rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-12-15
rok: 2014

sygnatury akt.:

KIO 2510/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Grzegorze Matejczuk, Honorata Łopianowska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2014 r. przez
wykonawcę
MAW Telecom International S.A., ul. Starościńska 1, 02-516 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego - Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909
Warszawa,

przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Comarch S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Cenrex Sp. z o. o.,
(3) Przedsiębiorstwo Innowacyjno-Wdrożeniowe Armpol Sp. z o.o., (4) Transbit Sp. z o.
o., adres dla pełnomocnika: Al. Jana Pawła II/39a, 31-864 Kraków, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża
MAW Telecom International S.A., ul. Starościńska 1,
02-516 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez MAW
Telecom International S.A., ul. Starościńska 1, 02-516 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

Sygn. akt: KIO 2510/14
Uzasadnienie

Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w
Warszawie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp lub Pzp], w trybie przetargu ograniczonego,
którego przedmiotem jest "Dostawa w latach 2015-2022 Mobilnych Modułów Stanowiska
Dowodzenia szczebla oddział/pododdział (MMSD o/p).” Odwołanie w tym postępowaniu
zostało wniesione przez wykonawcę MAW TELECOM INTL S.A. z siedzibą w Warszawie
[Odwołujący]. Zdaniem wykonawcy w tym postępowaniu naruszony został:
1) art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na bezpodstawne wykluczenie MAW TELECOM INTL.
S.A. z udziału w postępowaniu;
2) art. 51 Pzp z uwagi na dokonanie niewłaściwej oceny spełniania warunków przez
wykonawców, w następstwie czego błędnie poinformowano wykonawców, którzy złożyli
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o wynikach dokonanej oceny;
3) art. 24 ust. 3 w zw. z art. 131e ust. 4 Pzp z uwagi na niewskazanie w piśmie informującym
o wykluczeniu szczegółowych podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia;
4) art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na zastosowanie w przypadku wniosku złożonego przez
Odwołującego nadinterpretacji przepisu art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp, co świadczy o
powadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji.
Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności oceny spełniania warunków przez wykonawców i czynności
poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków wykonawców, którzy złożyli wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz czynności wykluczenia z postępowania
firmy MAW TELECOM INTL S.A., a następnie dokonanie ponownej oceny złożonych
wniosków, z uwzględnieniem wniosku Odwołującego.

Odwołujący podał, że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a decyzja
o wykluczeniu go z postępowania uniemożliwia mu złożenie oferty i pozyskanie
przedmiotowego zamówienia. To działanie doprowadziło do naruszenia interesu wykonawcy
w uzyskaniu zamówienia i naraziło go na uszczerbek w postaci braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia i utraty korzyści związanych z realizacją umowy. Odwołujący,
jako podmiot, który został wykluczony z udziału w postępowaniu jest tym samym
legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca podniósł, że przedmiotowe postępowanie,
prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego z zastosowaniem przepisów Dyrektywy

2009/81/WE oraz przepisów rozdziału 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych. W piśmie z
dnia 20 listopada, 2014 r., informującym o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu odnośnie wniosku wnoszącego odwołanie wykonawcy Zamawiający podał, że
„Istotą bezpieczeństwa dostaw jest zapewnienie nie tylko pewności czy terminowości
dostaw, ale także spełnienie wymagań związanych z długim okresem użytkowania sprzętu
wojskowego, z czego wynika potrzeba wsparcia logistycznego, modernizacji oraz kontynuacji
dostaw w długim okresie czasu, a w szczególności stałej dostępności i zdolności w
dziedzinie konserwacji i napraw; co bezpośrednio wpływa na zobowiązania gwarancyjne i
serwisowe, szczególnie w sytuacjach kryzysowych. Z dotychczasowych doświadczeń
Zamawiającego wynikających z realizacji umów na potrzeby MON przez wykonawcę wynika,że nie zapewnił on bezpieczeństwa dostaw. W zrealizowanych uprzednio umowach nie
wykonywał/nienależycie wykonywał obowiązki wynikające z udzielonych gwarancji. Fakt
niewywiązywania się ze zobowiązań umownych Wykonawca argumentował brakami
kadrowymi jak również brakiem potencjału technicznego i logistycznego. Powyższe świadczy
o tym, iż Wykonawca nie daje gwarancji zdolności do zrealizowania zobowiązań związanych
z bezpieczeństwem dostaw. Na etapie realizacji umów na rzecz MON stwierdzono m.in.:
nienależytą realizację zobowiązań gwarancyjnych oraz serwisowych, poprzez nieterminową
likwidację powstałych uszkodzeń, nienaprawianie sprzętu w wymaganym zakresie, brak
zwrotu sprzętu po naprawie, nie przedłużenie terminu gwarancji np: (1) w umowie nr
DZSZ/195/V-5/UZ/PRZ/NEG/Z/2007-2008/396/140 z aneksami (5) z 10.04.2008 (SYSTEM
VCS) - nie wywiązywanie się ze zobowiązań gwarancyjnych łub realizowanie ich jedynie w
wybiórczy sposób. Nieoddawania sprzętu po naprawie. (2) W umowie nr IU/395/V-
12/UZ/NEG/K/2011/335/158 z 11.10.2011 (TACAN 2010) wystąpiły opóźnienia w realizacji
zapisów gwarancyjnych umowy, oraz uchylanie się od przedłużania okresu gwarancji wyrobu
po naprawie”. Zdaniem Zamawiającego powyższe jednoznacznie wskazuje, że
Odwołującego można uznać za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia
zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa.

Odwołujący nie zgadzając się ze stanowiskiem Zamawiającego stwierdził, że zgodnie z art.
131e ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych "Z postępowania o udzielenie
zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, którzy
naruszyli zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw,
lub których uznano za nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia
zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji
o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z
dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych". Wprawdzie z treści pisma Nr
14211/14 z dnia 20 listopada 2014 r. zdaje się wynikać, iż w ocenie Zamawiającego

wykluczenie jest uzasadnione okolicznościami świadczącymi o naruszeniu zobowiązań w
zakresie bezpieczeństwa dostaw, jednakże z treści ostatniego zdania wynika, iż Odwołujący
został uznany za podmiot nieposiadający wiarygodności niezbędnej do wykluczenia
zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa.

Odwołujący podniósł także, że przepis art. 131e ust., 1 pkt. 5 Pzp koresponduje z
brzmieniem art. 39 Dyrektywy 2009/81/WE w sprawie udzielania zamówień w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa. Wskazany art. 39 Dyrektywy podaje listę przypadków, w
których kandydat lub oferent może zostać wykluczony z udziału w procedurze udzielania
zamówienia. Ustęp pierwszy, zawiera wykluczenia obowiązkowe związane ze skazaniem
prawomocnym wyrokiem sądu za niektóre przestępstwa, ustęp drugi zaś daje instytucji
zamawiającej margines dowolności w podjęciu decyzji o wykluczeniu kandydatów lub
oferentów, którzy dopuścili się określonych form wykroczeń zawodowych. Z kolei w art. 39
ust. 2 wskazano kryteria wykluczenia związane z bezpieczeństwem dostaw, podając, że „Z
udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który: (...) d) jest winny
poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucję
zamawiającą/podmiot zamawiający, takiego jak na przykład pogwałcenie zobowiązań w
zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw w czasie wcześniejszego
zamówienia; e) na podstawie dowolnych środków dowodowych, w tym chronionych źródeł
danych, uznano, że nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
bezpieczeństwa państwa członkowskiego ".

Wykonawca podkreślił, że litera d) odnosi się wyraźnie do naruszenia zobowiązań
związanych z bezpieczeństwem dostaw w trakcie poprzednich zamówień. Obejmuje to
naruszenia zobowiązań wobec innych instytucji/podmiotów zamawiających, bez względu na
państwo członkowskie, w którym mają siedzibę. Mimo, że dyrektywa nie wymaga skazania
prawomocnym wyrokiem sądu, dość mocne określenia „jest winny” oraz „udowodnionego”
oznaczają, że instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający musi opierać się na
obiektywnych i wiarygodnych informacjach, jeżeli chce na tej podstawie wykluczyć z
procedury kandydata/oferenta. Z kolei litera e) odnosi się do związku między
bezpieczeństwem dostaw i wiarygodnością kandydata lub oferenta, który pojawia się również
w motywie 67. Ze względu na szczególną newralgiczność pewnych zamówień związanych z
obronnością
i
bezpieczeństwem,
postanowienie
to
umożliwia
instytucji
zamawiającej/podmiotowi zamawiającemu udowodnienie braku wiarygodności „na podstawie
dowolnych środków dowodowych, w tym chronionych źródeł danych”. Motyw 65 precyzuje,że „wykluczenie wykonawców powinno być również możliwe w przypadku, gdy instytucja
zamawiająca posiada informacje, w stosownych przypadkach pochodzące z chronionego

źródła, mówiące, że wykonawcy ci nie są wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć
zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego. Zagrożenie takie może wynikać z
niektórych cech produktów dostarczonych przez kandydata lub z jego struktury własności’'.

Kwestie wiarygodności oraz wykorzystywanie danych pochodzących z chronionego źródła
będzie prawdopodobnie bardziej istotne w kontekście bezpieczeństwa informacji. Jednakże
mogą one również mieć znaczenie dla bezpieczeństwa dostaw, ponieważ to ostatnie zależy
wyraźnie zarówno od wiarygodności dostawcy, jak i jakości dostarczonego sprzętu. Z drugiej
strony, wykorzystywanie danych pochodzących z chronionych źródeł, jako środków
dowodowych z pewnością będzie ograniczone do bardzo wyjątkowych przypadków. Zdaniem
wykonawcy litera e) nie daje nieograniczonej dowolności podejmowania decyzji instytucjom
zamawiającym. Każde wykluczenie kandydata lub oferenta musi opierać się na zagrożeniu
bezpieczeństwa państwa członkowskiego. Instytucja zamawiająca musi być przygotowana
do udowodnienia, jeżeli zajdzie taka konieczność w procedurach odwoławczych, że istnieją
obiektywne i wiarygodne elementy wskazujące na brak wiarygodności, które powodują
zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa.

Wykonawca podał również, że treść art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp część druga [ (…) „lub których
uznano za nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciuświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5
sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, w tym zwłaszcza sformułowanie "także w
inny sposób niż wydanie decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa" pozwala
jednakże na ścisłe powiązanie kwestii "utraty wiary godności' z kwestią zapewnienia
bezpieczeństwa informacji, a nie bezpieczeństwa dostaw.

Wykonawca stwierdził, że taka interpretacja jest zgodna ze stanowiskiem Dyrekcji
Generalnej ds. Rynku Wewnętrznego i Usług wyrażonym w Nocie wyjaśniającej w zakresie
bezpieczeństwa informacji omawiającej regulacje Dyrektywy 2009/81/WE w sprawie
udzielania zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.

W ocenie Odwołującego art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczy przede wszystkim wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa takich
wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji.
Zamawiający, może dokonać wykluczenia na tej podstawie, gdy w postępowaniu wystąpi
wykonawca, z którym ma negatywne doświadczenie w zakresie wypełniania zobowiązań
związanych z bezpieczeństwem informacji. Uchybienie tym zobowiązaniom podczas

realizacji wcześniejszych zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa może także
stanowić
przesłankę
negatywnej
oceny
zdolności
wykonawcy
do
zapewnienia
bezpieczeństwa informacji, a w rezultacie przesądzać o uznaniu przez zamawiającego, że
wykonawca taki utracił wiarygodność niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla
bezpieczeństwa państwa, co również będzie skutkować jego wykluczeniem z postępowania.

Zdaniem Odwołującego w przypadku bezpieczeństwa informacji i dostaw Zamawiający, co
do zasady w sposób nieuprawniony stosuje w niniejszej sprawie art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp.
Przepis ten stanowi bowiem, iż z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa wyklucza się "wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w
zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw (…)”. Elementem
koniecznym dla wykonalności tego przepisu jest uprzednie szczegółowe określenie w
zawieranej umowie treści zobowiązań wykonawcy w zakresie ”bezpieczeństwa informacji lub
"bezpieczeństwa dostaw". Ocena, czy zobowiązania są prawidłowo wykonywane przez
wykonawcę jest możliwe, jedynie wówczas, gdy zobowiązania te zostały określone przez
strony. Z uwagi na fakt, iż zobowiązania te stanowiłyby element umowy o zamówienie
publiczne zachowana wina być w tym przypadku forma pisemna.

W art. 131g ust. 1 Pzp (korespondującym z Art. 22 Dyrektywy Obronnej) zobowiązano
Zamawiającego do określenia w opisie przedmiotu zamówienia zamieszczonym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu wymagań
związanych z realizacją zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w celu
zapewnienia bezpieczeństwa informacji niejawnych (w szczególności poprzez: 1)
zobowiązanie wykonawcy i podwykonawcy do zachowania poufnego charakteru informacji
niejawnych, znajdujących się w jego posiadaniu lub z którymi zapozna się w trakcie realizacji
zamówienia i po jego zakończeniu, zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych;
2) zobowiązanie wykonawcy do uzyskania zobowiązania podwykonawcy, któremu zleci
podwykonawstwo w trakcie realizacji zamówienia, do zachowania poufnego charakteru
informacji niejawnych znajdujących się w jego posiadaniu lub z którymi zapozna się w
postępowaniu o udzielenie zamówienia i po jego zakończeniu, zgodnie z przepisami o
ochronie informacji niejawnych; 3) zobowiązanie wykonawcy do bezzwłocznego
dostarczenia informacji dotyczących nowych podwykonawców, w tym podania ich nazwy
(firmy) i siedziby oraz danych, które umożliwiają zamawiającemu stwierdzenie, że każdy z
nich posiada kwalifikacje wymagane do zachowania poufnego charakteru informacji
niejawnych, do których mają dostęp lub które zostaną wytworzone w związku z
wykonywaniem umowy o podwykonawstwo; 4) prawo zweryfikowania lub odsunięcia
pracowników wykonawcy, którzy mają brać udział w realizacji zamówienia, zarówno na

etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również na
etapie realizacji umowy, jeżeli wymaga tego ochrona podstawowych interesów
bezpieczeństwa państwa albo jest to konieczne w celu podniesienia bezpieczeństwa
realizowanych zamówień.)

Z kolei w art. oraz 131g ust.2 (korespondującym z art. 23 Dyrektywy Obronnej) nałożono na
zamawiającego obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia zamieszczonym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu, wymagań
związanych z realizacją zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w celu
zapewnienia bezpieczeństwa dostaw. W szczególności Zamawiający może określić: 1)
zobowiązanie wykonawcy do złożenia dokumentacji gwarantującej spełnianie wymogów w
zakresie wywozu, transferu lub tranzytu towarów związanych z zamówieniem w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa, w tym wszelkich dokumentów towarzyszących uzyskanych od
danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej; 2) zobowiązanie wykonawcy do
określenia ograniczeń obowiązujących zamawiającego w zakresie ujawniania, transferu lub
wykorzystania produktów i usług lub rezultatów związanych z tymi produktami i usługami
będących wynikiem postanowień dotyczących kontroli wywozu lub bezpieczeństwa; 3)
zobowiązanie wykonawcy do złożenia dokumentacji gwarantującej, że organizacja i
lokalizacja realizowanych dostaw umożliwia mu spełnienie wymogów zamawiającego w
zakresie bezpieczeństwa dostaw określonych w dokumentacji zamówienia, a także
zobowiązanie do zagwarantowania, że ewentualne zmiany w realizacji dostaw w trakcie
realizacji zamówienia nie wpłyną negatywnie na zgodność z tymi wymogami; 4)
zobowiązanie, na uzgodnionych warunkach, wykonawcy do zapewnienia możliwości
realizacji zamówienia w przypadku wzrostu potrzeb zamawiającego w wyniku sytuacji
kryzysowej; 5) ·zobowiązanie wykonawcy do złożenia dokumentacji otrzymanej od władz
państwowych wykonawcy dotyczącej zapewnienia możliwości realizacji zamówienia w
przypadku wzrostu potrzeb zamawiającego, wynikających z sytuacji kryzysowej; 6)
zobowiązanie wykonawcy do zapewnienia utrzymania, modernizacji lub adaptacji dostaw
stanowiących przedmiot zamówienia; 7) zobowiązanie wykonawcy do bezzwłocznego
informowania zamawiającego o każdej zmianie, jaka zaszła w jego organizacji, realizacji
dostaw lub strategii przemysłowej, mogącej mieć wpływ na jego zobowiązania wobec
zamawiającego; 8) zobowiązanie wykonawcy, na uzgodnionych warunkach, do zapewnienia,
w przypadku gdy nie będzie on już w stanie zapewnić dostaw zamawiającemu, wszelkich
szczególnych środków produkcji części zamiennych, elementów oraz specjalnego
wyposażenia testowego, w tym rysunków technicznych, licencji i instrukcji użytkowania.

Odwołujący zauważył, że Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia
13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty
budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. Urz.
UE L 216 z 20.08.2009, str 76, 314 z 01.12.2009, str 64 oraz 319 z 02.12.2011, str 43)
została wdrożona do polskiego systemu prawnego na mocy ustawy z dnia 12 października
2012 r. o zmianie ustawy — Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty
budowlane lub usługi (Dz. U. z 2012 r., poz. 12711). Ustawa ta weszła w życie w dniu 20
lutego 2013 r., wprowadzając regulacje dotyczące zamówień w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa (Rozdział 4a, obejmujący art. 131e i 131g). Dopiero z dniem 20 lutego 2013
r. zaczęły funkcjonować w polskim systemie zamówień publicznych pojęcia "bezpieczeństwa
dostaw" i " bezpieczeństwa informacji" w odniesieniu do zamówień w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa. Przed implementacją wskazanej dyrektywy i wejściem ustawy w życie w
polskim prawie nie funkcjonowały pojęcia "bezpieczeństwo dostaw" oraz "bezpieczeństwo
informacji". Nie istniał również obowiązek nakładania na wykonawców szczegółowych
zobowiązań w zakresie bezpieczeństwa dostaw i informacji. Tym samym, w umowach o
zamówienia publiczne zawartych przed dniem 20 lutego 2013 r. nie zamieszczano
postanowień stanowiących zobowiązania Wykonawców do zapewnienia "bezpieczeństwa
dostaw" i "bezpieczeństwa informacji". W omawianym zakresie w postępowaniach
poprzedzających zawarcie umów wskazanych w piśmie informującym o wykluczeniu z
postępowania, tego typu warunki nie zostały postawione przez Zamawiającego, co skutkuje
brakiem możliwości powołania się na bezpieczeństwo dostaw, jako podstawy wykluczenia
wykonawcy.

Wobec braku zapisów umownych, określających zobowiązania wykonawców w tym zakresie
nie jest możliwe – w odniesieniu do umów zawartych przed dniem 20 lutego 2013 r. -
stosowanie art. 131e ust 1 pkt 5, gdyż przepis ten wskazuje, jako konkretną przesłankę
wykluczenia "naruszenie zobowiązań".

Wobec braku takich zobowiązań sensu stricte, nie sposób zarzucić ich naruszenia, co w
praktyce czyni niewykonalnym stosowanie przepisu art. 131e ust. 1 pkt 5 w stosunku do
umów wskazanych przez Zamawiającego w piśmie informującym o wykluczeniu.
Odwołujący podkreślił, że wskazywane przez zamawiającego umowy zostały zawarte i
wykonane przez Odwołującego przed dniem 20 lutego 2013 r. i nie zawierały szczególnych
zobowiązań dotyczących bezpieczeństwa dostaw i informacji. W przypadku tak istotnej
czynności jak ocena, czy dany wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania,
niedopuszczalna jest nadinterpretacja przepisów ustawowych przez Zamawiającego.

Wykluczenie z postępowania nastąpić może tylko i wyłącznie jedynie przy zaistnieniu
przesłanek ustawowych, które nie mogą być interpretowane rozszerzająco.

Zaistnienie przesłanek wykluczenia winno zostać uzasadnione zarówno od strony faktycznej
jak i prawnej, czego Zamawiający w ocenie Odwołującego nie uczynił w sposób
zadowalający. Zgodnie z dyspozycją wyżej wspomnianego przepisu art. 131 e ust. 1 pkt 5 z
postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
wyklucza się: „wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa
informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za nieposiadających
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w
inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie
informacji niejawnych”. W omawianym zakresie brak wiarygodności niezbędnej do
wykluczenia zagrożenia bezpieczeństwa państwa powinien wynikać albo z decyzji o
cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego albo z innego dokumentu lub
czynności, które powinny być powiązane lub wynikać z ustawy o ochronie informacji
niejawnych. Okoliczność ta ma o tyle istotne znaczenie, że zgodnie z obowiązującymi w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymogami w zakresie przejrzystości
procedury, decyzja zamawiającego wykluczeniu wykonawcy z postępowania wymaga
uzasadniania prawnego i faktycznego. Tym samym na zamawiającym spoczywa ciężar
wykazania, iż w odniesieniu do określonego wykonawcy zachodzą przyczyny stanowiące
podstawę do jego wykluczenia z postępowania. W tym zakresie, co prawda istotny wyjątek
od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa dotyczy możliwości odstąpienia przez zamawiającego od obowiązku
uzasadnienia decyzji o wykluczeniu danego wykonawcy z postępowania, w przypadku, gdy
informacje otrzymane od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa
wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, stanowiące podstawę wykluczenia wykonawcy z
uwagi na zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, są informacjami niejawnymi i
przekazujący je zastrzegł, iż nie wyraża zgody na udzielanie informacji o treści dokumentu.
Tym niemniej, uzasadnienie wykluczenia odwołującego pozwala na przyjęcie, że nie istnieją
informacje przekazane przez właściwe instytucje bezpieczeństwa państwa, które mogłyby
stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy. Jednocześnie należy wskazać, iż ustawa
Pzp stanowi w tym zakresie, że informacje stanowiące przesłankę utraty wiarygodności
wykonawcy, wskazujące na możliwość utraty przez niego zdolności ochrony informacji
niejawnych, podlegają ochronie zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych.

Niezależnie od powyższego Odwołujący stwierdził, że umowy wskazane przez
Zamawiającego [umowa nr DZSZ/195/V-5/UZ/PRZ/NEG/Z/2007-2008/396/140 z dnia
10.04.2008 (SYSTEM VCS) oraz umowa nr IU/395/V-12/UZ/NEG/K/2011/335/158 z dnia
11.10.2011 (TACAN 2010)] zostały wykonane i odebrane, zostało zwrócone w całości
zabezpieczenie należytego wykonania umowy i do dnia dzisiejszego Zamawiający nie
wystąpił o zapłatę jakichkolwiek kar umownych, ani nie sformułował jakichkolwiek roszczeń,
które byłyby następstwem nienależytego wykonania tych umów.


Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie stwierdzając,
co następuje.

Przedmiotem postępowania jest dostawa w latach 2015-2022 Mobilnych Modułów
Stanowiska Dowodzenia szczebla oddział/pododdział (MMSD o/p), czyli mobilnego sprzętu
wojskowego (SpW) wchodzącego na wyposażenie stanowisk dowodzenia tj. podstawowego
elementu ugrupowania bojowego wojsk zarówno na szczeblu taktycznym jak i operacyjnym,
którego zadaniem jest umożliwienie dowodzenie pododdziałami i stanowi zasadnicze
miejsce pracy dla dowództw, oraz zapewnia realizację zadań poszczególnym komórkom
funkcjonalnym sztabu zarówno w czasie pokoju, kryzysu oraz wojny.

Pozyskiwane w ramach niniejszego zamówienia MMSD o/p mają szczególne znaczenie dla
bezpieczeństwa państwa, gdyż będąc podstawowym elementem sytemu dowodzenia i
kierowania wojskami i środkami walki:
1) zastąpią sprzęt wojskowy dotychczas eksploatowany w SZ RP, który aktualnie jest
przestarzały technologicznie i sukcesywnie wycofywany z SZ RP. Pozwoli to na utrzymanie
wymaganych określonych wskaźników gotowości bojowej w jednostek wojskowych w tym
zakresie, a także na utrzymywanie ich gotowości do podjęcia działań przez SZ RP, co ma
szczególne znaczenie w obecnej sytuacji polityczno-militarnej w przypadku wystąpienia
sytuacji kryzysu, zagrożenia lub wojny.
2) umożliwią sprawne prowadzenie pracy dowódczo - sztabowej, w trakcie ćwiczeń z
wojskami i ćwiczeń dowódczo - sztabowych, co wpłynie korzystnie na proces szkolenia i
zgrywania obsad operacyjnych, a przez co podniesie zdolności bojowe SZ RP do
zapewnienie bezpieczeństwa państwa;
3) przeznaczone są dla jednostek wszystkich Rodzajów Sił Zbrojnych, Rodzajów Wojsk,
Inspektorat Wsparcia Sil Zbrojnych, Dowództwo Garnizonu Warszawa i Żandarmerii
Wojskowej;

4) zapewnią stanowisku dowodzenia mobilność oraz krótki czasu rozwijania, przygotowania
do pracy i zwijania oraz przemieszczania zarówno podczas ćwiczeń oraz w sytuacjach
kryzysu oraz wojny;
5) pozwolą na sprawne i komfortowe zbieranie, przetwarzanie, przechowywanie i wymianę
informacji w ramach wewnętrznych sieci teleinformatycznych stanowiska dowodzenia oraz
umożliwią podłączanie elementów stanowisk dowodzenia do obecnie eksploatowanych w
Siłach Zbrojnych RP zautomatyzowanych systemów dowodzenia oraz polowego i
stacjonarnego sytemu łączności telefonicznej.

Zamawiający zwrócił również uwagę, że niniejsze zamówienie ma na celu dostosowanie
Polskich Sił Zbrojnych do współpracy z innymi członkami NATO, gdyż w tych państwach od
wielu lat z powodzeniem wykorzystuje się stanowiska dowodzenia rozwijane w terenie na
bazie specjalistycznych kontenerów. Podkreślił również, że (…) Sprawność techniczna
będącego na wyposażeniu Sił Zbrojnych RP uzbrojenia i sprzętu wojskowego (w tym MMSD
o/p) jest podstawowym wykładnikiem stanu gotowości bojowej i mobilizacyjnej oraz zdolności
Sił Zbrojnych RP do niezwłocznego podjęcia działań w sytuacji kryzysu, zagrożenia i wojny.
Ma to bezpośredni wpływ na zapewnienie bezpieczeństwa państwa, co z kolei uzależnione
jest od właściwego i terminowego realizowania zobowiązań gwarancyjnych i serwisowych
przez Wykonawców działających w obszarze przemysłu zbrojeniowego”. Zamawiający podał
również, że (…) Niesprawności sprzętu mają bezpośredni wpływ na wskaźniki gotowości
bojowej poszczególnych jednostek wojskowych. Na tej podstawie dokonywana jest bieżąca
ocena jednostek wojskowych w tym zakresie. Dlatego niesprawności sprzętu mają
negatywny wpływ na bieżące funkcjonalnie jednostek wojskowych oraz na podejmowanie
decyzji dotyczących ich użycia w sytuacji kryzysu, zagrożenia i wojny, oraz na zobowiązania
sojusznicze związane z udziałem komponentów SZ RP w ramach misji pokojowych i
stabilizacyjnych poza granicami państwa. Sprawny sprzęt wojskowy jest niezbędnym
ogniwem szkolenia żołnierzy. Jego niesprawność powoduje nieefektywność systemu
szkolenia ze względu na skrócenie rzeczywistego czasu szkolenia i jego intensywności.
Niesprawny sprzęt bezpośrednio powoduje również brak możliwości zgrywania wojsk, co
znacznie obniża poziom wyszkolenia bojowego żołnierzy i ogranicza ich zdolności do
właściwego działania w sytuacji kryzysu, zagrożenia i wojny”.

Mając na uwadze powyżej wskazaną istotność zamówienia oraz dotychczasową współpracę
z Odwołującym, zdaniem Zamawiającego uznać należy, że decyzja o wykluczeniu
Odwołującego na podstawie ar. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp jest w pełni uzasadniona.

Według Zamawiającego, Odwołujący słusznie został uznany za podmiot, który naruszył
zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa dostaw. Naruszenie to polegało na
niewykonywaniu/nienależytym wykonywaniu obowiązków wynikających z udzielonych
gwarancji
i
zobowiązań
serwisowych
w
ramach
Umowy
Nr
DZSZ/195/V-
5/UZ/PRZ/NEG/Z/2007-2008/396/140 z dnia 10 kwietnia 2008 r. oraz Umowy Nr IU/395/V-
12/UZ/NEG/K/2011/335/158 z dnia 11 października 2011 r. Konsekwencją, czego jest
również uznanie Odwołującego za podmiot nieposiadający wiarygodności niezbędnej do
wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa.

Zamawiający podał, że rozpatrując niniejszą kwestię należy uwzględnić fakt, że ww. Umowy
zostały zawarte jeszcze przed wprowadzeniem do Prawa zamówień publicznych regulacji
dotyczących zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zamawiający działał
wówczas zgodnie z decyzją Nr 291/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 lipca 2006 r.
w sprawie zasad i trybu zawierania w resorcie obrony na rodowej umów, których
przedmiotem jest uzbrojenie lub sprzęt wojskowy (Dz. Urz. Min. Obr. Nar. Nr 14, poz. 179 ze
zm.).

Wskazał, że (…) W przypadku Umowy Nr IU/395/V-12/UZ/NEG/K/2011/335/158 z dnia
11.10.2011r., przedmiotem zamówienia była dostawa, do której stosuje się art. 296 Traktatu
Ustanawiającego Wspólnotę Europejską (aktualne odniesienie art. 346 Traktatu o
funkcjonowaniu Unii Europejskiej) w związku z art. 4 ust. 3 lit f ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Przedmiot zamówienia ujęty jest w "Wykazie
uzbrojenia i sprzętu wojskowego", stanowiącego załącznik nr 1 do "Wytycznych Ministra
Obrony Narodowej w sprawie zasad i trybu zawierania umów, których przedmiotem jest
uzbrojenie lub sprzęt wojskowy", stanowiącym załącznik do decyzji 291/MON Ministra
Obrony Narodowej z dnia 26 lipca 2006 r. w sprawie zasad i trybu zawierania w resorcie
obrony na rodowej umów, których przedmiotem jest uzbrojenie lub sprzęt wojskowy (Dz. Urz.
Min. Obr. Nar. Nr 14, poz. 179 ze zm.) pod pozycją 11.8 "Sprzęt naprowadzania i nawigacji"
oraz wskazany w "Projekcie planu modernizacji technicznej SZ RP w latach 2011-2012"
zatwierdzony przez Ministra Obrony Narodowej, jako służący ochronie podstawowych
interesów bezpieczeństwa państwa - "BP" w rozumieniu art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu
Unii Europejskiej. Ponadto zgodnie z opinią Gestora, realizacja powyższego zadania ściśle
związana jest ze zwiększeniem bezpieczeństwa lotów w trudnych warunkach
atmosferycznych w dzień i w nocy dla własnych i sojuszniczych statków powietrznych oraz
przygotowaniem lotnisk MW do współdziałania z siłami NATO. Wobec powyższego do
przedmiotu zamówienia nie stosuje się ustawy Prawo zamówień publicznych”.

Z kolei, (…) W przypadku Umowy DZSZ/195/V-5/UZ/PRZ/NEG/Z/2007-2008/396/140 z dnia
10 kwietnia 2008 r. przedmiotem zamówienia była dostawa i usługi, do których stosuje się
art. 296 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską (aktualne odniesienie art. 346
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), które na podstawie art. 4 ust. 3 lit f ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych wyłączone spod stosowania tej
ustawy. Przedmiot zamówienia ujęty jest w "Wykazie uzbrojenia i sprzętu wojskowego"
stanowiącego załącznik nr 1 do "Wytycznych Ministra Obrony Narodowej w sprawie zasad i
trybu zawierania umów, których przedmiotem jest uzbrojenie lub sprzęt wojskowy",
stanowiącym załącznik do decyzji 291/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 lipca 2006
r. w sprawie zasad i trybu zawierania w resorcie obrony na rodowej umów, których
przedmiotem jest uzbrojenie lub sprzęt wojskowy (Dz. Urz. Min. Obr. Nar. Nr 14, poz. 179 ze
zm.) pod pozycją 11.6, 11.9, 11.11, a sprzęt wojskowy umieszczony w wykazie, zgodnie z
decyzją Nr 217/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 09 maja 2007 r. (Dz. Urz. Min. Obr.
Nar. z 2007 r. Nr 10 poz. 118) należy traktować, jako służący ochronie podstawowych
interesów bezpieczeństwa państwa w rozumienia art. 296 Traktatu Ustanawiającego
Wspólnotę Europejską”.

Zamawiający powołując się na notę wyjaśniającą Dyrekcji Generalnej ds. Rynku
Wewnętrznego i Usług bezpieczeństwa dostaw do Dyrektywy 2009/81/WE oraz pismo
Urzędu Zamówień Publicznych "Bezpieczeństwo dostaw oraz ochrona informacji niejawnych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, oraz w czasie realizacji umowy o
zamówienie publiczne" [LexOmega 26/2014] „stwierdził, że wykluczając Odwołującego z
udziału w postępowaniu, miał na uwadze, że zobowiązania gwarancyjne i serwisowe
mieszczą się w definicji "bezpieczeństwa dostaw". Wskazał, że "Wymogi w zakresie
bezpieczeństwa dostaw są wymogami umownymi nakładanymi przez Zamawiającego w celu
rzetelnej i terminowej dostawy sprzętu i usług w odpowiedniej ilości z dziedziny obronności i
bezpieczeństwa, jak również stałej dostępności zdolności w dziedzinie konserwacji i napraw,
części zamiennych oraz innych rodzajów wsparcia w każdych warunkach, szczególnie w
sytuacjach kryzysowych”. Z kolei "Dyrektywa uznaje szczególną wagę bezpieczeństwa
dostaw dla udzielania zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Bezpieczeństwo
dostaw ma decydujące znaczenie, szczególnie w czasach kryzysu, kiedy niezawodna i
punktualna dostawa może mieć dosłownie decydujące znaczenie. Ponadto bezpieczeństwo
dostaw stanowi szczególne wyzwanie ze względu na niezwykle długi okres użytkowania
produktu w przypadku większości sprzętu wojskowego, co wymaga wsparcia logistycznego,
unowocześniania, modernizacji, itd. przez wiele lat."

Zdaniem Zamawiającego "Podkreślenia wymaga fakt, iż dotyczy to nie tylko zakupu
pierwotnego, ale również jego kontynuacji dotyczących towarów i usług, które mają miejsce
do końca okresu użytkowania produktu." Ponadto "Wymagania dotyczące bezpieczeństwa
dostaw wiążą się bezpośrednio z ustanowieniem warunków w zakresie stałej dostępności
konserwacji i napraw, dostaw części zamiennych oraz innych rodzajów wsparcia
technicznego związanego z przedmiotem zamówienia." Także "Z uwagi na charakter
zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, istotne z punktu widzenia
bezpieczeństwa dostaw jest również określenie przez zamawiającego wymagań związanych
z utrzymaniem, modernizacją lub adaptacją dostaw stanowiących przedmiot zamówienia.
Powyższe wymagania są szczególnie istotne z uwagi na długi okres, w którym
wykorzystywany jest sprzęt wojskowy, w trakcie którego musi być zapewniona jego zdolność
bojowa". Stwierdził, że "Zapewnienie bezpieczeństwa dostaw może być oceniane przez
pryzmat zdolności podmiotu do wypełniania zobowiązań związanych z bezpieczeństwem
dostaw w dotychczas zrealizowanych przez niego zamówieniach w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa. Uchybienie tym zobowiązaniom we wcześniejszych zamówieniach może
stanowić przesłankę do negatywnej oceny zdolności podmiotu do wypełnienia wymagań w
zakresie bezpieczeństwa dostaw ustanowionych dla danego zamówienia."

Zdaniem Zamawiającego, zapewnienie bezpieczeństwa dostaw przekłada się bezpośrednio
na zachowanie przez państwo zdolności do wykorzystywania swoich sił zbrojnych. Dalej
podał,że
„Zgodnie
z
ogólną
definicją
przez
pojęcie
bezpieczeństwa
państwa/bezpieczeństwa narodowego należy rozumieć odpowiednio zorganizowaną obroną i
ochronę przed wszelkimi zagrożeniami militarnymi i niemilitarnymi, przy użyciu sił i środków
pochodzących z różnych dziedzin działalności państwa — w tym z dziedziny związanej z
obronnością państwa. Bezpieczeństwo Państwa to proces obejmujący różne środki
gwarantujące trwały, wolny od zakłóceń byt i rozwój państwa w tym szeroko rozumianą
ochronę państwa, jako instytucji politycznej, ochronę jednostki jak również całego
społeczeństwa. Poprzez pojęcie bezpieczeństwa państwa rozumiemy również stan i warunki,
w których zapewniona jest ochrona narodu i terytorium państwa oraz realizacji jego
interesów zarówno politycznych i ekonomicznych”.

Jego zdaniem – jak słusznie wskazuje piśmiennictwo - pod pojęciem bezpieczeństwa
państwa należy rozumieć również zachowanie stanu równowagi pomiędzy potencjałem
obronnym kraju, a zagrożeniem wywołanym możliwością powstania konfliktu. Przez pojęcie
bezpieczeństwa państwa rozumiemy także każdą czynność mającą na celu podejmowanie
takich działań, które mają za zadanie zredukowanie ryzyka i eliminację zagrożeń w każdej
dziedzinie państwa, w tym w dziedzinie obronności.

Zamawiający podkreślił, że bezpieczeństwo dostaw jest bezpośrednio związane z
bezpieczeństwem państwa. Trudno mówić o bezpieczeństwie dostaw w oderwaniu od
bezpieczeństwa państwa. Bez wątpienia bezpieczeństwo dostaw stanowi warunek
zapewnienia skuteczności działań państwa.

Podał, że Zamawiający na bazie dotychczas zdobytego doświadczenia podczas współpracy
z Odwołującym, podjął decyzję o wykluczeniu go z niniejszego postępowania, tym samym
podjął działania zapobiegawcze w ramach obowiązującego prawa, mające na celu
zagwarantowanie bezpieczeństwa dostaw oraz bezpośrednio związanego z nim
bezpieczeństwa państwa w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.

Wskazał, że na etapie realizacji Umów zawartych z Odwołującym (Umowa Nr DZSZ/ł95/V-
5/UZ/PRZ/NEG/Z/2007-2008/396/140 z dnia 10 kwietnia 2008 r., Umowa Nr IU/395/V-
12/UZ/NEG/K/2011/335/158 z dnia 11 października 2011 r. - zwane dalej "Umowami"),
dochodziło wielokrotnie do nienależytej realizacji zobowiązań gwarancyjnych oraz
serwisowych, poprzez nieterminową realizację powstałych uszkodzeń, nienaprawialnie
sprzętów w wymaganym zakresie, brak zwrotu sprzętu po naprawie, nie przedłużanie
terminów gwarancji.

Odwołujący, fakt nie wywiązywania się ze zobowiązań umownych argumentował brakami
kadrowymi, jak również brakiem potencjału technicznego i logistycznego (m. in. pismo Nr
21065 z dnia 16 października 2013 r.) Kolejnym dowodem potwierdzającym nierzetelność
Odwołującego jest pismo Nr 17683 z 29 sierpnia 2014 r. i pismo Nr 18679 z dnia 12
września 2014 r., w których to Odwołujący przeprasza Zamawiającego za zwłokę w
udzielaniu odpowiedzi na pytania dotyczące nie wywiązywania się ze zobowiązań
gwarancyjnych. Także w piśmie Nr 21065 z dnia 16 października 2013 r. jednoznacznie
przyznaje, że po stronie wykonawcy pojawiają się problemy w realizacji umów. Odwołujący
wskazuje, „że nasz serwis rzeczywiście nie dotrzymał ustalonych terminów realizacji
napraw". Jednocześnie Odwołujący informuje, iż w związku z zaistniałymi opóźnieniami
dokonał zmian kadrowych w komórce organizacyjnej odpowiedzialnej za naprawy sprzętu. W
dalszej części pisma czytamy, iż niezrealizowanie napraw jest problemem okresowym, a
podjęte przez Odwołującego zmiany kadrowe miały poprawić sposób realizacji usług
serwisowych i jak zapewniał Odwołujący od tego czasu miały one być wykonywane zgodnie
z obowiązującymi umowami. Pomimo obietnic Odwołującego, nadal miało miejsce niezgodne
z postanowieniami Umów wykonywanie zobowiązań gwarancyjnych i serwisowych. Także w

piśmie Nr 14145 z dnia 08 lipca/2013 r. Odwołujący w dalszym ciągu przyznaje, że
opóźnienia w realizacji umowy mają miejsce, zaznaczając jednocześnie, że (…) zaistniałe
opóźnienia nie mają jednak wpływu na bieżącą pracę operacyjną. Z czym absolutnie
Zamawiający nie może się zgodzić. O istotności napraw gwarancyjnych świadczy chociażby
fakt, iż jedna ze stwierdzonych usterek spowodowała wyłączenie z pracy bojowej PR VCS w
m. Roskosz (pismo Nr 1966/13 z dnia 01 sierpnia 2013 r.) "

Zamawiający podał również, że (…) Z korespondencji kierowanej do Odwołującego, wynika,żeby był on wielokrotnie wzywany do dokonania napraw gwarancyjnych w ramach zawartej
Umowy (m. in. naprawa gwarancyjna posterunku VCS, rejestracji korespondencji lotniczej
DIVOS, zasilacza awaryjnego UPS, uszkodzonego dysku twardego serwera DELL, matrycy
konsoli KWM, przełącznika nożnego stanowiska roboczego CWP 03, zasilacza pulpitu
nawigatorskiego systemu komunikacji głosowej) (m.in. pismo wych. Nr 3940/13 z dnia 11
lipca 2013 r., pismo Nr 1966/13 z dnia 01 sierpnia 2013 r., pismo wych. Nr 169/14 z dnia 24
stycznia 2014 r., pismo wych. Nr 1219/13 z dnia 22 kwietnia 2013 r., pismo wych. Nr 324/13
z dnia 29 stycznia 2013 r., pismo wych. Nr 282/13 z dnia 24 stycznia 2013 r., pismo wych. Nr
231/13 z dnia 16 stycznia 2013 r., pismo wych. Nr 3037/13 z dnia 29 listopada 2013 r., pismo
wych. Nr 2960/13 z dnia 19 listopada 2013 r., pismo wych. Nr 2488/13 z dnia 30 września
2013 r.). Z pisma Jednostki Wojskowej Nr 1653 (pismo wych. Nr GW/6508/14 z dnia
03 listopada 2014 r.) wynika, iż MAW Telecom Intl. S.A. nie reagowało w żaden sposób, m.
in. na „Protokół Reklamacji". Wskazać należy, iż zgodnie z zapisami Karty Gwarancyjnej na
rozpatrzenie „Protokołu Reklamacji" Wykonawca ma 7 dni, natomiast na usprawnienie
wadliwych wyrobów ten termin wynosi 14 dni. MAW Telecom Intl. S.A. nie podjął w
określonych wyżej terminach żadnych kroków zmierzających do usunięcia powstałych w
wyrobach wad. Zamawiający, pismem wych. Nr 7625/13 z dnia 21 czerwca 2013 r. zwrócił
uwagę Prezesowi Zarządu MAW Telecom International S.A., że naprawy gwarancyjne dot.
VCS (Umowa Nr DZSZ/195/V-5/UZ/PRZ/NEG/Z/2007-2008/396/140) są realizowane tylko
częściowo lub ze znacznym przekroczeniem terminów oraz nie usunięciem części
zgłoszonych usterek. W przedmiotowym piśmie Zamawiający zwraca się z prośbą o pilne
wyjaśnienie przyczyn nie wy wiązywania się z zobowiązań gwarancyjnych wynikających z
treści przedmiotowej umowy. W piśmie wych. Nr 1700/13 z dnia 16 lipca 2013 r. Dowódca
Jednostki Wojskowej Nr 2823 domagał się pilnej reakcji MAW Telecom International S.A. w
celu usprawnienia systemu MVCS, na skutek awarii zasilacza UPS typu SCHRACK
dostarczonego, jako zamienny po awarii oryginalnego zasilacza, jednocześnie zaznaczając,że czas usuwania awarii ww. zasilacza jest bardzo długi i niezgodny z zapisami umowy.
Zamawiający, pismem wych. Nr V/7275/14 z dnia 13 czerwca 2014 r. ponownie zwrócił się
do Odwołującego o niezwłoczne dokonanie właściwych wpisów do kart gwarancyjnych

wskazujących czas przedłużenia gwarancji pod rygorem zastosowania kar umownych. W
tym samym piśmie Zamawiający podnosił kwestię pilnego wykonania zaległych napraw.

W dniu 16 lipca 2014 r. do Odwołującego zostało przesłane przez Zamawiającego pismo
(wych. Nr V/8630/14), którego treść zawierała zaproszenie uprawnionych przedstawicieli
Odwołującego do Zamawiającego celem dokonania analizy każdego przypadku usterki
zgłoszonej w trakcie realizacji umowy, jak również dokonania odpowiednich wpisów w
kartach gwarancyjnych. W przedmiotowym piśmie Zamawiający podnosi, iż przedłużenie
okresu gwarancji jest tylko jednym z obowiązków Wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający
wzywa Odwołującego do zwrotu wszystkich urządzeń, które Odwołujący pobrał do naprawy.
Zamawiający, w dniu 29 maja 2014 r. (pismo wych. Nr W6604/14), ponownie domaga się
kontynuacji wykonywania napraw gwarancyjnych zgodnie z zapisami umownymi.
Załącznikiem do niniejszego pisma jest pismo Centrum Wsparcia Teleinformatycznego Sił
Powietrznych (CWT SP) z dnia 4 kwietnia 2014 r. (nr wych.1477/14) oraz pismo Nr 592/14 z
dnia 28 marca 2014 r. i pismo Nr 646/14 z dnia 31 marca 2014 r. Z jego treści wynika
jednoznacznie, iż firma MAW Telecom S.A. nie realizuje zapisów Umowy nr
DZSZ/ł95V~5/UZ/PRZ/NEG/Z/2007~2008 z dnia 10 kwietnia 2008 r. w zakresie napraw
gwarancyjnych. W dalszej części CWT SP zwraca uwagę, iż gwarant nie podjął żadnych
działań w tym zakresie, a zdecydowana większość wykazanych uszkodzeń została
ujawniona jeszcze przed grudniem 2013 r. Pismem wych. Nr V/6989/14 z dnia 09 czerwca
2014 r. Zamawiający prosi o pilne wyjaśnienie, z jakich powodów przetrzymywany jest przez
firma MAW Telecom Intl. S.A. konwerter Groomer, który pobrano do naprawy 19 sierpnia
2013 r.”

Zamawiający podkreślił, że opisane powyżej zachowania Odwołującego, polegające na
niewykonywaniu i nienależytym wykonywaniu zobowiązań gwarancyjnych i serwisowych,
(…) negatywnie wpływają miedzy innymi na funkcjonowanie stanowisk nawigatorów
naprowadzania poprzez obniżenie ich gotowości do zabezpieczenia zadań lotniczych
realizowanych w Siłach Zbrojnych RP (pismo Nr 6557/ISł z dnia 20 sierpnia 2014 r.).
Inspektorat Systemów Informacyjnych w piśmie Nr 6557/ISI, stwierdza, iż "dotychczasowe
działania zmierzające do wyegzekwowania od firmy MAW Telecom S.A. zobowiązań
względem MON w zakresie napraw gwarancyjnych sytemu VCS, w tym do zwrotu przez
firmę pobranych do napraw urządzeń (będących własnością wojska) nie przyniosły
oczekiwanego rezultatu. Powyższe świadczy o tym, iż Wykonawca naruszył bezpieczeństwo
dostaw podczas realizacji wcześniej zawartych umów, i tym samym nie daje gwarancji
zdolności do zrealizowania zobowiązań związanych z bezpieczeństwem dostaw w ramach
zamówienia, o którego udzielenie się ubiega”.

Zdaniem Zamawiającego, załączone do odpowiedzi na odwołanie dokumenty, potwierdzają
w sposób obiektywny i wiarygodny okoliczności, iż Odwołujący naruszył zobowiązania w
zakresie bezpieczeństwa dostaw, poprzez nie wywiązywanie się w należyty sposób ze
zobowiązań gwarancyjnych i serwisowych określonych w Umowie Nr DZSZ/195/V-
5/UZ/PRZ/NEG/Z/2007-2008/396/140 z dnia 10 kwietnia 2008 r. i Umowie Nr IU/395/V-
12/UZ/NEG/K/2011/335/158 z dnia 11 października 2011 r. oraz że Wykonawca nie posiada
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa.

Odwołujący, w ocenie Zamawiającego, nie jest podmiotem wiarygodnym, z uwagi na
wskazane powyżej naruszenia oraz sposób działania, który nie gwarantuje tak ważnej i
wymaganej w zamówieniach w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa stabilności i ciągłości
należytej współpracy pomiędzy wykonawcą i Zamawiającym.

Podał także, że „W ocenie Odwołującego, wykluczenie na podstawie art. 131 e ust. 1 pkt 5
Pzp dotyczy wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy naruszyli bezpieczeństwo
informacji. Odwołujący twierdzi, że przepis ten "pozwala jednakże na ścisłe powiązanie
kwestii 'utraty wiarygodności' z kwestią zapewnienia bezpieczeństwa informacji, a nie
bezpieczeństwa dostaw", co według Zamawiającego jest zbyt daleko idącą i nieprawidłową
próbą interpretacji wskazanego przepisu.

W ocenie Zamawiającego, także twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający może
wykluczyć na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp tylko wykonawcę, z którym ma negatywne
doświadczenia w zakresie zobowiązań związanych z bezpieczeństwem informacji i tylko
naruszenie bezpieczeństwa informacji w rezultacie przesądza o tym, iż taki wykonawca
utracił wiarygodność niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, co
w konsekwencji skutkuje wykluczeniem z postępowania - w pełni odnosi się również do
bezpieczeństwa dostaw, tj. analogicznie, naruszenie przez wykonawcę bezpieczeństwa
dostaw stanowi przesłankę uzasadniającą wykluczenie wykonawcy z postępowania i
uzasadnia wykluczenie wykonawcy z powodu nieposiadania wiarygodności niezbędnej do
wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa.

Odnośnie twierdzeń Odwołującego, że (…) elementem koniecznym dla wykonalności tego
przepisu (131e ust. 1 pkt 5 Pzp) jest uprzednie szczegółowe określenie w zawieranej
Umowie treści zobowiązań Wykonawcy w zakresie "bezpieczeństwa informacji" lub
"bezpieczeństwa dostaw". Ocena, czy zobowiązania są prawidłowo wykonywane przez
wykonawcę jest możliwa, jedynie wówczas, gdy zobowiązania te zostały określone przez
strony. Z uwagi na fakt, iż zobowiązania te stanowiłyby element umowy o zamówienie

publiczne zachowana winna być w tym przypadku forma pisemna (…), Zamawiający,
zauważył, że, jak wskazano w punkcie 1 powyżej, zobowiązania gwarancyjne i serwisowe
mieszczą się w pojęciu "bezpieczeństwo dostaw".

Zobowiązania gwarancyjne i serwisowe Odwołującego zostały zawarte w par. 8 Umowy
DZSZ/195/V-5/UZ/PRZ/NEG/Z/2007-2008/396/140 z dnia 10 kwietnia 2008 r. i par. 8 Umowy
Nr IU/395/V~12/UZ/NEG/K7200il/335/158 z dnia 11 października 2011 r., a obie umowy
zostały zawarte w formie pisemnej. Tym samym możliwe jest dokonanie oceny, czy
zobowiązania są prawidłowo wykonywane przez wykonawcę, bowiem zobowiązania
gwarancyjne i serwisowe zostały określone przez strony w prawidłowej formie.

Ustosunkowując się do argumentacji prawnej Odwołującego [że dla zastosowania podstaw
wykluczenia z art. 131e ust.1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek określenia w
opisie przedmiotu zamówienia zamieszczonym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w ogłoszeniu o zmówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa dostaw oraz, że Dyrektywa Parlamentu
Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje i
podmioty zamawiające w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca Dyrektywy
2004/17/WE i 2004/18/WE, została wdrożona do polskiego systemu prawnego na mocy
ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi (Dz. U. z 2012 r. poz. 1271), która to ustawa
weszła w życie w dniu 20 lutego 2013 r. wprowadzając regulacje dotyczące zamówień w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a zatem dopiero z dniem 20 lutego 2013 r.
zaczęły funkcjonować w polskim systemie zamówień publicznych pojęcia "bezpieczeństwa
dostaw" i "bezpieczeństwa informacji" w odniesieniu do zamówień w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa] – zamawiający podał, że (…) zapisy dotyczące „bezpieczeństwa dostaw"
zaczęły funkcjonować w polskim systemie prawnym dopiero z dniem 20 lutego 2013 r.,
należy się zastanowić, jaki był cel wprowadzenia przedmiotowych regulacji do ustawy Prawo
zamówień publicznych. Bez wątpienia celem ustawodawcy było „zabezpieczenie"
Zamawiającego przed podejmowaniem ryzyka związanego z powierzaniem realizacji
kolejnych umów wykonawcom, którzy w dotychczasowej współpracy nienależycie
wykonywały zobowiązania umowne. Przekłada się to w oczywisty sposób na zabezpieczenie
bezpieczeństwa państwa poprzez nie udzielenie zamówienia podmiotowi, który naruszył
zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa dostaw, tj. podmiotowi, który nierzetelnie i
nienależycie realizował umowy”.

Odnośnie twierdzeń Odwołującego, że w umowach o zamówienia publiczne zawartych przed
dniem 20 lutego 2013 r. nie zamieszczano szczególnych postanowień stanowiących
zobowiązania wykonawców do zapewnienia "bezpieczeństwa dostaw" i "bezpieczeństwa
informacji" i wobec braku zapisów umownych, określających zobowiązania wykonawców w
tym zakresie nie jest możliwe - w odniesieniu do umów zawartych i wykonanych przed 20
lutego 2013 r. - stosowanie art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż przepis ten wskazuje, jako
konkretną przesłankę wykluczenia "naruszenie zobowiązali" – Zamawiający stwierdził. że
(…) o tym, czy dane zobowiązanie wykonawcy określone w umowie dotyczy bezpieczeństwa
dostaw - decyduje jego treść, a nie zatytułowanie/nazwanie danego zobowiązania. W
dokumentacji postępowań, na skutek przeprowadzenia, których zawarto z Odwołującym ww.
Umowy, znajdowały się zapisy dotyczące zobowiązań gwarancyjnych i serwisowych, a tym
samym zawierały one elementy dotyczące bezpieczeństwa dostaw. Zatem Zamawiający miał
możliwość powołania się na "bezpieczeństwo dostaw”, jako podstawę wykluczenia
Wykonawcy”.

Podał także, że (…) Faktycznie, w ramach ww. Umowy, Odwołujący wykonał dostawy, które
były ich przedmiotem. Dostawy te zostały odebrane i Zamawiający nie ma co do tego faktu
zastrzeżeń. Natomiast przedmiot obu Umów, poza zobowiązaniem dostawy, obejmował
również zobowiązania gwarancyjne i serwisowe, których Odwołujący nie zrealizował lub
nienależycie realizował. Jednocześnie, Zamawiający chciałby zauważyć, że nieprawdziwe
jest twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający nie występował do Odwołującego z
roszczeniami, których podstawą było niewykonanie bądź nienależyte wykonane zobowiązań
gwarancyjnych i serwisowych zgodnie z postanowieniami Umów. Zamawiający wielokrotnie
zwracał się do Odwołującego, by podjął on odpowiednie działania mające na celu
wywiązanie się z postanowień zawartych w Umowach”.

W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że nie nadinterpretuje przesłanki wykluczenia z
art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp, albowiem kieruje się dotychczas zebranym doświadczeniem w
zakresie współpracy z wykonawcami (niewykonywaniem lub nienależytym wykonywaniem
zobowiązań umownych) i jego zadaniem jest czuwać nad należytym zabezpieczeniem
interesów Skarbu Państwa poprzez udzielanie zamówień wykonawcom gwarantującym
zapewnienie bezpieczeństwa informacji, bezpieczeństwa dostaw oraz uznanym za
posiadających wiarygodność niezbędną do zapewnienia bezpieczeństwa państwa.
Podkreślił, że trudno oczekiwać od Zamawiającego, że nie będzie brał pod uwagę w obecnie
prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego doświadczeń
zebranych podczas realizacji umów zawartych przed dniem 20 lutego 2013 r. - tj. przed
dniem wdrożenia do polskiego systemu prawnego Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i

Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r., albowiem mając na uwadze dotychczasowe
doświadczenie nie może dopuścić do zagrożenia bezpieczeństwa państwa poprzez
dopuszczenie Odwołującego do udziału w postępowaniu.


Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Comarch S.A., Cenrex Sp. z
o. o., Przedsiębiorstwo Innowacyjno-Wdrożeniowe Armpol Sp. z o.o. oraz Transbit Sp. z o. o.
z Krakowa, wnosząc o oddalenie odwołania.



Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie, uwzględniając art. 192 ust.2 ustawy Pzp, podlega oddaleniu.

Wykonawca - MAW TELECOM INTL S.A. z siedzibą w Warszawie [Odwołujący] podniósł w
odwołaniu zarzut naruszenia:
5) art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na bezpodstawne wykluczenie wykonawcy z udziału w
postępowaniu;
6) art. 51 Pzp z uwagi na dokonanie niewłaściwej oceny spełniania warunków przez
wykonawców, w następstwie czego błędnie poinformowano wykonawców, którzy złożyli
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o wynikach dokonanej oceny;
7) art. 24 ust. 3 w zw. z art. 131e ust. 4 Pzp z uwagi na niewskazanie w piśmie informującym
o wykluczeniu szczegółowych podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia;
8) art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na zastosowanie w przypadku wniosku złożonego przez
Odwołującego nadinterpretacji przepisu art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp, co świadczy o
prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania z kolei, wnoszący odwołanie wykonawca powołał się wyłącznie
na okoliczności faktyczne związane z naruszeniem art. 131e ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, oraz
art. 24 ust. 3
w zw. z art. 131e ust. 4 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 180 ust.3 ustawy
Pzp odwołanie powinno wskazywać nie tylko czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, i zwięzłe
przedstawienie zarzutów, oraz określać żądanie. Odwołanie także powinno wskazywać
okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie. Przedstawienie okoliczności
faktycznych dopiero w piśmie procesowym w dniu 12 grudnia 2014 r. w sytuacji, gdy
odwołanie zostało wniesione w dniu 28 listopada 2014 r. od czynności, o których wykonawca

został poinformowany w dniu 20 listopada 2014 r. nie jest skuteczne w związku z art. 182
ust.1 pkt 1 ustawy Pzp i tym samym ten zarzut nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę.
Reasumując Izba stwierdza, że na gruncie ustawy Pzp nie jest dopuszczalne po upływie
terminu na wniesienie odwołania zarówno formułowanie jak i doprecyzowywanie treści
zarzutów odwołania. Odwołanie nie może mieć charakteru kadłubowego, powinno
konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań ze
wskazaniem nie tylko okoliczności prawnych, ale przede wszystkim powinno wskazywać
okoliczności faktyczne, pozwalające na dokonanie oceny zasadności zarzutów. W
szczególności, tak jak w tym przypadku, podnosząc zarzut dokonania niewłaściwej oceny
spełniania warunków, wykonawca powinien opisowo jednoznacznie sprecyzować ten zarzut,
wskazując te postanowienia z oferty [ofert], które w ocenie Odwołującego, miały powodować
przyznanie innej liczby punktów, aniżeli przyjęta przez Zamawiającego.

Rozpoznając zarzuty we wskazanym powyżej zakresie, Izba miała na uwadze, że
przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest dostawa w latach 2015-2022
Mobilnych Modułów Stanowiska Dowodzenia szczebla oddział/pododdział (MMSD o/p), czyli
mobilnego sprzętu wojskowego (SpW) wchodzącego na wyposażenie stanowisk
dowodzenia, który to sprzęt – jak podał Zamawiający - jest podstawowym elementem
ugrupowania bojowego wojsk zarówno na szczeblu taktycznym jak i operacyjnym, i którego
zadaniem jest umożliwienie dowodzenie pododdziałami i stanowi zasadnicze miejsce pracy
dla dowództw, oraz zapewnia realizację zadań poszczególnym komórkom funkcjonalnym
sztabu zarówno w czasie pokoju, kryzysu oraz wojny. Trudno nie zgodzić się także ze
stanowiskiem Zamawiającego, że pozyskiwane w ramach niniejszego zamówienia MMSD
o/p – przeznaczone dla jednostek wszystkich Rodzajów Sił Zbrojnych, Rodzajów Wojsk,
Inspektorat Wsparcia Sil Zbrojnych, Dowództwo Garnizonu Warszawa i Żandarmerii
Wojskowej - mają szczególne znaczenie dla bezpieczeństwa państwa, albowiem będąc
podstawowym elementem sytemu dowodzenia i kierowania wojskami i środkami walki: (1)
zastąpią sprzęt wojskowy dotychczas eksploatowany w SZ RP, który aktualnie jest
przestarzały technologicznie i sukcesywnie wycofywany z SZ RP. Pozwoli to na utrzymanie
wymaganych określonych wskaźników gotowości bojowej w jednostek wojskowych w tym
zakresie, a także na utrzymywanie ich gotowości do podjęcia działań przez SZ RP, co ma
szczególne znaczenie w obecnej sytuacji polityczno-militarnej w przypadku wystąpienia
sytuacji kryzysu, zagrożenia lub wojny; (2) umożliwią sprawne prowadzenie pracy dowódczo
- sztabowej, w trakcie ćwiczeń z wojskami i ćwiczeń dowódczo - sztabowych, co wpłynie
korzystnie na proces szkolenia i zgrywania obsad operacyjnych, a przez co podniesie
zdolności bojowe SZ RP do zapewnienie bezpieczeństwa państwa; (3) zapewnią stanowisku
dowodzenia mobilność oraz krótki czasu rozwijania, przygotowania do pracy i zwijania oraz

przemieszczania zarówno podczas ćwiczeń oraz w sytuacjach kryzysu oraz wojny; oraz (4)
pozwolą na sprawne zbieranie, przetwarzanie, przechowywanie i wymianę informacji w
ramach wewnętrznych sieci teleinformatycznych stanowiska dowodzenia, a także umożliwią
podłączanie elementów stanowisk dowodzenia do obecnie eksploatowanych w Siłach
Zbrojnych RP zautomatyzowanych systemów dowodzenia oraz polowego i stacjonarnego
sytemu łączności telefonicznej. Niewątpliwie sprawność techniczna będącego na
wyposażeniu Sił Zbrojnych RP uzbrojenia i sprzętu wojskowego (w tym MMSD o/p) jest
podstawowym wykładnikiem stanu gotowości bojowej i mobilizacyjnej oraz zdolności Sił
Zbrojnych RP do niezwłocznego podjęcia działań w sytuacji kryzysu, zagrożenia i wojny, co
ma bezpośredni wpływ na zapewnienie bezpieczeństwa państwa, a co z kolei uzależnione
jest od właściwego i terminowego realizowania zobowiązań gwarancyjnych i serwisowych
przez wykonawców działających w obszarze przemysłu zbrojeniowego. Także w ocenie Izby
niesprawności sprzętu mają negatywny wpływ na bieżące funkcjonalnie jednostek
wojskowych oraz na podejmowanie decyzji dotyczących ich użycia w sytuacji kryzysu,
zagrożenia i wojny, oraz na zobowiązania sojusznicze związane z udziałem komponentów
SZ RP w ramach misji pokojowych i stabilizacyjnych poza granicami państwa. Również
sprawny sprzęt wojskowy – tak jak podał Zamawiający - jest niezbędnym ogniwem szkoleniażołnierzy, a jego niesprawność powoduje m.in. nieefektywność systemu szkolenia ze
względu na skrócenie rzeczywistego czasu szkolenia i jego intensywności oraz obniża
poziom wyszkolenia bojowego żołnierzy i ogranicza ich zdolności do właściwego działania w
sytuacji kryzysu, zagrożenia i wojny.

Izba ustaliła, że w powiadomieniu z dnia 20.11.2014 r. o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania Zamawiający w podstawie prawnej wskazał na art. 131e ust.1 pkt 5 ustawy
Pzp, a w uzasadnieniu faktycznym decyzji podał, że (….) Istotą bezpieczeństwa dostaw jest
zapewnienie nie tylko pewności czy terminowości dostaw, ale także spełnienie wymagań
związanych z długim okresem użytkowania sprzętu wojskowego, z czego wynika potrzeba
wsparcia logistycznego, modernizacji oraz kontynuacji dostaw w długim okresie czasu, a w
szczególności stałej dostępności i zdolności w dziedzinie konserwacji i napraw, co
bezpośrednio wpływa na zobowiązania gwarancyjne i serwisowe, szczególnie w sytuacjach
kryzysowych”. Podał również, że (…) Z dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego
wynikających z realizacji umów na potrzeby MON przez niniejszego Wykonawcę wynika, że
nie zapewnił on bezpieczeństwa dostaw. W zrealizowanych uprzednio umowach nie
wykonywał/ nienależycie wykonywał obowiązki wynikające z udzielonych gwarancji. Fakt
niewywiązywania się ze zobowiązań umownych Wykonawca argumentował brakami
kadrowymi jak również brakiem potencjału technicznego i logistycznego. Powyższe świadczy
o tym, iż Wykonawca nie daje gwarancji zdolności do zrealizowania zobowiązań związanych

z bezpieczeństwem dostaw”. Zamawiający dalej podał, że (…) na etapie realizacji umów na
rzecz MON stwierdzono m.in. nienależytą realizację zobowiązań gwarancyjnych oraz
serwisowych, poprzez nieterminową likwidację powstałych uszkodzeń, nienaprawianie
sprzętu w wymaganym zakresie, brak zwrotu sprzętu po naprawie, nie przedłużenie terminu
gwarancji np.: 1) w umowie Nr DZSZ/195/V-5/UZ/PRZ/NEG/Z/2007-2008/396/140 z
aneksami (5) z dnia 10.04. 2008 r. [System VCS] – niewywiązywanie się ze zobowiązań
gwarancyjnych lub realizowanie ich jedynie w wybiórczy sposób. Nieoddawanie sprzętu po
naprawie. 2) w umowie Nr IU/395/V-12/UZ/NEG/K/2011/335/158 z dnia 11.10. 2011 r.
[system TACAN 2010] wystąpiły opóźnienia w realizacji zapisów gwarancyjnych umowy,
oraz uchylanie się od przedłużania okresu gwarancji wyrobu po naprawie. Powyższe
jednoznacznie wskazuje, że niniejszego Wykonawcę można uznać za nieposiadającego
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa".

Zdaniem Izby w piśmie informującym o podstawach wykluczenia Odwołującego z
postępowania niewątpliwie wskazano podstawę prawną i faktyczną wykluczenia, tak jak
wymaga tego art. 24 ust. 3 w zw. z art. 131e ust. 4 Pzp. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że
powołany przepis nie stanowi – tak jak żąda tego wykonawca – o stopniu szczegółowości
podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.

Rozpoznając zarzut związany z zastosowaniem, jako podstawy wykluczenia wykonawcy z
przedmiotowego postępowania, art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w pierwszej kolejności
Izba stwierdza, że Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.2.1 podał, że o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 131e ust.1 ustawy Pzp, a w sekcji III.1.4 - Inne szczególne
warunki, którym podlega realizacji zamówienia zwłaszcza w zakresie bezpieczeństwa
dostaw i bezpieczeństwa informacji – podał m.in. w podpunkcie 2, że wykonawca będzie
zobowiązany do wykonania czynności określonych w art. 131g ust. 2 pkt 1, 6 i 7 ustawy Pzp,
a w podpunkcie 3 odesłano także do postanowień specyfikacji, która zostanie doręczona
zakwalifikowanym wykonawców do złożenia oferty.

Te postanowienia nie były przez wykonawcę zaskarżone w trybie przewidzianym w dziale VI
ustawy Pzp i tym samym wykonawca nie może z uwagi na publikację ogłoszenia o
zamówieniu w dniu 13.09.2014 r. oraz wobec terminów określonych ustawą Pzp, w tym art.
182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, skutecznie ich kwestionować w odwołaniu wniesionym w dniu
28.11.2014 r.

Zgodnie z powołanym w podstawie wykluczenia art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp „Z
postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
wyklucza się: (.. .) wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa
informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za nieposiadających
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w
inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustany z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie
informacji niejawnych". Izba zauważa, że z treści tego przepisu wynikają trzy niezależne
przesłanki, stanowiące podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania, a mianowicie:
pierwsze z nich dotyczy naruszenia zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji,
druga - naruszenia zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa dostaw, a trzecia dotyczy
sytuacji, gdy wykonawcę uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do
wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze
wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w
art. 66 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Z kolei zgodnie ze wskazanym w
Ogłoszeniu o zamówieniu art. 131g ust. 2 pkt 1, 6 i 7 ustawy Pzp „W celu zapewnienia
bezpieczeństwa dostaw zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia
zamieszczonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o
zamówieniu wymagania związane z realizacją zamówienia w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa”. W zdaniu drugim tego przepisu, wskazano przykładowe [w szczególności]
przesłanki [pkt od 1 do 8] podając, że ich określenie powinno nastąpić w opisie przedmiotu
zamówienia. Zamawiający w tym postępowaniu wskazał z ust.2 art. 131g na trzy podpunkty:
pkt 1 [zobowiązanie wykonawcy do złożenia dokumentacji gwarantującej spełnianie
wymogów w zakresie wywozu, transferu lub tranzytu towarów związanych z zamówieniem w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w tym wszelkich dokumentów towarzyszących
uzyskanych od danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, pkt 6 [ zobowiązanie
wykonawcy do zapewnienia utrzymania, modernizacji lub adaptacji dostaw stanowiących
przedmiot zamówienia], oraz pkt 7 [zobowiązanie wykonawcy do bezzwłocznego
informowania zamawiającego o każdej zmianie, jaka zaszła w jego organizacji, realizacji
dostaw lub strategii przemysłowej, mogącej mieć wpływ na jego zobowiązania wobec
zamawiającego].

Tak jak ustaliła Izba, umowy na które powoływał się Zamawiający w podstawie wykluczenia
wykonawcy z postępowania nakładają na wykonawcę nie tylko obowiązki dostawy. W
umowie Nr DZSZ/195/V-5/UZ/PRZ/NEG/Z/2007-2008/396/140 z dnia 10.04. 2008 r. na
dostawę VCS [w jej paragrafie 8] wskazano na obowiązki serwisowania dostarczonych
wyrobów w okresie 36 miesięcy od daty przekazania systemu do eksploatacji oraz na serwis

pogwarancyjny przez 12 lat i dostępność części zamiennych i materiałów eksploatacyjnych
przez 15 lat licząc od daty upływu terminu gwarancji. Podobnie w umowie Nr IU/395/V-
12/UZ/NEG/K/2011/335/158 z dnia 11.10. 2011 r. [TACAN 2010] wskazano [w paragrafie 8]
oprócz trzyletniego okresu gwarancyjnego na zobowiązanie wykonawcy do świadczenia
serwisu pogwarancyjnego w okresie 10 lat od upływu terminu gwarancji. W umowach tych
określono także terminy dla rozpatrywania zgłoszonych uszkodzeń oraz wymiany wyrobów
wadliwych. Określono także terminy dla rozpatrywania zgłaszanych wadliwości wyrobów w
szerokim tego słowa znaczeniu m.in. dla tzw. „protokołów reklamacji” - [według umowy dla
dostawy systemu VCS - § 8 ust.12 pkt 2, a według umowy dla dostawy TACAN 2010] –
określono siedem dni od daty otrzymania takiego protokołu.

W konkluzji Izba uznaje, że wbrew twierdzeniom Odwołującego powyższe umowy nie zostały
zakończone. Podzieliła także stanowisko Zamawiającego, że zobowiązania gwarancyjne i
serwisowe Odwołującego zawarte w umowach niewątpliwie w formie pisemnej umożliwiają
dokonanie oceny wywiązywania się przez wykonawcę z zobowiązania w zakresie
bezpieczeństwa dostaw, o których stanowi art. 131e ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.

Izba, podobnie jak zamawiający, wskazuje, że art. 39 ust. 2 lit. d) Dyrektywy Parlamentu i
Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub
podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy
2004/17/WE i 2004/18/WE [L 216/76], odnosi się wyraźnie do naruszenia zobowiązań
związanych z bezpieczeństwem dostaw w trakcie poprzednich zamówień, które to
naruszenie może być udowodnione dowolnymi środkami [dyrektywa nie wymaga skazania
prawomocnym wyrokiem sądu]. Zdaniem Izby, podstawa przewidziana w art. 131e ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp nakazująca wykluczenie wykonawcy, który naruszył zobowiązania w zakresie
bezpieczeństwa dostaw nie wymaga konkretyzowania przez zamawiającego i wynika wprost
z tej ustawy. Wymaga to jednocześnie, w razie powoływanie się na okoliczność wystąpienia
stanu opisanego w powołanym przepisie, niewątpliwie każdorazowo ustalenia w konkretnej
sprawie, że mamy do czynienia z naruszeniem zobowiązań przez wykonawcę, które to
naruszenie – tak jak w niniejszej sprawie - dotyczy zobowiązań w zakresie bezpieczeństwa
dostaw. Zdaniem Izby, z treści przepisu art. 131e ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp wynika, że podane
w nim przesłanki wykluczenia odnoszą się do historii kontraktowej wykonawcy, albowiem
przepis wskazuje na „naruszenie zobowiązań”, odnosząc to naruszenie do całej działalności
wykonawcy, nie tylko do działalności podjętej w ramach umów po dniu 20 lutego 2013 r., a
także do wszystkich tych obowiązków umownych, które odwołują się do bezpieczeństwa
dostaw. Tym samym dla rozpatrywanej sprawy data wejścia w życie przepisu art. 131e ust.1

pkt 5 ustawy Pzp – również z uwagi na jego wskazanie w Ogłoszeniu o zamówieniu – nie
może mieć rozstrzygającego znaczenia w tej sprawie. Izba zwraca także uwagę na motyw
42 przywołanej Dyrektywy, zgodnie z którym warunki realizacji zamówienia mogą zawierać
wymogi instytucji/podmiotów zamawiających w zakresie bezpieczeństwa informacji i
bezpieczeństwa dostaw. Wymogi te są szczególnie ważne ze względu na newralgiczny
charakter wyposażenia, którego dotyczy niniejsza dyrektywa, i dotyczą całości łańcucha
dostaw. W Dyrektywie, w motywie 44 wskazano, że bezpieczeństwo dostaw może wiązać
się z szeregiem wymogów, włączając w to na przykład świadczenie usług dla dostawy o
kluczowym znaczeniu - możliwości konserwacji i naprawy w celu zagwarantowania serwisu
zakupionego sprzętu w trakcie całego jego okresu użytkowania. Podobnie krajowy
ustawodawca, w art. 131a ust. 1 ustawy, definiując przedmiot zamówienia w zakresie
obronności i bezpieczeństwa państwa wskazuje m.in. na dostawy sprzętu wojskowego, w
tym wszelkich jego części, komponentów lub podzespołów czy dostawy newralgicznego
sprzętu, w tym wszelkich jego części, komponentów lub podzespołów, akcentując, że
dostawy i usługi bezpośrednio związane ze sprzętem, wojskowym lub newralgicznym i
wszystkich jego części, komponentów i podzespołów związane są z cyklem życia tego
produktu. Cykl życia produktu został zdefiniowany w art. 2 pkt 1a) ustawy Pzp, jako wszelkie
możliwe kolejne fazy istnienia danego produktu, to jest: badanie, rozwój, projektowanie
przemysłowe, produkcję, naprawę, modernizację, zmianę, utrzymanie, logistykę, szkolenie,
testowanie, wycofanie i usuwanie. W Nocie wyjaśniającej dotyczącej bezpieczeństwa dostaw
na którą wskazywano w odwołaniu, bezpieczeństwo dostaw można zdefiniować jako
gwarancję dostarczenia produktów i usług wystarczających dla państwa członkowskiego do
wykonania swoich zobowiązań w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa zgodnie z
wymogami jego polityki zagranicznej i polityki bezpieczeństwa a także, że bezpieczeństwo
dostaw stanowi szczególne wyzwanie ze względu na niezwykle długi okres użytkowania
produktu w przypadku większości sprzętu wojskowego, co wymaga wsparcia logistycznego,
unowocześniania, modernizacji, niejednokrotnie – tak jak we wskazywanych umowach -
przez wiele lat. Zatem pojęcie bezpieczeństwa dostaw nawiązuje do zapewnienia
zamawiającemu nie tylko samej niezakłóconej dostawy przedmiotu zamówienia zgodnego z
postawionymi wobec tego przedmiotu wymaganiami [co jest konieczne nie tylko w
zamówieniach w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, ale w każdym postępowaniu], ale
również zagwarantowania stabilności dostawy, utrzymania tego przedmiotu oraz jego
rozwoju w dłuższej perspektywie jego użytkowania. Chodzi tu więc także o zapewnienie
sprawnego, niezakłóconego serwisu, realizacji uprawnień gwarancyjnych a nawet więcej –
zdolności do rozbudowy, adaptacji przedmiotu zamówienia stosownie do zmieniających się
wraz z upływem czasu potrzeb zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Pojęcie bezpieczeństwa dostaw użyte na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych a także przywołanej wyżej Dyrektywy odwołuje się zatem do zagwarantowania
ciągłości, sprawności przedmiotu dostawy oraz całej jego obsługi po tej dostawie, takiej jak
serwis i rozbudowa, konserwacja, dostarczanie części zamiennych, czy szybkie i
zdyscyplinowane reagowanie na sygnały o problemach w funkcjonowaniu przedmiotu
zamówienia, w związku z jego szczególnym i newralgicznym charakterem oraz znaczeniem
dla realizacji doniosłych celów, jakimi jest zapewnienie bezpieczeństwa państwa. Tym
samym bezpieczeństwo dostaw będzie niewątpliwie z związane z wykonywaniem
zobowiązań umownych przez wykonawcę w zakresie zapewnienia ciągłości dostaw, ich
poprawnego serwisowania, realizacji uprawnień gwarancyjnych oraz zapewnienia
perspektywy tych dostaw i usług im towarzyszących a także usług serwisowych
pogwarancyjnych – tak długo jak ma być użytkowany przedmiot zamówienia [zgodnie z jego
cyklem życia].

Wykonawca MAW TELECOM INTL S.A., tak jak ustalił Zamawiający, naruszył zobowiązania
w zakresie bezpieczeństwa dostaw wobec nienależytego wykonywania, a nawet
niewykonywania obowiązków wynikających z udzielonych gwarancji i zobowiązań
serwisowych w ramach umowy Nr DZSZ/195/V-5/UZ/PRZ/NEG/Z/2007-2008/396/140 z dnia
10 kwietnia 2008 r. oraz umowy Nr IU/395/V-12/UZ/NEG/K/2011/335/158 z dnia 11
października 2011 r. które - w związku z obowiązującym wówczas art. 4 ust. 3 lit f ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, dotyczącym zamówień w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – zostały zawarte na podstawie decyzji Nr
291/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 lipca 2006 r. w sprawie zasad i trybu
zawierania w resorcie obrony na rodowej umów, których przedmiotem jest uzbrojenie lub
sprzęt wojskowy (Dz. Urz. Min. Obr. Nar. Nr 14, poz. 179 ze zm.). W tym miejscu Izba
zwraca uwagę, że w odniesieniu do pierwszej z umów z dnia 10 kwietnia 2008 r. dotyczącej
dostawy systemu VCS oraz do umowy z dnia 11 października 2011 r. dotyczącej dostawy
systemu nawigacji TACAN - stosuje się art. 296 Traktatu Ustanawianego Wspólnotę
Europejską [aktualne odniesienie art.346 Traktatu o funkcjonowaniu UE] .

Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że treść powołanych umów z dnia 10 kwietnia 2008 r.
oraz z dnia 11 października 2011 r., a także załączone do odpowiedzi na odwołanie
dokumenty, i dokumenty przedkładane w toku rozprawy potwierdzają w sposób obiektywny i
wiarygodny, że Odwołujący nie wywiązał się w należyty sposób z zobowiązań
gwarancyjnych i serwisowych określonych w tych umowach. Z korespondencji kierowanej do
Odwołującego, wynika, że był on wielokrotnie wzywany do dokonania napraw gwarancyjnych
w ramach zawartych umów (m. in. naprawa gwarancyjna posterunku VCS, rejestracji
korespondencji lotniczej DIVOS, zasilacza awaryjnego UPS, uszkodzonego dysku twardego

serwera DELL, matrycy konsoli KWM, przełącznika nożnego stanowiska roboczego CWP 03,
zasilacza pulpitu nawigatorskiego systemu komunikacji głosowej) oraz do zwrotu pobranych
do naprawy urządzeń. Fakt nienależytego wykonania zobowiązań wykonawca przyznał w
korespondencji kierowanej do Zamawiającego, tłumacząc to brakami kadrowymi, jak również
brakiem potencjału technicznego i logistycznego (m. in. pismo Nr 21065 z dnia 16
października 2013 r.) Kolejnym dowodem potwierdzającym nierzetelność Odwołującego jest
pismo Nr 17683 z 29 sierpnia 2014 r. i pismo Nr 18679 z dnia 12 września 2014 r., w których
to Odwołujący przepraszając Zamawiającego za zwłokę w udzielaniu odpowiedzi potwierdza
pośrednio nie wywiązywanie się ze zobowiązań gwarancyjnych. W piśmie Nr 21065 z dnia
16 października 2013 r. jednoznacznie przyznaje, że po stronie wykonawcy pojawiają się
problemy w realizacji umów. Odwołujący wskazuje, „że nasz serwis rzeczywiście nie
dotrzymał ustalonych terminów realizacji napraw". Jednocześnie Odwołujący informuje, iż w
związku z zaistniałymi opóźnieniami dokonał zmian kadrowych w komórce organizacyjnej
odpowiedzialnej za naprawy sprzętu oraz, że niezrealizowanie napraw jest problemem
okresowym, zapewniając, że od tego czasu będą one wykonywane zgodnie z
obowiązującymi umowami. Pomimo tych deklaracji, nadal miało miejsce niezgodne z
postanowieniami umów wykonywanie zobowiązań gwarancyjnych i serwisowych. Izba w tym
miejscu zwraca uwagę na pismo Nr 1966/13 z dnia 01 sierpnia 2013 r. potwierdzające, że
opóźnienia w realizacji umowy miały wpływ na bieżącą pracę operacyjną. O istotności
napraw gwarancyjnych świadczy fakt, iż jedna ze stwierdzonych usterek spowodowała
wyłączenie z pracy bojowej PR VCS w m. Roskosz. Także w piśmie Nr 1700/13 z dnia 16
lipca 2013 r., Dowódca Jednostki Wojskowej Nr 2823 domagając się pilnej reakcji MAW
Telecom International S.A. w celu usprawnienia systemu MVCS, na skutek awarii zasilacza
UPS typu SCHRACK dostarczonego, jako zamienny po awarii oryginalnego zasilacza,
zaznaczył, że czas usuwania awarii ww. zasilacza jest bardzo długi i niezgodny z zapisami
umowy. Izba zwraca uwagę, że w piśmie Nr V/7275/14 z dnia 13 czerwca 2014 r.,
Zamawiający ponownie zwrócił się do Odwołującego o niezwłoczne dokonanie właściwych
wpisów do kart gwarancyjnych wskazujących czas przedłużenia gwarancji pod rygorem
zastosowania kar umownych i w tym samym piśmie podnosi kwestię pilnego wykonania
zaległych napraw. Z kolei z pisma Jednostki Wojskowej Nr 1653 (pismo wych. Nr
GW/6508/14 z dnia 03 listopada 2014 r.) wynika, iż MAW Telecom Intl. S.A. nie
reagowało w żaden sposób, m. in. na „Protokół Reklamacji" z dnia 29.09.2014 r. W tym
miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z postanowieniami Karty Gwarancyjnej rozpatrzenie
„Protokołu Reklamacji" powinno nastąpić w terminie 7 dni, natomiast na usprawnienie
wadliwych wyrobów termin określono na 14 dni. Odwołujący - MAW Telecom Intl. S.A. nie
podjął w określonych terminach żadnych czynności zmierzających do usunięcia powstałych
w wyrobach wad. Izba zwraca uwagę także na pismo z dnia 16 lipca 2014 r., w którym

Zamawiający wzywa Odwołującego do zwrotu wszystkich urządzeń, które Odwołujący pobrał
do naprawy oraz m.in. na pismo z dnia 9 czerwca 2014 r., w którym Zamawiający prosi o
pilne wyjaśnienie z jakich powodów przetrzymywany jest przez firma MAW Telecom Intl. S.A.
konwerter Groomer, który pobrano do naprawy 19 sierpnia 2013 r. Z pisma nr 6557/ISI z
dnia 20.08.2014 r. wynika, że zachowania Odwołującego, polegające na niewykonywaniu i
nienależytym wykonywaniu zobowiązań gwarancyjnych i serwisowych, (…) negatywnie
wpływają miedzy innymi na funkcjonowanie stanowisk nawigatorów naprowadzania poprzez
obniżenie ich gotowości do zabezpieczenia zadań lotniczych realizowanych w Siłach
Zbrojnych RP. W piśmie tym ponownie zawarto żądanie zwrotu pobranych przez wykonawcę
do naprawy urządzeń będących własnością wojska. Izba zwraca uwagę, że do dnia
rozprawy m.in. wskazywany konwertor – co potwierdził to wykonawca - nie został zwrócony.

Zdaniem Izby powyższe świadczy o tym, że wykonawca MAW Telecom Intl. S.A. naruszył
bezpieczeństwo dostaw podczas realizacji zawartych umów na dostawę systemu VCS i na
dostawę systemu nawigacji TACAN, i tym samym nie daje gwarancji zdolności do
zrealizowania zobowiązań związanych z bezpieczeństwem dostaw w ramach zamówienia, o
którego udzielenie się ubiega. Tym samym decyzja o wykluczeniu Odwołującego na
podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp z powodu naruszenia zobowiązania w zakresie
bezpieczeństwa dostaw była uzasadniona.

Odnośnie drugiej z przesłanek wskazanych w decyzji o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania, Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że w niniejszej sprawie nie było
uzasadnione powoływanie się na odrębną przesłankę z art. 131e ust.1 pkt 5 ustawy Pzp,
zgodnie z którą z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się tego
wykonawcę, którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia
zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji
o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z
dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.

Zdaniem Izby zastosowanie tej przesłanki wiąże się bowiem z brakiem lub utratą
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, w
drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której
mowa w
art. 66
ustawy o ochronie informacji niejawnych, co w przypadku wykonawcy nie
zaistniało. Izba zwraca uwagę, że w literaturze przykładowo wymienia się, że podstawę
wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego mogą stanowić
wyniki sprawdzenia przedsiębiorcy z urzędu lub ustalenia kontroli ochrony informacji
niejawnych, a uprawnionymi do wydania takiej decyzji jest Agencja Bezpieczeństwa

Wewnętrznego albo Służba Kontrwywiadu Wojskowego. Zamawiający nie wykazał
jednocześnie, w jaki inny sposób niż w drodze wydania wskazanej decyzji uznano
wykonawcę za nieposiadającego [przez jaki organ i w związku z jakimi okolicznościami]
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa.

W okolicznościach faktycznych sprawy, argumentacja Zamawiającego podana w decyzji z
dnia 20.11.2014 r. o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, związana z nienależytym
wywiązywaniem się z umów w dziedzinie dostaw obronności i bezpieczeństwa, w tym
przypadku naruszeniem zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa dostaw, nie może
stanowić jednocześnie podstawy do zastosowania innej niezależnej przesłanki z art. 131e
ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, dotyczącej podstaw wykluczenia wykonawcy, którego uznano za
nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa
państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy o ochronie informacji
niejawnych. W tym przypadku należy zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że na
dzień 20 listopada 2014 r. Zamawiający nie wykazał, w omawianym zakresie braku
wiarygodności wykonawcy MAW Telecom Intl. S.A. niezbędnej do wykluczenia zagrożenia
bezpieczeństwa państwa. Tak jak słusznie Odwołujący stwierdził takie uznanie powinno
wynikać, albo z decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego albo z
innego dokumentu lub czynności, które powinny być powiązane lub wynikać z ustawy o
ochronie informacji niejawnych. W tym stanie faktycznym naruszenie zobowiązań w zakresie
bezpieczeństwa dostaw w ramach wskazanych umów może tylko stanowić o braku zdolności
[wiarygodności] wykonawcy MAW Telecom Intl. S.A. do zrealizowania zobowiązań
związanych z bezpieczeństwem dostaw w ramach zamówienia objętego prowadzonym
postępowaniem.


W konkluzji Izba stwierdza, że ustalenie w zakresie tej przesłanki pozostaje, tak jak wskazuje
przepis art. 192 ust.2 ustawy Pzp, bez wpływu na wynik tego postępowania z uwagi na
potwierdzone naruszenie przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa
dostaw.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


…………………………………………………………

…………………………………………………………

…………………………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27