rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-01-09
rok: 2014
data dokumentu: 2015-01-09
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2506/14
KIO 2506/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec Członkowie: Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Marek Szafraniec Członkowie: Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2014 r. przez wykonawcę:
Astaldi S.p.A. w Rzymie, Via Gulio Vincenzo Bona 65, 00156 Rzym w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
(03-734), ul. Targowa 74
przy udziale:
−
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Budimex S.A.
w Warszawie (01-040), ul. Stawki 40 oraz Ferrovial Agroman S.A., Campo
de las Naciones, Ribera del Loira 42, 28042 Madryt,
−
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „
Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych INTERCOR” sp. z o.o. w Zawierciu (42-400), ul. Okólna 10,
Bilfinger Infrastructure S.A. w Warszawie (02-672), ul. Domaniewska 50a oraz
„Polwar” S.A. w Gdańsku (80-137), ul. Starodworska 2,
−
wykonawcy:
PORR (Polska) S.A. w Warszawie (02-822), ul. Poleczki 35, PORR
Bau GmbH, Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń oraz Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych „Mosty – Łódź” S.A. w Łodzi (94-112), ul. Bratysławska 52,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2014 r. przez wykonawcę:
Astaldi S.p.A. w Rzymie, Via Gulio Vincenzo Bona 65, 00156 Rzym w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
(03-734), ul. Targowa 74
przy udziale:
−
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Budimex S.A.
w Warszawie (01-040), ul. Stawki 40 oraz Ferrovial Agroman S.A., Campo
de las Naciones, Ribera del Loira 42, 28042 Madryt,
−
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „
Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych INTERCOR” sp. z o.o. w Zawierciu (42-400), ul. Okólna 10,
Bilfinger Infrastructure S.A. w Warszawie (02-672), ul. Domaniewska 50a oraz
„Polwar” S.A. w Gdańsku (80-137), ul. Starodworska 2,
−
wykonawcy:
PORR (Polska) S.A. w Warszawie (02-822), ul. Poleczki 35, PORR
Bau GmbH, Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń oraz Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych „Mosty – Łódź” S.A. w Łodzi (94-112), ul. Bratysławska 52,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w Warszawie unieważnienie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a następnie powtórzenie oceny spełniania
tych warunków oraz przekazanie wykonawcom informacji o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania
tych warunków wraz z odpowiednim uzasadnieniem prawnym i faktycznym,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Astaldi S.p.A. w Rzymie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
na rzecz wykonawcy:
Astaldi S.p.A. w Rzymie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) obejmującą wpis
od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt:
KIO 2506/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu ograniczonego
na realizację zadania: „Wykonanie robót budowlanych dla zadania POIiŚ 7.1-55 «Budowa
Łącznicy kolejowej Kraków Zabłocie-Kraków Krzemionki»” zostało wszczęte przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 108-
189420) w dniu 6 czerwca 2014 r.
W dniu 28 listopada 2014 r do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Astaldi S.p.A. w Rzymie, zwanego dalej Odwołującym.
Odwołujący twierdził, że Zamawiający wadliwie ocenił złożony przez niego wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w konsekwencji czego
nie został on zaproszony do dalszego udziału w tym postępowaniu – zamiast 267 otrzymał
on zaledwie 110 punktów, co uplasowało go poza pierwszą piątką wykonawców,
którzy do tego dalszego udziału zostali zakwalifikowani. Stał on na stanowisku,że Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób przyznanej punktacji, przez co uniemożliwił
mu odniesienie się do motywów oceny (str. 2 odwołania) – twierdził on, że nie jest w stanie
ustalić, którym pozycjom wykazu wykonanych robót Zamawiający przyznał punkty (str. 3
odwołania). Uważał on, że takie działanie Zamawiającego naruszało przepisy art. 7 ust. 1,
art. 8 ust. 1 i 2, art. 26 ust. 3 i 4 oraz innych przywołanych w odwołaniu. Zdaniem
Odwołującego złożony przez niego wniosek winien otrzymać odpowiednią ilość punktów
za przedstawienie każdego ze 130 obiektów wskazanych w wykazie, przy czym przyznawał,że w odniesieniu do poszczególnych pozycji wykazu koniecznym byłoby przeprowadzenie
przez Zamawiającego procedur opisanych w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Mając na uwadze podniesione zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie ceny złożonego przez niego wniosku oraz dokonanie jego powtórnej oceny
oraz zaproszenie go do dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zastrzegał przy tym, że nie domaga się on umożliwienia zmiany złożonego oświadczenia
(treści wykazu wykonanych robót w zakresie wskazania na nowe obiekty referencyjne),
a jedynie możliwości dokonania stosownych wyjaśnień dotyczących wykazanych obiektów
oraz dokumentów stanowiących referencje – nie zamierzał on uzupełniać dokumentów
o nowe wykazy, wnosił jedynie o dopuszczenie możliwości udowodnienia, że wskazane
w wykazie obiekty spełniają wymagania Zamawiającego i powinny być uwzględnione
w ocenie.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Prezesowi Izby doręczyli:
−
w dniu 1 grudnia 2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Trakcja PRKiL S.A. w Warszawie, Comsa S.A. w Barcelonie oraz Akcine Bendrove
„Kauno Tiltai” w Kownie.
−
w dniu 3 grudnia 2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Skanska S.A. w Warszawie, Skanska a.s. oraz Skanska SK a.s.,
−
w dniu 4 grudnia 2014 r.:
o
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Budimex S.A.
w Warszawie oraz Ferrovial Agroman S.A.
o
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych INTERCOR” sp. z o.o. w Zawierciu, Bilfinger Infrastructure S.A.
w Warszawie oraz „Polwar” S.A. w Gdańsku
o
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
PORR (Polska) S.A.
w Warszawie, PORR Bau GmbH oraz Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty –
Łódź” S.A. w Łodzi.
Jak ustaliła Izba w odniesieniu do zgłoszenia przystąpienia dokonanego w imieniu
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trakcja PRKiL S.A.
w Warszawie, Comsa S.A. w Barcelonie oraz Akcine Bendrove „Kauno Tiltai” w Kownie
(zwanych dalej łącznie konsorcjum Trakcja) wraz z powołanym zgłoszeniem Prezesowi Izby
zostało doręczone pełnomocnictwo wystawione przez Lidera Konsorcjum dla osoby,
która to zgłoszenie podpisała, a także odpis z Krajowego Rejestru Sądowego właściwy
dla Lidera Konsorcjum. Ponadto, złożono również dwa pełnomocnictwa dla Lidera
Konsorcjum wystawione odpowiednio w imieniu każdego z pozostałych dwóch
konsorcjantów, tj. odpowiednio Comsa S.A. w Barcelonie oraz Akcine Bendrove „Kauno
Tiltai” w Kownie. Pełnomocnictwo wystawione w imieniu Comsa S.A. w Barcelonie w dniu
23 czerwca 2014 r. podpisał Miquel Llevat Vallespinosa, dla którego umocowanie
do działania wynikało z pełnomocnictwa z tego samego dnia, tj. z dnia 23 czerwca 2014 r.
podpisanego w imieniu Comsa S.A. w Barcelonie przez Jorge Miarnau Montserrat,
również przedstawionego Prezesowi Izby. Wraz z powołanym zgłoszeniem przedstawione
zostały także odpisy z odpowiednich rejestrów właściwych dla każdego z dwóch
konsorcjantów, a także ich tłumaczenia na język polski. Z dokumentu rejestrowego
właściwego dla Comsa S.A. w Barcelonie (str. 4 i 5) wynika, że Jorge Miarnau Montserrat
piastuje stanowisko członka zarządu, prezesa i członka zarządu delegata, na które został
mianowany z dniem 25 lipca 2014 r. Z dokumentu tego wynika tym samym, że powołana
osoba była uprawniona do działania w imieniu Comsa S.A. w Barcelonie począwszy od dnia
25 lipca 2014 r. Tymczasem przedstawione wraz ze zgłoszeniem przystąpienia
pełnomocnictwo wystawione w imieniu Comsa S.A. w Barcelonie podpisane przez tę właśnie
osobę opatrzone zostało datą 23 czerwca 2014 r., tym samym w dacie poprzedzającej dzień
mianowania Jorge Miarnau Montserrat na wszystkie stanowiska wskazane w złożonym
Prezesowi Izby odpisie z odpowiedniego rejestru. Nie zostało zatem Izbie wykazane,
aby Jorge Miarnau Montserrat był uprawniony do udzielania pełnomocnictw w imieniu
Comsa S.A. w Barcelonie w dniu, w którym zostało wystawione pełnomocnictwo złożone
wraz ze zgłoszeniem. Dlatego też w oparciu o tak przedstawione dokumenty nie można było
rozstrzygnąć, czy osoba, która podpisała pełnomocnictwo złożone wraz ze zgłoszeniem
przystąpienia do postępowania odwoławczego w imieniu konsorcjum Trakcja, była do tego
uprawniona – należycie umocowana przez wszystkich członków konsorcjum. Konsorcjum
nie przedstawiło bowiem Prezesowi Izby w odpowiednim terminie (tj. na etapie składania
zgłoszenia przystąpienia) kompletnych dokumentów, z których treści wynikać miałoby
umocowanie do reprezentowania wszystkich podmiotów, w imieniu których zgłoszenie to
zostało dokonane. Kierując się tymi ustaleniami, Izba uznała, iż tak dokonane zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego nie może zostać uznane za skuteczne.
Nie mogło, zdaniem Izby, zostać uznane za skuteczne również zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego dokonane w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia:
Skanska S.A. w Warszawie, Skanska a.s. oraz Skanska
SK a.s., zwanych dalej łącznie konsorcjum Skanska. Zgodnie z przepisem art. 185
§ 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego
w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje,
i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Tym samym,
aby dokonane zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego mogło zostać
uznane za prawidłowe i odpowiadające powołanym wymogom ustawy Pzp koniecznym jest
m.in. wykazanie przez podmiot dokonujący zgłoszenia przystąpienia interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której on przystąpił. W doręczonym Prezesowi Izbie
zgłoszeniu
przystąpienia,
konsorcjum
Skanska
twierdziło,że
posiada
interes
w rozstrzygnięciu odwołania wniesionego przez Odwołującego na korzyść Zamawiającego
w związku z jednoczesnym udziałem w postępowaniu odwoławczym wszczętym na skutek
odwołania wniesionego przez konsorcjum Trakcja (KIO 2522/14), którego uwzględnienie
umożliwi konsorcjum Skanska zakwalifikowanie się do grona wykonawców dopuszczonych
do dalszego etapu postępowania. Tym samym konsorcjum Skanska uzależniło istnienie
po jego stronie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje,
od rozstrzygnięcia innego postępowania odwoławczego. Co istotne w tym kontekście,
odwołanie wniesione przez konsorcjum Trakcja zostało postanowieniem Izby z dnia
15 grudnia 2014 r. zwrócone, tym samym zgodnie z art. 187 ust. 6 ustawy Pzp nie wywołałożadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Mając to
na uwadze, Izba uznała, że brak było podstaw aby przyjąć, że konsorcjum Skanska
wykazało istnienie po jego stronie interesu uzasadniającego zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego. Tak poczynionej oceny zmienić nie mogło zawarte
w zgłoszeniu stwierdzenie, że uwzględnienie odwołania rozpoznawanego w niniejszej
sprawie może pozbawić konsorcjum Skanska możliwości zakwalifikowania się do dalszego
etapu postępowania. Uwzględniając fakt, iż w świetle informacji z dnia 18 listopada 2014 r.,
konsorcjum Skanska zostało sklasyfikowane na szóstej pozycji, a zatem poza gronem
wykonawców, którzy mieliby zostać zaproszeni przez Zamawiającego do składania ofert,
Izba, po uwzględnieniu stanowiska konsorcjum Skanska, nie doszukała się związku
pomiędzy ewentualnym pozytywnym rozstrzygnięciem rozpoznawanego przez Izbę
odwołania wniesionego przez Odwołującego, a sytuacją tegoż wykonawcy. Nie zostało
wykazane, aby ewentualne uwzględnienie tego odwołania przez Izbę oddziaływało
w jakikolwiek sposób na interesy konsorcjum Skanska, a w szczególności, aby mogło się
przyczynić do zakwalifikowania tegoż wykonawcy do dalszego etapu postępowania. Kierując
się tak poczynionymi ustaleniami, także to zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego Izba uznała za nieskuteczne.
W odniesieniu do pozostałych zgłoszeń przystąpienia doręczonych Prezesowi Izby, Izba
uznała je za skuteczne, a tym samym wykonawcy, którzy je wnieśli uzyskali status
uczestnika postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izby wykluczyła w odniesieniu do rozpoznawanego odwołania to, aby wypełniona została
którakolwiek
z
przesłanek
odrzucenia
odwołania
ustanowionych
w
art.
189
ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem
stanowisk stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
przez Zamawiającego i poświadczone przez niego za zgodność z oryginałem,
a także te dokumenty, które przedstawił wraz z odwołaniem Odwołujący.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w każdym z odwołań, Izba ustaliła,że Zamawiający w pkt IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu postanowił, że zaproszenie
do złożenia oferty skieruje do 5 wykonawców, którzy otrzymają najwyższe oceny spełniania
warunków udziału, tj. tych, którzy uzyskają największą liczbę punktów ustaloną według
kryteriów określonych w tym punkcie ogłoszenia. Ocena spełnienia warunków udziału
w postępowaniu miała zostać dokonana na podstawie załączonych dokumentów
wymaganych w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający postanowił, że „za każde zrealizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone zadanie, spełniające warunki określone w Sekcji III.2.3) w zakresie
warunku określonego w ppkt III.1.b) [po zmianie ogłoszenia opublikowanej w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 112-196354) w dniu 13 czerwca 2014 r.
to ppkt IV.1.b) ] tj. budowa lub przebudowa (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane)
co najmniej pięciu obiektów typu most, wiadukt lub estakada (o długości przęsła minimum
30 metrów), w tym budowa lub przebudowa (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane)
co najmniej jednego wiaduktu kolejowego (o długości co najmniej 1 przęsła minimum 30m); –
Wykonawca otrzyma: — za każdą realizację jednego obiektu typu most kolejowy, wiadukt
kolejowy lub estakada kolejowa (o długości co najmniej 1 przęsła minimum 30 metrów) -
3 punkty; —za każdą realizację jednego obiektu typu most, wiadukt lub estakada (o długości
przęsła minimum 30 metrów)- 2 punkty”. Zamawiający zaznaczył przy tym, że weźmie
pod uwagę wyłącznie te zamówienia, które zostały zrealizowane siłami własnymi
wykonawcy.
Zgodnie z treścią Sekcji III.2.3) w zakresie warunku określonego w ppkt III – po zmianie
ogłoszenia opublikowanej w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 112-196354)
w dniu 13 czerwca 2014 r. to ppkt IV – wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia wykazu
wykonanych – w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie – „robót, o których mowa
w punkcie III, z podaniem ich ilości, przedmiotu, dat wykonania oraz dowody określające,
czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Dowodami są wyłącznie
poświadczenia, zgodnie z § 9 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r.
poz. 231).”
Zgodnie z pisemnym protokołem postępowania (pkt 7.2) termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upłynął w dniu 7 lipca 2014 r. o godz. 12:00.
Przed upływem tego terminu Zamawiającemu złożono 13 wniosków, w tym ten,
którego autorem był Odwołujący.
Wraz z wnioskiem Odwołującego przedstawiony został „wykaz wykonanych (...) robót,
o których mowa w pkt III.2.3) ppkt III.1b) ogłoszenia o zamówieniu” zawierający wskazanie
na 130 obiektów. Zdaniem Odwołującego każdy z tych obiektów winien zostać uznany
za taki, któremu powinna zostać przyznana odpowiednia liczba punktów w procesie oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 18 listopada 2014 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz o otrzymanych ocenach spełniania tych warunków. Zawarł tam
informację, że Odwołującemu przypisano 110 punktów, przy czym nie wyjaśnił,
które z obiektów wskazanych przez Odwołującego zaliczył do tych, które pozwoliły przypisać
temu wykonawcy taką właśnie liczbę punktów. Konsekwencją tej oceny było ustalenie,że Odwołujący nie zostanie zaproszony do składania ofert.
Wobec powołanych czynności Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Izby.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, każde z odwołań rozpoznała
w granicach zarzutów w nich zawartych i popieranych w toku postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż część sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajduje oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, zasługuje na uwzględnienie.
Fakt związania Izby granicami zarzutów wynika z powołanego przepisu art. 192 ust 7 ustawy
Pzp. Wiążąca dla zakreślenia kognicji Izby jest bowiem treść zarzutów sformułowanych
w odwołaniu z uwzględnieniem wszystkich elementów konstrukcyjnych tych właśnie
zarzutów, a zatem, co do zasady, wskazania w odwołaniu na czynności lub zaniechania
czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy Pzp,
przywołania przepisów, z którymi te czynności lub zaniechania czynności mają być
niezgodne, a wreszcie wskazania na okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
formułowanie
takich
twierdzeń.
Co
do
zasady,
dopiero
po
przedstawieniu
przez
Odwołującego
wszystkich
tych
elementów
zawartych
w
odwołaniu
(a nie formułowanych już po wniesieniu odwołania, choćby w toku rozprawy przed Izbą), Izba
władna jest odnieść się do podniesionych zarzutów i rozstrzygnąć o ich zasadności.
O konieczności odpowiedniego sformułowana zarzutów w samym odwołaniu świadczy
chociażby przepis § 9 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48 poz. 280
z późn. zm.), który brak powołanych elementów konstrukcyjnych zarzutu traktuje jako brak
formalny, którego nieuzupełnienie rodzi obowiązek zwrotu odwołania. Pamiętać przy tym
należy, że w przypadku, gdy Odwołujący zakreśli w sposób precyzyjny stan faktyczny
(wskaże na konkretne dokonane przez Zamawiającego czynności, czy też na istnienie
po stronie Zamawiającego obowiązku dokonania określonej czynności, z którego ten się
nie wywiązał) i odniesie tenże stan faktyczny do określonej normy prawnej
(nawet bez przywołania konkretnej jednostki redakcyjnej ustawy Pzp), wskazując przy tym
na czym zarzucane przez niego naruszenie miałoby polegać i jakie, jego zaistnienie, rodzi
konsekwencje dla sfery jego interesów, to takie sformułowanie zarzutu uznane zostać winno
za wystarczające dla Izby, aby ta mogła orzec o zasadności tak postawionego zarzutu.
Przyjęcie takiej definicji zarzutu rodzi dalsze konsekwencje. Skoro Izba może orzekać tylko
w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, nie jest dopuszczalne, aby Odwołujący
rozszerzał te granice już po wniesieniu odwołania, a podejmowanie przez niego takich prób
nie może zostać uznane za działanie mogące skutecznie wpływać na kognicję Izby.
Pamiętać przy tym należy, iż tak samo odwołanie, jak i poszczególne zarzuty w nim zawarte,
formułowane są w konkretnym, zaistniałym w danej sprawie, stanie faktycznym i prawnym.
Stąd też oczywistym jest to, że zarzuty podnoszone przez Odwołującego konstruowane są
wobec konkretnych czynności podejmowanych przez Zamawiającego – odnoszą się one
do tych czynności, jako takich, w jaki sposób zostały one Odwołującemu
przez Zamawiającego zakomunikowane. Można zatem przyjąć, iż to treść konkretnych
rozstrzygnięć podejmowanych przez Zamawiającego jest główną determinantą kształtującą
treść zarzutu. To do treści komunikatu Zamawiającego i przesłanek, jakie uznał on
za decydujące o podjęciu konkretnej decyzji, w głównej mierze odnosić się musi Odwołujący
w swym odwołaniu i zawartych w nim zarzutach. To z kolei powoduje, że nie można od niego
oczekiwać,
aby
na
etapie
konstruowania
zarzutów
uwzględniał
okoliczności,
których Zamawiający nie przywołał w informacji o podjętych przez siebie czynnościach,
a które de facto uznał za rozstrzygające przy podejmowaniu tych czynności.
Skoro Odwołujący nie jest uprawniony do stawiania nowych zarzutów (czy też rozszerzania
zakresu zarzutów już sformułowanych) już po upływie terminu na wniesienie odwołania,
to także Zamawiający, wobec faktu, iż odwołanie wnoszone jest wobec konkretnych jego
czynności, nie jest władny w toku postępowania odwoławczego przed Izbą wskazywać
na nowe okoliczności, które przemawiać miałyby za słusznością podjętej przez niego decyzji.
Pamiętać bowiem należy, iż zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnoszone
jest wobec czynności Zamawiającego podjętej w toku postępowania o udzielenie
zamówienia – podjętej, a zatem konkretnej, dokonanej i odpowiednio uzasadnionej
czynności. I to do tejże właśnie czynności, i zakomunikowanych wykonawcy motywów jej
podjęcia Izba odnosi zarzuty zawarte w odwołaniu i w jej kontekście bada zasadność
tych zarzutów.
Kierując się tym poglądem, Izba uznała, wbrew stanowisku Zamawiającego oraz
wykonawców przystępujących po jego stronie do postępowania odwoławczego,że w rozpoznawanym odwołaniu został postawiony zarzut naruszenia przez Zamawiającego
normy prawnej wypływającej z przepisu art. 51 ust. 1a ustawy Pzp. W rozpoznawanym
odwołaniu
zawarte
zostały
w
sposób
wyraźny
twierdzenia
o
zaniechaniu
przez Zamawiającego uzasadnienia przyznanej Odwołującemu punktacji, co uniemożliwiło
temu wykonawcy odniesienie się do motywów oceny dokonanej przez Zamawiającego,
a w szczególności ustalenia, którym pozycjom złożonego przez Odwołującego wykazu
wykonanych robót Zamawiający przyznał punkty. Jak to już zostało wskazane,
nie było konieczne przywołanie przez Odwołującego konkretnej jednostki redakcyjnej ustawy
Pzp, aby możliwym było uznanie, że postawił on Zamawiającemu zarzut naruszenia
przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności, do których dokonania był on
zobowiązany. W ocenie Izby, w rozpoznawanej sprawie, konstrukcja twierdzeń
sformułowanych przez Odwołującego i zawartych w odwołaniu, była wystarczająca
dla przyjęcia, że postawił on Zamawiającemu zarzut zaniechania realizacji ciążącego
na nim zgodnie z art. 51 ust. 1a ustawy Pzp obowiązku.
Rozstrzygając o zasadności tak postawionego zarzutu, Izba uwzględniła pogląd wyrażony
w orzeczeniu KIO 2447/13, a także w sprawie KIO 2706/12 KIO 2709/12. W pierwszym
z przywołanych orzeczeń Izba wyjaśniła co następuje: „W pierwszej kolejności należy
dokonać wykładni przepisu art. 51 ust. 1a ustawy Pzp, który stanowi, że o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oceny wymaga bowiem, czy przekazanie
przez Zamawiającego Odwołującemu wyłącznie informacji o przyznanej mu liczbie punktów,
miejscu w klasyfikacji wykonawców, na którym znalazł się po ocenie wniosków, stanowi
wypełnienie powinności nałożonej na Zamawiającego przywołanym przepisem. Izba
nie podzieliła poglądu Przystępującego, który wskazywał, że takie zachowanie spełnia
wymagania prawa. Przeciwnie – zdaniem Izby – już wykładnia językowa art. 51
ust. 1a ustawy Pzp nie daje podstaw do obrony takiego poglądu. Z pojęcia „wyniki oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu” nie wynika zakres informacji składających się
na owe „wyniki”. Przepis milczy na temat, czy informacje te winny być przekazane wszystkim
wykonawcom, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
czy też każdy z nich ma otrzymać wyłącznie swoją indywidualną ocenę. Wobec tego
dla ustalenia obowiązków zamawiającego, wynikających z art. 51 ust. 1a Pzp, sięgnąć
należy do pozajęzykowych reguł interpretacji przepisów prawa - wykładni celowościowej,
funkcjonalnej i systemowej.
Postulatem wykładni celowościowej jest taka interpretacja przepisu, aby był najbardziej
zdatnym środkiem do osiągnięcia celu ustawy. Wykładnia funkcjonalna akcentuje z kolei
funkcję przepisu. Przypomnieć zatem trzeba, że celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 2
pkt 7a ustawy Pzp), a w konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp). Postępowanie o udzielenie
zamówienia stanowi uporządkowany i sformalizowany ciąg czynności zamawiającego
dokonywanych z poszanowaniem ustawowych zasad, wśród których wyróżniają się zasada
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), zasada
jawności postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) oraz pozostająca z nimi w bezpośrednim
związku i służąca ich realizacji zasada pisemności (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp). Zasady te
stanowią przeniesienie na grunt ustawodawstwa polskiego zasad europejskiego prawa
zamówień publicznych – przejrzystości, niedyskryminacji oraz równego traktowania
gwarantowanych w dyrektywach Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/18/WE oraz
2004/17/WE.
Podkreślić należy, że zgodnie z przepisami ustawy ocena wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu stanowi czynność, o której zamawiający przesyła informację
wykonawcom. Odwołanie wobec niej może być wniesione w nieprzywracalnym terminie
liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp.
Zasady jawności i pisemności wymagają – zdaniem Izby - nie tylko dokumentowania
przez zamawiającego swoich czynności w postępowaniu, zgodnie z obowiązującymi
przepisami, ale również przekazywania, stosownie do dopuszczonego przez zamawiającego
sposobu porozumiewania się z wykonawcami, dokonanych w toku postępowania ocen i
ustaleń niezbędnych dla oceny przez wykonawcę swoich praw w postępowaniu oraz
podjęcia
niezbędnych
działań
dla
ich
ochrony.
Obowiązek
informowania
przez zamawiającego wykonawców o czynnościach w postępowaniu umożliwia
przeprowadzenie przez wykonawców oceny, czy czynności w postępowaniu były dokonane
prawidłowo. Treść informacji zakreśla w znacznym stopniu ramy faktyczne i prawne,
w jakich wykonawcy niezgadzający się z ustaleniami i oceną zamawiającego mogą je
kwestionować przez wnoszenie środków ochrony prawnej. Formalny charakter postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz prekluzyjny charakter terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej wymagają podwyższonej staranności nie tylko od wykonawców,
lecz nakładają też obowiązki na zamawiającego. Zamawiający nie może przez sposób
wykonywania przypisanych mu powinności ustawowych uniemożliwiać wykonawcom obronę
swoich praw w postępowaniu.
Przechodząc kolejno do interpretacji art. 51 ust. 1a ustawy Pzp z zastosowaniem wykładni
systemowej należy zauważyć przede wszystkim, że ilekroć wykonawca skutkiem czynności
zamawiającego jest eliminowany z udziału w postępowaniu, zamawiający jest zobowiązany
do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności. W odniesieniu
do czynności odrzucenia oferty obowiązek taki wynika z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
w odniesieniu do czynności wykluczenia expressis verbis stanowi o nim art. 24 ust. 3 ustawy
Pzp.
Przepis art. 51 ust. 2 ustawy Pzp nakazuje uznanie za wykluczonego wykonawcy,
który nie został zaproszony do złożenia oferty. Za sprzeczną z zasadami równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji trzeba uznać taką wykładnię przepisów,
która prowadziłaby do przyjęcia, że obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i
prawnego czynności zamawiającego istnieje w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego - na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu - wyłącznie w stosunku do wykonawcy, który jest wykluczony
z postępowania mocą czynności zamawiającego – nie dotyczy natomiast wykonawcy
uznanego za wykluczonego ex lege. Skoro skutek w obu przypadkach jest taki sam –
eliminacja wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – wykonawcy
nim dotknięci winni otrzymywać taki sam zakres informacji. Wykonawca niezaproszony
do złożenia oferty i w związku z tym uznany za wykluczonego winien otrzymać uzasadnienie
faktyczne i prawne, analogicznie jak w wykonawca, którego zamawiający wyklucza
z postępowania (arg. a simili z art. 24 ust. 3 ustawy Pzp).
Konkludując rozważania dotyczące wykładni art. 51 ust. 1a ustawy Pzp, Izba wyraża pogląd, że prawidłową realizacją obowiązku zamawiającego, wynikającego z tego przepisu jest,
po pierwsze, podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej oceny. Zamawiający
powinien podać co najmniej informację o przyczynach, dla których wykazane roboty
budowlane nie zostały pozytywnie zweryfikowane. Po drugie, zamawiający ma obowiązek
przekazać taką samą informację na temat dokonanej oceny wszystkim wykonawcom,
którzy złożyli wnioski – tak, aby każdy z nich w momencie otrzymania informacji dysponował
taką samą wiedzą.”
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Zamawiający w rozpoznawanej sprawie
całkowicie zniweczył ratio legis art. 51 ust. 1a ustawy Pzp. Z informacji przekazanych
Odwołującemu nie sposób powziąć informacji o tym, które z obiektów wykazanych
w przedłożonym wraz z wnioskiem wykazie wykonanych robót budowlanych Zamawiający
uznał za spełniające wymagania opisane w ogłoszeniu o zamówieniu, a tym samym
pozwalające na przypisanie Odwołującemu kolejnych punktów, zgodnie z zasadami
w tym ogłoszeniu określonymi. Jak słusznie zauważyła Izba w powołanej sprawie
KIO 2447/13: „Nie jest rzeczą wykonawców domyślanie się, na jakich podstawach
faktycznych i prawnych oparł Zamawiający ocenę wniosków. To obowiązkiem
Zamawiającego jest przekazanie wykonawcom informacji zawierającej uzasadnienie
dokonanej oceny”.
Dlatego też Izba uznała, że brak zamieszczenia pełnej oceny (zawierającej uzasadnienie
faktyczne i prawne) w informacji skierowanej do Odwołującego nie tylko uniemożliwia mu
obronę praw w postępowaniu, ale też preferuje wykonawców, którzy po dokonanej
przez Zamawiającego ocenie wniosków uzyskali liczbę punktów umożliwiającą im uzyskanie
zaproszenia do złożenia oferty. Z tych przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 51
ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać za uzasadniony.
Wobec uwzględnienia za zasadne powołanych wyżej zarzutów, a w szczególności,
wobec ustalenia, że nie jest wiadomym, za wykazanie których obiektów Zamawiający
przyznał punkty Odwołującemu, Izba uznała za przedwcześnie postawione zarzuty
zaniechania przez Zamawiającego skorzystania z procedur opisanych w przepisach
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, a tym samym naruszenia przez niego tych właśnie przepisów
ustawy Pzp. Skoro nie było wiadomym Odwołującemu, które z dokumentów i oświadczeń
przez niego przedstawionych Zamawiający uznał za odpowiadające jego wymaganiom, nie
sposób ocenić na obecnym etapie zasadności tak postawionych zarzutów. Dopiero bowiem
po przedstawieniu przez Zamawiającego uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej
przez niego oceny możliwym będzie rozstrzyganie o prawidłowości poczynionych przez
niego rozstrzygnięć. Na obecnym etapie, tak jak to wskazano, takie działanie byłoby
przedwczesnym.
Mając to na uwadze, jedynie na marginesie, zasadnym wydaje się dokonanie spostrzeżenia,że o ile dopuszczalnym, w ocenie Izby, byłoby skorzystanie przez Zamawiającego
z procedury opisanej w art. 26 ust 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
to już niewłaściwym wydaje się, aby w przypadku dokumentów składanych w celu ustalenia
odpowiedniej punktacji w oparciu, o którą zostanie ustalone grono wykonawców
zaproszonych do kolejnego etapu postępowania, zastosowanie mógł znaleźć przepis art. 26
ust. 3 ustawy Pzp w celu przestawiania Zamawiającemu uzupełnionych wykazów.
W
tym
zakresie
Izba
podzieliła
pogląd
wyrażony
i
szeroko
uzasadniony
w sprawie KIO 1533/13, a także poczynioną przez Sąd Okręgowy w Katowicach w sprawie
XIX Ga 461/12 (wyrok z dnia 13 września 2012 r) konstatację, że „czym innym jest zatem
spełnienie warunków udziału w postępowaniu od dokonania oceny wniosków i nadania im
konkretnej kolejności, pod warunkiem, że w ogłoszeniu poda się sposób i kryteria oceny”.
W ocenie Izby nie zostało w toku postępowania odwoławczego wykazane, aby Zamawiający
swym postępowaniem dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Przepisy te
stanowią, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a Zamawiający może
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko
w przypadkach określonych w ustawie. Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający,
w odpowiedzi na jego prośbę odmówił mu udzielenia jakichkolwiek informacji związanych
z postępowaniem.
Uwzględniając tak poczynione ustalenia i dokonane rozstrzygnięcia, Izba, działając
na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia,
zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, przy czym wynagrodzenie
pełnomocnika nie może być wyższe niż 3 600 zł. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący
przedłożył odpowiedni rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego
rozporządzenia jego wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego
kosztami wynagrodzenia pełnomocnika, a także wniesionego przez niego wpisu (20 000 zł).
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w Warszawie unieważnienie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a następnie powtórzenie oceny spełniania
tych warunków oraz przekazanie wykonawcom informacji o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania
tych warunków wraz z odpowiednim uzasadnieniem prawnym i faktycznym,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Astaldi S.p.A. w Rzymie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
na rzecz wykonawcy:
Astaldi S.p.A. w Rzymie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) obejmującą wpis
od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt:
KIO 2506/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu ograniczonego
na realizację zadania: „Wykonanie robót budowlanych dla zadania POIiŚ 7.1-55 «Budowa
Łącznicy kolejowej Kraków Zabłocie-Kraków Krzemionki»” zostało wszczęte przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 108-
189420) w dniu 6 czerwca 2014 r.
W dniu 28 listopada 2014 r do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Astaldi S.p.A. w Rzymie, zwanego dalej Odwołującym.
Odwołujący twierdził, że Zamawiający wadliwie ocenił złożony przez niego wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w konsekwencji czego
nie został on zaproszony do dalszego udziału w tym postępowaniu – zamiast 267 otrzymał
on zaledwie 110 punktów, co uplasowało go poza pierwszą piątką wykonawców,
którzy do tego dalszego udziału zostali zakwalifikowani. Stał on na stanowisku,że Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób przyznanej punktacji, przez co uniemożliwił
mu odniesienie się do motywów oceny (str. 2 odwołania) – twierdził on, że nie jest w stanie
ustalić, którym pozycjom wykazu wykonanych robót Zamawiający przyznał punkty (str. 3
odwołania). Uważał on, że takie działanie Zamawiającego naruszało przepisy art. 7 ust. 1,
art. 8 ust. 1 i 2, art. 26 ust. 3 i 4 oraz innych przywołanych w odwołaniu. Zdaniem
Odwołującego złożony przez niego wniosek winien otrzymać odpowiednią ilość punktów
za przedstawienie każdego ze 130 obiektów wskazanych w wykazie, przy czym przyznawał,że w odniesieniu do poszczególnych pozycji wykazu koniecznym byłoby przeprowadzenie
przez Zamawiającego procedur opisanych w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Mając na uwadze podniesione zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie ceny złożonego przez niego wniosku oraz dokonanie jego powtórnej oceny
oraz zaproszenie go do dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zastrzegał przy tym, że nie domaga się on umożliwienia zmiany złożonego oświadczenia
(treści wykazu wykonanych robót w zakresie wskazania na nowe obiekty referencyjne),
a jedynie możliwości dokonania stosownych wyjaśnień dotyczących wykazanych obiektów
oraz dokumentów stanowiących referencje – nie zamierzał on uzupełniać dokumentów
o nowe wykazy, wnosił jedynie o dopuszczenie możliwości udowodnienia, że wskazane
w wykazie obiekty spełniają wymagania Zamawiającego i powinny być uwzględnione
w ocenie.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Prezesowi Izby doręczyli:
−
w dniu 1 grudnia 2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Trakcja PRKiL S.A. w Warszawie, Comsa S.A. w Barcelonie oraz Akcine Bendrove
„Kauno Tiltai” w Kownie.
−
w dniu 3 grudnia 2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Skanska S.A. w Warszawie, Skanska a.s. oraz Skanska SK a.s.,
−
w dniu 4 grudnia 2014 r.:
o
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Budimex S.A.
w Warszawie oraz Ferrovial Agroman S.A.
o
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych INTERCOR” sp. z o.o. w Zawierciu, Bilfinger Infrastructure S.A.
w Warszawie oraz „Polwar” S.A. w Gdańsku
o
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
PORR (Polska) S.A.
w Warszawie, PORR Bau GmbH oraz Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty –
Łódź” S.A. w Łodzi.
Jak ustaliła Izba w odniesieniu do zgłoszenia przystąpienia dokonanego w imieniu
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trakcja PRKiL S.A.
w Warszawie, Comsa S.A. w Barcelonie oraz Akcine Bendrove „Kauno Tiltai” w Kownie
(zwanych dalej łącznie konsorcjum Trakcja) wraz z powołanym zgłoszeniem Prezesowi Izby
zostało doręczone pełnomocnictwo wystawione przez Lidera Konsorcjum dla osoby,
która to zgłoszenie podpisała, a także odpis z Krajowego Rejestru Sądowego właściwy
dla Lidera Konsorcjum. Ponadto, złożono również dwa pełnomocnictwa dla Lidera
Konsorcjum wystawione odpowiednio w imieniu każdego z pozostałych dwóch
konsorcjantów, tj. odpowiednio Comsa S.A. w Barcelonie oraz Akcine Bendrove „Kauno
Tiltai” w Kownie. Pełnomocnictwo wystawione w imieniu Comsa S.A. w Barcelonie w dniu
23 czerwca 2014 r. podpisał Miquel Llevat Vallespinosa, dla którego umocowanie
do działania wynikało z pełnomocnictwa z tego samego dnia, tj. z dnia 23 czerwca 2014 r.
podpisanego w imieniu Comsa S.A. w Barcelonie przez Jorge Miarnau Montserrat,
również przedstawionego Prezesowi Izby. Wraz z powołanym zgłoszeniem przedstawione
zostały także odpisy z odpowiednich rejestrów właściwych dla każdego z dwóch
konsorcjantów, a także ich tłumaczenia na język polski. Z dokumentu rejestrowego
właściwego dla Comsa S.A. w Barcelonie (str. 4 i 5) wynika, że Jorge Miarnau Montserrat
piastuje stanowisko członka zarządu, prezesa i członka zarządu delegata, na które został
mianowany z dniem 25 lipca 2014 r. Z dokumentu tego wynika tym samym, że powołana
osoba była uprawniona do działania w imieniu Comsa S.A. w Barcelonie począwszy od dnia
25 lipca 2014 r. Tymczasem przedstawione wraz ze zgłoszeniem przystąpienia
pełnomocnictwo wystawione w imieniu Comsa S.A. w Barcelonie podpisane przez tę właśnie
osobę opatrzone zostało datą 23 czerwca 2014 r., tym samym w dacie poprzedzającej dzień
mianowania Jorge Miarnau Montserrat na wszystkie stanowiska wskazane w złożonym
Prezesowi Izby odpisie z odpowiedniego rejestru. Nie zostało zatem Izbie wykazane,
aby Jorge Miarnau Montserrat był uprawniony do udzielania pełnomocnictw w imieniu
Comsa S.A. w Barcelonie w dniu, w którym zostało wystawione pełnomocnictwo złożone
wraz ze zgłoszeniem. Dlatego też w oparciu o tak przedstawione dokumenty nie można było
rozstrzygnąć, czy osoba, która podpisała pełnomocnictwo złożone wraz ze zgłoszeniem
przystąpienia do postępowania odwoławczego w imieniu konsorcjum Trakcja, była do tego
uprawniona – należycie umocowana przez wszystkich członków konsorcjum. Konsorcjum
nie przedstawiło bowiem Prezesowi Izby w odpowiednim terminie (tj. na etapie składania
zgłoszenia przystąpienia) kompletnych dokumentów, z których treści wynikać miałoby
umocowanie do reprezentowania wszystkich podmiotów, w imieniu których zgłoszenie to
zostało dokonane. Kierując się tymi ustaleniami, Izba uznała, iż tak dokonane zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego nie może zostać uznane za skuteczne.
Nie mogło, zdaniem Izby, zostać uznane za skuteczne również zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego dokonane w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia:
Skanska S.A. w Warszawie, Skanska a.s. oraz Skanska
SK a.s., zwanych dalej łącznie konsorcjum Skanska. Zgodnie z przepisem art. 185
§ 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego
w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje,
i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Tym samym,
aby dokonane zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego mogło zostać
uznane za prawidłowe i odpowiadające powołanym wymogom ustawy Pzp koniecznym jest
m.in. wykazanie przez podmiot dokonujący zgłoszenia przystąpienia interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której on przystąpił. W doręczonym Prezesowi Izbie
zgłoszeniu
przystąpienia,
konsorcjum
Skanska
twierdziło,że
posiada
interes
w rozstrzygnięciu odwołania wniesionego przez Odwołującego na korzyść Zamawiającego
w związku z jednoczesnym udziałem w postępowaniu odwoławczym wszczętym na skutek
odwołania wniesionego przez konsorcjum Trakcja (KIO 2522/14), którego uwzględnienie
umożliwi konsorcjum Skanska zakwalifikowanie się do grona wykonawców dopuszczonych
do dalszego etapu postępowania. Tym samym konsorcjum Skanska uzależniło istnienie
po jego stronie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje,
od rozstrzygnięcia innego postępowania odwoławczego. Co istotne w tym kontekście,
odwołanie wniesione przez konsorcjum Trakcja zostało postanowieniem Izby z dnia
15 grudnia 2014 r. zwrócone, tym samym zgodnie z art. 187 ust. 6 ustawy Pzp nie wywołałożadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Mając to
na uwadze, Izba uznała, że brak było podstaw aby przyjąć, że konsorcjum Skanska
wykazało istnienie po jego stronie interesu uzasadniającego zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego. Tak poczynionej oceny zmienić nie mogło zawarte
w zgłoszeniu stwierdzenie, że uwzględnienie odwołania rozpoznawanego w niniejszej
sprawie może pozbawić konsorcjum Skanska możliwości zakwalifikowania się do dalszego
etapu postępowania. Uwzględniając fakt, iż w świetle informacji z dnia 18 listopada 2014 r.,
konsorcjum Skanska zostało sklasyfikowane na szóstej pozycji, a zatem poza gronem
wykonawców, którzy mieliby zostać zaproszeni przez Zamawiającego do składania ofert,
Izba, po uwzględnieniu stanowiska konsorcjum Skanska, nie doszukała się związku
pomiędzy ewentualnym pozytywnym rozstrzygnięciem rozpoznawanego przez Izbę
odwołania wniesionego przez Odwołującego, a sytuacją tegoż wykonawcy. Nie zostało
wykazane, aby ewentualne uwzględnienie tego odwołania przez Izbę oddziaływało
w jakikolwiek sposób na interesy konsorcjum Skanska, a w szczególności, aby mogło się
przyczynić do zakwalifikowania tegoż wykonawcy do dalszego etapu postępowania. Kierując
się tak poczynionymi ustaleniami, także to zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego Izba uznała za nieskuteczne.
W odniesieniu do pozostałych zgłoszeń przystąpienia doręczonych Prezesowi Izby, Izba
uznała je za skuteczne, a tym samym wykonawcy, którzy je wnieśli uzyskali status
uczestnika postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izby wykluczyła w odniesieniu do rozpoznawanego odwołania to, aby wypełniona została
którakolwiek
z
przesłanek
odrzucenia
odwołania
ustanowionych
w
art.
189
ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem
stanowisk stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
przez Zamawiającego i poświadczone przez niego za zgodność z oryginałem,
a także te dokumenty, które przedstawił wraz z odwołaniem Odwołujący.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w każdym z odwołań, Izba ustaliła,że Zamawiający w pkt IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu postanowił, że zaproszenie
do złożenia oferty skieruje do 5 wykonawców, którzy otrzymają najwyższe oceny spełniania
warunków udziału, tj. tych, którzy uzyskają największą liczbę punktów ustaloną według
kryteriów określonych w tym punkcie ogłoszenia. Ocena spełnienia warunków udziału
w postępowaniu miała zostać dokonana na podstawie załączonych dokumentów
wymaganych w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający postanowił, że „za każde zrealizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone zadanie, spełniające warunki określone w Sekcji III.2.3) w zakresie
warunku określonego w ppkt III.1.b) [po zmianie ogłoszenia opublikowanej w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 112-196354) w dniu 13 czerwca 2014 r.
to ppkt IV.1.b) ] tj. budowa lub przebudowa (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane)
co najmniej pięciu obiektów typu most, wiadukt lub estakada (o długości przęsła minimum
30 metrów), w tym budowa lub przebudowa (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane)
co najmniej jednego wiaduktu kolejowego (o długości co najmniej 1 przęsła minimum 30m); –
Wykonawca otrzyma: — za każdą realizację jednego obiektu typu most kolejowy, wiadukt
kolejowy lub estakada kolejowa (o długości co najmniej 1 przęsła minimum 30 metrów) -
3 punkty; —za każdą realizację jednego obiektu typu most, wiadukt lub estakada (o długości
przęsła minimum 30 metrów)- 2 punkty”. Zamawiający zaznaczył przy tym, że weźmie
pod uwagę wyłącznie te zamówienia, które zostały zrealizowane siłami własnymi
wykonawcy.
Zgodnie z treścią Sekcji III.2.3) w zakresie warunku określonego w ppkt III – po zmianie
ogłoszenia opublikowanej w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 112-196354)
w dniu 13 czerwca 2014 r. to ppkt IV – wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia wykazu
wykonanych – w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie – „robót, o których mowa
w punkcie III, z podaniem ich ilości, przedmiotu, dat wykonania oraz dowody określające,
czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Dowodami są wyłącznie
poświadczenia, zgodnie z § 9 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r.
poz. 231).”
Zgodnie z pisemnym protokołem postępowania (pkt 7.2) termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upłynął w dniu 7 lipca 2014 r. o godz. 12:00.
Przed upływem tego terminu Zamawiającemu złożono 13 wniosków, w tym ten,
którego autorem był Odwołujący.
Wraz z wnioskiem Odwołującego przedstawiony został „wykaz wykonanych (...) robót,
o których mowa w pkt III.2.3) ppkt III.1b) ogłoszenia o zamówieniu” zawierający wskazanie
na 130 obiektów. Zdaniem Odwołującego każdy z tych obiektów winien zostać uznany
za taki, któremu powinna zostać przyznana odpowiednia liczba punktów w procesie oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 18 listopada 2014 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz o otrzymanych ocenach spełniania tych warunków. Zawarł tam
informację, że Odwołującemu przypisano 110 punktów, przy czym nie wyjaśnił,
które z obiektów wskazanych przez Odwołującego zaliczył do tych, które pozwoliły przypisać
temu wykonawcy taką właśnie liczbę punktów. Konsekwencją tej oceny było ustalenie,że Odwołujący nie zostanie zaproszony do składania ofert.
Wobec powołanych czynności Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Izby.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, każde z odwołań rozpoznała
w granicach zarzutów w nich zawartych i popieranych w toku postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż część sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajduje oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, zasługuje na uwzględnienie.
Fakt związania Izby granicami zarzutów wynika z powołanego przepisu art. 192 ust 7 ustawy
Pzp. Wiążąca dla zakreślenia kognicji Izby jest bowiem treść zarzutów sformułowanych
w odwołaniu z uwzględnieniem wszystkich elementów konstrukcyjnych tych właśnie
zarzutów, a zatem, co do zasady, wskazania w odwołaniu na czynności lub zaniechania
czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy Pzp,
przywołania przepisów, z którymi te czynności lub zaniechania czynności mają być
niezgodne, a wreszcie wskazania na okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
formułowanie
takich
twierdzeń.
Co
do
zasady,
dopiero
po
przedstawieniu
przez
Odwołującego
wszystkich
tych
elementów
zawartych
w
odwołaniu
(a nie formułowanych już po wniesieniu odwołania, choćby w toku rozprawy przed Izbą), Izba
władna jest odnieść się do podniesionych zarzutów i rozstrzygnąć o ich zasadności.
O konieczności odpowiedniego sformułowana zarzutów w samym odwołaniu świadczy
chociażby przepis § 9 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48 poz. 280
z późn. zm.), który brak powołanych elementów konstrukcyjnych zarzutu traktuje jako brak
formalny, którego nieuzupełnienie rodzi obowiązek zwrotu odwołania. Pamiętać przy tym
należy, że w przypadku, gdy Odwołujący zakreśli w sposób precyzyjny stan faktyczny
(wskaże na konkretne dokonane przez Zamawiającego czynności, czy też na istnienie
po stronie Zamawiającego obowiązku dokonania określonej czynności, z którego ten się
nie wywiązał) i odniesie tenże stan faktyczny do określonej normy prawnej
(nawet bez przywołania konkretnej jednostki redakcyjnej ustawy Pzp), wskazując przy tym
na czym zarzucane przez niego naruszenie miałoby polegać i jakie, jego zaistnienie, rodzi
konsekwencje dla sfery jego interesów, to takie sformułowanie zarzutu uznane zostać winno
za wystarczające dla Izby, aby ta mogła orzec o zasadności tak postawionego zarzutu.
Przyjęcie takiej definicji zarzutu rodzi dalsze konsekwencje. Skoro Izba może orzekać tylko
w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, nie jest dopuszczalne, aby Odwołujący
rozszerzał te granice już po wniesieniu odwołania, a podejmowanie przez niego takich prób
nie może zostać uznane za działanie mogące skutecznie wpływać na kognicję Izby.
Pamiętać przy tym należy, iż tak samo odwołanie, jak i poszczególne zarzuty w nim zawarte,
formułowane są w konkretnym, zaistniałym w danej sprawie, stanie faktycznym i prawnym.
Stąd też oczywistym jest to, że zarzuty podnoszone przez Odwołującego konstruowane są
wobec konkretnych czynności podejmowanych przez Zamawiającego – odnoszą się one
do tych czynności, jako takich, w jaki sposób zostały one Odwołującemu
przez Zamawiającego zakomunikowane. Można zatem przyjąć, iż to treść konkretnych
rozstrzygnięć podejmowanych przez Zamawiającego jest główną determinantą kształtującą
treść zarzutu. To do treści komunikatu Zamawiającego i przesłanek, jakie uznał on
za decydujące o podjęciu konkretnej decyzji, w głównej mierze odnosić się musi Odwołujący
w swym odwołaniu i zawartych w nim zarzutach. To z kolei powoduje, że nie można od niego
oczekiwać,
aby
na
etapie
konstruowania
zarzutów
uwzględniał
okoliczności,
których Zamawiający nie przywołał w informacji o podjętych przez siebie czynnościach,
a które de facto uznał za rozstrzygające przy podejmowaniu tych czynności.
Skoro Odwołujący nie jest uprawniony do stawiania nowych zarzutów (czy też rozszerzania
zakresu zarzutów już sformułowanych) już po upływie terminu na wniesienie odwołania,
to także Zamawiający, wobec faktu, iż odwołanie wnoszone jest wobec konkretnych jego
czynności, nie jest władny w toku postępowania odwoławczego przed Izbą wskazywać
na nowe okoliczności, które przemawiać miałyby za słusznością podjętej przez niego decyzji.
Pamiętać bowiem należy, iż zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnoszone
jest wobec czynności Zamawiającego podjętej w toku postępowania o udzielenie
zamówienia – podjętej, a zatem konkretnej, dokonanej i odpowiednio uzasadnionej
czynności. I to do tejże właśnie czynności, i zakomunikowanych wykonawcy motywów jej
podjęcia Izba odnosi zarzuty zawarte w odwołaniu i w jej kontekście bada zasadność
tych zarzutów.
Kierując się tym poglądem, Izba uznała, wbrew stanowisku Zamawiającego oraz
wykonawców przystępujących po jego stronie do postępowania odwoławczego,że w rozpoznawanym odwołaniu został postawiony zarzut naruszenia przez Zamawiającego
normy prawnej wypływającej z przepisu art. 51 ust. 1a ustawy Pzp. W rozpoznawanym
odwołaniu
zawarte
zostały
w
sposób
wyraźny
twierdzenia
o
zaniechaniu
przez Zamawiającego uzasadnienia przyznanej Odwołującemu punktacji, co uniemożliwiło
temu wykonawcy odniesienie się do motywów oceny dokonanej przez Zamawiającego,
a w szczególności ustalenia, którym pozycjom złożonego przez Odwołującego wykazu
wykonanych robót Zamawiający przyznał punkty. Jak to już zostało wskazane,
nie było konieczne przywołanie przez Odwołującego konkretnej jednostki redakcyjnej ustawy
Pzp, aby możliwym było uznanie, że postawił on Zamawiającemu zarzut naruszenia
przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności, do których dokonania był on
zobowiązany. W ocenie Izby, w rozpoznawanej sprawie, konstrukcja twierdzeń
sformułowanych przez Odwołującego i zawartych w odwołaniu, była wystarczająca
dla przyjęcia, że postawił on Zamawiającemu zarzut zaniechania realizacji ciążącego
na nim zgodnie z art. 51 ust. 1a ustawy Pzp obowiązku.
Rozstrzygając o zasadności tak postawionego zarzutu, Izba uwzględniła pogląd wyrażony
w orzeczeniu KIO 2447/13, a także w sprawie KIO 2706/12 KIO 2709/12. W pierwszym
z przywołanych orzeczeń Izba wyjaśniła co następuje: „W pierwszej kolejności należy
dokonać wykładni przepisu art. 51 ust. 1a ustawy Pzp, który stanowi, że o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oceny wymaga bowiem, czy przekazanie
przez Zamawiającego Odwołującemu wyłącznie informacji o przyznanej mu liczbie punktów,
miejscu w klasyfikacji wykonawców, na którym znalazł się po ocenie wniosków, stanowi
wypełnienie powinności nałożonej na Zamawiającego przywołanym przepisem. Izba
nie podzieliła poglądu Przystępującego, który wskazywał, że takie zachowanie spełnia
wymagania prawa. Przeciwnie – zdaniem Izby – już wykładnia językowa art. 51
ust. 1a ustawy Pzp nie daje podstaw do obrony takiego poglądu. Z pojęcia „wyniki oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu” nie wynika zakres informacji składających się
na owe „wyniki”. Przepis milczy na temat, czy informacje te winny być przekazane wszystkim
wykonawcom, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
czy też każdy z nich ma otrzymać wyłącznie swoją indywidualną ocenę. Wobec tego
dla ustalenia obowiązków zamawiającego, wynikających z art. 51 ust. 1a Pzp, sięgnąć
należy do pozajęzykowych reguł interpretacji przepisów prawa - wykładni celowościowej,
funkcjonalnej i systemowej.
Postulatem wykładni celowościowej jest taka interpretacja przepisu, aby był najbardziej
zdatnym środkiem do osiągnięcia celu ustawy. Wykładnia funkcjonalna akcentuje z kolei
funkcję przepisu. Przypomnieć zatem trzeba, że celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 2
pkt 7a ustawy Pzp), a w konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp). Postępowanie o udzielenie
zamówienia stanowi uporządkowany i sformalizowany ciąg czynności zamawiającego
dokonywanych z poszanowaniem ustawowych zasad, wśród których wyróżniają się zasada
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), zasada
jawności postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) oraz pozostająca z nimi w bezpośrednim
związku i służąca ich realizacji zasada pisemności (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp). Zasady te
stanowią przeniesienie na grunt ustawodawstwa polskiego zasad europejskiego prawa
zamówień publicznych – przejrzystości, niedyskryminacji oraz równego traktowania
gwarantowanych w dyrektywach Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/18/WE oraz
2004/17/WE.
Podkreślić należy, że zgodnie z przepisami ustawy ocena wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu stanowi czynność, o której zamawiający przesyła informację
wykonawcom. Odwołanie wobec niej może być wniesione w nieprzywracalnym terminie
liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp.
Zasady jawności i pisemności wymagają – zdaniem Izby - nie tylko dokumentowania
przez zamawiającego swoich czynności w postępowaniu, zgodnie z obowiązującymi
przepisami, ale również przekazywania, stosownie do dopuszczonego przez zamawiającego
sposobu porozumiewania się z wykonawcami, dokonanych w toku postępowania ocen i
ustaleń niezbędnych dla oceny przez wykonawcę swoich praw w postępowaniu oraz
podjęcia
niezbędnych
działań
dla
ich
ochrony.
Obowiązek
informowania
przez zamawiającego wykonawców o czynnościach w postępowaniu umożliwia
przeprowadzenie przez wykonawców oceny, czy czynności w postępowaniu były dokonane
prawidłowo. Treść informacji zakreśla w znacznym stopniu ramy faktyczne i prawne,
w jakich wykonawcy niezgadzający się z ustaleniami i oceną zamawiającego mogą je
kwestionować przez wnoszenie środków ochrony prawnej. Formalny charakter postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz prekluzyjny charakter terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej wymagają podwyższonej staranności nie tylko od wykonawców,
lecz nakładają też obowiązki na zamawiającego. Zamawiający nie może przez sposób
wykonywania przypisanych mu powinności ustawowych uniemożliwiać wykonawcom obronę
swoich praw w postępowaniu.
Przechodząc kolejno do interpretacji art. 51 ust. 1a ustawy Pzp z zastosowaniem wykładni
systemowej należy zauważyć przede wszystkim, że ilekroć wykonawca skutkiem czynności
zamawiającego jest eliminowany z udziału w postępowaniu, zamawiający jest zobowiązany
do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności. W odniesieniu
do czynności odrzucenia oferty obowiązek taki wynika z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
w odniesieniu do czynności wykluczenia expressis verbis stanowi o nim art. 24 ust. 3 ustawy
Pzp.
Przepis art. 51 ust. 2 ustawy Pzp nakazuje uznanie za wykluczonego wykonawcy,
który nie został zaproszony do złożenia oferty. Za sprzeczną z zasadami równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji trzeba uznać taką wykładnię przepisów,
która prowadziłaby do przyjęcia, że obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i
prawnego czynności zamawiającego istnieje w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego - na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu - wyłącznie w stosunku do wykonawcy, który jest wykluczony
z postępowania mocą czynności zamawiającego – nie dotyczy natomiast wykonawcy
uznanego za wykluczonego ex lege. Skoro skutek w obu przypadkach jest taki sam –
eliminacja wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – wykonawcy
nim dotknięci winni otrzymywać taki sam zakres informacji. Wykonawca niezaproszony
do złożenia oferty i w związku z tym uznany za wykluczonego winien otrzymać uzasadnienie
faktyczne i prawne, analogicznie jak w wykonawca, którego zamawiający wyklucza
z postępowania (arg. a simili z art. 24 ust. 3 ustawy Pzp).
Konkludując rozważania dotyczące wykładni art. 51 ust. 1a ustawy Pzp, Izba wyraża pogląd, że prawidłową realizacją obowiązku zamawiającego, wynikającego z tego przepisu jest,
po pierwsze, podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej oceny. Zamawiający
powinien podać co najmniej informację o przyczynach, dla których wykazane roboty
budowlane nie zostały pozytywnie zweryfikowane. Po drugie, zamawiający ma obowiązek
przekazać taką samą informację na temat dokonanej oceny wszystkim wykonawcom,
którzy złożyli wnioski – tak, aby każdy z nich w momencie otrzymania informacji dysponował
taką samą wiedzą.”
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Zamawiający w rozpoznawanej sprawie
całkowicie zniweczył ratio legis art. 51 ust. 1a ustawy Pzp. Z informacji przekazanych
Odwołującemu nie sposób powziąć informacji o tym, które z obiektów wykazanych
w przedłożonym wraz z wnioskiem wykazie wykonanych robót budowlanych Zamawiający
uznał za spełniające wymagania opisane w ogłoszeniu o zamówieniu, a tym samym
pozwalające na przypisanie Odwołującemu kolejnych punktów, zgodnie z zasadami
w tym ogłoszeniu określonymi. Jak słusznie zauważyła Izba w powołanej sprawie
KIO 2447/13: „Nie jest rzeczą wykonawców domyślanie się, na jakich podstawach
faktycznych i prawnych oparł Zamawiający ocenę wniosków. To obowiązkiem
Zamawiającego jest przekazanie wykonawcom informacji zawierającej uzasadnienie
dokonanej oceny”.
Dlatego też Izba uznała, że brak zamieszczenia pełnej oceny (zawierającej uzasadnienie
faktyczne i prawne) w informacji skierowanej do Odwołującego nie tylko uniemożliwia mu
obronę praw w postępowaniu, ale też preferuje wykonawców, którzy po dokonanej
przez Zamawiającego ocenie wniosków uzyskali liczbę punktów umożliwiającą im uzyskanie
zaproszenia do złożenia oferty. Z tych przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 51
ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać za uzasadniony.
Wobec uwzględnienia za zasadne powołanych wyżej zarzutów, a w szczególności,
wobec ustalenia, że nie jest wiadomym, za wykazanie których obiektów Zamawiający
przyznał punkty Odwołującemu, Izba uznała za przedwcześnie postawione zarzuty
zaniechania przez Zamawiającego skorzystania z procedur opisanych w przepisach
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, a tym samym naruszenia przez niego tych właśnie przepisów
ustawy Pzp. Skoro nie było wiadomym Odwołującemu, które z dokumentów i oświadczeń
przez niego przedstawionych Zamawiający uznał za odpowiadające jego wymaganiom, nie
sposób ocenić na obecnym etapie zasadności tak postawionych zarzutów. Dopiero bowiem
po przedstawieniu przez Zamawiającego uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej
przez niego oceny możliwym będzie rozstrzyganie o prawidłowości poczynionych przez
niego rozstrzygnięć. Na obecnym etapie, tak jak to wskazano, takie działanie byłoby
przedwczesnym.
Mając to na uwadze, jedynie na marginesie, zasadnym wydaje się dokonanie spostrzeżenia,że o ile dopuszczalnym, w ocenie Izby, byłoby skorzystanie przez Zamawiającego
z procedury opisanej w art. 26 ust 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
to już niewłaściwym wydaje się, aby w przypadku dokumentów składanych w celu ustalenia
odpowiedniej punktacji w oparciu, o którą zostanie ustalone grono wykonawców
zaproszonych do kolejnego etapu postępowania, zastosowanie mógł znaleźć przepis art. 26
ust. 3 ustawy Pzp w celu przestawiania Zamawiającemu uzupełnionych wykazów.
W
tym
zakresie
Izba
podzieliła
pogląd
wyrażony
i
szeroko
uzasadniony
w sprawie KIO 1533/13, a także poczynioną przez Sąd Okręgowy w Katowicach w sprawie
XIX Ga 461/12 (wyrok z dnia 13 września 2012 r) konstatację, że „czym innym jest zatem
spełnienie warunków udziału w postępowaniu od dokonania oceny wniosków i nadania im
konkretnej kolejności, pod warunkiem, że w ogłoszeniu poda się sposób i kryteria oceny”.
W ocenie Izby nie zostało w toku postępowania odwoławczego wykazane, aby Zamawiający
swym postępowaniem dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Przepisy te
stanowią, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a Zamawiający może
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko
w przypadkach określonych w ustawie. Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający,
w odpowiedzi na jego prośbę odmówił mu udzielenia jakichkolwiek informacji związanych
z postępowaniem.
Uwzględniając tak poczynione ustalenia i dokonane rozstrzygnięcia, Izba, działając
na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia,
zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, przy czym wynagrodzenie
pełnomocnika nie może być wyższe niż 3 600 zł. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący
przedłożył odpowiedni rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego
rozporządzenia jego wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego
kosztami wynagrodzenia pełnomocnika, a także wniesionego przez niego wpisu (20 000 zł).
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
