rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-12-11
rok: 2014
data dokumentu: 2014-12-11
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2490/14
KIO 2490/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2014 r. przez Odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Kopex Machinery S.A. z siedzibą w
Zabrzu przy ul. 3 Maja 89,
Pumar Hydraulika Sp. z o.o. z siedzibą w SiemianowicachŚląskich przy ul. Wyzwolenia 14 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdrój przy al. Jana Pawła II 4
przy udziale
wykonawcy
MCC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach przy ul. Grabowej 2
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2014 r. przez Odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Kopex Machinery S.A. z siedzibą w
Zabrzu przy ul. 3 Maja 89,
Pumar Hydraulika Sp. z o.o. z siedzibą w SiemianowicachŚląskich przy ul. Wyzwolenia 14 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdrój przy al. Jana Pawła II 4
przy udziale
wykonawcy
MCC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach przy ul. Grabowej 2
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Jastrzębskiej Spółce
Węglowej S.A. unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 1
grudnia 2014 r. z udziałem wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o., unieważnienie
czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dnia 24.11.2014 r. (wraz z
przesunięciem terminu aukcji pismem z dnia 26.11.2014 r.) i nakazuje
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Kopex Machinery S.A. oraz
Pumar Hydraulika
Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. na rzecz
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Kopex
Machinery S.A. oraz Pumar Hydraulika
Sp. z o.o. kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2490/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdrój na zakup
i zabudowę fabrycznie nowego przenośnika taśmowego o szerokości taśmy 1400 mm wraz z
demontażem aktualnie pracującego przenośnika w JSW S.A. KWK Borynia-Zofiówka-
Jastrzębie Ruch Borynia (nr postępowania: 47/ZZ/14), wobec czynności oceny oferty MCC
Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, zaproszenia tego wykonawcy do aukcji
elektronicznej i jej wyznaczeniu na dzień 01.12.2014 r., wykonawca konsorcjum w składzie
Kopex Machinery S.A. z siedzibą w Zabrzu oraz Pumar Hydraulika Sp. z o.o. z siedzibą w
Siemianowicach Śląskich (dalej jako Odwołujący) wniósł w dniu 27 listopada 2014 r.
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2490/14).
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w 19.08.2014 r.,
2014/S 157-283451.
Szacunkowa
wartość
przedmiotu
zamówienia
przekracza
kwoty
określonej
w
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735) dla dostaw i usług, stanowiącej o
obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w pełnej
procedurze „unijnej” i wynosi 7.984.165,68 PLN.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, tj.:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenie oferty MCC z uwagi na
fakt, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ;
2. art. 91b ust. 1 ustawy poprzez dokonanie czynności zaproszenia do aukcji MCC w
sytuacji gdy oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ;
3. art. 91a ust. 1 ustawy w zw. z art. 91b ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez dokonanie
czynności wyznaczenia przez Zamawiającego aukcji elektronicznej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia pomimo istnienia podstaw do odrzucenia oferty MCC i braku
przesłanek do jej przeprowadzenia,
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców i będzie skutkowało udzieleniem zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,
z ostrożności, także
art. 26 ust. 3 ustawy poprzez bezzasadne zaniechanie wezwania wykonawcy do
uzupełnienia oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej, unieważnienia
decyzji o wyznaczeniu terminu aukcji, a w przypadku jej przeprowadzenia w wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie, tj. przed rozpoznaniem niniejszego odwołania przez Krajową
Izbę Odwoławczą, także unieważnienia decyzji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i jej
wyników wobec niespełnienia przewidzianych w ustawie Pzp przesłanek ich dokonania oraz
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenie
oferty MMC, a z ostrożności wezwanie wykonawcy do uzupełnienia oferty o prawidłowe
dokumenty wskazane w uzasadnieniu.
Naruszenie interesu w uzyskaniu zamówienia Odwołujący wywodził z konieczności
konkurowania z wykonawcą, którego oferta nie spełnia wymagań SIWZ. W przypadku
przeprowadzenia prawidłowej oceny oferty MMC i jej odrzucenia nie została by spełniona
przesłanka określona w art. 91a.1, tj. istnienia trzech ofert nie podlegających odrzuceniu.
Oferta Odwołującego druga pod względem ceny po ofercie MMC zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
Odnosząc się do podstaw zarzutów, Odwołujący wskazał na okoliczność zaproszenia
wykonawców w dniu 17.11.2014 r. do udziału w aukcji elektronicznej, z którego wynika, że
do aukcji zostali zaproszeni wykonawcy: MMC, Linter S.A. i Odwołujący. Przed
wyznaczonym terminem aukcji (20.11.2014 r.) Zamawiający pismem z dnia 19.11.2014 r.
odwołał bez podania przyczyny aukcję, nie wskazał nowego terminu jak również nie
unieważnił zaproszenia wykonawców (w tym MMC) do udziału w aukcji. Zamawiający
ponownie w dniu 24.11.2014 r. poinformował o wyznaczeniu aukcji na dzień 27.11.2014 r.
zapraszając tych samych wykonawców, a pismem z dnia odwołał ten termin wyznaczając
aukcję na 01.12.2014 r. Również w ostatnim piśmie nie było informacji o unieważnieniu
czynności zaproszenia wykonawców (w tym MMC) do udziału aukcji.
Zamawiający w załączniku nr 1 do siwz pkt IX.7 (str. 10 załącznika) wskazał Minimalny okres
gwarancji dla urządzeń elektrycznych 24 miesiące od daty uruchomienia kompletnego
przedmiotu zamówienia na dole Kopalni przez służby Zamawiającego i Wykonawcy,
potwierdzonego pozytywnym protokołem z tego odbioru. W formularzu oferty wykonawca
MMC (str. 2-5) w pkt 7 zaoferował 12 miesięczny okres gwarancji dla urządzeń
elektrycznych. Tak zaoferowany okres gwarancji nie odpowiada treści wymogu ustalonego
przez Zamawiającego, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy, jako niezgodnej z treścią siwz. Długość okresu gwarancji nie mogła być
uznana za omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż jej poprawienie
skutkowałoby istotną zmianą oferty polegająca na wydłużeniu okresu gwarancji o 12
miesięcy.
Z ostrożności, na wypadek, gdyby Izba uznała ofertę MMC za prawidłową lub podlegającą
poprawieniu, Odwołujący wskazał na uchybienia w ocenie tej oferty pod kątem wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia podmiotów
trzecich.
Odwołujący zakwestionował, jako spełniającą warunek udziału w postępowaniu dostawę
zrealizowana przez podmiot trzeci – Corum Ukraine S.A. (str. 33 oferty), która obejmowała
sam przenośnik bez taśmy, chociaż przedmiot zamówienia obejmuje dostawę przenośnika
wraz z taśmą, a okres gwarancji na taśmę jest parametrem ocenianym przez
Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający zobowiązany był wezwać
wykonawcę MMC do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy o prawidłowy wykaz
dostaw potwierdzający dostawy przenośników taśmowych wraz z taśmą.
Odwołujący zakwestionował również oświadczenie podmiotu udostępniającego swój
potencjał – Corum Ukraine S.A. z uwagi na nieczytelność podpisu osoby i brak pieczęci
wskazującej dane osobowe osoby podpisującej oświadczenie, co uniemożliwia stwierdzenie
umocowania tej osoby do reprezentowania podmiotu. Powyższe uzasadniać powinno
wezwanie MMC do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy oferty o prawidłowe
oświadczenie.
Odwołujący zakwestionował oświadczenie podmiotu trzeciego udostępniającego swój
potencjał – Wampol Sp. z o.o. z uwagi na brak w nagłówku nazwy i adresu podmiotu, co
powinno skutkować wezwaniem MMC do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy o
prawidłowe oświadczenie.
W związku z powyższymi wadami czynności oceny oferty MMC zaproszenie tego
wykonawcy do aukcji elektronicznej, zarówno w dniu 17.11.2014 r., jak i w dniach
24.11.2014 r. oraz 26.11.2014 r. było bezzasadne i naruszało przepisy art. 91a ust. 1 ustawy
i art. 91b ust. 1 ustawy. Działania Zamawiającego i zaniechania stanowią równocześnie
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Izba dopuściła do udziału w sprawie w charakterze uczestnika postępowania
wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego – MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.
Mając powyższe na uwadze, przy braku podstaw do odrzucenia odwołania, Izba
rozpoznała zarzuty na posiedzeniu jawnym z uwzględnieniem poczynionych, na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ustaleń faktycznych.
Izba ustaliła i zważyła jak poniżej.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z możliwością przeprowadzenia aukcji elektronicznej w
przypadku złożenia co najmniej 3 ofert nie podlegających odrzuceniu w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej. (Dowód: ogłoszenie o zamówieniu sekcja IV.2.2)
W postępowaniu złożonych zostało 7 ofert, z których cztery zostały odrzucone.
(Dowód: protokół postępowania, druk ZP-PN pkt 11 i 12).
W dniu 01.12.2014 r. przeprowadzona została aukcja elektroniczna z udziałem trzech
wykonawców – MMC Poland Sp. z o.o., Odwołującego oraz wykonawcy Linter S.A. W toku
rozprawy strony zgodnie oświadczyły, iż wyniki aukcji są korzystne dla Odwołującego, który
ostatecznie złożył najniższą ofertę. Z protokołu postępowania wynika, iż Zamawiający nie
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w związku z wynikiem aukcji. (Dowód: protokół z
postępowania, druk ZP-PN pkt 15).
Przed aukcją ceny ofert nie odrzuconych wynosiły od najtańszej: MMC Poland Sp. z
o.o. (9.225.000,00 zł.), konsorcjum KOPEX Machinery S.A. i Pumar Hydraulika Sp. z o.o.
(9.471.000,00 zł.) oraz Linter S.A. (9.816.287,00 zł.).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zakwestionował, aby czynność
przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem MMC Poland Sp. z o.o. (dalej jako MMC)
mogła naruszać interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, który złożył
najkorzystniejsze postąpienie w aukcji, przez co utracił interes w dążeniu do uzyskania
zamówienia.
Niewystarczającym
dla
wykazania
naruszenia
interesu,
zdaniem
Zamawiającego, jest wykazywana przez Odwołującego konieczność konkurowania z
wykonawcą, którego oferta ma nie spełniać wymagań siwz. Zdaniem Zamawiającego nie
można uzasadniać interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy z możliwością uzyskania
zamówienia na korzystniejszych warunkach, ze względu na wyższą cenę zaoferowaną w
ofercie, która zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza bez przeprowadzania aukcji
elektronicznej. Powyższe może bowiem jedynie wskazywać na istnienie interesu w
uzyskaniu zamówienia na dogodniejszych dla zainteresowanego warunkach.
Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego i uznała, że Odwołujący wykazał
spełnienie przesłanek materialno prawnych uzasadniających merytoryczne rozpoznanie
odwołania wskazanych w art. 179 ust. 1 ustawy. W ocenie składu orzekającego, naruszającą
interes Odwołującego stanowiłaby czynność wadliwej oceny oferty MMC, co w konsekwencji
skutkowało zaproszeniem tego wykonawcy do aukcji elektronicznej. Niezależnie od
rozstrzygnięcia w przedmiocie zarzutów odnoszących się do oceny oferty MMC, badania
naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody (art. 179
ust. 1 ustawy) należy dokonać z uwzględnieniem okoliczności faktycznych, w jakich
odwołanie zostało wniesione oraz kierunku rozstrzygnięcia, o jaki wnosi Odwołujący.
Odwołujący kwestionuje prawidłowość oceny merytorycznej oferty MMC, co miało wpływ na
dalsze czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez zaproszenie
trzech wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. W swoich żądaniach Odwołujący
dąży do unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji, jej ewentualnego przeprowadzenia
oraz odrzucenia oferty MMC. W przypadku powtórzonej czynności badania oferty MMC i jej
odrzucenia, oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejszą pod względem ceny spośród
dwóch pozostałych w ocenie ofert i mogłaby być wybrana bez potrzeby prowadzenia aukcji
elektronicznej. W świetle tych okoliczności należało uznać, iż wadliwa czynność oceny oferty
wykonawcy zaproszonego do aukcji naruszała interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia oraz mogła prowadzić do poniesienia szkody w postaci utraconych korzyści
związanych z obniżeniem ceny oferty w wyniku aukcji elektronicznej. W procedurze
przetargowej prowadzonej z wykorzystaniem aukcji elektronicznej, wykonawca ma
utrudniony dostęp do informacji o wynikach oceny merytorycznej ofert przeprowadzonej
przed przystąpieniem do aukcji, gdyż o tych wynikach zamawiający informuje wykonawców
dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty (art. 92 ustawy). Powyższe może wpływać na
ustalenie upływu terminu na wniesienie środka ochrony prawnej, ale nie może prowadzić do
odmowy uznania, iż czynność błędnej oceny oferty pozostawała bez wpływu na ocenę
istnienia potrzeby ochrony interesu wykonawcy zaproszonego do udziału w aukcji.
Odwołujący słusznie wskazywał na konsekwencje wadliwej czynności oceny oferty
wykonawcy MMC, zaproszonego do udziału w aukcji, w postaci samego przeprowadzenia
aukcji z udziałem tego wykonawcy, która niezależnie od wyników nie powinna mieć miejsca z
uwagi na brak trzech ofert niepodlegających odrzuceniu. W ocenie Izby, sam fakt
zaproszenia wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu do udziału w aukcji stanowi
dostateczną podstawę do wykazania naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia, gdyż wpływa na faktyczną sytuację w postępowaniu przez określenie grona
wykonawców pomiędzy którymi miałaby być prowadzona aukcja. Istotnym z punktu widzenia
możliwości uzyskania zamówienia przy aukcji elektronicznej jest ustalenie poziomu cen, od
których zgłaszane mają być postąpienia. Ponieważ w wyniku przeprowadzonej aukcji ma
dojść do ostatecznego wskazania ceny najkorzystniejszej, a tym samym wyboru oferty w
postępowaniu, błędy zamawiającego popełnione przy ocenie ofert mogą w konkretnych
okolicznościach naruszać interes poszczególnych wykonawców. Niezależnie od samego
wyniku aukcji, Odwołujący ma również interes w tym, aby wynik postępowania został
ustalony w oparciu o ceny zaoferowane w ofertach bez przeprowadzania aukcji
elektronicznej, które są dla niego bardziej korzystne ekonomicznie i prowadzą, w ustalonym
powyżej stanie, do faktycznej możliwości wyboru jego oferty. Zamawiający w tej okoliczności
upatrywał przeszkody w przyznaniu Odwołującemu ochrony jego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba odmiennie niż Zamawiający uznała, iż
wynik aukcji (ostatecznie korzystny dla Odwołującego) nie pozbawiał tego wykonawcy
interesu w postaci uzyskania korzystnego rozstrzygnięcia i możliwości realizacji zamówienia
za wyższą, od ustalonej w wyniku aukcji, cenę. Fakt zaoferowania ceny oferty znacząco
wyższej od tej, będącej wynikiem postąpień nie może być oceniany przez pryzmat potrzeby
ochrony interesu środków publicznych. Wykonawcy świadomi konieczności obniżenia ceny w
przypadku przeprowadzenia aukcji kalkulują to ryzyko w cenie oferty, co nie może być
oceniane przez pryzmat naruszenia norm prawnych, czy też klauzul generalnych, tj. jak
zasady współżycia społecznego. Nie można pozbawić Odwołującego prawa do skorzystania
z środków ochrony prawnej tylko dlatego, iż wynik aukcji był dla Zamawiającego
zdecydowanie bardziej korzystny pod względem ekonomicznym. Ocena interesu w
uzyskaniu zamówienia prowadzona jest pod kątem wykonawcy ubiegającego się o
zamówienie, a nie oczekiwań zamawiającego, który dysponuje innymi narzędziami dla
ochrony własnego interesu w postępowaniu, w tym ochrony środków publicznych (np.
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
Mając powyższe na uwadze, Izba rozpoznała merytorycznie odwołanie w granicach
podniesionych zarzutów.
Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty okazały
się być zasadnymi.
Zarzuty, które wpłynęły na rozstrzygnięcie, jako zasadne dotyczyły podnoszonej w
odwołaniu podstawy do odrzucenia oferty MMC, jako niezgodnej z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Izba uznała, iż Zamawiający dopuścił się błędu w toku
oceny oferty MMC, co skutkowało bezpodstawnym wyznaczeniem i przeprowadzeniem
aukcji elektronicznej w dniu 1 grudnia 2014 r. Powyższe stanowiło o naruszeniu przepisów
ustawy mających wpływ na wynik postępowania i na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy
prowadziło do uwzględnienia odwołania.
Zamawiający w załączniku nr 1 do siwz (specyfikacja techniczna) określił warunki
gwarancji (pkt IX), w tym minimalny okres gwarancji dla urządzeń elektrycznych 24 miesiące
od daty uruchomienia kompletnego przedmiotu zamówienia na dole Kopalni przez służby
Zamawiającego i Wykonawcy, potwierdzonego pozytywnym protokołem z tego odbioru.
Zgodnie z opisem sposobu przygotowania oferty (pkt XIV. 3 siwz ) pod pojęciem „Oferty”
Zamawiający rozumiał druk „OFERTA” sporządzony według załącznika nr 2 do siwz oraz
oświadczenia, wszelkie załączniki i dokumenty składane przez wykonawcę, wymagane przez
Zamawiającego. W załączniku nr 2 do siwz Zamawiający wymagał złożenia między innymi
oświadczenia w przedmiocie gwarancji (pkt 7) przez wskazanie okresu gwarancji na
podzespoły przenośnika (lit. e), taśmy (lit. f), połączenia taśmy (lit. g), urządzenia elektryczne
(h). Zamawiający w ramach kryteriów oceny ofert, obok ceny ustalił kryterium: gwarancja na
podzespoły przenośnika za wyjątkiem taśmy i urządzeń elektrycznych – waga 15 % oraz
gwarancja na taśmę – waga 5 %. (opis kryteriów, pkt XVII siwz).
W ofercie na str. 4 formularza wykonawca MMC wskazał okres gwarancji dla
urządzeń elektrycznych – 12 miesięcy (lit. h).
Zamawiający pismem z dnia 19.11.2014 r. wezwał wykonawcę MMC na podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy o wyjaśnienie rozbieżności wynikającej z oświadczenia z pkt 7 ppkt h
oraz oświadczenia ze str. 2: składamy ofertę na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia stanowiącym pkt III specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
dalej SIWZ. Opis przedmiotu zamówienia, zgodny z załącznikiem nr 3 do SIWZ –
„Charakterystyka techniczna istotnych elementów oferowanego przedmiotu zamówienia” –
zawarty jest w załączniku nr 6 do oferty”.
W odpowiedzi z dnia 21.11.2014 r. wykonawca MMC oświadczył, że okres gwarancji
dla urządzeń elektrycznych wynosi: 24 miesiące od daty uruchomienia kompletnego
przedmiotu zamówienia na dole Kopalni przez służby Zamawiającego i Wykonawcy,
potwierdzonego pozytywnym protokołem z tego odbioru.
W oparciu o przywołane wyjaśnienia Zamawiający uznał, iż oferta jest zgodna z
treścią siwz i nie dokonywał poprawy treści oferty w literze h pkt 7 formularza oferty.
Izba uznała, iż Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia wyjaśnień, jakich udzielił
wykonawca MMC, które faktycznie doprowadziły do zmiany treści oferty w zakresie
wskazanego okresu gwarancji na urządzenia elektryczne. Treść wyjaśnień, jakie zostały
Zamawiającemu przekazane nie uprawniały do przyjęcia, iż wykonawca omyłkowo wskazał
krótszy od minimalnego okresu gwarancji wymaganego przez Zamawiającego. „Wyjaśnienia”
faktycznie sprowadzały się do zmiany oświadczenia zawartego w ofercie, stanowiącego jej
element, bez podania jakiejkolwiek argumentacji, która odnosiłaby się do rzeczywistej woli
wyrażonej w ofercie, która w ocenie Izby nie budziła wątpliwości. Zamawiający dopatrywał
się niezgodności pomiędzy oświadczeniami zawartymi w formularzu oferty (pkt. 1 i 7 lit. h),
które faktycznie odnosiły się do różnych elementów oświadczenia wykonawcy. Oświadczenie
z punktu 1 stanowiło ogólną deklarację zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z
wymaganiami Zamawiającego, dodatkowo wzmocnionym charakterystyką techniczną
istotnych elementów przedmiotu zamówienia, załączoną na str. od 18 do 20 oferty. Zarówno
oświadczenie jak i charakterystyka nie odnoszą się do okresów gwarancji, których podania
wymagał Zamawiający w ramach odrębnych oświadczeń, z których część stanowiła element
oceny oferty w kryteriach „gwarancja”. Oświadczenie MMC dotyczące okresu gwarancji na
urządzenia elektryczne było jednoznaczne i nie pozostawiało żadnych wątpliwości co do
wykładni oświadczenia woli wykonawcy. Potwierdza to również odpowiedź MMC, w której
brak jest informacji o ewentualnej pomyłce popełnionej w ofercie, a sens odpowiedzi
sprowadza się do dostosowania terminu gwarancji do minimalnego wymaganego przez
Zamawiającego okresu. W ocenie Izby stanowiło to niedozwoloną w świetle art. 87 ust. 1
ustawy oraz zasad prowadzenia postępowania, zmianę treści oferty i to w niedookreślonym
w ustawie trybie. Zamawiający przyjął nowe oświadczenie MMC poza procedurą określoną w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, przez co dopuścił się naruszenia zasad określonych w art. 7
ustawy oraz zasady przejrzystości postępowania.
W świetle powyższego oferta wykonawcy MMC, jako niezgodna z treścią siwz,
podlegała odrzuceniu, co czyniło czynność zaproszenia tego wykonawcy do aukcji
elektronicznej bezpodstawną (zaproszenia z dnia 24.11.2014 r. wraz ze zmianą terminu w
piśmie z dnia 26.11.2014 r.). Zamawiający, przy braku trzech niepodlegających odrzuceniu
ofert nie był uprawniony do prowadzenia aukcji elektronicznej, a wynik postępowania
powinien zostać ustalony w oparciu o ceny wskazane w ofertach nie podlegających
odrzuceniu.
Izba oddaliła zarzuty podniesione z ostrożności procesowej, a dotyczące oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia oraz
procedury uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy (oświadczeń podmiotów
udostępniających swoje zasoby).
Odnośnie doświadczenia Zamawiający zmodyfikował treść warunku, nadając mu
ostateczny kształt treścią pisma z dnia 23.09.2014 r., uwzględniając wytyczne KIO zawarte w
wyroku z dnia 12.09.2014 r. , sygn. akt KIO 1784/14, Zamawiający wymagał doświadczenia
w zakresie wykonanej (zrealizowanej) dostawy co najmniej jednego fabrycznie nowego
przenośnika taśmowego o szerokości taśmy min. 1000 mm i długości przenośnika min. 600
m bezpośrednio do zakładu górniczego wydobywającego węgiel kamienny oraz wykonania
co najmniej jednego montażu przenośnika taśmowego o szerokości taśmy min. 1000 mm i
długości przenośnika min. 600 m w zakładzie górniczym wydobywającym węgiel kamienny.
Wykonawca MMC na stronie 33 oferty w wykazie wskazał dostawę przenośnika o
szerokości taśmy 1000 mm i długości przenośnika 1600 m, wykonane przez podmiot
udostępniający swój potencjał – CORUM UKRAINA S.A. i załączył referencje wraz z
tłumaczeniem na str. 34 i 35 oferty. Z treści dokumentu wynika, iż przedmiotem dostawy był
przenośnik taśmowy 2LL1000D o długości 1600m, mocy napędu 3x132 kW wraz z
wyposażeniem pomocniczym: aparatura rozruchowa, aparatura automatyzacji, okablowanie.
Przenośnik taśmowy był dostarczony jako kompletny, bez taśmy.
Podstawa faktyczna zarzutu wynikała z odmiennej od Zamawiającego interpretacji
treści warunku – oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący
bezpodstawnie wywodził, iż z przywołanych postanowień siwz wynika, że Zamawiający
wymagał doświadczenia w dostawie przenośnika wraz z taśmą. Izba przyjęła wyjaśnienia
Zamawiającego jako logiczne i spójne. W toku postępowania nie były do Zamawiającego
kierowane jakiekolwiek zastrzeżenia co do jednoznaczności postanowień siwz w kontekście
zakresu wymaganej referencyjnej dostawy. Rozpoznając odwołanie z dnia 28.08.2014 r. Izba
rozstrzygnęła na korzyść Odwołującego spór w przedmiocie zasadności zmiany parametru
szerokości taśmy do 1000 mm, uwzględniając argumentację, w której podnoszono, że
szerokość taśmy nadmiernie ogranicza konkurencję i odnosi się faktycznie do elementu
wyposażenia przenośnika. Izba, w ślad za Zamawiającym uznała, iż brzmienie postanowień
siwz należy rozumieć w ten sposób, iż parametry dotyczące szerokości taśmy należy
odnieść do konstrukcji przenośnika, dostarczonego w sposób należyty do zakładu
górniczego i jego montażu. Nie sposób z treści siwz wywieźć, iż warunek udziału w
postępowaniu dotyczył dostawy taśmy, która stanowi jeden z elementów wyposażenia
przenośnika dostosowanego do konkretnych potrzeb zamawiającego. Takie rozumienia siwz
pozostaje w zgodzie i jest spójne z treścią załącznika nr 7 do siwz do siwz (wykaz
potwierdzający spełnianie warunku opisanego w pkt IX.B.1 SIWZ), w którym wyraźnie
wymagano wskazania parametrów dostarczonego oraz zamontowanego przenośnika (tj. o
wymaganej szerokości taśmy oraz długości przenośnika), a nie dostarczanej taśmy. Wświetle powyższego nie zachodziła podstawa do wszczęcia postępowania w trybie art. 26
ust. 3 ustawy.
W zakresie zarzutów dotyczących zobowiązań podmiotów udostępniających swój
potencjał: Corum Ukraine S.A. (str. 32 oferty) oraz Wampol Sp. z o.o. (str. 31 oferty) Izba
ustaliła, iż zobowiązanie Wampol Sp. z o.o. zostało uzupełnione za pismem z dnia 7.11.2014
r. (złożone Zamawiającemu w oryginale opatrzone pieczęcią w nagłówku z nazwą i adresem
podmiotu). Zobowiązanie Corum Ukraine załączone w oryginale do oferty na str. 32
opatrzone zostało podpisem osoby oraz pieczęcią firmową podmiotu oddającego do
dyspozycji niezbędne zasoby. Zamawiający we wzorze wymagał pieczęci imiennej
uprawnionego przedstawiciela podmiotu. W nagłówku zobowiązania znajduje się
oznaczenie: PSC <Corum Ukraine> (abbreviated Corum Ukraine) Donetsk, 83003, Ivana
Tkachenko str. 189, KRS 25332714, NIP 253327105672.
W świetle poczynionych ustaleń Izba uznała, iż zarzuty w odniesieniu do obu
zobowiązań sprowadzały się do kwestionowania strony formalnej dokumentów, a nie ich
treści, co nie wpływało na prawidłowość oceny merytorycznej oferty. Ponadto to na
Odwołującym spoczywał ciężar dowodu wykazania zasadności twierdzeń i ich wpływu na
wynik oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący ograniczył się w tym
zakresie wyłącznie do wskazania na brak pieczęci w nagłówku zobowiązania Wampol Sp. z
o.o. oraz imiennego podpisu osoby składającej oświadczenie w imieniu podmiotu Corum
Ukraine. Uzupełnione zobowiązanie Wampol Sp. z o.o. posiadało pieczęć nagłówkową,
natomiast odnośnie Corum Ukraine Izba uznała, iż to Odwołujący winien przedstawić dowód,
z którego wynikałoby, iż zobowiązanie zostało udzielone bez wiedzy i woli podmiotu
trzeciego. Brak imiennego podpisu utrudnia ustalenie danych osobowych osoby składającej
podpis, co jednak nie uniemożliwia ustalenia, czy oświadczenie to zostało złożone w imieniu
podmiotu trzeciego. Argumentacja Odwołującego w zasadzie sprowadzała się wyłącznie do
wskazania na brak formalny, którego uzupełnienie nie zmieniałoby treści zobowiązania.
Podanie imienia i nazwiska osoby składającej podpis również nie dawałoby wiedzy, czy
działała ona z przekroczeniem umocowania podmiotu trzeciego, a to ewentualnie mogłoby
prowadzić do podważenia skuteczności złożonego zobowiązania.
W związku z powyższym nie zachodziły przesłanki do wszczęcia procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy. Ponadto w świetle uwzględnionego zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty MMC, wezwanie do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
mających potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie byłoby dopuszczalne
w świetle brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy, zawierającego przesłankę negatywną uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń, polegającą na zaistnieniu okoliczności prowadzących do
odrzucenia oferty.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy w oparciu o przepisy § 3, § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę
wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 15 tyś zł. oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego stwierdzone przedłożonym na rozprawie rachunkiem w
wysokości 3.600 zł. i obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Jastrzębskiej Spółce
Węglowej S.A. unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 1
grudnia 2014 r. z udziałem wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o., unieważnienie
czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dnia 24.11.2014 r. (wraz z
przesunięciem terminu aukcji pismem z dnia 26.11.2014 r.) i nakazuje
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Kopex Machinery S.A. oraz
Pumar Hydraulika
Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. na rzecz
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Kopex
Machinery S.A. oraz Pumar Hydraulika
Sp. z o.o. kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2490/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdrój na zakup
i zabudowę fabrycznie nowego przenośnika taśmowego o szerokości taśmy 1400 mm wraz z
demontażem aktualnie pracującego przenośnika w JSW S.A. KWK Borynia-Zofiówka-
Jastrzębie Ruch Borynia (nr postępowania: 47/ZZ/14), wobec czynności oceny oferty MCC
Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, zaproszenia tego wykonawcy do aukcji
elektronicznej i jej wyznaczeniu na dzień 01.12.2014 r., wykonawca konsorcjum w składzie
Kopex Machinery S.A. z siedzibą w Zabrzu oraz Pumar Hydraulika Sp. z o.o. z siedzibą w
Siemianowicach Śląskich (dalej jako Odwołujący) wniósł w dniu 27 listopada 2014 r.
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2490/14).
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w 19.08.2014 r.,
2014/S 157-283451.
Szacunkowa
wartość
przedmiotu
zamówienia
przekracza
kwoty
określonej
w
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735) dla dostaw i usług, stanowiącej o
obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w pełnej
procedurze „unijnej” i wynosi 7.984.165,68 PLN.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, tj.:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenie oferty MCC z uwagi na
fakt, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ;
2. art. 91b ust. 1 ustawy poprzez dokonanie czynności zaproszenia do aukcji MCC w
sytuacji gdy oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ;
3. art. 91a ust. 1 ustawy w zw. z art. 91b ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez dokonanie
czynności wyznaczenia przez Zamawiającego aukcji elektronicznej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia pomimo istnienia podstaw do odrzucenia oferty MCC i braku
przesłanek do jej przeprowadzenia,
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców i będzie skutkowało udzieleniem zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,
z ostrożności, także
art. 26 ust. 3 ustawy poprzez bezzasadne zaniechanie wezwania wykonawcy do
uzupełnienia oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej, unieważnienia
decyzji o wyznaczeniu terminu aukcji, a w przypadku jej przeprowadzenia w wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie, tj. przed rozpoznaniem niniejszego odwołania przez Krajową
Izbę Odwoławczą, także unieważnienia decyzji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i jej
wyników wobec niespełnienia przewidzianych w ustawie Pzp przesłanek ich dokonania oraz
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenie
oferty MMC, a z ostrożności wezwanie wykonawcy do uzupełnienia oferty o prawidłowe
dokumenty wskazane w uzasadnieniu.
Naruszenie interesu w uzyskaniu zamówienia Odwołujący wywodził z konieczności
konkurowania z wykonawcą, którego oferta nie spełnia wymagań SIWZ. W przypadku
przeprowadzenia prawidłowej oceny oferty MMC i jej odrzucenia nie została by spełniona
przesłanka określona w art. 91a.1, tj. istnienia trzech ofert nie podlegających odrzuceniu.
Oferta Odwołującego druga pod względem ceny po ofercie MMC zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
Odnosząc się do podstaw zarzutów, Odwołujący wskazał na okoliczność zaproszenia
wykonawców w dniu 17.11.2014 r. do udziału w aukcji elektronicznej, z którego wynika, że
do aukcji zostali zaproszeni wykonawcy: MMC, Linter S.A. i Odwołujący. Przed
wyznaczonym terminem aukcji (20.11.2014 r.) Zamawiający pismem z dnia 19.11.2014 r.
odwołał bez podania przyczyny aukcję, nie wskazał nowego terminu jak również nie
unieważnił zaproszenia wykonawców (w tym MMC) do udziału w aukcji. Zamawiający
ponownie w dniu 24.11.2014 r. poinformował o wyznaczeniu aukcji na dzień 27.11.2014 r.
zapraszając tych samych wykonawców, a pismem z dnia odwołał ten termin wyznaczając
aukcję na 01.12.2014 r. Również w ostatnim piśmie nie było informacji o unieważnieniu
czynności zaproszenia wykonawców (w tym MMC) do udziału aukcji.
Zamawiający w załączniku nr 1 do siwz pkt IX.7 (str. 10 załącznika) wskazał Minimalny okres
gwarancji dla urządzeń elektrycznych 24 miesiące od daty uruchomienia kompletnego
przedmiotu zamówienia na dole Kopalni przez służby Zamawiającego i Wykonawcy,
potwierdzonego pozytywnym protokołem z tego odbioru. W formularzu oferty wykonawca
MMC (str. 2-5) w pkt 7 zaoferował 12 miesięczny okres gwarancji dla urządzeń
elektrycznych. Tak zaoferowany okres gwarancji nie odpowiada treści wymogu ustalonego
przez Zamawiającego, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy, jako niezgodnej z treścią siwz. Długość okresu gwarancji nie mogła być
uznana za omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż jej poprawienie
skutkowałoby istotną zmianą oferty polegająca na wydłużeniu okresu gwarancji o 12
miesięcy.
Z ostrożności, na wypadek, gdyby Izba uznała ofertę MMC za prawidłową lub podlegającą
poprawieniu, Odwołujący wskazał na uchybienia w ocenie tej oferty pod kątem wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia podmiotów
trzecich.
Odwołujący zakwestionował, jako spełniającą warunek udziału w postępowaniu dostawę
zrealizowana przez podmiot trzeci – Corum Ukraine S.A. (str. 33 oferty), która obejmowała
sam przenośnik bez taśmy, chociaż przedmiot zamówienia obejmuje dostawę przenośnika
wraz z taśmą, a okres gwarancji na taśmę jest parametrem ocenianym przez
Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający zobowiązany był wezwać
wykonawcę MMC do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy o prawidłowy wykaz
dostaw potwierdzający dostawy przenośników taśmowych wraz z taśmą.
Odwołujący zakwestionował również oświadczenie podmiotu udostępniającego swój
potencjał – Corum Ukraine S.A. z uwagi na nieczytelność podpisu osoby i brak pieczęci
wskazującej dane osobowe osoby podpisującej oświadczenie, co uniemożliwia stwierdzenie
umocowania tej osoby do reprezentowania podmiotu. Powyższe uzasadniać powinno
wezwanie MMC do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy oferty o prawidłowe
oświadczenie.
Odwołujący zakwestionował oświadczenie podmiotu trzeciego udostępniającego swój
potencjał – Wampol Sp. z o.o. z uwagi na brak w nagłówku nazwy i adresu podmiotu, co
powinno skutkować wezwaniem MMC do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy o
prawidłowe oświadczenie.
W związku z powyższymi wadami czynności oceny oferty MMC zaproszenie tego
wykonawcy do aukcji elektronicznej, zarówno w dniu 17.11.2014 r., jak i w dniach
24.11.2014 r. oraz 26.11.2014 r. było bezzasadne i naruszało przepisy art. 91a ust. 1 ustawy
i art. 91b ust. 1 ustawy. Działania Zamawiającego i zaniechania stanowią równocześnie
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Izba dopuściła do udziału w sprawie w charakterze uczestnika postępowania
wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego – MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.
Mając powyższe na uwadze, przy braku podstaw do odrzucenia odwołania, Izba
rozpoznała zarzuty na posiedzeniu jawnym z uwzględnieniem poczynionych, na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ustaleń faktycznych.
Izba ustaliła i zważyła jak poniżej.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z możliwością przeprowadzenia aukcji elektronicznej w
przypadku złożenia co najmniej 3 ofert nie podlegających odrzuceniu w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej. (Dowód: ogłoszenie o zamówieniu sekcja IV.2.2)
W postępowaniu złożonych zostało 7 ofert, z których cztery zostały odrzucone.
(Dowód: protokół postępowania, druk ZP-PN pkt 11 i 12).
W dniu 01.12.2014 r. przeprowadzona została aukcja elektroniczna z udziałem trzech
wykonawców – MMC Poland Sp. z o.o., Odwołującego oraz wykonawcy Linter S.A. W toku
rozprawy strony zgodnie oświadczyły, iż wyniki aukcji są korzystne dla Odwołującego, który
ostatecznie złożył najniższą ofertę. Z protokołu postępowania wynika, iż Zamawiający nie
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w związku z wynikiem aukcji. (Dowód: protokół z
postępowania, druk ZP-PN pkt 15).
Przed aukcją ceny ofert nie odrzuconych wynosiły od najtańszej: MMC Poland Sp. z
o.o. (9.225.000,00 zł.), konsorcjum KOPEX Machinery S.A. i Pumar Hydraulika Sp. z o.o.
(9.471.000,00 zł.) oraz Linter S.A. (9.816.287,00 zł.).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zakwestionował, aby czynność
przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem MMC Poland Sp. z o.o. (dalej jako MMC)
mogła naruszać interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, który złożył
najkorzystniejsze postąpienie w aukcji, przez co utracił interes w dążeniu do uzyskania
zamówienia.
Niewystarczającym
dla
wykazania
naruszenia
interesu,
zdaniem
Zamawiającego, jest wykazywana przez Odwołującego konieczność konkurowania z
wykonawcą, którego oferta ma nie spełniać wymagań siwz. Zdaniem Zamawiającego nie
można uzasadniać interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy z możliwością uzyskania
zamówienia na korzystniejszych warunkach, ze względu na wyższą cenę zaoferowaną w
ofercie, która zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza bez przeprowadzania aukcji
elektronicznej. Powyższe może bowiem jedynie wskazywać na istnienie interesu w
uzyskaniu zamówienia na dogodniejszych dla zainteresowanego warunkach.
Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego i uznała, że Odwołujący wykazał
spełnienie przesłanek materialno prawnych uzasadniających merytoryczne rozpoznanie
odwołania wskazanych w art. 179 ust. 1 ustawy. W ocenie składu orzekającego, naruszającą
interes Odwołującego stanowiłaby czynność wadliwej oceny oferty MMC, co w konsekwencji
skutkowało zaproszeniem tego wykonawcy do aukcji elektronicznej. Niezależnie od
rozstrzygnięcia w przedmiocie zarzutów odnoszących się do oceny oferty MMC, badania
naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody (art. 179
ust. 1 ustawy) należy dokonać z uwzględnieniem okoliczności faktycznych, w jakich
odwołanie zostało wniesione oraz kierunku rozstrzygnięcia, o jaki wnosi Odwołujący.
Odwołujący kwestionuje prawidłowość oceny merytorycznej oferty MMC, co miało wpływ na
dalsze czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez zaproszenie
trzech wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. W swoich żądaniach Odwołujący
dąży do unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji, jej ewentualnego przeprowadzenia
oraz odrzucenia oferty MMC. W przypadku powtórzonej czynności badania oferty MMC i jej
odrzucenia, oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejszą pod względem ceny spośród
dwóch pozostałych w ocenie ofert i mogłaby być wybrana bez potrzeby prowadzenia aukcji
elektronicznej. W świetle tych okoliczności należało uznać, iż wadliwa czynność oceny oferty
wykonawcy zaproszonego do aukcji naruszała interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia oraz mogła prowadzić do poniesienia szkody w postaci utraconych korzyści
związanych z obniżeniem ceny oferty w wyniku aukcji elektronicznej. W procedurze
przetargowej prowadzonej z wykorzystaniem aukcji elektronicznej, wykonawca ma
utrudniony dostęp do informacji o wynikach oceny merytorycznej ofert przeprowadzonej
przed przystąpieniem do aukcji, gdyż o tych wynikach zamawiający informuje wykonawców
dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty (art. 92 ustawy). Powyższe może wpływać na
ustalenie upływu terminu na wniesienie środka ochrony prawnej, ale nie może prowadzić do
odmowy uznania, iż czynność błędnej oceny oferty pozostawała bez wpływu na ocenę
istnienia potrzeby ochrony interesu wykonawcy zaproszonego do udziału w aukcji.
Odwołujący słusznie wskazywał na konsekwencje wadliwej czynności oceny oferty
wykonawcy MMC, zaproszonego do udziału w aukcji, w postaci samego przeprowadzenia
aukcji z udziałem tego wykonawcy, która niezależnie od wyników nie powinna mieć miejsca z
uwagi na brak trzech ofert niepodlegających odrzuceniu. W ocenie Izby, sam fakt
zaproszenia wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu do udziału w aukcji stanowi
dostateczną podstawę do wykazania naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia, gdyż wpływa na faktyczną sytuację w postępowaniu przez określenie grona
wykonawców pomiędzy którymi miałaby być prowadzona aukcja. Istotnym z punktu widzenia
możliwości uzyskania zamówienia przy aukcji elektronicznej jest ustalenie poziomu cen, od
których zgłaszane mają być postąpienia. Ponieważ w wyniku przeprowadzonej aukcji ma
dojść do ostatecznego wskazania ceny najkorzystniejszej, a tym samym wyboru oferty w
postępowaniu, błędy zamawiającego popełnione przy ocenie ofert mogą w konkretnych
okolicznościach naruszać interes poszczególnych wykonawców. Niezależnie od samego
wyniku aukcji, Odwołujący ma również interes w tym, aby wynik postępowania został
ustalony w oparciu o ceny zaoferowane w ofertach bez przeprowadzania aukcji
elektronicznej, które są dla niego bardziej korzystne ekonomicznie i prowadzą, w ustalonym
powyżej stanie, do faktycznej możliwości wyboru jego oferty. Zamawiający w tej okoliczności
upatrywał przeszkody w przyznaniu Odwołującemu ochrony jego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba odmiennie niż Zamawiający uznała, iż
wynik aukcji (ostatecznie korzystny dla Odwołującego) nie pozbawiał tego wykonawcy
interesu w postaci uzyskania korzystnego rozstrzygnięcia i możliwości realizacji zamówienia
za wyższą, od ustalonej w wyniku aukcji, cenę. Fakt zaoferowania ceny oferty znacząco
wyższej od tej, będącej wynikiem postąpień nie może być oceniany przez pryzmat potrzeby
ochrony interesu środków publicznych. Wykonawcy świadomi konieczności obniżenia ceny w
przypadku przeprowadzenia aukcji kalkulują to ryzyko w cenie oferty, co nie może być
oceniane przez pryzmat naruszenia norm prawnych, czy też klauzul generalnych, tj. jak
zasady współżycia społecznego. Nie można pozbawić Odwołującego prawa do skorzystania
z środków ochrony prawnej tylko dlatego, iż wynik aukcji był dla Zamawiającego
zdecydowanie bardziej korzystny pod względem ekonomicznym. Ocena interesu w
uzyskaniu zamówienia prowadzona jest pod kątem wykonawcy ubiegającego się o
zamówienie, a nie oczekiwań zamawiającego, który dysponuje innymi narzędziami dla
ochrony własnego interesu w postępowaniu, w tym ochrony środków publicznych (np.
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
Mając powyższe na uwadze, Izba rozpoznała merytorycznie odwołanie w granicach
podniesionych zarzutów.
Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty okazały
się być zasadnymi.
Zarzuty, które wpłynęły na rozstrzygnięcie, jako zasadne dotyczyły podnoszonej w
odwołaniu podstawy do odrzucenia oferty MMC, jako niezgodnej z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Izba uznała, iż Zamawiający dopuścił się błędu w toku
oceny oferty MMC, co skutkowało bezpodstawnym wyznaczeniem i przeprowadzeniem
aukcji elektronicznej w dniu 1 grudnia 2014 r. Powyższe stanowiło o naruszeniu przepisów
ustawy mających wpływ na wynik postępowania i na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy
prowadziło do uwzględnienia odwołania.
Zamawiający w załączniku nr 1 do siwz (specyfikacja techniczna) określił warunki
gwarancji (pkt IX), w tym minimalny okres gwarancji dla urządzeń elektrycznych 24 miesiące
od daty uruchomienia kompletnego przedmiotu zamówienia na dole Kopalni przez służby
Zamawiającego i Wykonawcy, potwierdzonego pozytywnym protokołem z tego odbioru.
Zgodnie z opisem sposobu przygotowania oferty (pkt XIV. 3 siwz ) pod pojęciem „Oferty”
Zamawiający rozumiał druk „OFERTA” sporządzony według załącznika nr 2 do siwz oraz
oświadczenia, wszelkie załączniki i dokumenty składane przez wykonawcę, wymagane przez
Zamawiającego. W załączniku nr 2 do siwz Zamawiający wymagał złożenia między innymi
oświadczenia w przedmiocie gwarancji (pkt 7) przez wskazanie okresu gwarancji na
podzespoły przenośnika (lit. e), taśmy (lit. f), połączenia taśmy (lit. g), urządzenia elektryczne
(h). Zamawiający w ramach kryteriów oceny ofert, obok ceny ustalił kryterium: gwarancja na
podzespoły przenośnika za wyjątkiem taśmy i urządzeń elektrycznych – waga 15 % oraz
gwarancja na taśmę – waga 5 %. (opis kryteriów, pkt XVII siwz).
W ofercie na str. 4 formularza wykonawca MMC wskazał okres gwarancji dla
urządzeń elektrycznych – 12 miesięcy (lit. h).
Zamawiający pismem z dnia 19.11.2014 r. wezwał wykonawcę MMC na podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy o wyjaśnienie rozbieżności wynikającej z oświadczenia z pkt 7 ppkt h
oraz oświadczenia ze str. 2: składamy ofertę na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia stanowiącym pkt III specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
dalej SIWZ. Opis przedmiotu zamówienia, zgodny z załącznikiem nr 3 do SIWZ –
„Charakterystyka techniczna istotnych elementów oferowanego przedmiotu zamówienia” –
zawarty jest w załączniku nr 6 do oferty”.
W odpowiedzi z dnia 21.11.2014 r. wykonawca MMC oświadczył, że okres gwarancji
dla urządzeń elektrycznych wynosi: 24 miesiące od daty uruchomienia kompletnego
przedmiotu zamówienia na dole Kopalni przez służby Zamawiającego i Wykonawcy,
potwierdzonego pozytywnym protokołem z tego odbioru.
W oparciu o przywołane wyjaśnienia Zamawiający uznał, iż oferta jest zgodna z
treścią siwz i nie dokonywał poprawy treści oferty w literze h pkt 7 formularza oferty.
Izba uznała, iż Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia wyjaśnień, jakich udzielił
wykonawca MMC, które faktycznie doprowadziły do zmiany treści oferty w zakresie
wskazanego okresu gwarancji na urządzenia elektryczne. Treść wyjaśnień, jakie zostały
Zamawiającemu przekazane nie uprawniały do przyjęcia, iż wykonawca omyłkowo wskazał
krótszy od minimalnego okresu gwarancji wymaganego przez Zamawiającego. „Wyjaśnienia”
faktycznie sprowadzały się do zmiany oświadczenia zawartego w ofercie, stanowiącego jej
element, bez podania jakiejkolwiek argumentacji, która odnosiłaby się do rzeczywistej woli
wyrażonej w ofercie, która w ocenie Izby nie budziła wątpliwości. Zamawiający dopatrywał
się niezgodności pomiędzy oświadczeniami zawartymi w formularzu oferty (pkt. 1 i 7 lit. h),
które faktycznie odnosiły się do różnych elementów oświadczenia wykonawcy. Oświadczenie
z punktu 1 stanowiło ogólną deklarację zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z
wymaganiami Zamawiającego, dodatkowo wzmocnionym charakterystyką techniczną
istotnych elementów przedmiotu zamówienia, załączoną na str. od 18 do 20 oferty. Zarówno
oświadczenie jak i charakterystyka nie odnoszą się do okresów gwarancji, których podania
wymagał Zamawiający w ramach odrębnych oświadczeń, z których część stanowiła element
oceny oferty w kryteriach „gwarancja”. Oświadczenie MMC dotyczące okresu gwarancji na
urządzenia elektryczne było jednoznaczne i nie pozostawiało żadnych wątpliwości co do
wykładni oświadczenia woli wykonawcy. Potwierdza to również odpowiedź MMC, w której
brak jest informacji o ewentualnej pomyłce popełnionej w ofercie, a sens odpowiedzi
sprowadza się do dostosowania terminu gwarancji do minimalnego wymaganego przez
Zamawiającego okresu. W ocenie Izby stanowiło to niedozwoloną w świetle art. 87 ust. 1
ustawy oraz zasad prowadzenia postępowania, zmianę treści oferty i to w niedookreślonym
w ustawie trybie. Zamawiający przyjął nowe oświadczenie MMC poza procedurą określoną w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, przez co dopuścił się naruszenia zasad określonych w art. 7
ustawy oraz zasady przejrzystości postępowania.
W świetle powyższego oferta wykonawcy MMC, jako niezgodna z treścią siwz,
podlegała odrzuceniu, co czyniło czynność zaproszenia tego wykonawcy do aukcji
elektronicznej bezpodstawną (zaproszenia z dnia 24.11.2014 r. wraz ze zmianą terminu w
piśmie z dnia 26.11.2014 r.). Zamawiający, przy braku trzech niepodlegających odrzuceniu
ofert nie był uprawniony do prowadzenia aukcji elektronicznej, a wynik postępowania
powinien zostać ustalony w oparciu o ceny wskazane w ofertach nie podlegających
odrzuceniu.
Izba oddaliła zarzuty podniesione z ostrożności procesowej, a dotyczące oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia oraz
procedury uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy (oświadczeń podmiotów
udostępniających swoje zasoby).
Odnośnie doświadczenia Zamawiający zmodyfikował treść warunku, nadając mu
ostateczny kształt treścią pisma z dnia 23.09.2014 r., uwzględniając wytyczne KIO zawarte w
wyroku z dnia 12.09.2014 r. , sygn. akt KIO 1784/14, Zamawiający wymagał doświadczenia
w zakresie wykonanej (zrealizowanej) dostawy co najmniej jednego fabrycznie nowego
przenośnika taśmowego o szerokości taśmy min. 1000 mm i długości przenośnika min. 600
m bezpośrednio do zakładu górniczego wydobywającego węgiel kamienny oraz wykonania
co najmniej jednego montażu przenośnika taśmowego o szerokości taśmy min. 1000 mm i
długości przenośnika min. 600 m w zakładzie górniczym wydobywającym węgiel kamienny.
Wykonawca MMC na stronie 33 oferty w wykazie wskazał dostawę przenośnika o
szerokości taśmy 1000 mm i długości przenośnika 1600 m, wykonane przez podmiot
udostępniający swój potencjał – CORUM UKRAINA S.A. i załączył referencje wraz z
tłumaczeniem na str. 34 i 35 oferty. Z treści dokumentu wynika, iż przedmiotem dostawy był
przenośnik taśmowy 2LL1000D o długości 1600m, mocy napędu 3x132 kW wraz z
wyposażeniem pomocniczym: aparatura rozruchowa, aparatura automatyzacji, okablowanie.
Przenośnik taśmowy był dostarczony jako kompletny, bez taśmy.
Podstawa faktyczna zarzutu wynikała z odmiennej od Zamawiającego interpretacji
treści warunku – oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący
bezpodstawnie wywodził, iż z przywołanych postanowień siwz wynika, że Zamawiający
wymagał doświadczenia w dostawie przenośnika wraz z taśmą. Izba przyjęła wyjaśnienia
Zamawiającego jako logiczne i spójne. W toku postępowania nie były do Zamawiającego
kierowane jakiekolwiek zastrzeżenia co do jednoznaczności postanowień siwz w kontekście
zakresu wymaganej referencyjnej dostawy. Rozpoznając odwołanie z dnia 28.08.2014 r. Izba
rozstrzygnęła na korzyść Odwołującego spór w przedmiocie zasadności zmiany parametru
szerokości taśmy do 1000 mm, uwzględniając argumentację, w której podnoszono, że
szerokość taśmy nadmiernie ogranicza konkurencję i odnosi się faktycznie do elementu
wyposażenia przenośnika. Izba, w ślad za Zamawiającym uznała, iż brzmienie postanowień
siwz należy rozumieć w ten sposób, iż parametry dotyczące szerokości taśmy należy
odnieść do konstrukcji przenośnika, dostarczonego w sposób należyty do zakładu
górniczego i jego montażu. Nie sposób z treści siwz wywieźć, iż warunek udziału w
postępowaniu dotyczył dostawy taśmy, która stanowi jeden z elementów wyposażenia
przenośnika dostosowanego do konkretnych potrzeb zamawiającego. Takie rozumienia siwz
pozostaje w zgodzie i jest spójne z treścią załącznika nr 7 do siwz do siwz (wykaz
potwierdzający spełnianie warunku opisanego w pkt IX.B.1 SIWZ), w którym wyraźnie
wymagano wskazania parametrów dostarczonego oraz zamontowanego przenośnika (tj. o
wymaganej szerokości taśmy oraz długości przenośnika), a nie dostarczanej taśmy. Wświetle powyższego nie zachodziła podstawa do wszczęcia postępowania w trybie art. 26
ust. 3 ustawy.
W zakresie zarzutów dotyczących zobowiązań podmiotów udostępniających swój
potencjał: Corum Ukraine S.A. (str. 32 oferty) oraz Wampol Sp. z o.o. (str. 31 oferty) Izba
ustaliła, iż zobowiązanie Wampol Sp. z o.o. zostało uzupełnione za pismem z dnia 7.11.2014
r. (złożone Zamawiającemu w oryginale opatrzone pieczęcią w nagłówku z nazwą i adresem
podmiotu). Zobowiązanie Corum Ukraine załączone w oryginale do oferty na str. 32
opatrzone zostało podpisem osoby oraz pieczęcią firmową podmiotu oddającego do
dyspozycji niezbędne zasoby. Zamawiający we wzorze wymagał pieczęci imiennej
uprawnionego przedstawiciela podmiotu. W nagłówku zobowiązania znajduje się
oznaczenie: PSC <Corum Ukraine> (abbreviated Corum Ukraine) Donetsk, 83003, Ivana
Tkachenko str. 189, KRS 25332714, NIP 253327105672.
W świetle poczynionych ustaleń Izba uznała, iż zarzuty w odniesieniu do obu
zobowiązań sprowadzały się do kwestionowania strony formalnej dokumentów, a nie ich
treści, co nie wpływało na prawidłowość oceny merytorycznej oferty. Ponadto to na
Odwołującym spoczywał ciężar dowodu wykazania zasadności twierdzeń i ich wpływu na
wynik oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący ograniczył się w tym
zakresie wyłącznie do wskazania na brak pieczęci w nagłówku zobowiązania Wampol Sp. z
o.o. oraz imiennego podpisu osoby składającej oświadczenie w imieniu podmiotu Corum
Ukraine. Uzupełnione zobowiązanie Wampol Sp. z o.o. posiadało pieczęć nagłówkową,
natomiast odnośnie Corum Ukraine Izba uznała, iż to Odwołujący winien przedstawić dowód,
z którego wynikałoby, iż zobowiązanie zostało udzielone bez wiedzy i woli podmiotu
trzeciego. Brak imiennego podpisu utrudnia ustalenie danych osobowych osoby składającej
podpis, co jednak nie uniemożliwia ustalenia, czy oświadczenie to zostało złożone w imieniu
podmiotu trzeciego. Argumentacja Odwołującego w zasadzie sprowadzała się wyłącznie do
wskazania na brak formalny, którego uzupełnienie nie zmieniałoby treści zobowiązania.
Podanie imienia i nazwiska osoby składającej podpis również nie dawałoby wiedzy, czy
działała ona z przekroczeniem umocowania podmiotu trzeciego, a to ewentualnie mogłoby
prowadzić do podważenia skuteczności złożonego zobowiązania.
W związku z powyższym nie zachodziły przesłanki do wszczęcia procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy. Ponadto w świetle uwzględnionego zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty MMC, wezwanie do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
mających potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie byłoby dopuszczalne
w świetle brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy, zawierającego przesłankę negatywną uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń, polegającą na zaistnieniu okoliczności prowadzących do
odrzucenia oferty.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy w oparciu o przepisy § 3, § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę
wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 15 tyś zł. oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego stwierdzone przedłożonym na rozprawie rachunkiem w
wysokości 3.600 zł. i obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
