwe. W tej fazie mowa
jest o ewentualnej niezgodności treści oferty ze SIWZ. Przyjmując nawet, że zamawiający
dokonał oceny treści oferty ze SIWZ wyraźnie widoczna jest sprzeczność podjętej decyzji z
wykształconą już linią orzeczniczą KIO. Uznanie niezgodności oferty z SIWZ jest według
przyjętej praktyki czynnością w wysokim stopniu wyjątkową. Zauważalne są nawet pewnego
rodzaju cechy subsydiarności tej instytucji. W pierwszej kolejności należy dążyć przecież do
wyeliminowania „lekkich” przypadków niezgodności, dopiero w dalszej kolejności możliwa
jest skrajnie negatywna ocena - dot. odrzucenia ze względu na niezgodność oferty ze SIWZ.
W sprawie niniejszej nie ma mowy o niezgodności oferty z SIWZ w perspektywie
prezentowanej przez KIO. Oferta przedstawiona przez odwołującą nie może zostać
zakwalifikowana jako zobowiązanie rozmijające się z postulowanym przez Zamawiającego
zobowiązaniem oczekiwanym. Odwołująca w dostateczny sposób potwierdziła możność
dowozu jedzenia do szpitala w Pucku. Ewentualne niezgodności dotyczące możliwości
dowozu jedzenia w ciągu 60 minut od zaistnienia okoliczności wskazanej w SIWZ powinny
zostać wyjaśnione i mogły zostać wyjaśnione. Przecież to odwołująca zaakceptowała w pełni
wymagania określone w SIWZ, także dotyczące wyjątkowego dowozu jedzenia. Odwołująca
zdaje sobie sprawę z możliwości zapłacenia określonych kar za niezrealizowanie przedmiotu
zamówienia, jednakże jest w stanie zapewnić taki dowóz z ośrodków znajdujących się w
odległości to umożliwiających, co potwierdza treść oferty. Na tym etapie zamawiający nie
wziął tego pod uwagę i arbitralnie pominął odwołującą. Co więcej odwołująca wskazała
możliwość dowozu jedzenia z placówki położonej w Luzinie. Dojazd z Luzina do Pucka, przy
uwzględnieniu normalnego natężenia ruchu trwa ok. 35-40 minut. Spełnienie więc tego
punktu SIWZ jest całkowicie możliwe. Ponadto zauważyć należy, iż w toku postępowania
odwołująca zwróciła uwagę na fakt, iż to właśnie towar produkowany przez odwołującą
będzie dostarczany z Luzina. Dlatego też decyzja zamawiającego w przedmiocie odrzucenia
tej oferty jest całkowicie niezrozumiała. Ewentualne niezgodności i wątpliwości
zamawiającego oczywiście nie miały charakteru zasadniczego i nieusuwalnego.
Podsumowując odwołująca stwierdziła, że stwierdzić należy, że zamawiający nie miał prawa
odrzucić oferty odwołującej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Oferta odwołującej
zgodna jest ze SIWZ, a zamawiający nie miał możliwości oceny na tym etapie przedmiotu
zamówienia. Częściowe nieporozumienie przy jednym punkcie oferty- w odpowiedzi na jeden
punkt SIWZ mogły zostać wyjaśnione i zostały wyjaśnione. Odwołująca ma możliwość
dowozu jedzenia w ciągu 60 minut od zaistnienia wskazanej w SIWZ okoliczności i w pełni
przyjmuje na siebie to zobowiązanie.
Odwołująca podniosła, że zamawiający przy podejmowaniu decyzji w przedmiocie
odrzucenia oferty nie wziął pod uwagę treści rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z przedmiotowym aktem,
możliwe jest żądanie zamawiającego przedstawienia dokumentów np. wskazujących na
współpracę zamawiającego z innym podmiotem, w celu zapewnienia wykonania zlecenia. W
sprawie niniejszej zabrakło działania ze strony zamawiającego, który w ogóle nie wziął tych
okoliczności pod uwagę, wskazując jedynie arbitralnie w treści decyzji o braku możliwości
spełnienia jednego z punktów SIWZ mimo pozytywnego działania ze strony odwołującej,
który wskazał konkretne okoliczności uzasadniające możliwość dowozu jedzenia w ciągu 60
minut od momentu zajścia nadzwyczajnej okoliczności określonej w SIWZ. Podkreślić
również należy, że punkt SIWZ mówiący o nadzwyczajnej konieczności przywozu jedzenia w
ciągu 60 min jest quasi-reklamacją. Zamawiający nie może przyjmować a priori, iż
odwołujący nie będzie realizował rzetelnie zobowiązania. Oczywiście punkt ten jest zasadny,
jednak zdaniem odwołującej, już w oderwaniu od okoliczności uprzednio określonych, nie
powinien być sui generis podstawą odrzucenia oferty.
Zdaniem odwołującej w postępowaniu doszło do naruszenia zasady zapewnienia
uczciwej konkurencji, określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie to jawi się jako
arbitralne podjęcie decyzji w przedmiocie wyboru oferty, polegające na odrzuceniu oferty
odwołującej bez wymaganego uzasadnienia, tj. bez podstawy prawnej. Odwołująca w toku
składania oferty przedstawił ofertę zgodną ze SIWZ, a jedynie działania zamawiającego
polegające na braku wyjaśnienia okoliczności dla niego niezrozumiałej spowodowały
dyskrecjonalne odrzucenie oferty. Zdaniem odwołującej w sprawie niniejszej doszło do
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji określonego m.in. w art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który to czyn polega na rzeczowo nieuzasadnionym
zróżnicowaniu w podejściu do podmiotów. Odpowiednie traktowanie tego przepisu na
gruncie procedury przetargowej pozwala przyjąć, że zamawiający winien traktować strony-
oferentów, w sposób równy.
Zdaniem odwołującej zamawiający nie uzasadnił dostatecznie dlaczego oferta
odwołującej podlegać winna odrzuceniu wskazując jedynie, że według zamawiającego brak
było dostatecznych dokumentów potwierdzających możliwość wykonania oferty. Dla
zamawiającego fakt, że główną siedzibą zamawiającego jest Słupsk wystarczający był do
odrzucenia tej oferty. Zamawiający nie wziął pod uwagę faktu, iż składając ofertę odwołująca
przyjęła na siebie zobowiązanie wynikające ze SIWZ i w toku procedury zobowiązała się do
dostarczania posiłków z miejscowości Luzino. Odwołująca więc posiada możliwość dowozu
towaru w sytuacji nadzwyczajnej - opisanej w SIWZ, jednak to zamawiający powinien w toku
badania oferty wyjaśnić to skrupulatnie i rzetelnie. Skorelowanie działania zamawiającego z
praktyką orzeczniczą KIO pozwala przyjąć, że zamawiający odrzucił ofertę, która zgodna
była z SIWZ, a niewyjaśnione dostatecznie zostały okoliczności stanowiące dla
zamawiającego pewnego rodzaju wątpliwości. Niedopuszczalne jest arbitralne odrzucenia
oferty bez rzetelnego zbadania jej. W takiej sytuacji doszło do eksponowanego w
orzecznictwie uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez
uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego. To uniemożliwienie z
góry pojawiło się w momencie wzięcia pod uwagę na etapie badania oferty jedynie adresu
siedziby odwołującego i na tej podstawie odrzucenie tejże oferty.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
W myśl rozdz. III SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje:
1. Przygotowanie na bazie kuchni Wykonawcy i dostarczenie do Zamawiającego
posiłków (uwzględniających diety specjalne) zgodnie z warunkami i wg zapotrzebowania na
całodobowe żywienie pacjentów.
2. Dostawa posiłków do kuchenek oddziałowych.
3. Zabezpieczenie transportu posiłków.
4. Zabezpieczenie zmywania naczyń transportowych.
5. Zapewnienie ciągłości w świadczeniu usług żywienia z zachowaniem reżimu
sanitarnoepidemiologicznego.
6. Zabezpieczenie odpowiedniej ilości naczyń transportowych.
7. Dostawę do każdego posiłku serwetek jednorazowych gastronomicznych
wykonanych ze 100% celulozy wybielanej bez udziału chloru, 3-warstwowej, o wymiarach
minimalnych 30cm x 30cm. Serwetki winny być dostarczone w ilości zgodnej ze złożonym
zamówieniem sukcesywnie wraz z dostawą posiłków.
8. Utrzymanie w należytym stanie sanitarno-epidemiologicznym czystości naczyń
transportowych.
9. Wykonawca zobowiązany będzie do:
a) szczelnego odrębnego zapakowania posiłków z podziałem na poszczególne
oddziały szpitala zgodnie ze złożonym zamówieniem
b) oznakowania pojemników jednostkowych dla jakiego rodzaju diety dana potrawa
jest przewidziana oraz godzinę umieszczenia potrawy w pojemniku po zakończeniu procesu
technologicznego.
c) pobierania i przechowywania przez wykonawcę próbek żywności wszystkich
potraw wchodzących w skład każdego posiłku zgodnie z przepisami prawa, określonymi w
ustawie z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz.U.z 2010 r. Nr
136 poz. 914 z zm.) oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych w okresie trwania umowy. Próbki należy pobrać i
przechowywać zgodnie z Rozporządzeniem MZ w sprawie pobierania i przechowywania
próbek żywności przez zakłady żywienia zbiorowego typu zamkniętego ( Dz U. z 2007 r. Nr
80 poz 545)
d) zapewnienia sprawnych w pełni funkcjonalnych, nieuszkodzonych naczyń i sprzętu
niezbędnego dla realizacji przedmiotu umowy przez cały okres jej obowiązywania.
e) w przypadku stwierdzenia przez personel oddziału (pielęgniarki) nieodpowiedniej,
niezgodnej z złożonym zamówieniem ilości dostarczonych posiłków lub dostawy posiłku o
nieprawidłowej jakości, wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia brakujących
posiłków w czasie do 60 minut, przy dostarczeniu zamiennika posiłku zapewni taką samą
kaloryczność i wartość odżywczą potrawy potwierdzoną przez dietetyka.
10.Odbiór i unieszkodliwianie
odpadów pokonsumpcyjnych własnym środkiem
transportu.
Zgodnie z rozdz. IV pkt 8 zd. 1 SIWZ dostarczane posiłki muszą być świeże z
bieżącej produkcji dziennej bez dodatkowej obróbki technologicznej przed dystrybucją w
oddziałach szpitala.
W myśl rozdz. IV pkt 12 produkcja i dostarczanie posiłków musi odbywać się w
sposób zapewniający wymagany standard sanitarno-epidemiologiczny oraz zgodny
wymogami Rozporządzenia WE Nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29.04.
2004 r w sprawie higieny środków spożywczych (Dz. Urz UE L 139 z 2004 r. ze zmianami) i
Ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz.U.nr 136 poz.
914 z 2010 r z zm.) oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie z uwzględnieniem
zmian wprowadzonych w okresie trwania umowy. Produkcja i dostarczanie posiłków
realizowana będzie zgodnie z zasadami systemu HACCP (wymóg dotyczy pełnego okresu
trwania umowy).
Stosownie do rozdz. IV pkt 15 SIWZ posiłki produkowane w Kuchni Wykonawcy
muszą być dowożone do placówki Zamawiającego samochodami przystosowanymi do
transportużywności
w
sposób
zapewniający
wymagany
standard
sanitarno-
epidemiologiczny zgodny z przepisami określonymi w ustawie z dnia 25 sierpnia 2006 r. o
bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. z 2010 r Nr 136 poz.914 z zm.) oraz aktów
wykonawczych wydanych na jej podstawie z uwzględnieniem zmian wprowadzonych w
okresie trwania umowy i zgodny z wymogami Rozporządzenia WE Nr 852/2004 Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 29.04. 2004r.w sprawie higieny środków spożywczych (wymóg
dotyczy pełnego okresu trwania umowy).
W myśl rozdz. VII pkt 1 ppkt 1.1 lit. a SIWZ w postępowaniu mogą brać udział
Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące (art. 22 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności:
Wykonawca może wziąć udział w postępowaniu, jeżeli posiada aktualne
zaświadczenie o wpisie do Rejestru Zakładów Podległych Kontroli Państwowej Inspekcji
Sanitarnej, wystawiony nie wcześniej niż 14 dni przed upływem terminu do składania ofert
oraz jeżeli posiada zezwolenie odpowiedniego inspektora sanitarnego na prowadzenie
działalności objętej zamówieniem
Zgodnie z rozdz. VIII pkt 6 SIWZ wykonawcy obowiązani byli przedłożyć aktualne
zaświadczenie o wpisie do Rejestru Zakładów Podległych Kontroli Państwowej Inspekcji
Sanitarnej.
Odwołująca złożyła ofertę, w której – w pkt. 13 – wskazała, iż przedmiot zamówienia
przygotowywany będzie w Słupsku. Jednocześnie dostarczyła zaświadczenie o wpisie do
rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji
Sanitarnej obejmujące zakład (wraz ze środkami dystrybucji żywności - pojazdami
samochodowymi) położony w Szkole Podstawowej nr 8 w Słupsku.
W dniu 18 listopada 2014 roku zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Impel Catering Company Sp. z o.o. Sp. k. we
Wrocławiu.
Jednocześnie zamawiający poinformowała, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca ofertę firmy EDEN
CATERING K. Ż., gdyż przedmiot zamówienia jest niezgodny ze siwz. Zgodnie z zapisem w
Rozdziale III pkt 9 ppkt lit. e specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz par.2 pkt.9 lit.
e projektu umowy, Wykonawca jest zobowiązany cyt. „w przypadku stwierdzenia przez
personel oddziału (pielęgniarki) nieodpowiedniej, niezgodnej z złożonym zamówieniem ilości
dostarczonych posiłków lub dostawy posiłku o nieprawidłowej jakości, wykonawca będzie
zobowiązany do dostarczenia brakujących posiłków w czasie do 60 minut, przy dostarczeniu
zamiennika posiłku zapewni taką samą kaloryczność i wartość odżywczą potrawy
potwierdzoną przez dietetyka.” Wykonawca dostarczył jedynie zaświadczenie o wpisie do
rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji
Sanitarnej obejmujące zakład (wraz ze środkami dystrybucji żywności - pojazdami
samochodowymi) położony w Szkole Podstawowej nr 8 w Słupsku. Zakład ten znajduje się w
takiej odległości od Pucka, której czas pokonania pojazdem samochodowym przenosi w
znacznym stopniu wymagany przez Zamawiającego czas 60 minut. Dodatkowo należy
wskazać, że w/w zaświadczenie nie obejmuje żadnego zakładu znajdującego się w
Rejestrze zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji
Sanitarnej w Luzinie, a ponadto Wykonawca nie przedstawił żadnej umowy, na podstawie
której mógłby dostarczyć posiłki od podmiotu mającego siedzibę w Pucku zgodnie z
wymogami Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż odwołująca jest uprawniona do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Analiza wskazanych wyżej postanowień SIWZ pozwala na wniosek, iż wykonawca
realizujący przedmiot zamówienia objęty niniejszym postępowaniem obowiązany będzie
przygotowywać posiłki we własnym zakładzie i zakład ten winien być wpisany do Rejestru
Zakładów Podległych Kontroli Państwowej Inspekcji Sanitarnej. Wykonawcy biorący udział w
postępowaniu obowiązani byli złożyć wraz z ofertą aktualne zaświadczenie o wpisie do
Rejestru Zakładów Podległych Kontroli Państwowej Inspekcji Sanitarnej.
Z powyższego wynika, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie niniejszego
zamówienia obowiązani byli wskazać zakład spełniający wszystkie formalne warunki
wskazane w SIWZ i tym samym zobowiązywali się do wytwarzania i dostarczania posiłków
wyłącznie ze wskazanego zakładu. Brak jest podstaw do przyjęcia, iż dopuszczalne jest
dostarczanie posiłków z jakiejkolwiek innej placówki, niewskazanej w SIWZ.
Odwołująca w pkt. 13 formularza oferty wskazała, iż przedmiot zamówienia
realizowany będzie w placówce położonej w Słupsku. Okolicznością bezsporną pomiędzy
stronami jest fakt, iż dojazd ze Słupska do Pucka zajmuje więcej niż 60 minut.
Tym samym stwierdzić należy, iż odwołująca, wykonując przedmiot zamówienia
zgodnie z zobowiązaniem wskazanym w ofercie, nie jest w stanie wywiązać się ze
zobowiązania zawartego w Rozdziale III pkt 9 ppkt lit. e specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz par.2 pkt.9 lit. e projektu umowy, zgodnie z którym wykonawca jest
zobowiązany, w przypadku stwierdzenia przez personel oddziału (pielęgniarki)
nieodpowiedniej, niezgodnej z złożonym zamówieniem ilości dostarczonych posiłków lub
dostawy posiłku o nieprawidłowej jakości, do dostarczenia brakujących posiłków w czasie do
60 minut, przy dostarczeniu zamiennika posiłku zapewni taką samą kaloryczność i wartość
odżywczą potrawy potwierdzoną przez dietetyka. Tym samym uznać należy, iż zamawiający
zasadnie odrzucił ofertę odwołującej z powodu niezgodności jej treści z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby niezasadnym jest stanowisko odwołującej, iż zamawiający winien
wezwać ją do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednocześnie
odwołująca stwierdziła, iż mogłaby dowozić posiłki z placówki położonej w miejscowości
Luzino, położonej w takiej odległości od Pucka, iż możliwym byłoby dostarczanie posiłków w
ciągu 60 minut od zgłoszenia.
Izba wskazuje, iż wyjaśnienia dotyczące treści oferty mogą mieć miejsce w sytuacji i
na warunkach opisanych w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
W rozpoznawanym przypadku złożone przez odwołującą wyjaśnienia polegałyby na
wskazaniu innej placówki niż wskazana w ofercie odwołującej. Tego rodzaju zmiana treści
oferty wykracza poza granice ustawowej dopuszczalności takowej zmiany. Wskazanie przez
odwołującą placówki znajdującej się w dalszej odległości niż wymagana przez
zamawiającego nie jest ani oczywistą omyłką pisarską, ani też oczywistą omyłką
rachunkową. Z kolei wskazanie innej placówki niż zakład w Słupsku stanowiłoby istotną
zmianę treści oferty odwołującej, co wyklucza poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z siwz ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na
zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w siwz); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami siwz.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok
ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia
(umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to siwz należy uznać za warunki
przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w siwz. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm siwz, jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków
przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych
gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Wskazując na powyższe Izba stwierdziła, iż zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu sprecyzował w sposób jasny swoje oczekiwania względem realizacji
przedmiotu zamówienia i z uwzględnieniem swoich rzeczywistych potrzeb. Odwołująca
złożyła ofertę, z której wynika, iż nie jest w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia w
sposób określony w SIWZ, co w konsekwencji musi prowadzić do odrzucenia jej oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
K. Ż., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
Eden Catering K. Ż. w Słupsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
K. Ż.,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
Eden Catering K. Ż. w Słupsku
tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od
K. Ż., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Eden Catering K. Ż. w Słupsku na rzecz Szpitala Puckiego Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Pucku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2451/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Szpital Pucki Sp. z o.o. w Pucku – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na całodzienne żywienie pacjentów hospitalizowanych
wraz z dostawą posiłków do szpitala.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 21 listopada 2014 roku K. Ż., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Eden Catering K. Ż. w Słupsku (dalej: odwołująca) wniosła odwołanie wobec czynności
zamawiającego zarzucając:
1)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie
polegające na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty,
2)
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu.
Odwołująca wniosła o nakazanie zamawiającemu:
1)
dokonania ponownej oceny ofert;
2)
ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołująca podniosła, że zamawiający bezpodstawnie dokonał odrzucenia jej oferty.
W decyzji z dnia 18 listopada 2014 roku zamawiający stwierdził, iż przedmiot zamówienia
jest niezgodny ze SIWZ. Uzasadnieniem niezgodności przedmiotu zamówienia ze SIWZ jest
według zamawiającego jedynie fakt, iż dostatecznie nie udokumentował możliwości dowozu
jedzenia do szpitala w ciągu 60 minut od powzięcia wiadomości o problemie z
przedmiotowym jedzeniem. W ocenie odwołującej decyzja wydana przez zamawiającego i
uzasadnienie formalnie sprzeczne jest z ustawą. W art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mowa jest
o niezgodności treści oferty ze SIWZ. Odwołująca wskazała, że w decyzji o odrzuceniu
mowa jest o niezgodności przedmiotu zamówienia ze SIWZ. Lektura decyzji pozwala
przyjąć, iż zamawiający rzeczywiście starał się oceniać przedmiot zamówienia, a na
podstawie ustawy i analizowanego przepisu jest to całkowicie niemożliwe. W tej fazie mowa
jest o ewentualnej niezgodności treści oferty ze SIWZ. Przyjmując nawet, że zamawiający
dokonał oceny treści oferty ze SIWZ wyraźnie widoczna jest sprzeczność podjętej decyzji z
wykształconą już linią orzeczniczą KIO. Uznanie niezgodności oferty z SIWZ jest według
przyjętej praktyki czynnością w wysokim stopniu wyjątkową. Zauważalne są nawet pewnego
rodzaju cechy subsydiarności tej instytucji. W pierwszej kolejności należy dążyć przecież do
wyeliminowania „lekkich” przypadków niezgodności, dopiero w dalszej kolejności możliwa
jest skrajnie negatywna ocena - dot. odrzucenia ze względu na niezgodność oferty ze SIWZ.
W sprawie niniejszej nie ma mowy o niezgodności oferty z SIWZ w perspektywie
prezentowanej przez KIO. Oferta przedstawiona przez odwołującą nie może zostać
zakwalifikowana jako zobowiązanie rozmijające się z postulowanym przez Zamawiającego
zobowiązaniem oczekiwanym. Odwołująca w dostateczny sposób potwierdziła możność
dowozu jedzenia do szpitala w Pucku. Ewentualne niezgodności dotyczące możliwości
dowozu jedzenia w ciągu 60 minut od zaistnienia okoliczności wskazanej w SIWZ powinny
zostać wyjaśnione i mogły zostać wyjaśnione. Przecież to odwołująca zaakceptowała w pełni
wymagania określone w SIWZ, także dotyczące wyjątkowego dowozu jedzenia. Odwołująca
zdaje sobie sprawę z możliwości zapłacenia określonych kar za niezrealizowanie przedmiotu
zamówienia, jednakże jest w stanie zapewnić taki dowóz z ośrodków znajdujących się w
odległości to umożliwiających, co potwierdza treść oferty. Na tym etapie zamawiający nie
wziął tego pod uwagę i arbitralnie pominął odwołującą. Co więcej odwołująca wskazała
możliwość dowozu jedzenia z placówki położonej w Luzinie. Dojazd z Luzina do Pucka, przy
uwzględnieniu normalnego natężenia ruchu trwa ok. 35-40 minut. Spełnienie więc tego
punktu SIWZ jest całkowicie możliwe. Ponadto zauważyć należy, iż w toku postępowania
odwołująca zwróciła uwagę na fakt, iż to właśnie towar produkowany przez odwołującą
będzie dostarczany z Luzina. Dlatego też decyzja zamawiającego w przedmiocie odrzucenia
tej oferty jest całkowicie niezrozumiała. Ewentualne niezgodności i wątpliwości
zamawiającego oczywiście nie miały charakteru zasadniczego i nieusuwalnego.
Podsumowując odwołująca stwierdziła, że stwierdzić należy, że zamawiający nie miał prawa
odrzucić oferty odwołującej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Oferta odwołującej
zgodna jest ze SIWZ, a zamawiający nie miał możliwości oceny na tym etapie przedmiotu
zamówienia. Częściowe nieporozumienie przy jednym punkcie oferty- w odpowiedzi na jeden
punkt SIWZ mogły zostać wyjaśnione i zostały wyjaśnione. Odwołująca ma możliwość
dowozu jedzenia w ciągu 60 minut od zaistnienia wskazanej w SIWZ okoliczności i w pełni
przyjmuje na siebie to zobowiązanie.
Odwołująca podniosła, że zamawiający przy podejmowaniu decyzji w przedmiocie
odrzucenia oferty nie wziął pod uwagę treści rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z przedmiotowym aktem,
możliwe jest żądanie zamawiającego przedstawienia dokumentów np. wskazujących na
współpracę zamawiającego z innym podmiotem, w celu zapewnienia wykonania zlecenia. W
sprawie niniejszej zabrakło działania ze strony zamawiającego, który w ogóle nie wziął tych
okoliczności pod uwagę, wskazując jedynie arbitralnie w treści decyzji o braku możliwości
spełnienia jednego z punktów SIWZ mimo pozytywnego działania ze strony odwołującej,
który wskazał konkretne okoliczności uzasadniające możliwość dowozu jedzenia w ciągu 60
minut od momentu zajścia nadzwyczajnej okoliczności określonej w SIWZ. Podkreślić
również należy, że punkt SIWZ mówiący o nadzwyczajnej konieczności przywozu jedzenia w
ciągu 60 min jest quasi-reklamacją. Zamawiający nie może przyjmować a priori, iż
odwołujący nie będzie realizował rzetelnie zobowiązania. Oczywiście punkt ten jest zasadny,
jednak zdaniem odwołującej, już w oderwaniu od okoliczności uprzednio określonych, nie
powinien być sui generis podstawą odrzucenia oferty.
Zdaniem odwołującej w postępowaniu doszło do naruszenia zasady zapewnienia
uczciwej konkurencji, określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie to jawi się jako
arbitralne podjęcie decyzji w przedmiocie wyboru oferty, polegające na odrzuceniu oferty
odwołującej bez wymaganego uzasadnienia, tj. bez podstawy prawnej. Odwołująca w toku
składania oferty przedstawił ofertę zgodną ze SIWZ, a jedynie działania zamawiającego
polegające na braku wyjaśnienia okoliczności dla niego niezrozumiałej spowodowały
dyskrecjonalne odrzucenie oferty. Zdaniem odwołującej w sprawie niniejszej doszło do
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji określonego m.in. w art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który to czyn polega na rzeczowo nieuzasadnionym
zróżnicowaniu w podejściu do podmiotów. Odpowiednie traktowanie tego przepisu na
gruncie procedury przetargowej pozwala przyjąć, że zamawiający winien traktować strony-
oferentów, w sposób równy.
Zdaniem odwołującej zamawiający nie uzasadnił dostatecznie dlaczego oferta
odwołującej podlegać winna odrzuceniu wskazując jedynie, że według zamawiającego brak
było dostatecznych dokumentów potwierdzających możliwość wykonania oferty. Dla
zamawiającego fakt, że główną siedzibą zamawiającego jest Słupsk wystarczający był do
odrzucenia tej oferty. Zamawiający nie wziął pod uwagę faktu, iż składając ofertę odwołująca
przyjęła na siebie zobowiązanie wynikające ze SIWZ i w toku procedury zobowiązała się do
dostarczania posiłków z miejscowości Luzino. Odwołująca więc posiada możliwość dowozu
towaru w sytuacji nadzwyczajnej - opisanej w SIWZ, jednak to zamawiający powinien w toku
badania oferty wyjaśnić to skrupulatnie i rzetelnie. Skorelowanie działania zamawiającego z
praktyką orzeczniczą KIO pozwala przyjąć, że zamawiający odrzucił ofertę, która zgodna
była z SIWZ, a niewyjaśnione dostatecznie zostały okoliczności stanowiące dla
zamawiającego pewnego rodzaju wątpliwości. Niedopuszczalne jest arbitralne odrzucenia
oferty bez rzetelnego zbadania jej. W takiej sytuacji doszło do eksponowanego w
orzecznictwie uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez
uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego. To uniemożliwienie z
góry pojawiło się w momencie wzięcia pod uwagę na etapie badania oferty jedynie adresu
siedziby odwołującego i na tej podstawie odrzucenie tejże oferty.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
W myśl rozdz. III SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje:
1. Przygotowanie na bazie kuchni Wykonawcy i dostarczenie do Zamawiającego
posiłków (uwzględniających diety specjalne) zgodnie z warunkami i wg zapotrzebowania na
całodobowe żywienie pacjentów.
2. Dostawa posiłków do kuchenek oddziałowych.
3. Zabezpieczenie transportu posiłków.
4. Zabezpieczenie zmywania naczyń transportowych.
5. Zapewnienie ciągłości w świadczeniu usług żywienia z zachowaniem reżimu
sanitarnoepidemiologicznego.
6. Zabezpieczenie odpowiedniej ilości naczyń transportowych.
7. Dostawę do każdego posiłku serwetek jednorazowych gastronomicznych
wykonanych ze 100% celulozy wybielanej bez udziału chloru, 3-warstwowej, o wymiarach
minimalnych 30cm x 30cm. Serwetki winny być dostarczone w ilości zgodnej ze złożonym
zamówieniem sukcesywnie wraz z dostawą posiłków.
8. Utrzymanie w należytym stanie sanitarno-epidemiologicznym czystości naczyń
transportowych.
9. Wykonawca zobowiązany będzie do:
a) szczelnego odrębnego zapakowania posiłków z podziałem na poszczególne
oddziały szpitala zgodnie ze złożonym zamówieniem
b) oznakowania pojemników jednostkowych dla jakiego rodzaju diety dana potrawa
jest przewidziana oraz godzinę umieszczenia potrawy w pojemniku po zakończeniu procesu
technologicznego.
c) pobierania i przechowywania przez wykonawcę próbek żywności wszystkich
potraw wchodzących w skład każdego posiłku zgodnie z przepisami prawa, określonymi w
ustawie z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz.U.z 2010 r. Nr
136 poz. 914 z zm.) oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych w okresie trwania umowy. Próbki należy pobrać i
przechowywać zgodnie z Rozporządzeniem MZ w sprawie pobierania i przechowywania
próbek żywności przez zakłady żywienia zbiorowego typu zamkniętego ( Dz U. z 2007 r. Nr
80 poz 545)
d) zapewnienia sprawnych w pełni funkcjonalnych, nieuszkodzonych naczyń i sprzętu
niezbędnego dla realizacji przedmiotu umowy przez cały okres jej obowiązywania.
e) w przypadku stwierdzenia przez personel oddziału (pielęgniarki) nieodpowiedniej,
niezgodnej z złożonym zamówieniem ilości dostarczonych posiłków lub dostawy posiłku o
nieprawidłowej jakości, wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia brakujących
posiłków w czasie do 60 minut, przy dostarczeniu zamiennika posiłku zapewni taką samą
kaloryczność i wartość odżywczą potrawy potwierdzoną przez dietetyka.
10.Odbiór i unieszkodliwianie
odpadów pokonsumpcyjnych własnym środkiem
transportu.
Zgodnie z rozdz. IV pkt 8 zd. 1 SIWZ dostarczane posiłki muszą być świeże z
bieżącej produkcji dziennej bez dodatkowej obróbki technologicznej przed dystrybucją w
oddziałach szpitala.
W myśl rozdz. IV pkt 12 produkcja i dostarczanie posiłków musi odbywać się w
sposób zapewniający wymagany standard sanitarno-epidemiologiczny oraz zgodny
wymogami Rozporządzenia WE Nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29.04.
2004 r w sprawie higieny środków spożywczych (Dz. Urz UE L 139 z 2004 r. ze zmianami) i
Ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz.U.nr 136 poz.
914 z 2010 r z zm.) oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie z uwzględnieniem
zmian wprowadzonych w okresie trwania umowy. Produkcja i dostarczanie posiłków
realizowana będzie zgodnie z zasadami systemu HACCP (wymóg dotyczy pełnego okresu
trwania umowy).
Stosownie do rozdz. IV pkt 15 SIWZ posiłki produkowane w Kuchni Wykonawcy
muszą być dowożone do placówki Zamawiającego samochodami przystosowanymi do
transportużywności
w
sposób
zapewniający
wymagany
standard
sanitarno-
epidemiologiczny zgodny z przepisami określonymi w ustawie z dnia 25 sierpnia 2006 r. o
bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. z 2010 r Nr 136 poz.914 z zm.) oraz aktów
wykonawczych wydanych na jej podstawie z uwzględnieniem zmian wprowadzonych w
okresie trwania umowy i zgodny z wymogami Rozporządzenia WE Nr 852/2004 Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 29.04. 2004r.w sprawie higieny środków spożywczych (wymóg
dotyczy pełnego okresu trwania umowy).
W myśl rozdz. VII pkt 1 ppkt 1.1 lit. a SIWZ w postępowaniu mogą brać udział
Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące (art. 22 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności:
Wykonawca może wziąć udział w postępowaniu, jeżeli posiada aktualne
zaświadczenie o wpisie do Rejestru Zakładów Podległych Kontroli Państwowej Inspekcji
Sanitarnej, wystawiony nie wcześniej niż 14 dni przed upływem terminu do składania ofert
oraz jeżeli posiada zezwolenie odpowiedniego inspektora sanitarnego na prowadzenie
działalności objętej zamówieniem
Zgodnie z rozdz. VIII pkt 6 SIWZ wykonawcy obowiązani byli przedłożyć aktualne
zaświadczenie o wpisie do Rejestru Zakładów Podległych Kontroli Państwowej Inspekcji
Sanitarnej.
Odwołująca złożyła ofertę, w której – w pkt. 13 – wskazała, iż przedmiot zamówienia
przygotowywany będzie w Słupsku. Jednocześnie dostarczyła zaświadczenie o wpisie do
rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji
Sanitarnej obejmujące zakład (wraz ze środkami dystrybucji żywności - pojazdami
samochodowymi) położony w Szkole Podstawowej nr 8 w Słupsku.
W dniu 18 listopada 2014 roku zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Impel Catering Company Sp. z o.o. Sp. k. we
Wrocławiu.
Jednocześnie zamawiający poinformowała, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca ofertę firmy EDEN
CATERING K. Ż., gdyż przedmiot zamówienia jest niezgodny ze siwz. Zgodnie z zapisem w
Rozdziale III pkt 9 ppkt lit. e specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz par.2 pkt.9 lit.
e projektu umowy, Wykonawca jest zobowiązany cyt. „w przypadku stwierdzenia przez
personel oddziału (pielęgniarki) nieodpowiedniej, niezgodnej z złożonym zamówieniem ilości
dostarczonych posiłków lub dostawy posiłku o nieprawidłowej jakości, wykonawca będzie
zobowiązany do dostarczenia brakujących posiłków w czasie do 60 minut, przy dostarczeniu
zamiennika posiłku zapewni taką samą kaloryczność i wartość odżywczą potrawy
potwierdzoną przez dietetyka.” Wykonawca dostarczył jedynie zaświadczenie o wpisie do
rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji
Sanitarnej obejmujące zakład (wraz ze środkami dystrybucji żywności - pojazdami
samochodowymi) położony w Szkole Podstawowej nr 8 w Słupsku. Zakład ten znajduje się w
takiej odległości od Pucka, której czas pokonania pojazdem samochodowym przenosi w
znacznym stopniu wymagany przez Zamawiającego czas 60 minut. Dodatkowo należy
wskazać, że w/w zaświadczenie nie obejmuje żadnego zakładu znajdującego się w
Rejestrze zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji
Sanitarnej w Luzinie, a ponadto Wykonawca nie przedstawił żadnej umowy, na podstawie
której mógłby dostarczyć posiłki od podmiotu mającego siedzibę w Pucku zgodnie z
wymogami Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż odwołująca jest uprawniona do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Analiza wskazanych wyżej postanowień SIWZ pozwala na wniosek, iż wykonawca
realizujący przedmiot zamówienia objęty niniejszym postępowaniem obowiązany będzie
przygotowywać posiłki we własnym zakładzie i zakład ten winien być wpisany do Rejestru
Zakładów Podległych Kontroli Państwowej Inspekcji Sanitarnej. Wykonawcy biorący udział w
postępowaniu obowiązani byli złożyć wraz z ofertą aktualne zaświadczenie o wpisie do
Rejestru Zakładów Podległych Kontroli Państwowej Inspekcji Sanitarnej.
Z powyższego wynika, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie niniejszego
zamówienia obowiązani byli wskazać zakład spełniający wszystkie formalne warunki
wskazane w SIWZ i tym samym zobowiązywali się do wytwarzania i dostarczania posiłków
wyłącznie ze wskazanego zakładu. Brak jest podstaw do przyjęcia, iż dopuszczalne jest
dostarczanie posiłków z jakiejkolwiek innej placówki, niewskazanej w SIWZ.
Odwołująca w pkt. 13 formularza oferty wskazała, iż przedmiot zamówienia
realizowany będzie w placówce położonej w Słupsku. Okolicznością bezsporną pomiędzy
stronami jest fakt, iż dojazd ze Słupska do Pucka zajmuje więcej niż 60 minut.
Tym samym stwierdzić należy, iż odwołująca, wykonując przedmiot zamówienia
zgodnie z zobowiązaniem wskazanym w ofercie, nie jest w stanie wywiązać się ze
zobowiązania zawartego w Rozdziale III pkt 9 ppkt lit. e specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz par.2 pkt.9 lit. e projektu umowy, zgodnie z którym wykonawca jest
zobowiązany, w przypadku stwierdzenia przez personel oddziału (pielęgniarki)
nieodpowiedniej, niezgodnej z złożonym zamówieniem ilości dostarczonych posiłków lub
dostawy posiłku o nieprawidłowej jakości, do dostarczenia brakujących posiłków w czasie do
60 minut, przy dostarczeniu zamiennika posiłku zapewni taką samą kaloryczność i wartość
odżywczą potrawy potwierdzoną przez dietetyka. Tym samym uznać należy, iż zamawiający
zasadnie odrzucił ofertę odwołującej z powodu niezgodności jej treści z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby niezasadnym jest stanowisko odwołującej, iż zamawiający winien
wezwać ją do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednocześnie
odwołująca stwierdziła, iż mogłaby dowozić posiłki z placówki położonej w miejscowości
Luzino, położonej w takiej odległości od Pucka, iż możliwym byłoby dostarczanie posiłków w
ciągu 60 minut od zgłoszenia.
Izba wskazuje, iż wyjaśnienia dotyczące treści oferty mogą mieć miejsce w sytuacji i
na warunkach opisanych w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
W rozpoznawanym przypadku złożone przez odwołującą wyjaśnienia polegałyby na
wskazaniu innej placówki niż wskazana w ofercie odwołującej. Tego rodzaju zmiana treści
oferty wykracza poza granice ustawowej dopuszczalności takowej zmiany. Wskazanie przez
odwołującą placówki znajdującej się w dalszej odległości niż wymagana przez
zamawiającego nie jest ani oczywistą omyłką pisarską, ani też oczywistą omyłką
rachunkową. Z kolei wskazanie innej placówki niż zakład w Słupsku stanowiłoby istotną
zmianę treści oferty odwołującej, co wyklucza poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z siwz ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na
zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w siwz); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami siwz.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok
ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia
(umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to siwz należy uznać za warunki
przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w siwz. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm siwz, jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków
przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych
gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Wskazując na powyższe Izba stwierdziła, iż zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu sprecyzował w sposób jasny swoje oczekiwania względem realizacji
przedmiotu zamówienia i z uwzględnieniem swoich rzeczywistych potrzeb. Odwołująca
złożyła ofertę, z której wynika, iż nie jest w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia w
sposób określony w SIWZ, co w konsekwencji musi prowadzić do odrzucenia jej oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
