rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-12-09
rok: 2014
data dokumentu: 2014-12-09
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2457/14
KIO 2457/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2014 roku przez
wykonawcę
Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Prezydenta Miasta Piekary Śląskie
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD" S.A. z siedzibą
w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2014 roku przez
wykonawcę
Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Prezydenta Miasta Piekary Śląskie
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD" S.A. z siedzibą
w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża
Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Erbud S.A. z siedzibą
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2457/14
UZASADNIENIE
Dnia 21 listopada 2014 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity
Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp", odwołanie złożył wykonawca
ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie Oddział Rzeszów, zwany dalej „Odwołującym”:
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia publicznego
w trybie przetargu
nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Rozbudowa Szpitala Miejskiego w PiekarachŚląskich przy ulicy Szpitalnej 11 wraz z niezbędną infrastrukturą adaptacją budynków do
nowych funkcji i wyburzeniami - Etap II, Nowy budynek BN” (dalej „postępowanie”) prowadzi
Zamawiający: Prezydent Miasta Piekary Śląskie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 sierpnia 2014 r., numer
ogłoszenia 2014/S 157-281974.
Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od:
a)
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane
„DOMBUD" S.A. z siedzibą Katowicach (dalej „DOMBUD”) jako najkorzystniejszej,
b)
zaniechania czynności odrzucenia oferty DOMBUD,
c)
czynności poprawienia przez Zamawiającego w ofercie innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, które powodują
istotne zmiany w treści tej oferty,
d)
czynności zmiany treści oferty DOMBUD oraz prowadzenia między Zamawiającym
a wykonawcą DOMBUD negocjacji dotyczących złożonej oferty,
e)
zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia następujące
zarzuty:
a)
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty
DOMBUD jako nieodpowiadającej treści SIWZ,
b)
naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez poprawienie przez Zamawiającego w ofercie DOMBUD innych omyłek polegających
na niezgodności oferty z SIWZ, pomimo, iż powodują one istotne zmiany w treści oferty
DOMBUD,
c)
naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy i art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DOMBUD jako niezgodnej z ustawą
z uwagi na prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą DOMBUD negocjacji
dotyczących złożonej oferty, a w konsekwencji nieuprawnione dokonanie zmiany w treści
oferty DOMBUD,
d)
naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej
przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
a)
unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty;
b)
dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonał czynności odrzucenia
oferty DOMBUD;
c)
dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W tym celu
Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego, przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby
Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby odrzucenia oferty
DOMBUD, bowiem jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W konsekwencji, zgodnie
z określonym w SIWZ kryterium oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, bowiem uplasowała się w rankingu oceny złożonych ofert na drugiej
pozycji. Poprzez zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji,
w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku.
Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wymienionych powyżej przepisów ustawy Pzp
niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania. Efektem wskazanej powyżej
czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania.
Odwołujący w dniu 12 listopada 2014 r. otrzymał od Zamawiającego faksem
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, zgodnie z którym jako najkorzystniejszą
ofertę Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy DOMBUD, natomiast oferta Odwołującego
została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Odwołanie wniesiono w dniu 21
listopada 2014 r., co oznacza, że Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 182 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180 ust 5 ustawy Pzp kopia odwołania została przesłana
Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia
oferty DOMBUD jako nieodpowiadającej treści SIWZ, Odwołujący stwierdził co następuje.
1.
W pierwszej kolejności wskazał na obowiązujące w postępowaniu postanowienia
SIWZ oraz wymagania w udzielanych przez Zamawiającego wyjaśnieniach. Mianowicie,
zgodnie z Rozdziałem XIV pkt. 1 SIWZ oferta powinna składać się z wypełnionego
formularza oferty - załącznik nr 1 do SIWZ oraz wypełnionego kosztorysu ofertowego
stanowiącego załącznik nr 1 a do formularza oferty. Jednocześnie Zamawiający zamieścił na
własnej stronie internetowej wzór kosztorysu ofertowego uwzględniającego modyfikacje na
dzień 29.09.2014 r. W treści załącznika nr 1a Zamawiający wskazał w poszczególnych
pozycjach wymagane dane (pozycje 1 - 6), a następnie wymagał wpisania przez wykonawcę
cen jednostkowych oraz wartości PLN (pozycje 7 i 8). Następnie, przed upływem terminu
składania ofert w postępowaniu (data 22.10.2014 r.) Zamawiający udzielił szeregu wyjaśnień
treści SIWZ, które mają znaczenie z punktu widzenia zarzutów formułowanych w odwołaniu.
Odwołujący wskazał na następujące pytania wykonawców i odpowiedzi udzielone przez
Zamawiającego: były to pismo Zamawiającego z dnia 12.09.2014 r. (dot. pytania z dnia
04.09.2014 r.); pismo Zamawiającego z dnia 17.09.2014 r. (dot. pytania nr 1 z dnia
28.08.2014r.); pismo Zamawiającego z dnia 17.09.2014r. (dot. pytania nr 1 z dnia
08.09.2014r.); pismo Zamawiającego z dnia 23.09.2014r. {dot. pytania nr 1 z dnia
17.09.20l4r.); pismo Zamawiającego z dnia 23.09.2014r. (dot. pytania nr 2 z dnia
17.09.2014r.); pismo Zamawiającego z dnia 23.09.2014r. (dot. pytania nr 4 z dnia
22.09.2014r.); pismo Zamawiającego z dnia 29.09.2014r. (dot. pytania nr 5 z dnia
03.09.2014r.); pismo Zamawiającego z dnia 29.09.2014r. (dot. pytania nr 2 z dnia
10.09.2014r.).
Odwołujący zauważył, że określony wzór kosztorysu ofertowego nie budził jakichkolwiek
zastrzeżeń u wykonawców, zaś Zamawiający w udzielanych wyjaśnieniach każdorazowo
wskazywał na brak możliwości ingerencji w przedmiar robót oraz wzór kosztorysu
ofertowego, przede wszystkim z uwagi na zapisy wzoru umowy sporządzonego przez
Zamawiającego, aby przy rozliczeniu kosztorysowym zabezpieczyć Zamawiającego przed
roszczeniami o roboty dodatkowe.
Odwołujący po dokonaniu analizy treści oferty DOMBUD, w szczególności w zakresie
prawidłowości załączonego do niej kosztorysu ofertowego, stwierdził, iż treść tej oferty nie
odpowiada treści SIWZ. Niezgodności oferty DOMBUD z wymaganiami Zamawiającego
i merytoryczną treścią wzoru kosztorysu ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 a do oferty
występują w następującym zakresie:
a.
Konstrukcje
-
pozycje 15 i 16. Wykonawca DOMBUD zaoferował płyty fundamentowe
o grubościach 70cm i 50cm co jest niezgodne z dokumentacją projektową, która wymaga
wykonania płyt fundamentowych o grubościach 80cm i 60cm. Zmniejszenie grubości płyt
fundamentowych zagraża stateczności budynku i może doprowadzić do katastrofy
budowlanej.
-
poz. 154 - powinno być: ilość 0,416t w przedmiarze robót, tymczasem w ofercie jest:
0,418t;
b.
Sieci zewnętrzne sanitarne
-
przyłącze wodociągowe - wykonawca DOMBUD wprowadził dwie dodatkowe pozycje
w swoim kosztorysie tj. poz. 8.1 i 9.1 na łączną kwotę 862,23zł, tymczasem w przedmiarze
robót brak takich pozycji;
-
przyłącze kanalizacji sanitarnej i technologicznej - wykonawca DOMBUD wprowadził
dwie dodatkowe pozycje w swoim kosztorysie tj. poz. 42.1, 42.2, na łączną kwotę 7 760,45zł,
tymczasem w przedmiarze robót brak takich pozycji;
-
przyłącze kanalizacji deszczowej - wykonawca DOMBUD wprowadził dwie dodatkowe
pozycje w swoim kosztorysie, tj. poz. 68.1, 68.2, na łączną kwotę 17 992,14zł, tymczasem
w przedmiarze robót brak takich pozycji;
c.
Instalacje nisko-prądowe
-
w pozycji 129 brak wyceny przez wykonawcę
Brak ceny jednostkowej w tej pozycji kosztorysu, dotyczącej wykonania zabezpieczenia
p.poż, powoduje, że wykonawca DOMBUD w istocie nie zaoferował tych robót. W związku
z brakiem wykonania zabezpieczenia p.poż nie jest możliwe uzyskania pozwolenia na
użytkowanie obiektu, ponieważ nie będzie on spełniał wymogów ochrony przeciwpożarowej.
d.
Branża sanitarna
-
poz. 1123 - inna ilość - powinno być zgodnie z przedmiarem 26 m, tymczasem
w ofercie jest: 28 m
-
poz. 1145 - inna ilość - powinno być zgodnie z przedmiarem 2 szt, tymczasem
w ofercie jest: 1 szt
-
wykonawca DOMBUD wprowadził szereg dodatkowych pozycji tj.: 493.1; 494.1;
495.1; 496.1; 497.1; 498.1, 1024.1; 1032.1; 1041.1; 1059.1; 1068.1; 1077.1; 1086.1; 1095.1;
tymczasem w przedmiarze robót brak takich pozycji;
e.
Branża elektryczna
-
pozycja 28 - brak pozycji i wyceny przez wykonawcę
Brak tej pozycji kosztorysowej, dotyczącej dostawy i montażu rozdzielnicy R2.1R powoduje,że wykonawca DOMBUD nie zaoferował takiego urządzenia i w związku z tym nie jest
możliwe uruchomienie i poprawne funkcjonowanie instalacji elektrycznej. Nie można również
uznać za wiarygodne wyjaśnienia wykonawcy, w którym próbuje on udowadniać, że
brakujący element jest zawarty w pozycji nr 12, skoro opis tej pozycji wyraźnie wskazuje że
dotyczy ona tylko rozdzielnicy RZCW.
f.
Dodatek 7
-
poz. 65 - inna ilość - powinno być zgodnie z przedmiarem 0,6m3, tymczasem
w ofercie jest: 0,8m3
g.
Architektura
-
poz. 64
Wykonawca DOMBUD zaoferował warstwy wyrównujące z zaprawy samopoziomującej
o grubości 1mm podczas gdy wymagana była grubość 5mm.
-poz. 107,114,149
Wykonawca DOMBUD zaoferował wykonanie warstw wyrównawczych pod posadzki o
grubościach 10mm przy wymogu projektowym 4cm. W tym przypadku oprócz
niewykonalności tak cienkich posadzek w technologii opisanej w dokumentacji projektowej,
zostaną zakłócone rzędne wysokościowe w budynku, co będzie wymagało poważnych zmian
projektowych.
h.
Braki specyfikacji STWiORB w kosztorysach DOMBUDU.
Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót stanowią integralną część dokumentacji
projektowej i opisu przedmiotu zamówienia. Pominięcie lub zmiana specyfikacji
w kosztorysach powoduje, że zaoferowane przez DOMBUD roboty będą wykonane
niezgodnie w wymogami Zamawiającego.
Niezależnie od tego, w załączniku Nr 5 do odwołania Odwołujący wskazał na inne,
dodatkowe uchybienia występujące w zakresie: branży sanitarnej, instalacji niskoprądowej,
konstrukcji, tymczasowego zasilania kotłowni. W załączniku tym wskazano dane dotyczące
konkretnej pozycji kosztorysowej oraz rodzaj uchybienia (kolumna ‘Uwagi’).
Powyższe odstępstwa od treści SIWZ i wymagań Zamawiającego stanowią zdaniem
Odwołującego o niezgodności treści oferty DOMBUD z treścią SIWZ, co obliguje
Zamawiającego do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że nie jest możliwe usunięcie opisanych powyżej niezgodności
pomiędzy treścią oferty złożonej przez wykonawcę DOMBUD a treścią SIWZ w żaden
przewidziany ustawą sposób, w szczególności poprzez dopisanie brakujących pozycji czy
też zmianę błędnie zaoferowanych i wycenionych ilości bądź cen jednostkowych pozycji
kosztorysowych. Przede wszystkim zauważyć należy, że kosztorys ofertowy stanowi treść
oferty przetargowej i nie jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy, nie jest bowiem ani dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, ani dokumentem potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy lub
usługi wymagań określonych przez zamawiającego. Ponadto zauważyć należy, że
informacje na temat tego, co konkretnie i w jakich ilościach/jednostkach zostało zaoferowane
przez wykonawcę niewątpliwie stanowi merytoryczną treść oferty, bowiem wskazuje w jaki
konkretnie sposób wykonawca planuje wykonać przedmiot zamówienia, tj. co konkretnie
zamierza Zamawiającemu dostarczyć (wbudować).
Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz
art. 87 ust. 1 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez poprawienie przez
Zamawiającego w ofercie DOMBUD innych omyłek polegających na niezgodności oferty
z SIWZ, pomimo, iż powodują one istotne zmiany w treści oferty DOMBUD, a także poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty DOMBUD jako niezgodnej z ustawą z uwagi na prowadzenie
między Zamawiającym a wykonawcą DOMBUD negocjacji dotyczących złożonej oferty,
a w konsekwencji nieuprawnione dokonanie zmiany w treści oferty DOMBUD, stwierdzono,
co następuje.
Niezależnie od podnoszonych wcześniej w uzasadnieniu odwołania niezgodności
oferty DOMBUD z treścią SIWZ, Odwołujący kwestionuje również czynności Zamawiającego
dokonane na etapie badania oferty DOMBUD. Mianowicie, Zamawiający pismem z dnia
31.10.2014 r., działając w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wystąpił do wykonawcy DOMBUD
o wyjaśnienie treści złożonej oferty. Jak wynika wprost z pisma Zamawiającego, w ofercie
DOMBUD Zamawiający dostrzegł wiele niezgodności i braków w stosunku do wymagań
określonych w przedmiarze robót. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca
DOMBUD pismem datowanym na 04.10.2014 r. (powinno być: 04.11.2014r.) udzielił
wyjaśnień w zakresie żądanym przez Zamawiającego, w poszczególnych punktach
i branżach, udzielając negatywnej albo pozytywnej odpowiedzi, bądź też wskazując
informacje nie wynikające z kosztorysu ofertowego. Udzielone odpowiedzi do
poszczególnych branż wskazują na to, iż wykonawca DOMBUD nie dokonał wyceny
poszczególnych pozycji zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w załączniku
nr 1a (wzór kosztorysu ofertowego). Przykładowo, uwagę zwraca kwestia poz. 28 branży
elektrycznej i okoliczności jej nieujęcia w kosztorysie ofertowym wykonawcy. Kwestia ta była
przedmiotem dodatkowych wyjaśnień pomiędzy Zamawiającym a DOMBUD (pismo
Zamawiającego z dnia 04.11.2014 r. i odpowiedź wykonawcy z dnia 05.10.2014 r. - powinno
być: 05.11.2014r.). W udzielonej odpowiedzi wykonawca DOMBUD twierdzi, iż pozycje 12
i 28 przedmiaru robót branży elektrycznej zostały ujęte wspólnie pod poz. 12 kosztorysu
ofertowego „Instalacje elektryczne". Odwołujący podnosi jednak, iż wyjaśnienia te nie
znajdują jakiegokolwiek potwierdzenia w treści kosztorysu ofertowego zamieszczonego
w ofercie DOMBUD. W szczególności z poz. 12 nie wynika, jakoby zostały w niej
umieszczone i wycenione jakiekolwiek dodatkowe skrzynki i rozdzielnice skrzynkowe R2.1R,
co więcej, podawane przez DOMBUD w wyjaśnieniach wartości 2.525,89 zł (poz. 28)
i 10.104,80 zł (poz. 12) nie wynikają z kosztorysu ofertowego. Nie sposób nie odnieść
wrażenia, że poz. 28 została zwyczajnie pominięta i nie została zaoferowana oraz wyceniona
przez wykonawcę DOMBUD, a twierdzenia o rzekomym ujęciu tego zakresu prac w poz. 12
są gołosłowne, bowiem nic takiego nie wynika z treści kosztorysu ofertowego złożonego
wraz z ofertą.
Konsekwentnie do podniesionej wyżej argumentacji, Odwołujący kwestionuje
czynność Zamawiającego z dnia 06.11.2014r. polegającą na poprawieniu szeregu omyłek
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z pisma tego wynika, iż Zamawiający w bardzo dużej
ilości miejsc kosztorysu ofertowego dodał nieujęte przez DOMBUD krotności, poprawiał
opisy poszczególnych pozycji, zmieniał podstawy wyceny, poprawiał ilości jednostek,
dopisywał jednostki miary, a także dokonywał zmiany wartości poszczególnych pozycji
i w efekcie wartość całego kosztorysu. Także w odniesieniu do poruszanej wyżej kwestii
braku ujęcia i wyceny w kosztorysie DOMBUD poz. 28 branży elektrycznej Zamawiający
dokonał modyfikacji oferty, poprzez dodanie poz. 28 i zmianę wartości poz. 12, wbrew
wyjaśnieniom udzielonym przez samego wykonawcę DOMBUD, zgodnie z którymi wartość
poz. 28 została ujęta w poz. 12.
Powyższy przykład zdaniem Odwołującego dowodzi, iż w postępowaniu doszło do
niedopuszczalnych ustawą negocjacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą DOMBUD,
w efekcie których dokonano zabronionej zmiany treści złożonej oferty. Treść tej oferty
została po upływie terminu składania ofert ukształtowana przez Zamawiającego,
a w zakresie poz. 28 branży elektrycznej, nawet wbrew wyjaśnieniom samego wykonawcy.
Podsumowując sformułowane zarzuty, niedopuszczalne i sprzeczne z przepisami
ustawy było zaakceptowanie wyjaśnień DOMBUD udzielonych w dniu 04.11.2014 r.
a następnie dokonanie przez Zamawiającego w dniu 06.11.2014 r. poprawie oferty
DOMBUD, bowiem wyjaśnienia te i zmiany stanowiły de facto niedopuszczalną modyfikację
i uzupełnienie oferty wykonawcy DOMBUD o elementy i informacje wyraźnie narzucone
i wymagane wzorem kosztorysu ofertowego (przedmiar robót - załącznik nr 1a). W ocenie
Odwołującego działania Zamawiającego i wykonawcy DOMBUD doprowadziły w istocie do
zmiany treści złożonej oferty. Tymczasem zakaz modyfikacji treści oferty, w tym jej
uzupełniania, poprzez składanie wyjaśnień, został wyraźnie wyartykułowany w art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Również w orzecznictwie Izby nie budzi żadnych wątpliwości, że wyjaśnienia nie
mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Stanowisko powyższe Izba
wyraziła wielokrotnie, np. w wyroku KIO z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 425/12. Tym
samym, wobec dokonania modyfikacji treści oferty DOMBUD po upływie terminu składania
ofert, oferta ta winna zostać przez Zamawiającego odrzucona.
Wreszcie wskazać należy, że niedopuszczalne było poprawienie wskazanych
powyżej niezgodności treści oferty złożonej przez wykonawcę DOMBUD z treścią SIWZ
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czyli jako innej omyłki. Abstrahując od istotności
i ilości błędów popełnionych przez DOMBUD w kosztorysie ofertowym, należy podkreślić, że
dokonanie poprawki na tej podstawie prawnej wymagało uprzedniego zwrócenia się do
wykonawcy DOMBUD o złożenie wyjaśnień w przedmiocie kilkudziesięciu, a nawet kilkuset,
pozycji kosztorysowych. Tymczasem zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażonym w szeregu orzeczeń, warunkiem sine qua non dla dokonania poprawienia innych
omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest to, iż Zamawiający ma możliwość
samodzielnego dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje, które
umożliwiają mu dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści
oferty informacji z zewnątrz. Tak więc Zamawiający, poprawiając ofertę, może
wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości
co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy. Pogląd powyższy został
wyrażony przez Izbę m.in.: w wyroku z dnia 5 października 2012 r., sygn. akt: KIO 1955/12,
KIO 1956/12, KIO 1961/12, w wyroku z dnia 10 lipca 2010r., sygn. akt KIO/1420/10,
w wyroku z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 429/12, w wyroku z dnia 16 lipca 2012 r.
sygn. akt: KI0 1323/12, w wyroku z dnia 23 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 55/12 oraz
w wyroku z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 758/12, KIO 774/12.
Odwołujący zauważył, że w tej sprawie Zamawiający bez udzielenia obszernych
wyjaśnień przez wykonawcę DOMBUD nie był w stanie w jakikolwiek sposób stwierdzić, jak
należy dokonać poprawienia kosztorysu ofertowego wykonawcy. Występujące bowiem w tym
kosztorysie ofertowym braki i uchybienia nie pozwalały na samodzielne dokonanie przez
Zamawiającego poprawienia kosztorysu. W efekcie, dopiero wskazówki wykonawcy
DOMBUD stanowiły punkt wyjścia do dalszego działania Zamawiającego, jednak działania te
spowodowały istotną zmianę treści złożonej oferty i w sposób niedopuszczalny usunęły dużą
ilość wad kosztorysu ofertowego.
Odwołujący podniósł jeszcze jedną okoliczność i zakwestionował sposób
i skuteczność poprawienia przez Zamawiającego pismem z dnia 06.11.2014 r. omyłek
w kosztorysie ofertowym DOMBUD, w zakresie poprawienia szeregu opisów pozycji
kosztorysowych. Mianowicie, Zamawiający pismem w odniesieniu do poszczególnych
wymienionych w piśmie branż dokonał poprawek opisów posługując się wielokrotnie
stwierdzeniem cyt.: „w wymienionych pozycjach wystąpiła omyłka w opisie pozycji komórki
„Nazwa i opis pozycji przedmiary robót, zamawiający poprawia ww opis zgodnie ze SIWZ”.
Odwołujący podkreśla, iż z tak dokonanej przez Zamawiającego czynności nie wynika, jaka
omyłka miała miejsce zdaniem Zamawiającego w kosztorysie ofertowym i jak będzie
prezentowała się treść kosztorysu ofertowego po dokonaniu poprawienia opisu. Innymi
słowy, kompletnie niewiadomym pozostaje co konkretnie w danym opisie pozycji
Zamawiający potraktował jako niezgodność z SIWZ. Zdaniem Odwołującego ma to
fundamentalne znaczenie w odniesieniu do bardzo dużej ilości pozycji kosztorysowych.
Odwołujący na przykładzie wybranej pozycji kosztorysowej przedstawi istotę problemu:
Branża sanitarna – poz. 495: we wzorze kosztorysu ofertowego (przedmiar robót) jest
„umywalka ceramiczna prostokątna 55x44 cm, głębokość niecki 12,5 cm, rozstaw otworów
montażowych 28 cm z półpostumentem, wyposażona w zestaw odpływowy i zabezpieczona
przed przelaniem (z syfonem), umywalka z otworem na baterie”.
w kosztorysie ofertowym DOMBUD jest: poz. 495 „umywalka ceramiczna prostokątna 55x44
cm, głębokość niecki 12,5 cm, rozstaw otworów montażowych 28 cm z półpostumentem,
wyposażona w zestaw odpływowy i zabezpieczona przed przelaniem (z syfonem), umywalka
z otworem na baterie 54,50 cm bez przelewu”.
Dalej, wykonawca DOMBUD w swoim kosztorysie ofertowym dopisał pozycję 495.1, której
nie było we wzorze kosztorysu: poz. 495.1. „postument porcelanowy do umywalek”.
Zamawiający pismem z dnia 06.11.2014 r. zawiadomił, iż poprawia omyłki w kosztorysie
DOMBUD: (...) poz. 495 i 495.1, „w wymienionych pozycjach wystąpiła omyłka w opisie
pozycji komórki „Nazwa i opis pozycji przedmiary robót”, zamawiający poprawia opis zgodnie
ze SIWZ”.
Odwołujący zaznaczył, iż z tak dokonanej przez Zamawiającego czynności nie wynika
de facto, co i w jaki sposób uległo zmianie. Niewiadomym więc pozostaje, jaką ostatecznie
treść nadał Zamawiający kosztorysowi ofertowemu DOMBUD, mając w szczególności na
uwadze fakt, iż wykonawca DOMBUD w swoim kosztorysie posługuje się dwoma pozycjami
(495 i 495.1), nie zaś jedną pozycją zgodnie ze wzorem kosztorysu ofertowego. Skoro
Zamawiający poinformował, iż „poprawia ww opis zgodnie ze SIWZ", zastanawiające jest,
jaka jest obecnie treść opisu pozycji 495.1 w kosztorysie ofertowym, skoro w treści SIWZ
pozycja taka nie występuje. Ponadto, nie wiadomo, co Zamawiający uczynił z cenami
jednostkowymi i wartościami netto dla poz. 495 i 495.1 kosztorysu netto (scalił je, odjął, czy
też może usunął jakieś wartości ?).
Analogicznych sytuacji do opisanej powyżej jest o wiele więcej. Powyższe dowodzi, iż
Zamawiający dokonał poprawienia omyłek w sposób błędny i nieskuteczny. Opisany
przykład dot. poz. 495 i 495.1 pokazuje również, iż kosztorys ofertowy DOMBUD zawiera
w swej treści uchybienia, których nie sposób jednak zakwalifikować do poprawienia w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił również uwagę, iż wykonawca DOMBUD
pismem z 07.11.2014r. znak RM/188/14 wyraził zgodę na poprawienie w jego ofercie
omyłek, jednak nie sposób nie odnieść wrażenia, że wykonawca ten wyrażając tę zgodę nie
posiada wiedzy, jaki kształt ma obecnie jego kosztorys ofertowy. Bynajmniej, wiedza taka nie
wynika z zawiadomienia Zamawiającego z dnia 06.11.2014 r.
Z korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą DOMBUD nie
wynika ponadto, jak powinna zmienić się wartość poszczególnych pozycji kosztorysowych
(w szczególności tych ‘zdublowanych’ przez wykonawcę np. 493 i 493.1, 494 i 494.1, 495
i 495.1 itd.), a także sumaryczna wartość oferty DOMBUD. Wskazywana w piśmie
Zamawiającego wartość „+ 7005,53 zł“ nie została poparta jakimikolwiek wyliczeniami.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91
ust, 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie dokonania
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, stwierdzono, co
następuje.
Odwołujący przypomniał, że ustawa nakazuje, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone było w sposób przejrzysty. Oznacza to między innymi,
iż Zamawiający winien ustalone w SIWZ przez siebie warunki, jakim mają odpowiadać oferty,
egzekwować w sposób, jaki zostały przewidziane. Dokonując zatem wyboru oferty
najkorzystniejszej, może oprzeć tę czynność wyłącznie o postanowienia SIWZ przyjęte na
etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, z uwzględnieniem wyjaśnień
i zmian jej treści dokonanych do upływu terminu składania ofert. Działania przeciwne, jak
w niniejszym przypadku brak odrzucenia oferty DOMBUD z uwagi na złożenie kosztorysu
ofertowego niezgodnego ze wzorem narzuconym przez Zamawiającego, a następnie
nieuprawnioną zmianę tego kosztorysu wbrew zasadom ustalonym przez Zamawiającego
w wyjaśnieniach treści SIWZ, doprowadziły do nierównego traktowania wykonawców,
a zatem naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, a w konsekwencji także naruszenia art. 7 ust. 3
ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił również szczególną uwagę na fakt, iż de facto tylko oferta
wykonawcy DOMBUD zawiera w swoich kosztorysach ofertowych błędy i braki na tak dużą
skalę. Z analizy korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z wykonawcami w toku
badania ofert wynika, iż o wyjaśnienie treści złożonej oferty Zamawiający prosił jedynie
wykonawcę DOMBUD i wykonawcę Coprosa Polska Sp. z o.o. Przy czym, w odniesieniu do
wykonawcy Coprosa Polska Sp. z o.o. wniosek o wyjaśnienie wyceny krotności w branży
‘Instalacja klimatyzacji’ dotyczył niewielkiej ilości pozycji, co więcej w wyniku udzielonych
wyjaśnień Zamawiający nie dokonywał żadnych zmian w treści tej oferty. Tymczasem
w przypadku wykonawcy DOMBUD, wyjaśnienia dotyczyły bardzo dużej ilości miejsc
kosztorysu ofertowego i szeregu różnych uchybień: nieujęcia krotności, braków albo
nieprawidłowych opisów poszczególnych pozycji, zmiany podstaw wyceny, nieprawidłowej
ilości jednostek, braków albo niewłaściwych jednostek miar, co skutkowało daleko idącą
ingerencją w treść oferty (kosztorysów) powodującą zmiany wartości poszczególnych pozycji
i w efekcie sumarycznej wartości całego kosztorysu. Natomiast w odniesieniu do oferty
Odwołującego, Zamawiający nie dokonywał jakichkolwiek poprawek ani nie wnosił
o wyjaśnienie treści złożonej oferty. W związku z powyższym należy uznać, iż oferty
Odwołującego i DOMBUD były nieporównywalne, a konwalidowanie przez Zamawiającego
niezgodności i braków występujących w kosztorysie ofertowym DOMBUD poprzez
wprowadzenie pismem z dnia 06.11.2014 r. zmian (poprawek) naruszyło powołane na
wstępie odwołania przepisy.
Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez
stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na
ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17
marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców
wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów
zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada
ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08). Zasada udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona w art. 7 ust 3,
uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz racjonalność przepisów; dotyczy
zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty
nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający,
wywodząc to z zasady legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia
zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
W konsekwencji, naruszenie powołanych w odwołaniu przepisów prawa,
doprowadziło do zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, pytań
i odpowiedzi na pytania udzielonych przez Zamawiającego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, ofert złożonych w postępowaniu, dokumentów
złożonych w wyniku wezwania Zamawiającego, wyjaśnień złożonych przez
Wykonawców,
stanowisk
i
oświadczeń
Stron
i
Uczestnika
postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne
przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego prawidłowo przystąpił
wykonawca DOMBUD S.A. z siedzibą Katowicach, wnosząc o oddalenie odwołania
w całości.
Na rozprawie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając
szczegółową argumentację.
Ustalono, że Odwołujący prawidłowo w odwołaniu przedstawił stan faktyczny
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę ustalony w postępowaniu stan faktyczny, uznano iż
odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (...) jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie
następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Powyższe brzmienie przepisu zostało nadane ustawą z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która weszła w życie od 24 października 2008 roku.
Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod
uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian
w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego wynika zamiar ustawodawcy
dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają różnego
rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli
wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję ustawodawca wyraził
w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do ustawy Prawo
zamówień publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany
dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust.
2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych,
pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do
usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby
odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty
uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe
w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł.
(…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu,
aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie
art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę
ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami (…)”.
Powołany przepis statuuje obowiązek Zamawiającego dokonania poprawienia
w ofercie wykonawcy omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji,
nie powodujących istotnych zmian w treści oferty oraz nie stanowiących oczywistej omyłki
pisarskiej lub oczywistej omyłki rachunkowej. Zdaniem składu Izby orzekającego
w przedmiotowej sprawie zakres możliwych do poprawienia omyłek na podstawie przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinien być interpretowany możliwie najszerzej.
Dla wystąpienia podstaw do dokonania przez Zamawiającego poprawek w ofercie
wykonawcy z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konieczne jest zatem
stwierdzenie, że oferta nie odpowiada treści SIWZ; że dostrzeżone niezgodności mają
charakter omyłek; wreszcie – że nie powodują one istotnych zmian w treści oferty (ich
poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści pierwotnego oświadczenia woli
zawartego w ofercie).
Co do uwag ogólnych odnośnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, to zgodnie
przywołaną regulacją, niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę
odrzucenia oferty zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada
między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania
wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Pzp. W tym zakresie
wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona
odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się
w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Dostrzeżenia jednocześnie wymaga, że zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może
mieć miejsce,
gdy Zamawiający poweźmie wątpliwość co do rzeczywistej treści oferty, zaś
rezultat ma wyjaśniać, a nie zmienić treść oferty. Zastosowanie tego przepisu także nie
może prowadzić do negocjacji treści oferty. Powyższe wynika przykładowo z wyroku KIO
z 25.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1474/14: „Przepis art. 87 ust. 1 ustawy prawo zamówień
publicznych wyraża ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania
ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie może bowiem stanowić zmiany oferty, winno mieścić się
w granicach merytorycznych treści oferty, zawartych w niej oświadczeń i informacji. Nie
będzie dopuszczalna sytuacja, że w ramach wyjaśnień udzielonych na podstawie art. 87 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy też w wyniku uzupełnienia lub wyjaśnienia
dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy nastąpi zmiana treści oferty.”
Z kolei, zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
stanowi generalnie obowiązek,
jeśli istnieją ku temu stosowne podstawy w danym stanie faktycznym.
Należy wskazać, za wyrokiem KIO z 23.01.2013 r., sygn. akt: KIO 27/13, że: „Zgodnie
z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie innych
omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegają na niezgodności
treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie powodują istotnych zmian
w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego stosowanie musi mieć
pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania zasady przejrzystości
i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania wszystkich wykonawców
(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP
1516/08). Charakter tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania, powinien pozwalać na
dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność poprawy nie
będzie ingerował wykonawca. Na uwagę zasługuje fakt, iż uwzględniając, że oferta stanowi
jednostronne oświadczenie woli, które zawiera propozycję zawarcia umowy, to na podstawie
przywołanego powyżej przepisu możliwa jest ingerencja w oświadczenie wykonawcy.
Nieistotność lub istotność zmiany treści oferty w wyniku dokonania poprawy oceniana
powinna być każdorazowo w zakresie danego postępowania i danej oferty, bowiem sam
ustawodawca posługując się nieostrym określeniem owych omyłek wskazał na konieczność
odniesienia owej czynności do konkretnego stanu faktycznego (porównaj: wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga 102/09). Niewątpliwie
treść oferty zawiera istotne postanowienia, które zawierać będzie umowa czyli
w szczególności postanowienia dotyczące przedmiotu zamówienia i ceny, ale oczywiście
katalog ten jest otwarty i nie ma możliwości jego jednoznacznego zdefiniowania (porównaj:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 11/09; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 13 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 11516/08; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 17 marca 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 246/09).”.
Niewątpliwie podkreślić należy, że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie stanowi narzędzia do –
naprawiania – „błędnie” złożonych ofert, lecz stanowi podstawę poprawy omyłek, której to
poprawy może dokonać Zamawiający, a znaczenie tych poprawek dla całości złożonego
oświadczenia woli (oferty) przez Wykonawcę w kontekście SIWZ nie będzie istotne.
Nie negując ogólnej zasady, iż poprawa omyłek winna odbywać się bez pomocy
wykonawcy, samodzielnie przez Zamawiającego, na podstawie danych, którymi dysponuje w
ofercie, to w ocenie składu orzekającego Izby, dopuszczalne jest w pewnych
okolicznościach wzywanie do wyjaśnień - jako poprzedzenie zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, pod warunkiem, że nie prowadzi to do wykreowania nowej treści oferty,
a wyjaśnienie będzie dotyczyło tego, co już jest w treści oferty zawarte. Może się bowiem
zdarzyć, że Zamawiający nie dostrzega tego, co oferta już zawiera, nie umie w sposób
prawidłowy odczytać intencji wykonawcy. Takie stanowisko znajduje również oparcie
w wyroku Sądu Okręgowego w Suwałkach z 06.03.2009 r., sygn. akt: I Ca 27/09, który
dopuszcza wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w kontekście art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W tym zakresie, Izba przywołuje także wyrok KIO z 30.01.2013, sygn. akt: KIO
2866/12, KIO 2869/12, KIO 2873/12: „Izba potwierdza, że pojęcie istotności zmiany w treści
oferty jest pojęciem nieostrym. W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem
całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw
i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru
poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje się np. możliwość
poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialiae netogtii.
Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego
typu zmian. Ponadto omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, winny mieć taki
charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału
wykonawcy w tej czynności. Oznacza to, że „oczywistość" omyłki winna być możliwa do
ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzić
z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku
z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1
zdanie 2 Pzp. W świetle powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie może de
facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy,
np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową
treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji (wyrok KIO z dnia
30 czerwca 2010 r. o sygn. akt KIO 1127/10, wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2013 r. o sygn. akt
KIO 2813/12).”.
Z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 73/14,
wynika, że za omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 należy uznać niezamierzone
opuszczenie w dokumencie jednego a nawet kilku wyrazów.
Pamiętać należy, że ustawodawca dał Zamawiającemu, zgodnie z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Wystąpienie takiego rodzaju omyłki, mieszczącej się w zakresie obowiązywania
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp według konsekwentnie prezentowanego w orzecznictwie
KIO stanowiska, powinno być spowodowane niezamierzonym działaniem wykonawcy,
wynikającym np. z przeoczenia, niedopatrzenia itp. Ponadto charakter omyłki nie może być
istotny, a jej poprawienie musi być możliwe poprzez samodzielną czynność Zamawiającego.
Wprowadzone poprawki muszą stanowić odzwierciedlenie złożonego w ofercie oświadczenia
woli wykonawcy, a działania Zamawiającego w tym zakresie nie mogą prowadzić do
negocjacji między stronami ani modyfikacji istotnych zapisów oferty. w przedmiotowym
postępowaniu, zdaniem Izby nie doszło do niedozwolonych między Stronami negocjacji,
a tym samym nie potwierdziło się również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Nie
można za negocjacje uznać okoliczności, że wykonawca poprzez złożenie wyjaśnień wskaże
Zamawiającemu, w jakiej pozycji ujął określone koszty.
Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach wielokrotnie wskazywała na
obowiązek podjęcia przez Zamawiającego działań zmierzających do wyjaśnienia treści oferty
i poprawienia omyłek. Zamawiający jest zobowiązany do podjęcia w postępowaniu wszelkich
dostępnych mu procedur i wykonania czynności umożliwiających wykonawcy wyjaśnienie
wątpliwości co do treści złożonej oferty, w szczególności takich, które mogą mieć wpływ na
ocenę oferty w postępowaniu. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia Zamawiającego
do ewentualnego ustalenia, że dana oferta nie odpowiada treści SIWZ (tak KIO w wyroku
z dnia 29 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 64/14). Także w wyroku z dnia 14 stycznia 2014 r.,
sygn. akt KIO 2971/13 podkreślono, że przed uzyskaniem od wykonawcy wyjaśnień
w zakresie treści oferty decyzja o odrzuceniu oferty z powodu niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ nie jest możliwa.
Wyrok KIO z dnia 8.11.2010 r., sygn. akt KIO 2317/10 zawiera z kolei istotne
podkreślenie, że naczelne zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
sprowadzają się między innymi do przyjęcia założenia, iż ofertę wykonawcy należy oceniać
jako złożoną w dobrej wierze, przygotowaną w sposób racjonalny (co nie wyklucza pewnych
dopuszczalnych pomyłek w jej przygotowaniu i złożeniu) i zmierzającą do uzyskania
zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jak i w sposób przyjęty i wyrażony przez wykonawcę. W świetle powyższego
Zamawiający powinien tak interpretować i oceniać oferty wykonawców, aby w ramach
obowiązujących przepisów ustawy Pzp w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania
w postępowaniu.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
stwierdzić należy, iż z niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ, która w sposób istotny
wypływałaby na treść tej oferty nie mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu,
a więc podjęta przez Zamawiającego decyzja o poprawieniu omyłek w ofercie
Przystępującego była prawidłowa.
Okoliczności przygotowania i złożenia oferty jednoznacznie wskazują, że intencją
i zamiarem Przystępującego było złożenie oferty z kosztorysem ofertowym wypełnionym
zgodnie z wolą Zamawiającego, uzewnętrznioną w SIWZ. Odwołujący zamieścił
w ofercie oświadczenie o akceptacji bez zastrzeżeń zapisów SIWZ, w tym również
zobowiązał się do wykonania zamówienia na warunkach i zasadach tam określonych,
zwłaszcza w zakresie przedmiotowym, związanym z całokształtem robót budowlanych
ujętych w dokumentacji do wykonania. Przystępujący oświadczył także, że przedmiot oferty
jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Poprawienie wskazywanych przez
Odwołującego w odwołaniu omyłek w wymienionych pozycjach kosztorysu ofertowego nie
spowodowało istotnych zmian w treści oferty. Czynność ta doprowadziła do pełnej zgodności
treści oferty z SIWZ, na co pozwala art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, natomiast sama poprawa
nie zmieniła sposobu realizacji zamówienia. Omyłki sprowadzają się w gruncie rzeczy do
niecelowego pominięcia pewnych wyrazów albo dodania nowych wyrazów w opisach pozycji,
które nie znalazły się w SIWZ. Warto zauważyć, iż w żaden sposób nie wpłynie to na sposób
wykonania zamówienia, bardzo szczegółowo opisany przez Zamawiającego za pomocą
dokumentacji projektowej. Odwołujący nie wykazał, że w ofercie Przystępującego doszło do
celowego działania, że wykonawca celowo wprowadził nowe wyroby, materiały, których
zamierza użyć przy realizacji robót. Zmiany w opiach KNR, do których odwoływał się
wykonawca wnoszący odwołanie są, w ocenie Izby, zmianami o charakterze
niemerytorycznym, związanym raczej z korzystaniem z określonego programu do
kosztorysowania. Odwołujący nie przedstawił dowodów, na okoliczność, że takie ujęcie opisu
KNR zmienia przedmiot zamówienia.
W ocenie Izby również omyłki co do ilości metrów Zamawiający ma prawo poprawić,
powiększając lub pomniejszając ilość metrów zgodnie z zapisami przedmiarów, nawet jeżeli
spowoduje to zmniejszenie lub zwiększenie ceny po przemnożeniu właściwej ilości metrów
przez podaną i określoną przez wykonawcę cenę jednostkową (podobnie Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 11 lutego 2011 roku, sygn. akt KIO 186/11; w wyroku KIO
z dnia 14 kwietnia 2011 roku, sygn. akt KIO 698/11 oraz w wyroku z dnia 30 marca 2012
roku, sygn. akt KIO 538/12). Jeżeli wykonawca w złożonej ofercie poda ilość jednostek
nieodpowiadającą ilości jednostek podanych w przedmiarze stanowiącym załącznik do SIWZ
ze wskazaniem jej ceny jednostkowej, Zamawiający ma podstawy i może zastosować
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez dokonanie poprawienia w ofercie omyłki,
ponieważ dysponuje informacją o cenie jednostkowej, a poprawienie treści oferty w tym
zakresie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zmiana będzie polegała na prostym
przemnożeniu właściwej liczby jednostek przez cenę jednostkową, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych zmian. Dostrzeżenia także wymaga, iż tego
rodzaju omyłki należą do najczęściej korygowanych w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Możliwości poprawy takiego rodzaju nieistotnych błędów służyło
właśnie wprowadzenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w obecnym brzmieniu tego przepisu.
Ustawodawca dał Zamawiającym możliwość zadecydowania o korekcie oferty, kiedy
postępowanie dotyczy zwłaszcza skomplikowanych robót budowlanych a wykonawca
zobowiązany jest do wypełnienia i przedstawienia kosztorysu. Nie sposób sobie wyobrazić,że przy dużej liczbie jednostek przedmiarowych nie dojdzie do pomyłki w zakresie
określonych ilości. Podobnie należy stwierdzić w przypadku pomięcia jednostki miary
określonej w przedmiarze, a brakującej w ofercie. Jeżeli zgadzały się wszystkie inne dane
w pozycji, to nic nie stało na przeszkodzie, aby dokonać w ofercie poprawy, w taki sposób,
aby przypisać danej pozycji prawidłową jednostkę miary. Dodatkowo, jak słusznie zauważył
na rozprawie Przystępujący, już z samego opisu pozycji wynikało, w jakich jednostkach
miary wykonywane są prace. Odnośnie pozycji „nowych” w kosztorysie ofertowym
Przystępującego, to wskazać należy, iż wbrew ocenie Odwołującego wykonawca nie
wprowadził do swojego kosztorysu nowych pozycji. Zachował się więc zgodnie z wymogami
Zamawiającego, który wielokrotnie podkreślał, że wykonawcy samodzielnie nie mogą
korygować jednostek przedmiarowych. Te „nowe” pozycje w kosztorysie Przystępujące to
w rzeczywiści rozbicie jednej pozycji z przedmiaru na dwie pozycje w kosztorysie z uwagi na
uwzględnienie niezbędnych nakładów rzeczowych i materiałowych do wykonania danej
pracy. Nie jest niczym szczególnym, że w jednej pozycji (np. 495) ujęte jest wykonanie prac
związanych z montażem umywalek, a pozycja 495.1 uwzględnia dostawę samego materiału
do wykonania prac. Odwołujący podkreślał, że w takim przedstawieniu kosztorysu nieznana
jest ostateczna treść oferty Przystępującego i zakres prac. Tymczasem dla Izby oczywistym
jest, że poprawa została dokonana w ten sposób, że obowiązującym jest opis pozycji
z przedmiaru robót, a cena za wykonanie prac z pozycji 495 i 495.1 została scalona w jedną
kwotę.
Dostrzeżenia wymagało, że poprawienie w przedmiotowym postępowaniu przez
Zamawiającego omyłek, stanowiących o niezgodności oferty treścią SIWZ czy też omyłek
rachunkowych nie spowoduje istotnej zmiany oferty wykonawcy Przystępującego.
O możliwości dokonania poprawy nie decyduje ilość, czy też kwota omyłek ale ich istotność,
rozpatrywana przez pryzmat i wpływ na treść całej oferty. Dla oceny istotności zmiany oferty
w stosunku do jej pierwotnego brzmienia mogą mieć znaczenie czynniki takie jak zakres
zmiany w stosunku do całości oferty, odnoszonej zarówno do pojedynczych poprawek jak i ich
całokształtu treści oświadczenia woli wykonawcy; jej wpływ w ujęciu finansowym na treść
oferty. W wyniku poprawienia zmianie co prawda może ulec cena oferty, natomiast zakres
i wielkość tej zmiany w stosunku do całokształtu oferty obejmuje jej niewielki wycinek. Fakt, że
omyłka ta może ewentualnie mieć wpływ na cenę oferty, nie stanowi automatycznie
przeszkody w jej poprawieniu (por. wyrok KIO z dnia 14 maja 2010 r., sygn. akt KIO 702/10).
Decydująca jest bowiem istotność dokonanej poprawy. Zatem dokonane poprawki uznać
należało za nieistotne.
Wobec dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego roboty o znacznym
rozmiarze i stopniu skomplikowania oraz znacznej ilości pozycji, poprawienie przez
Zamawiającego niezgodności oferty Przystępującego się ze specyfikacją uznać należało za
mało istotne w aspekcie przedmiotowym (znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia) jak i kosztowym.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż Zamawiający nie naruszył swoim działaniem
przepisów wskazanych w petitum odwołania, w tym także art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Nie
może być mowy o naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zamawiający skorzystał z przysługujących mu zgodnie z ustawą
Pzp uprawnień. Uprawnień tych w ocenie Izby nie nadużył.
W ocenie składu orzekającego Izby nie doszło również do naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy Pzp. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających w postępowaniu odrzuceniu w ramach posiadanych środków finansowych,
za podstawę przyjmując opisane w SIWZ kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Z tych powodów uznano, że decyzja Zamawiającego o wyborze oferty
najkorzystniejszej była prawidłowa. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały
wpływu na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża
Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Erbud S.A. z siedzibą
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2457/14
UZASADNIENIE
Dnia 21 listopada 2014 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity
Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp", odwołanie złożył wykonawca
ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie Oddział Rzeszów, zwany dalej „Odwołującym”:
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia publicznego
w trybie przetargu
nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Rozbudowa Szpitala Miejskiego w PiekarachŚląskich przy ulicy Szpitalnej 11 wraz z niezbędną infrastrukturą adaptacją budynków do
nowych funkcji i wyburzeniami - Etap II, Nowy budynek BN” (dalej „postępowanie”) prowadzi
Zamawiający: Prezydent Miasta Piekary Śląskie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 sierpnia 2014 r., numer
ogłoszenia 2014/S 157-281974.
Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od:
a)
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane
„DOMBUD" S.A. z siedzibą Katowicach (dalej „DOMBUD”) jako najkorzystniejszej,
b)
zaniechania czynności odrzucenia oferty DOMBUD,
c)
czynności poprawienia przez Zamawiającego w ofercie innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, które powodują
istotne zmiany w treści tej oferty,
d)
czynności zmiany treści oferty DOMBUD oraz prowadzenia między Zamawiającym
a wykonawcą DOMBUD negocjacji dotyczących złożonej oferty,
e)
zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia następujące
zarzuty:
a)
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty
DOMBUD jako nieodpowiadającej treści SIWZ,
b)
naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez poprawienie przez Zamawiającego w ofercie DOMBUD innych omyłek polegających
na niezgodności oferty z SIWZ, pomimo, iż powodują one istotne zmiany w treści oferty
DOMBUD,
c)
naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy i art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DOMBUD jako niezgodnej z ustawą
z uwagi na prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą DOMBUD negocjacji
dotyczących złożonej oferty, a w konsekwencji nieuprawnione dokonanie zmiany w treści
oferty DOMBUD,
d)
naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej
przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
a)
unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty;
b)
dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonał czynności odrzucenia
oferty DOMBUD;
c)
dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W tym celu
Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego, przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby
Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby odrzucenia oferty
DOMBUD, bowiem jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W konsekwencji, zgodnie
z określonym w SIWZ kryterium oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, bowiem uplasowała się w rankingu oceny złożonych ofert na drugiej
pozycji. Poprzez zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji,
w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku.
Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wymienionych powyżej przepisów ustawy Pzp
niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania. Efektem wskazanej powyżej
czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania.
Odwołujący w dniu 12 listopada 2014 r. otrzymał od Zamawiającego faksem
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, zgodnie z którym jako najkorzystniejszą
ofertę Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy DOMBUD, natomiast oferta Odwołującego
została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Odwołanie wniesiono w dniu 21
listopada 2014 r., co oznacza, że Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 182 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180 ust 5 ustawy Pzp kopia odwołania została przesłana
Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia
oferty DOMBUD jako nieodpowiadającej treści SIWZ, Odwołujący stwierdził co następuje.
1.
W pierwszej kolejności wskazał na obowiązujące w postępowaniu postanowienia
SIWZ oraz wymagania w udzielanych przez Zamawiającego wyjaśnieniach. Mianowicie,
zgodnie z Rozdziałem XIV pkt. 1 SIWZ oferta powinna składać się z wypełnionego
formularza oferty - załącznik nr 1 do SIWZ oraz wypełnionego kosztorysu ofertowego
stanowiącego załącznik nr 1 a do formularza oferty. Jednocześnie Zamawiający zamieścił na
własnej stronie internetowej wzór kosztorysu ofertowego uwzględniającego modyfikacje na
dzień 29.09.2014 r. W treści załącznika nr 1a Zamawiający wskazał w poszczególnych
pozycjach wymagane dane (pozycje 1 - 6), a następnie wymagał wpisania przez wykonawcę
cen jednostkowych oraz wartości PLN (pozycje 7 i 8). Następnie, przed upływem terminu
składania ofert w postępowaniu (data 22.10.2014 r.) Zamawiający udzielił szeregu wyjaśnień
treści SIWZ, które mają znaczenie z punktu widzenia zarzutów formułowanych w odwołaniu.
Odwołujący wskazał na następujące pytania wykonawców i odpowiedzi udzielone przez
Zamawiającego: były to pismo Zamawiającego z dnia 12.09.2014 r. (dot. pytania z dnia
04.09.2014 r.); pismo Zamawiającego z dnia 17.09.2014 r. (dot. pytania nr 1 z dnia
28.08.2014r.); pismo Zamawiającego z dnia 17.09.2014r. (dot. pytania nr 1 z dnia
08.09.2014r.); pismo Zamawiającego z dnia 23.09.2014r. {dot. pytania nr 1 z dnia
17.09.20l4r.); pismo Zamawiającego z dnia 23.09.2014r. (dot. pytania nr 2 z dnia
17.09.2014r.); pismo Zamawiającego z dnia 23.09.2014r. (dot. pytania nr 4 z dnia
22.09.2014r.); pismo Zamawiającego z dnia 29.09.2014r. (dot. pytania nr 5 z dnia
03.09.2014r.); pismo Zamawiającego z dnia 29.09.2014r. (dot. pytania nr 2 z dnia
10.09.2014r.).
Odwołujący zauważył, że określony wzór kosztorysu ofertowego nie budził jakichkolwiek
zastrzeżeń u wykonawców, zaś Zamawiający w udzielanych wyjaśnieniach każdorazowo
wskazywał na brak możliwości ingerencji w przedmiar robót oraz wzór kosztorysu
ofertowego, przede wszystkim z uwagi na zapisy wzoru umowy sporządzonego przez
Zamawiającego, aby przy rozliczeniu kosztorysowym zabezpieczyć Zamawiającego przed
roszczeniami o roboty dodatkowe.
Odwołujący po dokonaniu analizy treści oferty DOMBUD, w szczególności w zakresie
prawidłowości załączonego do niej kosztorysu ofertowego, stwierdził, iż treść tej oferty nie
odpowiada treści SIWZ. Niezgodności oferty DOMBUD z wymaganiami Zamawiającego
i merytoryczną treścią wzoru kosztorysu ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 a do oferty
występują w następującym zakresie:
a.
Konstrukcje
-
pozycje 15 i 16. Wykonawca DOMBUD zaoferował płyty fundamentowe
o grubościach 70cm i 50cm co jest niezgodne z dokumentacją projektową, która wymaga
wykonania płyt fundamentowych o grubościach 80cm i 60cm. Zmniejszenie grubości płyt
fundamentowych zagraża stateczności budynku i może doprowadzić do katastrofy
budowlanej.
-
poz. 154 - powinno być: ilość 0,416t w przedmiarze robót, tymczasem w ofercie jest:
0,418t;
b.
Sieci zewnętrzne sanitarne
-
przyłącze wodociągowe - wykonawca DOMBUD wprowadził dwie dodatkowe pozycje
w swoim kosztorysie tj. poz. 8.1 i 9.1 na łączną kwotę 862,23zł, tymczasem w przedmiarze
robót brak takich pozycji;
-
przyłącze kanalizacji sanitarnej i technologicznej - wykonawca DOMBUD wprowadził
dwie dodatkowe pozycje w swoim kosztorysie tj. poz. 42.1, 42.2, na łączną kwotę 7 760,45zł,
tymczasem w przedmiarze robót brak takich pozycji;
-
przyłącze kanalizacji deszczowej - wykonawca DOMBUD wprowadził dwie dodatkowe
pozycje w swoim kosztorysie, tj. poz. 68.1, 68.2, na łączną kwotę 17 992,14zł, tymczasem
w przedmiarze robót brak takich pozycji;
c.
Instalacje nisko-prądowe
-
w pozycji 129 brak wyceny przez wykonawcę
Brak ceny jednostkowej w tej pozycji kosztorysu, dotyczącej wykonania zabezpieczenia
p.poż, powoduje, że wykonawca DOMBUD w istocie nie zaoferował tych robót. W związku
z brakiem wykonania zabezpieczenia p.poż nie jest możliwe uzyskania pozwolenia na
użytkowanie obiektu, ponieważ nie będzie on spełniał wymogów ochrony przeciwpożarowej.
d.
Branża sanitarna
-
poz. 1123 - inna ilość - powinno być zgodnie z przedmiarem 26 m, tymczasem
w ofercie jest: 28 m
-
poz. 1145 - inna ilość - powinno być zgodnie z przedmiarem 2 szt, tymczasem
w ofercie jest: 1 szt
-
wykonawca DOMBUD wprowadził szereg dodatkowych pozycji tj.: 493.1; 494.1;
495.1; 496.1; 497.1; 498.1, 1024.1; 1032.1; 1041.1; 1059.1; 1068.1; 1077.1; 1086.1; 1095.1;
tymczasem w przedmiarze robót brak takich pozycji;
e.
Branża elektryczna
-
pozycja 28 - brak pozycji i wyceny przez wykonawcę
Brak tej pozycji kosztorysowej, dotyczącej dostawy i montażu rozdzielnicy R2.1R powoduje,że wykonawca DOMBUD nie zaoferował takiego urządzenia i w związku z tym nie jest
możliwe uruchomienie i poprawne funkcjonowanie instalacji elektrycznej. Nie można również
uznać za wiarygodne wyjaśnienia wykonawcy, w którym próbuje on udowadniać, że
brakujący element jest zawarty w pozycji nr 12, skoro opis tej pozycji wyraźnie wskazuje że
dotyczy ona tylko rozdzielnicy RZCW.
f.
Dodatek 7
-
poz. 65 - inna ilość - powinno być zgodnie z przedmiarem 0,6m3, tymczasem
w ofercie jest: 0,8m3
g.
Architektura
-
poz. 64
Wykonawca DOMBUD zaoferował warstwy wyrównujące z zaprawy samopoziomującej
o grubości 1mm podczas gdy wymagana była grubość 5mm.
-poz. 107,114,149
Wykonawca DOMBUD zaoferował wykonanie warstw wyrównawczych pod posadzki o
grubościach 10mm przy wymogu projektowym 4cm. W tym przypadku oprócz
niewykonalności tak cienkich posadzek w technologii opisanej w dokumentacji projektowej,
zostaną zakłócone rzędne wysokościowe w budynku, co będzie wymagało poważnych zmian
projektowych.
h.
Braki specyfikacji STWiORB w kosztorysach DOMBUDU.
Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót stanowią integralną część dokumentacji
projektowej i opisu przedmiotu zamówienia. Pominięcie lub zmiana specyfikacji
w kosztorysach powoduje, że zaoferowane przez DOMBUD roboty będą wykonane
niezgodnie w wymogami Zamawiającego.
Niezależnie od tego, w załączniku Nr 5 do odwołania Odwołujący wskazał na inne,
dodatkowe uchybienia występujące w zakresie: branży sanitarnej, instalacji niskoprądowej,
konstrukcji, tymczasowego zasilania kotłowni. W załączniku tym wskazano dane dotyczące
konkretnej pozycji kosztorysowej oraz rodzaj uchybienia (kolumna ‘Uwagi’).
Powyższe odstępstwa od treści SIWZ i wymagań Zamawiającego stanowią zdaniem
Odwołującego o niezgodności treści oferty DOMBUD z treścią SIWZ, co obliguje
Zamawiającego do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że nie jest możliwe usunięcie opisanych powyżej niezgodności
pomiędzy treścią oferty złożonej przez wykonawcę DOMBUD a treścią SIWZ w żaden
przewidziany ustawą sposób, w szczególności poprzez dopisanie brakujących pozycji czy
też zmianę błędnie zaoferowanych i wycenionych ilości bądź cen jednostkowych pozycji
kosztorysowych. Przede wszystkim zauważyć należy, że kosztorys ofertowy stanowi treść
oferty przetargowej i nie jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy, nie jest bowiem ani dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, ani dokumentem potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy lub
usługi wymagań określonych przez zamawiającego. Ponadto zauważyć należy, że
informacje na temat tego, co konkretnie i w jakich ilościach/jednostkach zostało zaoferowane
przez wykonawcę niewątpliwie stanowi merytoryczną treść oferty, bowiem wskazuje w jaki
konkretnie sposób wykonawca planuje wykonać przedmiot zamówienia, tj. co konkretnie
zamierza Zamawiającemu dostarczyć (wbudować).
Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz
art. 87 ust. 1 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez poprawienie przez
Zamawiającego w ofercie DOMBUD innych omyłek polegających na niezgodności oferty
z SIWZ, pomimo, iż powodują one istotne zmiany w treści oferty DOMBUD, a także poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty DOMBUD jako niezgodnej z ustawą z uwagi na prowadzenie
między Zamawiającym a wykonawcą DOMBUD negocjacji dotyczących złożonej oferty,
a w konsekwencji nieuprawnione dokonanie zmiany w treści oferty DOMBUD, stwierdzono,
co następuje.
Niezależnie od podnoszonych wcześniej w uzasadnieniu odwołania niezgodności
oferty DOMBUD z treścią SIWZ, Odwołujący kwestionuje również czynności Zamawiającego
dokonane na etapie badania oferty DOMBUD. Mianowicie, Zamawiający pismem z dnia
31.10.2014 r., działając w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wystąpił do wykonawcy DOMBUD
o wyjaśnienie treści złożonej oferty. Jak wynika wprost z pisma Zamawiającego, w ofercie
DOMBUD Zamawiający dostrzegł wiele niezgodności i braków w stosunku do wymagań
określonych w przedmiarze robót. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca
DOMBUD pismem datowanym na 04.10.2014 r. (powinno być: 04.11.2014r.) udzielił
wyjaśnień w zakresie żądanym przez Zamawiającego, w poszczególnych punktach
i branżach, udzielając negatywnej albo pozytywnej odpowiedzi, bądź też wskazując
informacje nie wynikające z kosztorysu ofertowego. Udzielone odpowiedzi do
poszczególnych branż wskazują na to, iż wykonawca DOMBUD nie dokonał wyceny
poszczególnych pozycji zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w załączniku
nr 1a (wzór kosztorysu ofertowego). Przykładowo, uwagę zwraca kwestia poz. 28 branży
elektrycznej i okoliczności jej nieujęcia w kosztorysie ofertowym wykonawcy. Kwestia ta była
przedmiotem dodatkowych wyjaśnień pomiędzy Zamawiającym a DOMBUD (pismo
Zamawiającego z dnia 04.11.2014 r. i odpowiedź wykonawcy z dnia 05.10.2014 r. - powinno
być: 05.11.2014r.). W udzielonej odpowiedzi wykonawca DOMBUD twierdzi, iż pozycje 12
i 28 przedmiaru robót branży elektrycznej zostały ujęte wspólnie pod poz. 12 kosztorysu
ofertowego „Instalacje elektryczne". Odwołujący podnosi jednak, iż wyjaśnienia te nie
znajdują jakiegokolwiek potwierdzenia w treści kosztorysu ofertowego zamieszczonego
w ofercie DOMBUD. W szczególności z poz. 12 nie wynika, jakoby zostały w niej
umieszczone i wycenione jakiekolwiek dodatkowe skrzynki i rozdzielnice skrzynkowe R2.1R,
co więcej, podawane przez DOMBUD w wyjaśnieniach wartości 2.525,89 zł (poz. 28)
i 10.104,80 zł (poz. 12) nie wynikają z kosztorysu ofertowego. Nie sposób nie odnieść
wrażenia, że poz. 28 została zwyczajnie pominięta i nie została zaoferowana oraz wyceniona
przez wykonawcę DOMBUD, a twierdzenia o rzekomym ujęciu tego zakresu prac w poz. 12
są gołosłowne, bowiem nic takiego nie wynika z treści kosztorysu ofertowego złożonego
wraz z ofertą.
Konsekwentnie do podniesionej wyżej argumentacji, Odwołujący kwestionuje
czynność Zamawiającego z dnia 06.11.2014r. polegającą na poprawieniu szeregu omyłek
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z pisma tego wynika, iż Zamawiający w bardzo dużej
ilości miejsc kosztorysu ofertowego dodał nieujęte przez DOMBUD krotności, poprawiał
opisy poszczególnych pozycji, zmieniał podstawy wyceny, poprawiał ilości jednostek,
dopisywał jednostki miary, a także dokonywał zmiany wartości poszczególnych pozycji
i w efekcie wartość całego kosztorysu. Także w odniesieniu do poruszanej wyżej kwestii
braku ujęcia i wyceny w kosztorysie DOMBUD poz. 28 branży elektrycznej Zamawiający
dokonał modyfikacji oferty, poprzez dodanie poz. 28 i zmianę wartości poz. 12, wbrew
wyjaśnieniom udzielonym przez samego wykonawcę DOMBUD, zgodnie z którymi wartość
poz. 28 została ujęta w poz. 12.
Powyższy przykład zdaniem Odwołującego dowodzi, iż w postępowaniu doszło do
niedopuszczalnych ustawą negocjacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą DOMBUD,
w efekcie których dokonano zabronionej zmiany treści złożonej oferty. Treść tej oferty
została po upływie terminu składania ofert ukształtowana przez Zamawiającego,
a w zakresie poz. 28 branży elektrycznej, nawet wbrew wyjaśnieniom samego wykonawcy.
Podsumowując sformułowane zarzuty, niedopuszczalne i sprzeczne z przepisami
ustawy było zaakceptowanie wyjaśnień DOMBUD udzielonych w dniu 04.11.2014 r.
a następnie dokonanie przez Zamawiającego w dniu 06.11.2014 r. poprawie oferty
DOMBUD, bowiem wyjaśnienia te i zmiany stanowiły de facto niedopuszczalną modyfikację
i uzupełnienie oferty wykonawcy DOMBUD o elementy i informacje wyraźnie narzucone
i wymagane wzorem kosztorysu ofertowego (przedmiar robót - załącznik nr 1a). W ocenie
Odwołującego działania Zamawiającego i wykonawcy DOMBUD doprowadziły w istocie do
zmiany treści złożonej oferty. Tymczasem zakaz modyfikacji treści oferty, w tym jej
uzupełniania, poprzez składanie wyjaśnień, został wyraźnie wyartykułowany w art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Również w orzecznictwie Izby nie budzi żadnych wątpliwości, że wyjaśnienia nie
mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Stanowisko powyższe Izba
wyraziła wielokrotnie, np. w wyroku KIO z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 425/12. Tym
samym, wobec dokonania modyfikacji treści oferty DOMBUD po upływie terminu składania
ofert, oferta ta winna zostać przez Zamawiającego odrzucona.
Wreszcie wskazać należy, że niedopuszczalne było poprawienie wskazanych
powyżej niezgodności treści oferty złożonej przez wykonawcę DOMBUD z treścią SIWZ
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czyli jako innej omyłki. Abstrahując od istotności
i ilości błędów popełnionych przez DOMBUD w kosztorysie ofertowym, należy podkreślić, że
dokonanie poprawki na tej podstawie prawnej wymagało uprzedniego zwrócenia się do
wykonawcy DOMBUD o złożenie wyjaśnień w przedmiocie kilkudziesięciu, a nawet kilkuset,
pozycji kosztorysowych. Tymczasem zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażonym w szeregu orzeczeń, warunkiem sine qua non dla dokonania poprawienia innych
omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest to, iż Zamawiający ma możliwość
samodzielnego dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje, które
umożliwiają mu dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści
oferty informacji z zewnątrz. Tak więc Zamawiający, poprawiając ofertę, może
wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości
co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy. Pogląd powyższy został
wyrażony przez Izbę m.in.: w wyroku z dnia 5 października 2012 r., sygn. akt: KIO 1955/12,
KIO 1956/12, KIO 1961/12, w wyroku z dnia 10 lipca 2010r., sygn. akt KIO/1420/10,
w wyroku z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 429/12, w wyroku z dnia 16 lipca 2012 r.
sygn. akt: KI0 1323/12, w wyroku z dnia 23 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 55/12 oraz
w wyroku z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 758/12, KIO 774/12.
Odwołujący zauważył, że w tej sprawie Zamawiający bez udzielenia obszernych
wyjaśnień przez wykonawcę DOMBUD nie był w stanie w jakikolwiek sposób stwierdzić, jak
należy dokonać poprawienia kosztorysu ofertowego wykonawcy. Występujące bowiem w tym
kosztorysie ofertowym braki i uchybienia nie pozwalały na samodzielne dokonanie przez
Zamawiającego poprawienia kosztorysu. W efekcie, dopiero wskazówki wykonawcy
DOMBUD stanowiły punkt wyjścia do dalszego działania Zamawiającego, jednak działania te
spowodowały istotną zmianę treści złożonej oferty i w sposób niedopuszczalny usunęły dużą
ilość wad kosztorysu ofertowego.
Odwołujący podniósł jeszcze jedną okoliczność i zakwestionował sposób
i skuteczność poprawienia przez Zamawiającego pismem z dnia 06.11.2014 r. omyłek
w kosztorysie ofertowym DOMBUD, w zakresie poprawienia szeregu opisów pozycji
kosztorysowych. Mianowicie, Zamawiający pismem w odniesieniu do poszczególnych
wymienionych w piśmie branż dokonał poprawek opisów posługując się wielokrotnie
stwierdzeniem cyt.: „w wymienionych pozycjach wystąpiła omyłka w opisie pozycji komórki
„Nazwa i opis pozycji przedmiary robót, zamawiający poprawia ww opis zgodnie ze SIWZ”.
Odwołujący podkreśla, iż z tak dokonanej przez Zamawiającego czynności nie wynika, jaka
omyłka miała miejsce zdaniem Zamawiającego w kosztorysie ofertowym i jak będzie
prezentowała się treść kosztorysu ofertowego po dokonaniu poprawienia opisu. Innymi
słowy, kompletnie niewiadomym pozostaje co konkretnie w danym opisie pozycji
Zamawiający potraktował jako niezgodność z SIWZ. Zdaniem Odwołującego ma to
fundamentalne znaczenie w odniesieniu do bardzo dużej ilości pozycji kosztorysowych.
Odwołujący na przykładzie wybranej pozycji kosztorysowej przedstawi istotę problemu:
Branża sanitarna – poz. 495: we wzorze kosztorysu ofertowego (przedmiar robót) jest
„umywalka ceramiczna prostokątna 55x44 cm, głębokość niecki 12,5 cm, rozstaw otworów
montażowych 28 cm z półpostumentem, wyposażona w zestaw odpływowy i zabezpieczona
przed przelaniem (z syfonem), umywalka z otworem na baterie”.
w kosztorysie ofertowym DOMBUD jest: poz. 495 „umywalka ceramiczna prostokątna 55x44
cm, głębokość niecki 12,5 cm, rozstaw otworów montażowych 28 cm z półpostumentem,
wyposażona w zestaw odpływowy i zabezpieczona przed przelaniem (z syfonem), umywalka
z otworem na baterie 54,50 cm bez przelewu”.
Dalej, wykonawca DOMBUD w swoim kosztorysie ofertowym dopisał pozycję 495.1, której
nie było we wzorze kosztorysu: poz. 495.1. „postument porcelanowy do umywalek”.
Zamawiający pismem z dnia 06.11.2014 r. zawiadomił, iż poprawia omyłki w kosztorysie
DOMBUD: (...) poz. 495 i 495.1, „w wymienionych pozycjach wystąpiła omyłka w opisie
pozycji komórki „Nazwa i opis pozycji przedmiary robót”, zamawiający poprawia opis zgodnie
ze SIWZ”.
Odwołujący zaznaczył, iż z tak dokonanej przez Zamawiającego czynności nie wynika
de facto, co i w jaki sposób uległo zmianie. Niewiadomym więc pozostaje, jaką ostatecznie
treść nadał Zamawiający kosztorysowi ofertowemu DOMBUD, mając w szczególności na
uwadze fakt, iż wykonawca DOMBUD w swoim kosztorysie posługuje się dwoma pozycjami
(495 i 495.1), nie zaś jedną pozycją zgodnie ze wzorem kosztorysu ofertowego. Skoro
Zamawiający poinformował, iż „poprawia ww opis zgodnie ze SIWZ", zastanawiające jest,
jaka jest obecnie treść opisu pozycji 495.1 w kosztorysie ofertowym, skoro w treści SIWZ
pozycja taka nie występuje. Ponadto, nie wiadomo, co Zamawiający uczynił z cenami
jednostkowymi i wartościami netto dla poz. 495 i 495.1 kosztorysu netto (scalił je, odjął, czy
też może usunął jakieś wartości ?).
Analogicznych sytuacji do opisanej powyżej jest o wiele więcej. Powyższe dowodzi, iż
Zamawiający dokonał poprawienia omyłek w sposób błędny i nieskuteczny. Opisany
przykład dot. poz. 495 i 495.1 pokazuje również, iż kosztorys ofertowy DOMBUD zawiera
w swej treści uchybienia, których nie sposób jednak zakwalifikować do poprawienia w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił również uwagę, iż wykonawca DOMBUD
pismem z 07.11.2014r. znak RM/188/14 wyraził zgodę na poprawienie w jego ofercie
omyłek, jednak nie sposób nie odnieść wrażenia, że wykonawca ten wyrażając tę zgodę nie
posiada wiedzy, jaki kształt ma obecnie jego kosztorys ofertowy. Bynajmniej, wiedza taka nie
wynika z zawiadomienia Zamawiającego z dnia 06.11.2014 r.
Z korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą DOMBUD nie
wynika ponadto, jak powinna zmienić się wartość poszczególnych pozycji kosztorysowych
(w szczególności tych ‘zdublowanych’ przez wykonawcę np. 493 i 493.1, 494 i 494.1, 495
i 495.1 itd.), a także sumaryczna wartość oferty DOMBUD. Wskazywana w piśmie
Zamawiającego wartość „+ 7005,53 zł“ nie została poparta jakimikolwiek wyliczeniami.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91
ust, 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie dokonania
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, stwierdzono, co
następuje.
Odwołujący przypomniał, że ustawa nakazuje, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone było w sposób przejrzysty. Oznacza to między innymi,
iż Zamawiający winien ustalone w SIWZ przez siebie warunki, jakim mają odpowiadać oferty,
egzekwować w sposób, jaki zostały przewidziane. Dokonując zatem wyboru oferty
najkorzystniejszej, może oprzeć tę czynność wyłącznie o postanowienia SIWZ przyjęte na
etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, z uwzględnieniem wyjaśnień
i zmian jej treści dokonanych do upływu terminu składania ofert. Działania przeciwne, jak
w niniejszym przypadku brak odrzucenia oferty DOMBUD z uwagi na złożenie kosztorysu
ofertowego niezgodnego ze wzorem narzuconym przez Zamawiającego, a następnie
nieuprawnioną zmianę tego kosztorysu wbrew zasadom ustalonym przez Zamawiającego
w wyjaśnieniach treści SIWZ, doprowadziły do nierównego traktowania wykonawców,
a zatem naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, a w konsekwencji także naruszenia art. 7 ust. 3
ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił również szczególną uwagę na fakt, iż de facto tylko oferta
wykonawcy DOMBUD zawiera w swoich kosztorysach ofertowych błędy i braki na tak dużą
skalę. Z analizy korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z wykonawcami w toku
badania ofert wynika, iż o wyjaśnienie treści złożonej oferty Zamawiający prosił jedynie
wykonawcę DOMBUD i wykonawcę Coprosa Polska Sp. z o.o. Przy czym, w odniesieniu do
wykonawcy Coprosa Polska Sp. z o.o. wniosek o wyjaśnienie wyceny krotności w branży
‘Instalacja klimatyzacji’ dotyczył niewielkiej ilości pozycji, co więcej w wyniku udzielonych
wyjaśnień Zamawiający nie dokonywał żadnych zmian w treści tej oferty. Tymczasem
w przypadku wykonawcy DOMBUD, wyjaśnienia dotyczyły bardzo dużej ilości miejsc
kosztorysu ofertowego i szeregu różnych uchybień: nieujęcia krotności, braków albo
nieprawidłowych opisów poszczególnych pozycji, zmiany podstaw wyceny, nieprawidłowej
ilości jednostek, braków albo niewłaściwych jednostek miar, co skutkowało daleko idącą
ingerencją w treść oferty (kosztorysów) powodującą zmiany wartości poszczególnych pozycji
i w efekcie sumarycznej wartości całego kosztorysu. Natomiast w odniesieniu do oferty
Odwołującego, Zamawiający nie dokonywał jakichkolwiek poprawek ani nie wnosił
o wyjaśnienie treści złożonej oferty. W związku z powyższym należy uznać, iż oferty
Odwołującego i DOMBUD były nieporównywalne, a konwalidowanie przez Zamawiającego
niezgodności i braków występujących w kosztorysie ofertowym DOMBUD poprzez
wprowadzenie pismem z dnia 06.11.2014 r. zmian (poprawek) naruszyło powołane na
wstępie odwołania przepisy.
Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez
stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na
ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17
marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców
wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów
zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada
ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08). Zasada udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona w art. 7 ust 3,
uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz racjonalność przepisów; dotyczy
zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty
nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający,
wywodząc to z zasady legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia
zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
W konsekwencji, naruszenie powołanych w odwołaniu przepisów prawa,
doprowadziło do zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, pytań
i odpowiedzi na pytania udzielonych przez Zamawiającego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, ofert złożonych w postępowaniu, dokumentów
złożonych w wyniku wezwania Zamawiającego, wyjaśnień złożonych przez
Wykonawców,
stanowisk
i
oświadczeń
Stron
i
Uczestnika
postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne
przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego prawidłowo przystąpił
wykonawca DOMBUD S.A. z siedzibą Katowicach, wnosząc o oddalenie odwołania
w całości.
Na rozprawie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając
szczegółową argumentację.
Ustalono, że Odwołujący prawidłowo w odwołaniu przedstawił stan faktyczny
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę ustalony w postępowaniu stan faktyczny, uznano iż
odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (...) jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie
następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Powyższe brzmienie przepisu zostało nadane ustawą z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która weszła w życie od 24 października 2008 roku.
Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod
uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian
w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego wynika zamiar ustawodawcy
dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają różnego
rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli
wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję ustawodawca wyraził
w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do ustawy Prawo
zamówień publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany
dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust.
2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych,
pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do
usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby
odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty
uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe
w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł.
(…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu,
aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie
art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę
ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami (…)”.
Powołany przepis statuuje obowiązek Zamawiającego dokonania poprawienia
w ofercie wykonawcy omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji,
nie powodujących istotnych zmian w treści oferty oraz nie stanowiących oczywistej omyłki
pisarskiej lub oczywistej omyłki rachunkowej. Zdaniem składu Izby orzekającego
w przedmiotowej sprawie zakres możliwych do poprawienia omyłek na podstawie przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinien być interpretowany możliwie najszerzej.
Dla wystąpienia podstaw do dokonania przez Zamawiającego poprawek w ofercie
wykonawcy z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konieczne jest zatem
stwierdzenie, że oferta nie odpowiada treści SIWZ; że dostrzeżone niezgodności mają
charakter omyłek; wreszcie – że nie powodują one istotnych zmian w treści oferty (ich
poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści pierwotnego oświadczenia woli
zawartego w ofercie).
Co do uwag ogólnych odnośnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, to zgodnie
przywołaną regulacją, niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę
odrzucenia oferty zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada
między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania
wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Pzp. W tym zakresie
wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona
odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się
w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Dostrzeżenia jednocześnie wymaga, że zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może
mieć miejsce,
gdy Zamawiający poweźmie wątpliwość co do rzeczywistej treści oferty, zaś
rezultat ma wyjaśniać, a nie zmienić treść oferty. Zastosowanie tego przepisu także nie
może prowadzić do negocjacji treści oferty. Powyższe wynika przykładowo z wyroku KIO
z 25.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1474/14: „Przepis art. 87 ust. 1 ustawy prawo zamówień
publicznych wyraża ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania
ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie może bowiem stanowić zmiany oferty, winno mieścić się
w granicach merytorycznych treści oferty, zawartych w niej oświadczeń i informacji. Nie
będzie dopuszczalna sytuacja, że w ramach wyjaśnień udzielonych na podstawie art. 87 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy też w wyniku uzupełnienia lub wyjaśnienia
dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy nastąpi zmiana treści oferty.”
Z kolei, zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
stanowi generalnie obowiązek,
jeśli istnieją ku temu stosowne podstawy w danym stanie faktycznym.
Należy wskazać, za wyrokiem KIO z 23.01.2013 r., sygn. akt: KIO 27/13, że: „Zgodnie
z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie innych
omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegają na niezgodności
treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie powodują istotnych zmian
w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego stosowanie musi mieć
pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania zasady przejrzystości
i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania wszystkich wykonawców
(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP
1516/08). Charakter tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania, powinien pozwalać na
dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność poprawy nie
będzie ingerował wykonawca. Na uwagę zasługuje fakt, iż uwzględniając, że oferta stanowi
jednostronne oświadczenie woli, które zawiera propozycję zawarcia umowy, to na podstawie
przywołanego powyżej przepisu możliwa jest ingerencja w oświadczenie wykonawcy.
Nieistotność lub istotność zmiany treści oferty w wyniku dokonania poprawy oceniana
powinna być każdorazowo w zakresie danego postępowania i danej oferty, bowiem sam
ustawodawca posługując się nieostrym określeniem owych omyłek wskazał na konieczność
odniesienia owej czynności do konkretnego stanu faktycznego (porównaj: wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga 102/09). Niewątpliwie
treść oferty zawiera istotne postanowienia, które zawierać będzie umowa czyli
w szczególności postanowienia dotyczące przedmiotu zamówienia i ceny, ale oczywiście
katalog ten jest otwarty i nie ma możliwości jego jednoznacznego zdefiniowania (porównaj:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 11/09; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 13 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 11516/08; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 17 marca 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 246/09).”.
Niewątpliwie podkreślić należy, że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie stanowi narzędzia do –
naprawiania – „błędnie” złożonych ofert, lecz stanowi podstawę poprawy omyłek, której to
poprawy może dokonać Zamawiający, a znaczenie tych poprawek dla całości złożonego
oświadczenia woli (oferty) przez Wykonawcę w kontekście SIWZ nie będzie istotne.
Nie negując ogólnej zasady, iż poprawa omyłek winna odbywać się bez pomocy
wykonawcy, samodzielnie przez Zamawiającego, na podstawie danych, którymi dysponuje w
ofercie, to w ocenie składu orzekającego Izby, dopuszczalne jest w pewnych
okolicznościach wzywanie do wyjaśnień - jako poprzedzenie zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, pod warunkiem, że nie prowadzi to do wykreowania nowej treści oferty,
a wyjaśnienie będzie dotyczyło tego, co już jest w treści oferty zawarte. Może się bowiem
zdarzyć, że Zamawiający nie dostrzega tego, co oferta już zawiera, nie umie w sposób
prawidłowy odczytać intencji wykonawcy. Takie stanowisko znajduje również oparcie
w wyroku Sądu Okręgowego w Suwałkach z 06.03.2009 r., sygn. akt: I Ca 27/09, który
dopuszcza wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w kontekście art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W tym zakresie, Izba przywołuje także wyrok KIO z 30.01.2013, sygn. akt: KIO
2866/12, KIO 2869/12, KIO 2873/12: „Izba potwierdza, że pojęcie istotności zmiany w treści
oferty jest pojęciem nieostrym. W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem
całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw
i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru
poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje się np. możliwość
poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialiae netogtii.
Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego
typu zmian. Ponadto omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, winny mieć taki
charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału
wykonawcy w tej czynności. Oznacza to, że „oczywistość" omyłki winna być możliwa do
ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzić
z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku
z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1
zdanie 2 Pzp. W świetle powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie może de
facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy,
np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową
treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji (wyrok KIO z dnia
30 czerwca 2010 r. o sygn. akt KIO 1127/10, wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2013 r. o sygn. akt
KIO 2813/12).”.
Z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 73/14,
wynika, że za omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 należy uznać niezamierzone
opuszczenie w dokumencie jednego a nawet kilku wyrazów.
Pamiętać należy, że ustawodawca dał Zamawiającemu, zgodnie z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Wystąpienie takiego rodzaju omyłki, mieszczącej się w zakresie obowiązywania
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp według konsekwentnie prezentowanego w orzecznictwie
KIO stanowiska, powinno być spowodowane niezamierzonym działaniem wykonawcy,
wynikającym np. z przeoczenia, niedopatrzenia itp. Ponadto charakter omyłki nie może być
istotny, a jej poprawienie musi być możliwe poprzez samodzielną czynność Zamawiającego.
Wprowadzone poprawki muszą stanowić odzwierciedlenie złożonego w ofercie oświadczenia
woli wykonawcy, a działania Zamawiającego w tym zakresie nie mogą prowadzić do
negocjacji między stronami ani modyfikacji istotnych zapisów oferty. w przedmiotowym
postępowaniu, zdaniem Izby nie doszło do niedozwolonych między Stronami negocjacji,
a tym samym nie potwierdziło się również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Nie
można za negocjacje uznać okoliczności, że wykonawca poprzez złożenie wyjaśnień wskaże
Zamawiającemu, w jakiej pozycji ujął określone koszty.
Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach wielokrotnie wskazywała na
obowiązek podjęcia przez Zamawiającego działań zmierzających do wyjaśnienia treści oferty
i poprawienia omyłek. Zamawiający jest zobowiązany do podjęcia w postępowaniu wszelkich
dostępnych mu procedur i wykonania czynności umożliwiających wykonawcy wyjaśnienie
wątpliwości co do treści złożonej oferty, w szczególności takich, które mogą mieć wpływ na
ocenę oferty w postępowaniu. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia Zamawiającego
do ewentualnego ustalenia, że dana oferta nie odpowiada treści SIWZ (tak KIO w wyroku
z dnia 29 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 64/14). Także w wyroku z dnia 14 stycznia 2014 r.,
sygn. akt KIO 2971/13 podkreślono, że przed uzyskaniem od wykonawcy wyjaśnień
w zakresie treści oferty decyzja o odrzuceniu oferty z powodu niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ nie jest możliwa.
Wyrok KIO z dnia 8.11.2010 r., sygn. akt KIO 2317/10 zawiera z kolei istotne
podkreślenie, że naczelne zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
sprowadzają się między innymi do przyjęcia założenia, iż ofertę wykonawcy należy oceniać
jako złożoną w dobrej wierze, przygotowaną w sposób racjonalny (co nie wyklucza pewnych
dopuszczalnych pomyłek w jej przygotowaniu i złożeniu) i zmierzającą do uzyskania
zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jak i w sposób przyjęty i wyrażony przez wykonawcę. W świetle powyższego
Zamawiający powinien tak interpretować i oceniać oferty wykonawców, aby w ramach
obowiązujących przepisów ustawy Pzp w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania
w postępowaniu.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
stwierdzić należy, iż z niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ, która w sposób istotny
wypływałaby na treść tej oferty nie mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu,
a więc podjęta przez Zamawiającego decyzja o poprawieniu omyłek w ofercie
Przystępującego była prawidłowa.
Okoliczności przygotowania i złożenia oferty jednoznacznie wskazują, że intencją
i zamiarem Przystępującego było złożenie oferty z kosztorysem ofertowym wypełnionym
zgodnie z wolą Zamawiającego, uzewnętrznioną w SIWZ. Odwołujący zamieścił
w ofercie oświadczenie o akceptacji bez zastrzeżeń zapisów SIWZ, w tym również
zobowiązał się do wykonania zamówienia na warunkach i zasadach tam określonych,
zwłaszcza w zakresie przedmiotowym, związanym z całokształtem robót budowlanych
ujętych w dokumentacji do wykonania. Przystępujący oświadczył także, że przedmiot oferty
jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Poprawienie wskazywanych przez
Odwołującego w odwołaniu omyłek w wymienionych pozycjach kosztorysu ofertowego nie
spowodowało istotnych zmian w treści oferty. Czynność ta doprowadziła do pełnej zgodności
treści oferty z SIWZ, na co pozwala art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, natomiast sama poprawa
nie zmieniła sposobu realizacji zamówienia. Omyłki sprowadzają się w gruncie rzeczy do
niecelowego pominięcia pewnych wyrazów albo dodania nowych wyrazów w opisach pozycji,
które nie znalazły się w SIWZ. Warto zauważyć, iż w żaden sposób nie wpłynie to na sposób
wykonania zamówienia, bardzo szczegółowo opisany przez Zamawiającego za pomocą
dokumentacji projektowej. Odwołujący nie wykazał, że w ofercie Przystępującego doszło do
celowego działania, że wykonawca celowo wprowadził nowe wyroby, materiały, których
zamierza użyć przy realizacji robót. Zmiany w opiach KNR, do których odwoływał się
wykonawca wnoszący odwołanie są, w ocenie Izby, zmianami o charakterze
niemerytorycznym, związanym raczej z korzystaniem z określonego programu do
kosztorysowania. Odwołujący nie przedstawił dowodów, na okoliczność, że takie ujęcie opisu
KNR zmienia przedmiot zamówienia.
W ocenie Izby również omyłki co do ilości metrów Zamawiający ma prawo poprawić,
powiększając lub pomniejszając ilość metrów zgodnie z zapisami przedmiarów, nawet jeżeli
spowoduje to zmniejszenie lub zwiększenie ceny po przemnożeniu właściwej ilości metrów
przez podaną i określoną przez wykonawcę cenę jednostkową (podobnie Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 11 lutego 2011 roku, sygn. akt KIO 186/11; w wyroku KIO
z dnia 14 kwietnia 2011 roku, sygn. akt KIO 698/11 oraz w wyroku z dnia 30 marca 2012
roku, sygn. akt KIO 538/12). Jeżeli wykonawca w złożonej ofercie poda ilość jednostek
nieodpowiadającą ilości jednostek podanych w przedmiarze stanowiącym załącznik do SIWZ
ze wskazaniem jej ceny jednostkowej, Zamawiający ma podstawy i może zastosować
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez dokonanie poprawienia w ofercie omyłki,
ponieważ dysponuje informacją o cenie jednostkowej, a poprawienie treści oferty w tym
zakresie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zmiana będzie polegała na prostym
przemnożeniu właściwej liczby jednostek przez cenę jednostkową, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych zmian. Dostrzeżenia także wymaga, iż tego
rodzaju omyłki należą do najczęściej korygowanych w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Możliwości poprawy takiego rodzaju nieistotnych błędów służyło
właśnie wprowadzenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w obecnym brzmieniu tego przepisu.
Ustawodawca dał Zamawiającym możliwość zadecydowania o korekcie oferty, kiedy
postępowanie dotyczy zwłaszcza skomplikowanych robót budowlanych a wykonawca
zobowiązany jest do wypełnienia i przedstawienia kosztorysu. Nie sposób sobie wyobrazić,że przy dużej liczbie jednostek przedmiarowych nie dojdzie do pomyłki w zakresie
określonych ilości. Podobnie należy stwierdzić w przypadku pomięcia jednostki miary
określonej w przedmiarze, a brakującej w ofercie. Jeżeli zgadzały się wszystkie inne dane
w pozycji, to nic nie stało na przeszkodzie, aby dokonać w ofercie poprawy, w taki sposób,
aby przypisać danej pozycji prawidłową jednostkę miary. Dodatkowo, jak słusznie zauważył
na rozprawie Przystępujący, już z samego opisu pozycji wynikało, w jakich jednostkach
miary wykonywane są prace. Odnośnie pozycji „nowych” w kosztorysie ofertowym
Przystępującego, to wskazać należy, iż wbrew ocenie Odwołującego wykonawca nie
wprowadził do swojego kosztorysu nowych pozycji. Zachował się więc zgodnie z wymogami
Zamawiającego, który wielokrotnie podkreślał, że wykonawcy samodzielnie nie mogą
korygować jednostek przedmiarowych. Te „nowe” pozycje w kosztorysie Przystępujące to
w rzeczywiści rozbicie jednej pozycji z przedmiaru na dwie pozycje w kosztorysie z uwagi na
uwzględnienie niezbędnych nakładów rzeczowych i materiałowych do wykonania danej
pracy. Nie jest niczym szczególnym, że w jednej pozycji (np. 495) ujęte jest wykonanie prac
związanych z montażem umywalek, a pozycja 495.1 uwzględnia dostawę samego materiału
do wykonania prac. Odwołujący podkreślał, że w takim przedstawieniu kosztorysu nieznana
jest ostateczna treść oferty Przystępującego i zakres prac. Tymczasem dla Izby oczywistym
jest, że poprawa została dokonana w ten sposób, że obowiązującym jest opis pozycji
z przedmiaru robót, a cena za wykonanie prac z pozycji 495 i 495.1 została scalona w jedną
kwotę.
Dostrzeżenia wymagało, że poprawienie w przedmiotowym postępowaniu przez
Zamawiającego omyłek, stanowiących o niezgodności oferty treścią SIWZ czy też omyłek
rachunkowych nie spowoduje istotnej zmiany oferty wykonawcy Przystępującego.
O możliwości dokonania poprawy nie decyduje ilość, czy też kwota omyłek ale ich istotność,
rozpatrywana przez pryzmat i wpływ na treść całej oferty. Dla oceny istotności zmiany oferty
w stosunku do jej pierwotnego brzmienia mogą mieć znaczenie czynniki takie jak zakres
zmiany w stosunku do całości oferty, odnoszonej zarówno do pojedynczych poprawek jak i ich
całokształtu treści oświadczenia woli wykonawcy; jej wpływ w ujęciu finansowym na treść
oferty. W wyniku poprawienia zmianie co prawda może ulec cena oferty, natomiast zakres
i wielkość tej zmiany w stosunku do całokształtu oferty obejmuje jej niewielki wycinek. Fakt, że
omyłka ta może ewentualnie mieć wpływ na cenę oferty, nie stanowi automatycznie
przeszkody w jej poprawieniu (por. wyrok KIO z dnia 14 maja 2010 r., sygn. akt KIO 702/10).
Decydująca jest bowiem istotność dokonanej poprawy. Zatem dokonane poprawki uznać
należało za nieistotne.
Wobec dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego roboty o znacznym
rozmiarze i stopniu skomplikowania oraz znacznej ilości pozycji, poprawienie przez
Zamawiającego niezgodności oferty Przystępującego się ze specyfikacją uznać należało za
mało istotne w aspekcie przedmiotowym (znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia) jak i kosztowym.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż Zamawiający nie naruszył swoim działaniem
przepisów wskazanych w petitum odwołania, w tym także art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Nie
może być mowy o naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zamawiający skorzystał z przysługujących mu zgodnie z ustawą
Pzp uprawnień. Uprawnień tych w ocenie Izby nie nadużył.
W ocenie składu orzekającego Izby nie doszło również do naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy Pzp. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających w postępowaniu odrzuceniu w ramach posiadanych środków finansowych,
za podstawę przyjmując opisane w SIWZ kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Z tych powodów uznano, że decyzja Zamawiającego o wyborze oferty
najkorzystniejszej była prawidłowa. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały
wpływu na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
