rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-12-11
rok: 2014
data dokumentu: 2014-12-11
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2519/14
KIO 2519/14
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 grudnia 2014 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2014 r. przez wykonawcę
Physio-Control Poland Sales spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, Pl. Lelewela 2 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Wojewódzki Szpital im. Świętego Ojca Pio w Przemyślu, ul. Monte Cassino 18
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2014 r. przez wykonawcę
Physio-Control Poland Sales spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, Pl. Lelewela 2 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Wojewódzki Szpital im. Świętego Ojca Pio w Przemyślu, ul. Monte Cassino 18
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
- unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i
- unieważnić czynność odrzucenia oferty wykonawcy Physio-Control Poland
Sales spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Pl.
Lelewela 2 oraz
- powtórzyć czynność badania i oceny ofert z udziałem oferty wykonawcy
Physio-Control Poland Sales spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, Pl. Lelewela 2,
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital im. Świętego Ojca Pio w
Przemyślu, ul. Monte Cassino 18 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Physio-Control
Poland
Sales
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Pl. Lelewela 2 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Wojewódzkiego Szpitala im. Świętego Ojca Pio w Przemyślu, ul.
Monte Cassino 18 na rzecz wykonawcę Physio-Control Poland Sales spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Pl. Lelewela 2
kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie : siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego tj. wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2519/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę ambulansu sanitarnego typu C o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5 t –
wraz z dodatkowym wyposażeniem zostało wszczęte przez zamawiającego ogłoszeniem w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 31 października 2014r. nr 2014-229743.
W dniu 24 listopada 2014r. zamawiający drogą elektroniczną poinformował wykonawców o
wyniku postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z
2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy) oferty wykonawcy Physio-Control Poland Sales
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Pl. Lelewela 2 dalej
odwołującego z uwagi na to, że
"1. Wg dokumentu ofertowego (kartka 6), w zapisie "KOMUNIKACJA/TRANSFER DANYCH"
Lp. 42 - parametr / warunek: bezprzewodowa transmisja danych w systemie WiFi 802.11
a/b/g/n; bluetooth; modem komórkowy USB - warunek NIE jest spełniony ze względu na brak
w opisie oferty (w kolumnie parametry oferowane: bezprzewodowej transmisji danych w
systemie WiFi"
"2. Wg dokumentu ofertowego (kartka 7), w zapisie "KOMUNIKACJA/TRANSFER DANYCH"
Lp. 44 - parametr / warunek: port USB do transferu danych do komputera PC - warunek NIE
jest spełniony ze względu na zapis w ofercie (w kolumnie parametry oferowane): ..."Brak
portu USB do transferu danych do komputera PC"... Natomiast port RS232 NIE jest w
pełnym tego słowa znaczeniu równoważny".
"3.Ponadto wg dokumentu ofertowego (kartka 4), w zapisie "PARAMETRY OGÓLNE" Lp. 2 -
parametr/warunek: ciężar poniżej 6 kg z kpi. akumulatorów - warunek równoważności NIE
jest spełniony ze względu na zapis w ofercie (w kolumnie parametry oferowane): ..... ciężar
9,1 kg".... a więc jak widzimy ciężar/masa przedmiotu zamówienia jest większa o 50%".
W dniu 28 listopada 2014r. odwołujący wniósł pisemne odwołanie. Odwołanie zostało
podpisane dwóch pełnomocników działających na podstawie pełnomocnictwa dalszego z
dnia 28 listopada 2014r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 28 listopada 2014r. udzielonego przez członka zarządu ujawnionego
w KRS odwołującego i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu drogą
elektroniczną i faksem w dniu 28 listopada 2014r.
Odwołujący wniósł odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 29 ust. 3 i art. 7 ust. 1
i 2 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi, iż rzekomo treść oferty
odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ("SIWZ")
dopuszczającej rozwiązania równoważne, podczas gdy w świetle dopuszczenia przez
zamawiającego rozwiązań równoważnych, oferta odwołującego odpowiada treści SIWZ i nie
podlega odrzuceniu;
ewentualnie
2.
art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy przez odrzucenie oferty
odwołującego jako oferty, której treść rzekomo nie odpowiada treści SIWZ dopuszczającej
rozwiązania równoważne, bez uprzedniego zastosowania względem odwołującego procedur
uzupełnienia dokumentów, w szczególności w zakresie dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego oraz
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie;
3.
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy poprzez odrzucenie oferty
odwołującego jako oferty, której treść rzekomo nie odpowiada treści SIWZ dopuszczającej
rozwiązania równoważne, bez uprzedniego skorzystania względem oferty odwołującego z
możliwości żądania od odwołującego wyjaśnień treści złożonej oferty.
Odwołujący zażądał:
1.
uwzględnienia odwołania w całości z uwagi na naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ na wynik postępowania;
2.
nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego;
3.
unieważnienia umowy na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit a), gdyby zamawiający
zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego;
4.
nakazania zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
5.
nakazania zamawiającemu zwrotu kosztów postępowania.
W uzasadnieniu podniósł, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a uwzględnienie
odwołania i unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego
przywróciłoby odwołującemu szansę uzyskania zamówienia, gdyż odwołujący złożył
najkorzystniejszą ofertę spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Prawdopodobnym,
według odwołującego, następstwem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego jest
szkoda w majątku odwołującego w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący podniósł, że pismem z dnia 4 listopada 2014 r. zwrócił uwagę zamawiającemu
na wątpliwości w zakresie zgodności opisu przedmiotu zamówienia z art. 29 ust. 1 oraz 3
ustawy. W dniu 6 listopada 2014 r. zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej w
piśmie o sygnaturze DZP/43/PN/2014-1 ("wyjaśnienia") odpowiedzi na pytania co do treści
SIWZ zadane przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu, w tym na pytania
zadane zamawiającemu przez odwołującego. W odpowiedzi na pytanie nr 2 zawartej w
wyjaśnieniach, adresującej kwestie poruszone przez odwołującego, zamawiający przedstawił
wyjaśnienia co do treści SIWZ, zgodnie z którymi:
”(...) Zamawiający informuje, że dopuścił i nadał dopuszcza składanie ofert na równoważny
przedmiot zamówienia, co potwierdza zapis punktu 2.1 w rozdz. III specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ) - o treści jn.
Z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający w świetle zapisu art. 29 ust. 3
ustawy, dopuszcza składanie ofert na równoważny przedmiot zamówienia wymieniony oraz
opisany w załącznikach nr 2 i 3 do projektu umowy (umowa to zał. nr 5 SIWZ). Oznacza to,
ze dopuszcza się inne równoważne rozwiązania asortymentów niż podane w
poszczególnych pozycjach załączników jw., pod warunkiem zachowania (jako obligatoryjny
wymóg) parametrów podanych w tych załącznikach opisujących istotne właściwości
asortymentów."
Dodatkowo na pytanie nr 3 dotyczące możliwości dopuszczenia przez zamawiającego
produktu odwołującego - LIFEPAK 15 (szczegółowe parametry urządzenia podane w treści
pytania), zamawiający odpowiedział:
"Zamawiający w świetle odpowiedzi na pytanie nr 2 dopuszcza równoważny przedmiot
zamówienia i jednocześnie informuje, że wydziela z dotychczasowego wykazu przedmiotów
zamówienia poz. nr 2, tj. DEFIBRYLATOR Z KARDIO WERSJĄ, STYMULACJĄ,
PULSOKSYMETRIĄ, NIBP I MONITOROWANIEM EKG Z 3/12 ODPROWADZEŃ, Z
FUNKCJĄ TRANSMISJI DANYCH — umożliwiając tym samym złożenie oferty na dowolne
zadanie łub dwa zadania."
W świetle tak udzielonych wyjaśnień zamawiającego, odwołujący bazując na dopuszczeniu
przez zamawiającego możliwości złożenia ofert zawierających równoważne rozwiązania
zamawianych przez zamawiającego asortymentów, złożył ofertę w postępowaniu. W ocenie
odwołującego, mając na uwadze, że dostarczanym urządzeniem jest wysokiej klasy
defibrylator, zaoferowany przez niego produkt spełnia kryterium równoważności z
przedmiotem opisanym przez zamawiającego w SIWZ, w szczególności w zakresie
zachowania równoważnych parametrów opisujących istotne właściwości asortymentów.
Odwołujący podkreślił, iż dopiero z treści informacji o wyborze oferty dowiedział się o
zakwestionowaniu
przez
zamawiającego
równoważności
zaoferowanego
przez
odwołującego przedmiotu dostawy. Wobec odwołującego nie została zastosowana
jakakolwiek procedura wezwania do wyjaśnień treści składanych z ofertą dokumentów lub
też samej oferty, w ramach której odwołujący mógłby ewentualnie wyjaśnić zamawiającemu
na czym według odwołującego polega równoważność proponowanego rozwiązania.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zamawiający nie określił szczegółowych kryteriów, na
podstawie których będzie badał czy zachodzi równoważność rozwiązań asortymentów,
innych niż podane w poszczególnych pozycjach załączników składających się na opis
przedmiotów zamówienia. Z odpowiedzi na pytanie nr 2 zawartej w wyjaśnieniach można
więc jedynie uznać, iż zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne pod warunkiem
zachowania parametrów podanych w załącznikach, które opisują istotne właściwości
asortymentów. W ocenie odwołującego można więc uznać, iż odstępstwa od podanych przez
zamawiającego parametrów podanych w załącznikach, które nie opisują istotnych
właściwości asortymentów, są każdorazowo dopuszczalne i nie wpływają na badanie
równoważności rozwiązań, a pozostałe odstępstwa w zakresie istotnych właściwości
asortymentów są możliwe, o ile oferowany przedmiot jest równoważny z wymaganiami
zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej kwestia
sposobu badania równoważności była rozstrzygana wielokrotnie. Odwołujący przywołał
argumentację wynikającą z tez następujących orzeczeń - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 2013-03-19, KIO 516/13, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2009-08-12,
KIO/UZP 984/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2009-05-21, KIO/UZP 585/09.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stoi na stanowisku, iż odrzucenie jego oferty było
bezzasadne a ustosunkowując się do poszczególnych powodów odrzucenia podał:
Odnośnie pierwszego powodu odrzucenia nr 1, odwołujący stoi na stanowisku, iż w zakresie
powołanego tam parametru, oferta odwołującego spełnia wymogi SIWZ oraz jest
równoważna. Dla oferowanego przez odwołującego urządzenia, dostępne są modemy
zewnętrzne obsługujące transmisję danych z wykorzystaniem technologii w WiFi, a dostępne
są następujące modemy: Wireless Gateway, Wireless/3G Gateway oraz Wireless/3G z
Audio Gateway. Odwołujący zwrócił uwagę, iż ze względu na charakter transmisji danych (tj.
transmisja z karetki lub z miejsca interwencji), oraz ze względów bezpieczeństwa, transmisja
w technologii 3G jest praktyczniejsza. Korzysta z niej zdecydowana większość urządzeń
tego typu, pracujących na świecie i w Polsce. Stąd też dla zaoferowanego przez
odwołującego asortymentu technologia ta jest dominująca. Powyższe jednak w żadnym
stopniu nie wyłącza możliwości transmisji bezprzewodowej w technologii WiFi. Opcja
bezprzewodowej transmisji danych w systemie WiFi jest dostępna w zaoferowanym przez
odwołującego produkcie - modemie 3G (moduł WiFi jest zintegrowany z modułem 3G w
modemie zaoferowanym przez odwołującego). W swojej ofercie Odwołujący zaoferował
rozwiązanie 3G wyposażone również w moduł WiFi, stąd też należy uznać, iż warunek
"bezprzewodowej transmisji danych w systemie WiFi" został spełniony.
Co do drugiego powodu odrzucenia, odwołujący uważa, iż w zakresie powołanego tam
parametru, oferta odwołującego spełnia wymogi SIWZ oraz jest równoważna. Jak wskazał
odwołujący, choć w oferowanym asortymencie brak jest portu USB do transferu danych do
komputera PC, to transfer taki odbywa się przez port RS 232 lub bezprzewodowo. W ocenie
odwołującego, do przesyłania danych wykorzystywane jest dostępne w defibrylatorze
szeregowe złącze systemowe. Podyktowane jest to bezpieczeństwem i ograniczoną
dostępnością do dedykowanych akcesoriów (kabla) przez osoby postronne. Oferowany
przez odwołującego Defibrylator LIFEPAK 15 ma możliwość przewodowego przesyłania
danych. Aby było to możliwe wystarczy użyć kabla (konwertera) do ustanowienia
bezpośredniego połączenia między monitorem / defibrylatorem LIFEPAK 15 a komputerem.
Kabel (konwerter) podłączany jest do komputera za pomocą złącza USB, a do defibrylatora
za pomocą gniazda systemowego. Stąd też w przypadku oferowanej wersji wyposażonej w
port RS 232 możliwa jest komunikacja z portem USB komputera za pomocą konwertera.
Odwołujący zwrócił uwagę przykładowo na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 sierpnia
2011, KIO 1560/11, w którym potwierdzono możliwość zapewnienia takiej transmisji przez
port RS 232: "Przystępujący wykazał, iż aktualnie oferowany model tego urządzenia posiada
wyłącznie złącze USB, natomiast w stosunku do poprzedniej wersji wyposażonej w port RS
232 możliwa była komunikacja z portem USB komputera za pomocą konwertera". Taka
sytuacja zachodzi w rozwiązaniu przedstawionym w ofercie odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż równoważność potwierdza także sam zamawiający w informacji o
wyborze oferty, uznając iż "Brak portu USB do transferu danych do komputera PC"...
Natomiast port RS232 NIE jest w pełnym tego słowa znaczeniu równoważny".. Stąd też
odwołujący zwrócił uwagę, iż sam zamawiający uznał, że port RS232 jest co najmniej w
pewnym stopniu równoważny do wymagań opisanych przez zamawiającego.
Jeśli chodzi o trzeci powód odrzucenia odwołujący stoi na stanowisku, iż w zakresie
powołanego tam parametru, oferta odwołującego spełnia wymogi SIWZ oraz jest
równoważna. W ocenie odwołującego parametr dotyczący ciężaru nie jest parametrem
"opisującym istotne właściwości asortymentów" w rozumieniu zamawiającego
zaprezentowanym w wyjaśnieniach, ponieważ różnica w ciężarze defibrylatora nie mażadnego znaczenia klinicznego, nie wpływa na poprawną pracę urządzenia, oraz na efekty
wykonywanych na nim pomiarów i terapii. Odwołujący zwrócił uwagę, iż defibrylator jest
urządzeniem, które ocenia się (także pod kątem równoważności) przede wszystkim pod
względem klinicznym (np. moduły diagnostyczne), oraz terapeutycznym (np. rodzaj
dostępnych terapii /defibrylacja, kardiowersja, stymulacja/ lub zakres energii terapii). Ważna
jest też jego intuicyjność w obsłudze, zasilanie zapewniające ciągłą pracę w terenie oraz
odporność na warunki zewnętrzne, często ekstremalne. W ocenie odwołującego o
nieistotności ciężaru w tego typu urządzeniach, w szczególności różnicy ciężaru rozwiązania
odwołującego wobec wymagań zamawiającego, może świadczyć choćby powszechność
defibrylatora LIFEPAK 15 w takich jednostkach jak:
•
TOPR ( urządzenie LIFEPAK 15 o wadze 9.1 kg + waga akcesoriów i łyżek twardych,
zainstalowane w śmigłowcu Sokół, używane w ekstremalnych warunkach górskich, gdzie do
pacjenta trzeba często z takim urządzeniem podejść)
•
wszystkie śmigłowce Lotniczego Pogotowia Ratunkowego (LIFEPAK 15 o wadze 9.1
kg+ waga akcesoriów i łyżek twardych), gdzie masa zabieranego sprzętu na pokładśmigłowca, wydaje się kluczowa z uwagi na ograniczenia producenta, oraz z uwagi na
późniejsze warunki pracy ratowników.
•
wszystkie Zespoły Ratownictwa Medycznego w rejonie Podhala, są wyposażone w
defibrylatory LIFEPAK 15 o wadze 9,1 kg+ waga akcesoriów i łyżek twardych (ZRM_Nowy
Targ, ZRM_Zakopane, ZRM_Rabka Zdrój, ZRM_Krynica, itp.) gdzie z uwagi na
uwarunkowani terenowe - rejon górski, często do pacjenta trzeba podejść wraz ze sprzętem,
nawet kilka kilometrów.
W dniu 8 grudnia 2014r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania jako oczywiście bezzasadnego. Zamawiający wskazał na pkt. 2.1. w rozdz. III
siwz i podtrzymał uzasadnienie faktyczne i prawne podane w ramach podstaw odrzucenia, a
dodatkowo podał w zakresie punktu 44 i 22 co do wymogu „wbudowany napęd pamięci
zewnętrznej USB/port USB do transferu danych do komputera PC” odwołujący zadeklarował
: brak portu USB oraz transfer danych przez port RS232 lub bezprzewodowo. Zamawiający
podniósł, że transfer danych przez port szeregowy różni się radykalnie pod względem
szybkości od transferu przez port USB, różnica w szybkości transferu danych wynosi
kilkanaście tysięcy lub kilkaset tysięcy razy szybciej dla portu USB, port RS232 jest
przestarzały i nie stosowany w nowoczesnych urządzeniach medycznych, zaś w zakresie
respiratora, dla zamawiającego nie jest wartością równoważną ponad 50% różnicy ciężaru.
Fakt używania sprzętu zaoferowanego przez odwołującego w innych jednostkach
ratowniczych nie ma znaczenia dla niniejszego postępowania. To zamawiający dokonuje
opisu przedmiotu zamówienia, a po otwarciu ofert równoważność nie może być dowolnie
interpretowana. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez kierownika
zamawiającego, ujawnionego w KRS i upoważnionego do reprezentacji zamawiającego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikację istotnych warunków
zamówienia, załącznik nr 3 do projektu umowy, odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 6
listopada 2014r., ofertę odwołującego, informację o wyniku postępowania, oświadczenia
złożone na rozprawie przez odwołującego.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że w rozdziale III.2.1. zamawiający
wskazał, że z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia w świetle zapisu art. 29 ust. 3
ustawy, dopuszcza składanie ofert na równoważny przedmiot zamówienia wymieniony oraz
opisany w załącznikach nr 2 i 3 do projektu umowy (umowa to zał. nr 5 SIWZ). Oznacza to,
że dopuszcza się inne równoważne rozwiązania asortymentów niż podane
w poszczególnych pozycjach załączników jw., pod warunkiem zachowania (jako
obligatoryjny wymóg) parametrów podanych w tych załącznikach opisujących istotne
właściwości asortymentów.
W rozdziale VII - Dokumenty i oświadczenia wymagane jakie mają dostarczyć wykonawcy w
pkt. 3 zamawiający wymagał złożenia oświadczenia wykonawcy składającego ofertę wg
treści załącznika nr 6 SIWZ oraz dokumentów odnoszących się do przedmiotów zamówienia
wymienionych w załącznikach nr 2 i 3 – do projektu umowy stanowiącej załącznik nr 5 do
SIWZ. Wypełniony i podpisany załącznik nr 6 do SIWZ należało złożyć w oryginale, a
dokumenty wymienione w zał. nr 2 i 3 do projektu umowy dopuszczono złożenie w formie
kserokopii, ale musiały być one opatrzone klauzulą za zgodność z oryginałem – przez
wykonawcę.
W załączniku nr 3 do projektu umowy pod nazwą Defibrylator z kardiowersją, stymulacją,
pulsoksymetrią, NIBP i monitorowaniem EKG z 3/12 odprowadzeń, z funkcją transmisji
danych zamawiający wymagał zaoferowania następujących parametrów:
W pkt 2. Ciężar poniżej 6 kg z kpl. akumulatorów -TAK
W pkt. 42. Bezprzewodowa transmisja danych w systemie WiFi 802.11 a/b/g/n; bluetooth;
modem komórkowy USB - TAK
W pkt. 44. Port USB do transferu danych do komputera PC - TAK
W dniu 6 listopada 2014r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 2 o treści „W
imieniu (…….…), w związku z ogłoszonym przez Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio
w (,,Zamawiający’’) postępowaniem o udzielenie zamówienia na dostawę ambulansu
sanitarnego typu C o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5 t – wraz z dodatkowym
wyposażeniem, prowadzonego na podstawie ogłoszenia nr ZP/43/PN/2014, zwracamy
Państwa uwagę na niezgodność przedmiotowego postępowania z ustawą z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (,,PZP’’) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla
Zadania nr 2. DEFIBRYLATOR Z KARDIOWERSJĄ, STYMULACJĄ, PULSOKSYMETRIĄ,
NIBP I MONITOROWANIEM EKG Z 3/12 ODPROWADZEŃ, Z FUNKCJĄ TRANSMISJI
DANYCH – szt. 1. Zgodnie z naczelną zasadą prowadzenia postępowania przez
zamawiających, określoną w art. 7 ust. 1 PZP, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Powyższa zasada ogólna prowadzenia
postępowania została skonkretyzowana w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia w
art. 29 ust. 2 PZP, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
W ocenie (…….…) jako wiodącego dostawcy defibrylatorów i rozwiązań w zakresie systemu
teletransmisji danych medycznych, oraz urządzenia do automatycznego ucisku klatki
piersiowej, parametry zamawianych urządzeń przez Zamawiającego, opisanych w Zadaniu
nr 2 umożliwiają zaoferowanie wyłącznie jednego urządzenia ponieważ wskazują wyłącznie
na urządzenia wyprodukowane w jednej technologii, tj. RescueNet/ RescueNet MedGate,
realCPRhelp, See-thru CPR, które produkowane są wyłącznie przez jedną firmę – Zoll.
Powyższe wynika choćby z publicznie dostępnej broszury defibrylatora Zoll Xseries, którą
załączamy do niniejszego pisma. W. Defibrylatory (…….…) są produktami konkurencyjnymi
oferowanym na rynku w Polsce, a przedmiotowe postępowanie uniemożliwia (…….…) ich
zaoferowanie.
(…….…) zwraca uwagę, że ewentualne pozostawienie opisu przedmiotu zamówienia w
obecnej formie, w szczególności w sytuacji istnienia innych wykonawców oferujących
rozwiązania równoważne, rodzi po stronie Zamawiającego ryzyko uznania, iż przedmiot
zamówienia opisany jest w sposób naruszający art. 29 ust. 2 PZP. W konsekwencji taki opis
powodowałby ryzyko wszczęcia kontroli przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz
zastosowania sankcji określonych w art. 168 PZP (tj. kary pieniężna lub unieważnienia
umowy w całości lub w części). Mając na uwadze brzmienie art. 165 PZP, (…….…) zwraca
uwagę, iż Prezes Urzędu może wszcząć kontrolę doraźna z urzędu lub także na wniosek.
Ponadto opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję
prowadzi również do zastosowania sankcji, o których mowa w ustawie z dnia 17 grudnia
2004r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, w
szczególności wobec brzmienia art. 17 ust. 1 pkt 1, zgodnie z którym naruszeniem
dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych
opisanie przedmiotu zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ponosi
osoba, która popełniła czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych określony przez
ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Zgodnie z art. 31 tej ustawy, karami za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych są: 1) upomnienie, 2) nagana, 3) kara
pieniężna, oraz 4) zakaz pełnienia funkcji związanych z dysponowaniem środkami
publicznymi.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie (…….…) Zamawiający powinien dokonać
powtórzenia czynności opisu przedmiotu zamówienia i opisanie go w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji poprzez możliwość zaoferowania w zakresie Zadania nr 1
sprzętu innych wykonawców działających na rynku polskim, w tym sprzętu (…….…).
Niniejszym (…….…) zastrzega sobie możliwość dochodzenia swoich praw w pełnym
dozwolonym przez prawo zakresie, w tym również przed odpowiednimi organami
administracyjnymi.”, zamawiający odpowiedział „Wbrew opisanym zarzutom Wykonawcy –
Zamawiający informuje, że dopuścił i nadal dopuszcza składanie ofert na równoważny
przedmiot zamówienia, co potwierdza zapis punktu 2.1 w rozdz. III specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ) – o treści jn.
2.1. Z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający w świetle zapisu art. 29 ust.
3 ustawy, dopuszcza składanie ofert na równoważny przedmiot zamówienia wymieniony
oraz opisany w załącznikach nr 2 i 3 do projektu umowy (umowa to zał. nr 5 SIWZ).
Oznacza to, że dopuszcza się inne równoważne rozwiązania asortymentów niż podane
w poszczególnych pozycjach załączników jw., pod warunkiem zachowania (jako
obligatoryjny wymóg) parametrów podanych w tych załącznikach opisujących istotne
właściwości asortymentów.
W odpowiedzi na pytanie 3, w którym wykonawca oczekiwał odpowiedzi na prośbę o
dopuszczenie do postępowania przetargowego, defibrylatora LIFEPAK15, renomowanego
producenta, który posiada rozwiązania równorzędne lub lepsze od wymaganych przez
zamawiającego parametrów oraz na wydzielenie zadania nr 2 z postępowania do
oddzielnego pakietu. Wykonawca podnosił, że w obecnym kształcie, wymagane parametry
wskazują na urządzenie jednego producenta, defibrylator Xseries produkowanego przez
firmę ZOLL, której dystrybutorem w Polsce jest firma Paramedica Polska Sp. z o.o.
Wydzielenie zadania nr 2 jako samodzielnej pozycji, pozwoli na uzyskanie przez
zamawiającego, znacznie niższej ceny defibrylatora, niż byłoby to możliwe w pakiecie z
ambulansem.
Wykonawca przedstawił oferowane parametry techniczne defibrylatora LIFEPAK 15, w tym
Komunikacja:
Urządzenie może przesyłać wpisy danych za pomocą połączeń przewodowych lub
bezprzewodowych.
Dostępny seryjny port komunikacyjny RS232 + 12V
Technologia Bluetooth® umożliwia krótko-zakresową bezprzewodową komunikację z innymi
urządzeniami wyposażonymi w tę technologię.
Zamawiający odpowiedział, że w świetle odpowiedzi na pytanie nr 2 dopuszcza równoważny
przedmiot zamówienia i jednocześnie informuje, że wydziela z dotychczasowego wykazu
przedmiotów zamówienia poz. nr 2, tj. DEFIBRYLATOR Z KARDIOWERSJĄ,
STYMULACJĄ, PULSOKSYMETRIĄ, NIBP I MONITOROWANIEM EKG Z 3/12
ODPROWADZEŃ, Z FUNKCJĄ TRANSMISJI DANYCH – umożliwiając tym samym złożenie
oferty na dowolne zadanie lub dwa zadania.
W przypadku oferty Wykonawcy na zadanie nr 2, która okaże się najkorzystniejsza lecz
będzie ona innego Wykonawcy niż najkorzystniejsza dla zadania nr 1 – Zamawiający będzie
wymagał, w wyznaczonym terminie i pod rygorem odrzucenia oferty, złożenia przez tego
Wykonawcę oferty z zad. nr 2 oświadczenia o: zamontowaniu, poniesieniu kosztów
zamontowania i dołączenia do oświadczenia pisemnej zgody dostawcy (gwaranta
ambulansu) na zamontowanie oferowanego DEFIBRYLATORA w miejscu przez niego
wskazanym oraz zgodnie z wymogami.
W związku z wydzieleniem zadania Zamawiający dołączył do niniejszego pisma dwa
oddzielne załączniki – jako obowiązujące dokumenty do złożenia, stosownie do zadania lub
dwóch zadań na które Wykonawca będzie składał ofertę.
W przypadku złożenia oferty na dotychczasowym załączniku nr 1 do projektu umowy –
Zamawiający będzie brał pod uwagę wartość oferty dla przedmiotów zamówienia po
modyfikacji na dwa zadania jw.
Kryteria oceny ofert dla zadania nr 1 pozostają bez zmian, tzn. jak w ogłoszeniu o
zamówieniu i SIWZ z dnia: 31.10.2014r. Natomiast aktualnie po wydzieleniu dodatkowego
zadania nr 2 – kryterium oceny ofert dla zadania nr 2 to tylko cena, a więc znaczenie / waga:
100%. Zamawiający zmienił także wymaganą wysokość wadium rozdzielając je na dwa
zadania, a także zmienił termin składania i otwarcia ofert.
Dokonał także zmian w zakresie ogłoszenia o zamówieniu publicznym.
Odwołujący złożył ofertę na zadanie nr 2 i na str. 4 oferty zadeklarował w pkt 2. Ciężar
poniżej 6 kg z kpl. akumulatorów –TAK dopuszczono – parametry oferowane: w pełni
wyposażony monitor/defibrylator z nową rolką papieru i zainstalowanymi dwiema bateriami –
ciężar 9,1 kg.
Na str. 6 w pkt. pkt. 42. Bezprzewodowa transmisja danych w systemie WiFi 802.11 a/b/g/n;
bluetooth; modem komórkowy USB – TAK dopuszczono – parametry oferowane : urządzenie
może przesyłać wpisy danych za pomocą połączeń przewodowych i bezprzewodowych
(modem 3G). Dostępny seryjny port komunikacyjny RS232 +12V. Technologia Bluetooth ®
umożliwia krótkozakresową bezprzewodową komunikację z innymi urządzeniami
wyposażonymi w tę technologię.
Na str. 7 w pkt. 44. Port USB do transferu danych do komputera PC – TAK dopuszczono –
parametry zaoferowane : brak portu USB do transferu danych do komputera PC, transfer
odbywa się przez port RS232 lub bezprzewodowo.
Z oświadczenia Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Sądeckie
Pogotowie Ratunkowe wynika, że waga defibrylatorów LIFEPAK 15 nie ma wpływu na
jakość pracy zespołu ratownictwa medycznego oraz na efektywność terapii. Z oświadczenia
ratownika medycznego Grzegorza Michalczyka wynika, że ciężar defibrylatora LIFEPAK 15
nie ma wpływu na jakość i efektywność zadań wykonywanych przez Zespół Ratownictwa
Medycznego.
Pomiędzy stronami sporna jest interpretacja postanowienia z pkt 2.1. z rozdziału III siwz, a
także znaczenie odpowiedzi zamawiającego udzielonej w dniu 6 listopada 2014r. na pytanie
3.
Zamawiający wyjaśnił swoje rozumienie równoważności jako dopuszczenie innych
równoważnych rozwiązań asortymentów niż podane w poszczególnych pozycjach
załączników jw., pod warunkiem zachowania (jako obligatoryjny wymóg) parametrów
podanych w tych załącznikach opisujących istotne właściwości asortymentów i uznał, że
odpowiedź na pytanie nr 3 nie zawierała oświadczenia, że dopuszcza zaoferowanie
defibrylatora LIFEPAK 15 o zaoferowanych w pytaniu parametrach, ale że dopuścił inne
rozwiązania w tym także LIFEPAK, o ile spełniają parametry podane w załączniku nr 3 do
projektu umowy.
Odwołujący zaś uważa, że zamawiający odpowiadając na pytanie nr 3 dopuścił
zaoferowanie defibrylatora LIFEPAK 15 o parametrach podanych w pytaniu w tym spornych
w zakresie pkt. 42 i 44 załącznika nr 3. Podniósł, że gdyby przyjąć, że wszystkie parametry z
załącznika nr 3 muszą być spełnione, to nie mogłoby być mowy o dopuszczeniu rozwiązań
równoważnych.
Izba na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego dokonała następującego
ustalenia
W ocenie Izby zamawiający w niniejszym postępowaniu opisał przedmiot zamówienia za
pomocą cech technicznych i jakościowych w zakresie części 2 zamówienia tj. dostawy
defibrylatora. Zamawiający dokonał opisu parametrów technicznych tego urządzenia w 52
punktach, jednocześnie podając, że dopuszcza równoważny asortyment pod warunkiem pod
warunkiem zachowania (jako obligatoryjny wymóg) parametrów podanych w załączniku nr 3
do projektu umowy opisujących istotne właściwości asortymentów. Zamawiający następnie
stanowisko, co do dopuszczalności rozwiązań równoważnych w toku wyjaśniania treści siwz
dwukrotnie podtrzymał. Jednak Izba czytając literalne brzmienie definicji równoważności
zawartej przez zamawiającego w zdaniu 2 pkt 2.1. rozdziału III doszła do przekonania, że
oświadczenie o dopuszczeniu równoważności ze zdania 1 pkt. 2.1 rozdziału III nie daje się
pogodzić z definicją równoważności ze zdania drugiego. Pomiędzy tymi zdaniami bowiem
zachodzi wewnętrzna sprzeczność, której nie da się logicznie wytłumaczyć, z jednej bowiem
strony zamawiający wskazuje na dopuszczalność zaoferowania innego niż opisany cechami
technicznymi i jakościowymi asortymentu, z drugiej jednak wskazuje, że wszystkie cechy
techniczne i jakościowe, które opisał, ma zapewniać oferowany asortyment. W ocenie Izby
takie oczekiwanie zamawiającego może prowadzić tylko do dwóch wniosków:
- albo zamawiający nie dopuścił rozwiązań równoważnych i podanie informacji o takiej
dopuszczalności było wynikiem błędnego rozumienia pojęcia przedmiot zaoferowany
równoważny przedmiotowi zamawianemu,
- albo dopuścił rozwiązania równoważne nie wskazując parametrów tej równoważności.
W ocenie Izby z literalnej wykładni słowa „równoważny” wynika, że jest to taki, którego
wartość jest równa wartości czegoś innego (Słownik Języka Polskiego) zatem przedmiot
równoważny to nie ten sam przedmiot, co przedmiot zamawiany, a jedynie taki którego
wartość dla zamawiającego jest porównywalna. Oczywiście jest to pojęcie ocenne i nie
każdy obiektywnie patrząc na dany przedmiot będzie tak samo oceniał inne przedmioty
podobne co do ich ekwiwalentności. Jednak z przywołanej definicji wynika, że przedmiot
równoważny nie musi mieć wszystkich tych samych cech, co przedmiot zamawiany, nie mają
być one bowiem ze sobą identyczne, ale wystarczy, że będą miały tę samą wartość dla
zamawiającego. Natomiast w niniejszej sprawie zamawiający w zdaniu 2 pkt. 2.1. napisał
równoważność według zamawiającego oznacza, że można zaoferować inny asortymenty,
ale o tych samych parametrach, które posiada asortyment zamawiany. W ocenie Izby jest to
błędna definicja równoważności. Zamawiający bowiem wprowadzając takie postanowienie, w
rzeczywistości oczekuje produktu identycznego z zamawianym, a to stoi w sprzeczności z
językową definicją słowa „równoważność”. W tej sytuacji Izba rozważyła, czy zamawiany
przedmiot zamówienia wymagał dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Izba uznała, że z
przywołanych powyżej przepisów art. 30 ust. 1 i 30 ust. 4 ustawy taki obowiązek obciążał
zamawiającego. Jednocześnie Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający dwukrotnie
udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców podkreślał, że dopuszcza rozwiązania
równoważne opisanym przez siebie (odpowiedzi na pytania nr 2 i 3 z dnia 6 listopada
2014r.), co więcej działając na prośbę odwołującego podzielił przedmiot zamówienia na dwie
części wyodrębniając zadanie dotyczące dostawy defibrylatora. Tym samym Izba dała wiarę
wyjaśnieniom zamawiającego złożonym na rozprawie, że zamawiający dopuszczał
rozwiązania równoważne rozwiązaniu zamawianemu. Jednak w konsekwencji uznania, że
zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne zamawianemu, Izba doszła do przekonania,że ten fakt nie daje się pogodzić ze zdaniem 2 pkt 2.1. rozdziału III, czyli przyjętą definicją
równoważności, a zatem postanowienia siwz aby nadać im logiczną treść muszą prowadzić
do uznania, że zdanie to nie może być rozumiane jako wymóg obligatoryjny zachowania
identycznych pod każdym względem parametrów podanych w tych załącznikach opisujących
istotne właściwości asortymentów. A skoro nie mogą być identyczne, to znaczy, że
zamawiający nie opisując zakresu dopuszczalnych odstępstw lub nie wskazując, w których
parametrach odstępstw nie dopuszcza, pozostawił ocenę równoważności oferowanego
produktu wykonawcy. W konsekwencji w ocenie Izby obecnie zamawiający nie może
skutecznie postawić odwołującemu zarzutu niezgodności treści jego oferty z treścią siwz,
chyba, że wykazałby, że przedmiotowe odstępstwo nie daje się pogodzić z celem
zamówienia, jakim jest zaspokojenie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zdaniem Izby
swobodna ocena przez wykonawcę granic ekwiwalentności oferowanego przedmiotu w
stosunku do przedmiotu zamawianego nie może prowadzić do sytuacji, w której oferowany
przedmiot zamówienia jest dla realizacji celu zamawiającego zbędny. Izba oceniając powody
odrzucenia przez zamawiającego oferty odwołującego uznała, że zamawiający nie wykazał,że zaoferowane rozwiązania wskazane w informacji o wyniku postępowania nie prowadzą do
zaspokojenia jego uzasadnionych potrzeb. Zamawiający odwoływał się natomiast ściśle do
swoich wymagań, przedstawiał procentowe wyliczenie odstępstwa przyjętego rozwiązania,
natomiast nie wskazywał na okoliczności, które świadczyły by o tym, że jego potrzeby nie
zostaną zaspokojone. W ocenie Izby, co do wymogu z pkt 2 załącznika nr 3 do projektu
umowy tj. wagi zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek dowodów przeciwnych dowodom
odwołującego, z których wynika, że ciężar defibrylatora w pracy ratownika medycznego nie
wpływa na jakość i efektywność działań zespołu ratownictwa medycznego ani na jakość
terapii. Zamawiający odwoływał się jedynie to tego, że ambulanse są wyposażane w wiele
sprzętów i urządzeń i każdy dodatkowy kilogram może mieć jakieś znaczenie. Nie wykazał
natomiast dlaczego zwiększenie wagi o 2,9 kg defibrylatora ma mieć znaczenie w
ambulansie i dla kogo oraz z jakich powodów. W zakresie wymogu nr 42 tj. Bezprzewodowa
transmisja danych w systemie WiFi 802.11 a/b/g/n; bluetooth; modem komórkowy USB, to
postawiony wymóg nie daje podstaw do jednoznacznego przyjęcia, że zamawiający
wymagał łącznego zaoferowania transmisji danych w systemie WiFi i w systemie bluetooth i
w systemie sieci komórkowej. Poszczególne wymogi oddzielone są od siebie przecinkami,
co może być również w ocenie Izby interpretowane jako użycie kwantyfikatora logicznego
„lub”, a nie tylko jak chciałby tego zamawiający „koniunkcji”. Ponadto jak wyjaśnił odwołujący,
czemu zamawiający nie przeczył, modemy komórkowe mogą być wyposażone zarówno w
możliwość transmisji danych w systemie WiFi jak i w systemie sieci komórkowej. W ocenie
Izby, nawet jeśli przyjąć, że przecinki należało taktować jako koniunkcję, to zamawiający nie
miał w tym zakresie pewności, jakie rozwiązanie zostało mu zaoferowane, gdyż odwołujący
podał jedynie, że oferuje modem 3G nie wskazując na jego nazwę czy typ. Tym samym
skoro zachodziła wątpliwość w jaki sposób odwołujący zamierza zrealizować transmisję
danych w systemie WiFi, to zamawiający mógł żądać wyjaśnień do treści złożonej oferty w
zakresie pkt. 87 ust. 1 ustawy. Odnosząc się zaś do uzasadnionych potrzeb zamawiającego
w zakresie obu sposobów transmisji danych, to sam zamawiający na rozprawie przyznał, że
nie wie, czy w obszarach, w których stwierdza obecnie brak pokrycia siecią komórkową,
będzie mógł korzystać z transmisji danych w systemie WiFi. W konsekwencji w ocenie Izby
zamawiający nie wykazał, że wymóg zapewnienia wszystkich trzech sposobów transmisji
danych ma istotne znaczenie dla realizacji potrzeb zamawiającego. Co do wymogu z pkt 44
to bezsporne jest, że odwołujący zaoferował rozwiązanie odmienne od opisanego przez
zamawiającego w załączniku nr 3 do projektu umowy. Zamawiający oczekiwał portu USB do
transferu danych do komputera PC, natomiast odwołujący wyraźnie oświadczył, że tego
portu do transmisji danych nie oferuje, ale oferuje rozwiązanie transmisji za pomocą portu
RS232 lub bezprzewodowo. W przypadku tej przyczyny odrzucenia, to w ocenie Izby
zamawiający w ogóle nie wykazał, dlaczego w jego ocenie to rozwiązanie nie może być
przyjęte jako równoważne. Zamawiający skupił się na jednym z dwóch sposobów transferu
danych z defibrylatora do komputera PC wskazując wyłącznie, że nie odpowiada mu pod
względem prędkości transferu port RS232 i że jest on przestarzałą technologią. Zamawiający
w żadnym miejscu uzasadnienia faktycznego podstaw odrzucenia nie wskazał dlaczego za
nierównoważny uznał drugi z oferowanych sposobów tj. transmisję bezprzewodową. Już
choćby z tego względu Izba uznała, że zamawiający nie zbadał w tym zakresie oferty
odwołującego co do jej równoważności. Nadto również w tym przypadku zamawiający nie
wykazał, dlaczego przyjęte rozwiązanie nie zaspokoi jego potrzeb, zwłaszcza, że nie
przeczył tezie odwołującego, że różnice w prędkości transferu sięgają kilku sekund – dla
portu USB - 2 s, a dla portu RS 232 – 8 s. Zamawiający zaprezentował jedynie swoje obawy
co do przestarzałości rozwiązania i zawodności konwerterów.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, które mogły by skutkować odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w zadaniu 2 jedynym
kryterium oceny ofert była cena, a odwołujący zaoferował niższą cenę niż wykonawca
wybrany. Zatem, gdyby jego oferta nie została odrzucona miałby szansę na uzyskanie
zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty zysku jaki zakładał z tytułu
realizacji zamówienia.
Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2)
w zw. z art. 29 ust. 3 i art. 7 ust. 1 i 2 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi,
iż rzekomo treść oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ("SIWZ") dopuszczającej rozwiązania równoważne, podczas gdy w świetle
dopuszczenia przez zamawiającego rozwiązań równoważnych, oferta odwołującego
odpowiada treści SIWZ i nie podlega odrzuceniu
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. W ust. 2 tegoż artykułu ustanowiony jest zakaz opisywania
przedmiotu zamówienia nie w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W ust. 3
ustawodawca wprowadził zasadę, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub
równoważny”. Z kolei w art. 30 ust. 1 ustawodawca nakazał zamawiającemu opisać
przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem
Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich
Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy. Ust. 2 i 3 tegoż artykułu
dotyczą hierarchii norm, aprobat i specyfikacji technicznych, natomiast art. 30 ust. 4 stanowi,że opisując przedmiot zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i
systemów odniesienia, o których mowa w ust. 1-3, zamawiający jest obowiązany wskazać,że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym.
Natomiast z mocy art. 30 ust. 5 ustawy to na wykonawcy, który powołuje się na rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego, ciąży obowiązek wykazania, że oferowane
przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
zamawiającego.
Biorąc pod uwagę ustalony powyżej stan faktyczny Izba stanęła na stanowisku, że
zamawiający był zobowiązany do dopuszczenia rozwiązań równoważnych z mocy art. 30
ust. 4 ustawy i w związku z art. 29 ust. 2 ustawy, a przy nieokreśleniu granic równoważności
przez zamawiającego nie sposób dopatrzyć się w treści oferty odwołującego niezgodności z
treścią siwz, a zamawiający nie wykazał, że rozwiązanie zaoferowane nie jest ekwiwalentne
zamawianemu w zakresie możliwości zaspokojenia usprawiedliwionych potrzeb
zamawiającego. W tym stanie rzeczy Izba oceniła, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy w związku z art. 29 ust. 3 i art. 7 ust. 1 i 2 ustawy potwierdził się i zamawiający
naruszył powyższe przepisy odrzucając ofertę odwołującego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
przez odrzucenie oferty odwołującego jako oferty, której treść rzekomo nie odpowiada treści
SIWZ dopuszczającej rozwiązania równoważne, bez uprzedniego zastosowania względem
odwołującego procedur uzupełnienia dokumentów, w szczególności w zakresie dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego oraz wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie i Zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy poprzez
odrzucenie oferty odwołującego jako oferty, której treść rzekomo nie odpowiada treści SIWZ
dopuszczającej rozwiązania równoważne, bez uprzedniego skorzystania względem oferty
odwołującego z możliwości żądania od odwołującego wyjaśnień treści złożonej oferty.
Jednocześnie Izba uznając, że podane przez zamawiającego podstawy faktyczne
odrzucenia nie stanowią o niezgodności treści oferty z treścią siwz uznała za niecelowe
rozpoznawanie pozostałych zarzutów ewentualnych, skoro w stosunku do oferty
odwołującego potwierdził się zarzut dalej idący i nie zachodzi potrzeba wyjaśniania jej treści,
uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, czy wyjaśnienia tych dokumentów.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając zamawiającego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania i nakazując jego zwrot odwołującemu.
Przewodniczący: ……………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
- unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i
- unieważnić czynność odrzucenia oferty wykonawcy Physio-Control Poland
Sales spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Pl.
Lelewela 2 oraz
- powtórzyć czynność badania i oceny ofert z udziałem oferty wykonawcy
Physio-Control Poland Sales spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, Pl. Lelewela 2,
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital im. Świętego Ojca Pio w
Przemyślu, ul. Monte Cassino 18 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Physio-Control
Poland
Sales
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Pl. Lelewela 2 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Wojewódzkiego Szpitala im. Świętego Ojca Pio w Przemyślu, ul.
Monte Cassino 18 na rzecz wykonawcę Physio-Control Poland Sales spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Pl. Lelewela 2
kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie : siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego tj. wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2519/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę ambulansu sanitarnego typu C o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5 t –
wraz z dodatkowym wyposażeniem zostało wszczęte przez zamawiającego ogłoszeniem w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 31 października 2014r. nr 2014-229743.
W dniu 24 listopada 2014r. zamawiający drogą elektroniczną poinformował wykonawców o
wyniku postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z
2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy) oferty wykonawcy Physio-Control Poland Sales
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Pl. Lelewela 2 dalej
odwołującego z uwagi na to, że
"1. Wg dokumentu ofertowego (kartka 6), w zapisie "KOMUNIKACJA/TRANSFER DANYCH"
Lp. 42 - parametr / warunek: bezprzewodowa transmisja danych w systemie WiFi 802.11
a/b/g/n; bluetooth; modem komórkowy USB - warunek NIE jest spełniony ze względu na brak
w opisie oferty (w kolumnie parametry oferowane: bezprzewodowej transmisji danych w
systemie WiFi"
"2. Wg dokumentu ofertowego (kartka 7), w zapisie "KOMUNIKACJA/TRANSFER DANYCH"
Lp. 44 - parametr / warunek: port USB do transferu danych do komputera PC - warunek NIE
jest spełniony ze względu na zapis w ofercie (w kolumnie parametry oferowane): ..."Brak
portu USB do transferu danych do komputera PC"... Natomiast port RS232 NIE jest w
pełnym tego słowa znaczeniu równoważny".
"3.Ponadto wg dokumentu ofertowego (kartka 4), w zapisie "PARAMETRY OGÓLNE" Lp. 2 -
parametr/warunek: ciężar poniżej 6 kg z kpi. akumulatorów - warunek równoważności NIE
jest spełniony ze względu na zapis w ofercie (w kolumnie parametry oferowane): ..... ciężar
9,1 kg".... a więc jak widzimy ciężar/masa przedmiotu zamówienia jest większa o 50%".
W dniu 28 listopada 2014r. odwołujący wniósł pisemne odwołanie. Odwołanie zostało
podpisane dwóch pełnomocników działających na podstawie pełnomocnictwa dalszego z
dnia 28 listopada 2014r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 28 listopada 2014r. udzielonego przez członka zarządu ujawnionego
w KRS odwołującego i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu drogą
elektroniczną i faksem w dniu 28 listopada 2014r.
Odwołujący wniósł odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 29 ust. 3 i art. 7 ust. 1
i 2 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi, iż rzekomo treść oferty
odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ("SIWZ")
dopuszczającej rozwiązania równoważne, podczas gdy w świetle dopuszczenia przez
zamawiającego rozwiązań równoważnych, oferta odwołującego odpowiada treści SIWZ i nie
podlega odrzuceniu;
ewentualnie
2.
art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy przez odrzucenie oferty
odwołującego jako oferty, której treść rzekomo nie odpowiada treści SIWZ dopuszczającej
rozwiązania równoważne, bez uprzedniego zastosowania względem odwołującego procedur
uzupełnienia dokumentów, w szczególności w zakresie dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego oraz
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie;
3.
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy poprzez odrzucenie oferty
odwołującego jako oferty, której treść rzekomo nie odpowiada treści SIWZ dopuszczającej
rozwiązania równoważne, bez uprzedniego skorzystania względem oferty odwołującego z
możliwości żądania od odwołującego wyjaśnień treści złożonej oferty.
Odwołujący zażądał:
1.
uwzględnienia odwołania w całości z uwagi na naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ na wynik postępowania;
2.
nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego;
3.
unieważnienia umowy na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit a), gdyby zamawiający
zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego;
4.
nakazania zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
5.
nakazania zamawiającemu zwrotu kosztów postępowania.
W uzasadnieniu podniósł, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a uwzględnienie
odwołania i unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego
przywróciłoby odwołującemu szansę uzyskania zamówienia, gdyż odwołujący złożył
najkorzystniejszą ofertę spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Prawdopodobnym,
według odwołującego, następstwem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego jest
szkoda w majątku odwołującego w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący podniósł, że pismem z dnia 4 listopada 2014 r. zwrócił uwagę zamawiającemu
na wątpliwości w zakresie zgodności opisu przedmiotu zamówienia z art. 29 ust. 1 oraz 3
ustawy. W dniu 6 listopada 2014 r. zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej w
piśmie o sygnaturze DZP/43/PN/2014-1 ("wyjaśnienia") odpowiedzi na pytania co do treści
SIWZ zadane przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu, w tym na pytania
zadane zamawiającemu przez odwołującego. W odpowiedzi na pytanie nr 2 zawartej w
wyjaśnieniach, adresującej kwestie poruszone przez odwołującego, zamawiający przedstawił
wyjaśnienia co do treści SIWZ, zgodnie z którymi:
”(...) Zamawiający informuje, że dopuścił i nadał dopuszcza składanie ofert na równoważny
przedmiot zamówienia, co potwierdza zapis punktu 2.1 w rozdz. III specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ) - o treści jn.
Z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający w świetle zapisu art. 29 ust. 3
ustawy, dopuszcza składanie ofert na równoważny przedmiot zamówienia wymieniony oraz
opisany w załącznikach nr 2 i 3 do projektu umowy (umowa to zał. nr 5 SIWZ). Oznacza to,
ze dopuszcza się inne równoważne rozwiązania asortymentów niż podane w
poszczególnych pozycjach załączników jw., pod warunkiem zachowania (jako obligatoryjny
wymóg) parametrów podanych w tych załącznikach opisujących istotne właściwości
asortymentów."
Dodatkowo na pytanie nr 3 dotyczące możliwości dopuszczenia przez zamawiającego
produktu odwołującego - LIFEPAK 15 (szczegółowe parametry urządzenia podane w treści
pytania), zamawiający odpowiedział:
"Zamawiający w świetle odpowiedzi na pytanie nr 2 dopuszcza równoważny przedmiot
zamówienia i jednocześnie informuje, że wydziela z dotychczasowego wykazu przedmiotów
zamówienia poz. nr 2, tj. DEFIBRYLATOR Z KARDIO WERSJĄ, STYMULACJĄ,
PULSOKSYMETRIĄ, NIBP I MONITOROWANIEM EKG Z 3/12 ODPROWADZEŃ, Z
FUNKCJĄ TRANSMISJI DANYCH — umożliwiając tym samym złożenie oferty na dowolne
zadanie łub dwa zadania."
W świetle tak udzielonych wyjaśnień zamawiającego, odwołujący bazując na dopuszczeniu
przez zamawiającego możliwości złożenia ofert zawierających równoważne rozwiązania
zamawianych przez zamawiającego asortymentów, złożył ofertę w postępowaniu. W ocenie
odwołującego, mając na uwadze, że dostarczanym urządzeniem jest wysokiej klasy
defibrylator, zaoferowany przez niego produkt spełnia kryterium równoważności z
przedmiotem opisanym przez zamawiającego w SIWZ, w szczególności w zakresie
zachowania równoważnych parametrów opisujących istotne właściwości asortymentów.
Odwołujący podkreślił, iż dopiero z treści informacji o wyborze oferty dowiedział się o
zakwestionowaniu
przez
zamawiającego
równoważności
zaoferowanego
przez
odwołującego przedmiotu dostawy. Wobec odwołującego nie została zastosowana
jakakolwiek procedura wezwania do wyjaśnień treści składanych z ofertą dokumentów lub
też samej oferty, w ramach której odwołujący mógłby ewentualnie wyjaśnić zamawiającemu
na czym według odwołującego polega równoważność proponowanego rozwiązania.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zamawiający nie określił szczegółowych kryteriów, na
podstawie których będzie badał czy zachodzi równoważność rozwiązań asortymentów,
innych niż podane w poszczególnych pozycjach załączników składających się na opis
przedmiotów zamówienia. Z odpowiedzi na pytanie nr 2 zawartej w wyjaśnieniach można
więc jedynie uznać, iż zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne pod warunkiem
zachowania parametrów podanych w załącznikach, które opisują istotne właściwości
asortymentów. W ocenie odwołującego można więc uznać, iż odstępstwa od podanych przez
zamawiającego parametrów podanych w załącznikach, które nie opisują istotnych
właściwości asortymentów, są każdorazowo dopuszczalne i nie wpływają na badanie
równoważności rozwiązań, a pozostałe odstępstwa w zakresie istotnych właściwości
asortymentów są możliwe, o ile oferowany przedmiot jest równoważny z wymaganiami
zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej kwestia
sposobu badania równoważności była rozstrzygana wielokrotnie. Odwołujący przywołał
argumentację wynikającą z tez następujących orzeczeń - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 2013-03-19, KIO 516/13, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2009-08-12,
KIO/UZP 984/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2009-05-21, KIO/UZP 585/09.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stoi na stanowisku, iż odrzucenie jego oferty było
bezzasadne a ustosunkowując się do poszczególnych powodów odrzucenia podał:
Odnośnie pierwszego powodu odrzucenia nr 1, odwołujący stoi na stanowisku, iż w zakresie
powołanego tam parametru, oferta odwołującego spełnia wymogi SIWZ oraz jest
równoważna. Dla oferowanego przez odwołującego urządzenia, dostępne są modemy
zewnętrzne obsługujące transmisję danych z wykorzystaniem technologii w WiFi, a dostępne
są następujące modemy: Wireless Gateway, Wireless/3G Gateway oraz Wireless/3G z
Audio Gateway. Odwołujący zwrócił uwagę, iż ze względu na charakter transmisji danych (tj.
transmisja z karetki lub z miejsca interwencji), oraz ze względów bezpieczeństwa, transmisja
w technologii 3G jest praktyczniejsza. Korzysta z niej zdecydowana większość urządzeń
tego typu, pracujących na świecie i w Polsce. Stąd też dla zaoferowanego przez
odwołującego asortymentu technologia ta jest dominująca. Powyższe jednak w żadnym
stopniu nie wyłącza możliwości transmisji bezprzewodowej w technologii WiFi. Opcja
bezprzewodowej transmisji danych w systemie WiFi jest dostępna w zaoferowanym przez
odwołującego produkcie - modemie 3G (moduł WiFi jest zintegrowany z modułem 3G w
modemie zaoferowanym przez odwołującego). W swojej ofercie Odwołujący zaoferował
rozwiązanie 3G wyposażone również w moduł WiFi, stąd też należy uznać, iż warunek
"bezprzewodowej transmisji danych w systemie WiFi" został spełniony.
Co do drugiego powodu odrzucenia, odwołujący uważa, iż w zakresie powołanego tam
parametru, oferta odwołującego spełnia wymogi SIWZ oraz jest równoważna. Jak wskazał
odwołujący, choć w oferowanym asortymencie brak jest portu USB do transferu danych do
komputera PC, to transfer taki odbywa się przez port RS 232 lub bezprzewodowo. W ocenie
odwołującego, do przesyłania danych wykorzystywane jest dostępne w defibrylatorze
szeregowe złącze systemowe. Podyktowane jest to bezpieczeństwem i ograniczoną
dostępnością do dedykowanych akcesoriów (kabla) przez osoby postronne. Oferowany
przez odwołującego Defibrylator LIFEPAK 15 ma możliwość przewodowego przesyłania
danych. Aby było to możliwe wystarczy użyć kabla (konwertera) do ustanowienia
bezpośredniego połączenia między monitorem / defibrylatorem LIFEPAK 15 a komputerem.
Kabel (konwerter) podłączany jest do komputera za pomocą złącza USB, a do defibrylatora
za pomocą gniazda systemowego. Stąd też w przypadku oferowanej wersji wyposażonej w
port RS 232 możliwa jest komunikacja z portem USB komputera za pomocą konwertera.
Odwołujący zwrócił uwagę przykładowo na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 sierpnia
2011, KIO 1560/11, w którym potwierdzono możliwość zapewnienia takiej transmisji przez
port RS 232: "Przystępujący wykazał, iż aktualnie oferowany model tego urządzenia posiada
wyłącznie złącze USB, natomiast w stosunku do poprzedniej wersji wyposażonej w port RS
232 możliwa była komunikacja z portem USB komputera za pomocą konwertera". Taka
sytuacja zachodzi w rozwiązaniu przedstawionym w ofercie odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż równoważność potwierdza także sam zamawiający w informacji o
wyborze oferty, uznając iż "Brak portu USB do transferu danych do komputera PC"...
Natomiast port RS232 NIE jest w pełnym tego słowa znaczeniu równoważny".. Stąd też
odwołujący zwrócił uwagę, iż sam zamawiający uznał, że port RS232 jest co najmniej w
pewnym stopniu równoważny do wymagań opisanych przez zamawiającego.
Jeśli chodzi o trzeci powód odrzucenia odwołujący stoi na stanowisku, iż w zakresie
powołanego tam parametru, oferta odwołującego spełnia wymogi SIWZ oraz jest
równoważna. W ocenie odwołującego parametr dotyczący ciężaru nie jest parametrem
"opisującym istotne właściwości asortymentów" w rozumieniu zamawiającego
zaprezentowanym w wyjaśnieniach, ponieważ różnica w ciężarze defibrylatora nie mażadnego znaczenia klinicznego, nie wpływa na poprawną pracę urządzenia, oraz na efekty
wykonywanych na nim pomiarów i terapii. Odwołujący zwrócił uwagę, iż defibrylator jest
urządzeniem, które ocenia się (także pod kątem równoważności) przede wszystkim pod
względem klinicznym (np. moduły diagnostyczne), oraz terapeutycznym (np. rodzaj
dostępnych terapii /defibrylacja, kardiowersja, stymulacja/ lub zakres energii terapii). Ważna
jest też jego intuicyjność w obsłudze, zasilanie zapewniające ciągłą pracę w terenie oraz
odporność na warunki zewnętrzne, często ekstremalne. W ocenie odwołującego o
nieistotności ciężaru w tego typu urządzeniach, w szczególności różnicy ciężaru rozwiązania
odwołującego wobec wymagań zamawiającego, może świadczyć choćby powszechność
defibrylatora LIFEPAK 15 w takich jednostkach jak:
•
TOPR ( urządzenie LIFEPAK 15 o wadze 9.1 kg + waga akcesoriów i łyżek twardych,
zainstalowane w śmigłowcu Sokół, używane w ekstremalnych warunkach górskich, gdzie do
pacjenta trzeba często z takim urządzeniem podejść)
•
wszystkie śmigłowce Lotniczego Pogotowia Ratunkowego (LIFEPAK 15 o wadze 9.1
kg+ waga akcesoriów i łyżek twardych), gdzie masa zabieranego sprzętu na pokładśmigłowca, wydaje się kluczowa z uwagi na ograniczenia producenta, oraz z uwagi na
późniejsze warunki pracy ratowników.
•
wszystkie Zespoły Ratownictwa Medycznego w rejonie Podhala, są wyposażone w
defibrylatory LIFEPAK 15 o wadze 9,1 kg+ waga akcesoriów i łyżek twardych (ZRM_Nowy
Targ, ZRM_Zakopane, ZRM_Rabka Zdrój, ZRM_Krynica, itp.) gdzie z uwagi na
uwarunkowani terenowe - rejon górski, często do pacjenta trzeba podejść wraz ze sprzętem,
nawet kilka kilometrów.
W dniu 8 grudnia 2014r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania jako oczywiście bezzasadnego. Zamawiający wskazał na pkt. 2.1. w rozdz. III
siwz i podtrzymał uzasadnienie faktyczne i prawne podane w ramach podstaw odrzucenia, a
dodatkowo podał w zakresie punktu 44 i 22 co do wymogu „wbudowany napęd pamięci
zewnętrznej USB/port USB do transferu danych do komputera PC” odwołujący zadeklarował
: brak portu USB oraz transfer danych przez port RS232 lub bezprzewodowo. Zamawiający
podniósł, że transfer danych przez port szeregowy różni się radykalnie pod względem
szybkości od transferu przez port USB, różnica w szybkości transferu danych wynosi
kilkanaście tysięcy lub kilkaset tysięcy razy szybciej dla portu USB, port RS232 jest
przestarzały i nie stosowany w nowoczesnych urządzeniach medycznych, zaś w zakresie
respiratora, dla zamawiającego nie jest wartością równoważną ponad 50% różnicy ciężaru.
Fakt używania sprzętu zaoferowanego przez odwołującego w innych jednostkach
ratowniczych nie ma znaczenia dla niniejszego postępowania. To zamawiający dokonuje
opisu przedmiotu zamówienia, a po otwarciu ofert równoważność nie może być dowolnie
interpretowana. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez kierownika
zamawiającego, ujawnionego w KRS i upoważnionego do reprezentacji zamawiającego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikację istotnych warunków
zamówienia, załącznik nr 3 do projektu umowy, odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 6
listopada 2014r., ofertę odwołującego, informację o wyniku postępowania, oświadczenia
złożone na rozprawie przez odwołującego.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że w rozdziale III.2.1. zamawiający
wskazał, że z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia w świetle zapisu art. 29 ust. 3
ustawy, dopuszcza składanie ofert na równoważny przedmiot zamówienia wymieniony oraz
opisany w załącznikach nr 2 i 3 do projektu umowy (umowa to zał. nr 5 SIWZ). Oznacza to,
że dopuszcza się inne równoważne rozwiązania asortymentów niż podane
w poszczególnych pozycjach załączników jw., pod warunkiem zachowania (jako
obligatoryjny wymóg) parametrów podanych w tych załącznikach opisujących istotne
właściwości asortymentów.
W rozdziale VII - Dokumenty i oświadczenia wymagane jakie mają dostarczyć wykonawcy w
pkt. 3 zamawiający wymagał złożenia oświadczenia wykonawcy składającego ofertę wg
treści załącznika nr 6 SIWZ oraz dokumentów odnoszących się do przedmiotów zamówienia
wymienionych w załącznikach nr 2 i 3 – do projektu umowy stanowiącej załącznik nr 5 do
SIWZ. Wypełniony i podpisany załącznik nr 6 do SIWZ należało złożyć w oryginale, a
dokumenty wymienione w zał. nr 2 i 3 do projektu umowy dopuszczono złożenie w formie
kserokopii, ale musiały być one opatrzone klauzulą za zgodność z oryginałem – przez
wykonawcę.
W załączniku nr 3 do projektu umowy pod nazwą Defibrylator z kardiowersją, stymulacją,
pulsoksymetrią, NIBP i monitorowaniem EKG z 3/12 odprowadzeń, z funkcją transmisji
danych zamawiający wymagał zaoferowania następujących parametrów:
W pkt 2. Ciężar poniżej 6 kg z kpl. akumulatorów -TAK
W pkt. 42. Bezprzewodowa transmisja danych w systemie WiFi 802.11 a/b/g/n; bluetooth;
modem komórkowy USB - TAK
W pkt. 44. Port USB do transferu danych do komputera PC - TAK
W dniu 6 listopada 2014r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 2 o treści „W
imieniu (…….…), w związku z ogłoszonym przez Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio
w (,,Zamawiający’’) postępowaniem o udzielenie zamówienia na dostawę ambulansu
sanitarnego typu C o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5 t – wraz z dodatkowym
wyposażeniem, prowadzonego na podstawie ogłoszenia nr ZP/43/PN/2014, zwracamy
Państwa uwagę na niezgodność przedmiotowego postępowania z ustawą z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (,,PZP’’) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla
Zadania nr 2. DEFIBRYLATOR Z KARDIOWERSJĄ, STYMULACJĄ, PULSOKSYMETRIĄ,
NIBP I MONITOROWANIEM EKG Z 3/12 ODPROWADZEŃ, Z FUNKCJĄ TRANSMISJI
DANYCH – szt. 1. Zgodnie z naczelną zasadą prowadzenia postępowania przez
zamawiających, określoną w art. 7 ust. 1 PZP, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Powyższa zasada ogólna prowadzenia
postępowania została skonkretyzowana w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia w
art. 29 ust. 2 PZP, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
W ocenie (…….…) jako wiodącego dostawcy defibrylatorów i rozwiązań w zakresie systemu
teletransmisji danych medycznych, oraz urządzenia do automatycznego ucisku klatki
piersiowej, parametry zamawianych urządzeń przez Zamawiającego, opisanych w Zadaniu
nr 2 umożliwiają zaoferowanie wyłącznie jednego urządzenia ponieważ wskazują wyłącznie
na urządzenia wyprodukowane w jednej technologii, tj. RescueNet/ RescueNet MedGate,
realCPRhelp, See-thru CPR, które produkowane są wyłącznie przez jedną firmę – Zoll.
Powyższe wynika choćby z publicznie dostępnej broszury defibrylatora Zoll Xseries, którą
załączamy do niniejszego pisma. W. Defibrylatory (…….…) są produktami konkurencyjnymi
oferowanym na rynku w Polsce, a przedmiotowe postępowanie uniemożliwia (…….…) ich
zaoferowanie.
(…….…) zwraca uwagę, że ewentualne pozostawienie opisu przedmiotu zamówienia w
obecnej formie, w szczególności w sytuacji istnienia innych wykonawców oferujących
rozwiązania równoważne, rodzi po stronie Zamawiającego ryzyko uznania, iż przedmiot
zamówienia opisany jest w sposób naruszający art. 29 ust. 2 PZP. W konsekwencji taki opis
powodowałby ryzyko wszczęcia kontroli przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz
zastosowania sankcji określonych w art. 168 PZP (tj. kary pieniężna lub unieważnienia
umowy w całości lub w części). Mając na uwadze brzmienie art. 165 PZP, (…….…) zwraca
uwagę, iż Prezes Urzędu może wszcząć kontrolę doraźna z urzędu lub także na wniosek.
Ponadto opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję
prowadzi również do zastosowania sankcji, o których mowa w ustawie z dnia 17 grudnia
2004r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, w
szczególności wobec brzmienia art. 17 ust. 1 pkt 1, zgodnie z którym naruszeniem
dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych
opisanie przedmiotu zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ponosi
osoba, która popełniła czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych określony przez
ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Zgodnie z art. 31 tej ustawy, karami za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych są: 1) upomnienie, 2) nagana, 3) kara
pieniężna, oraz 4) zakaz pełnienia funkcji związanych z dysponowaniem środkami
publicznymi.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie (…….…) Zamawiający powinien dokonać
powtórzenia czynności opisu przedmiotu zamówienia i opisanie go w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji poprzez możliwość zaoferowania w zakresie Zadania nr 1
sprzętu innych wykonawców działających na rynku polskim, w tym sprzętu (…….…).
Niniejszym (…….…) zastrzega sobie możliwość dochodzenia swoich praw w pełnym
dozwolonym przez prawo zakresie, w tym również przed odpowiednimi organami
administracyjnymi.”, zamawiający odpowiedział „Wbrew opisanym zarzutom Wykonawcy –
Zamawiający informuje, że dopuścił i nadal dopuszcza składanie ofert na równoważny
przedmiot zamówienia, co potwierdza zapis punktu 2.1 w rozdz. III specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ) – o treści jn.
2.1. Z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający w świetle zapisu art. 29 ust.
3 ustawy, dopuszcza składanie ofert na równoważny przedmiot zamówienia wymieniony
oraz opisany w załącznikach nr 2 i 3 do projektu umowy (umowa to zał. nr 5 SIWZ).
Oznacza to, że dopuszcza się inne równoważne rozwiązania asortymentów niż podane
w poszczególnych pozycjach załączników jw., pod warunkiem zachowania (jako
obligatoryjny wymóg) parametrów podanych w tych załącznikach opisujących istotne
właściwości asortymentów.
W odpowiedzi na pytanie 3, w którym wykonawca oczekiwał odpowiedzi na prośbę o
dopuszczenie do postępowania przetargowego, defibrylatora LIFEPAK15, renomowanego
producenta, który posiada rozwiązania równorzędne lub lepsze od wymaganych przez
zamawiającego parametrów oraz na wydzielenie zadania nr 2 z postępowania do
oddzielnego pakietu. Wykonawca podnosił, że w obecnym kształcie, wymagane parametry
wskazują na urządzenie jednego producenta, defibrylator Xseries produkowanego przez
firmę ZOLL, której dystrybutorem w Polsce jest firma Paramedica Polska Sp. z o.o.
Wydzielenie zadania nr 2 jako samodzielnej pozycji, pozwoli na uzyskanie przez
zamawiającego, znacznie niższej ceny defibrylatora, niż byłoby to możliwe w pakiecie z
ambulansem.
Wykonawca przedstawił oferowane parametry techniczne defibrylatora LIFEPAK 15, w tym
Komunikacja:
Urządzenie może przesyłać wpisy danych za pomocą połączeń przewodowych lub
bezprzewodowych.
Dostępny seryjny port komunikacyjny RS232 + 12V
Technologia Bluetooth® umożliwia krótko-zakresową bezprzewodową komunikację z innymi
urządzeniami wyposażonymi w tę technologię.
Zamawiający odpowiedział, że w świetle odpowiedzi na pytanie nr 2 dopuszcza równoważny
przedmiot zamówienia i jednocześnie informuje, że wydziela z dotychczasowego wykazu
przedmiotów zamówienia poz. nr 2, tj. DEFIBRYLATOR Z KARDIOWERSJĄ,
STYMULACJĄ, PULSOKSYMETRIĄ, NIBP I MONITOROWANIEM EKG Z 3/12
ODPROWADZEŃ, Z FUNKCJĄ TRANSMISJI DANYCH – umożliwiając tym samym złożenie
oferty na dowolne zadanie lub dwa zadania.
W przypadku oferty Wykonawcy na zadanie nr 2, która okaże się najkorzystniejsza lecz
będzie ona innego Wykonawcy niż najkorzystniejsza dla zadania nr 1 – Zamawiający będzie
wymagał, w wyznaczonym terminie i pod rygorem odrzucenia oferty, złożenia przez tego
Wykonawcę oferty z zad. nr 2 oświadczenia o: zamontowaniu, poniesieniu kosztów
zamontowania i dołączenia do oświadczenia pisemnej zgody dostawcy (gwaranta
ambulansu) na zamontowanie oferowanego DEFIBRYLATORA w miejscu przez niego
wskazanym oraz zgodnie z wymogami.
W związku z wydzieleniem zadania Zamawiający dołączył do niniejszego pisma dwa
oddzielne załączniki – jako obowiązujące dokumenty do złożenia, stosownie do zadania lub
dwóch zadań na które Wykonawca będzie składał ofertę.
W przypadku złożenia oferty na dotychczasowym załączniku nr 1 do projektu umowy –
Zamawiający będzie brał pod uwagę wartość oferty dla przedmiotów zamówienia po
modyfikacji na dwa zadania jw.
Kryteria oceny ofert dla zadania nr 1 pozostają bez zmian, tzn. jak w ogłoszeniu o
zamówieniu i SIWZ z dnia: 31.10.2014r. Natomiast aktualnie po wydzieleniu dodatkowego
zadania nr 2 – kryterium oceny ofert dla zadania nr 2 to tylko cena, a więc znaczenie / waga:
100%. Zamawiający zmienił także wymaganą wysokość wadium rozdzielając je na dwa
zadania, a także zmienił termin składania i otwarcia ofert.
Dokonał także zmian w zakresie ogłoszenia o zamówieniu publicznym.
Odwołujący złożył ofertę na zadanie nr 2 i na str. 4 oferty zadeklarował w pkt 2. Ciężar
poniżej 6 kg z kpl. akumulatorów –TAK dopuszczono – parametry oferowane: w pełni
wyposażony monitor/defibrylator z nową rolką papieru i zainstalowanymi dwiema bateriami –
ciężar 9,1 kg.
Na str. 6 w pkt. pkt. 42. Bezprzewodowa transmisja danych w systemie WiFi 802.11 a/b/g/n;
bluetooth; modem komórkowy USB – TAK dopuszczono – parametry oferowane : urządzenie
może przesyłać wpisy danych za pomocą połączeń przewodowych i bezprzewodowych
(modem 3G). Dostępny seryjny port komunikacyjny RS232 +12V. Technologia Bluetooth ®
umożliwia krótkozakresową bezprzewodową komunikację z innymi urządzeniami
wyposażonymi w tę technologię.
Na str. 7 w pkt. 44. Port USB do transferu danych do komputera PC – TAK dopuszczono –
parametry zaoferowane : brak portu USB do transferu danych do komputera PC, transfer
odbywa się przez port RS232 lub bezprzewodowo.
Z oświadczenia Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Sądeckie
Pogotowie Ratunkowe wynika, że waga defibrylatorów LIFEPAK 15 nie ma wpływu na
jakość pracy zespołu ratownictwa medycznego oraz na efektywność terapii. Z oświadczenia
ratownika medycznego Grzegorza Michalczyka wynika, że ciężar defibrylatora LIFEPAK 15
nie ma wpływu na jakość i efektywność zadań wykonywanych przez Zespół Ratownictwa
Medycznego.
Pomiędzy stronami sporna jest interpretacja postanowienia z pkt 2.1. z rozdziału III siwz, a
także znaczenie odpowiedzi zamawiającego udzielonej w dniu 6 listopada 2014r. na pytanie
3.
Zamawiający wyjaśnił swoje rozumienie równoważności jako dopuszczenie innych
równoważnych rozwiązań asortymentów niż podane w poszczególnych pozycjach
załączników jw., pod warunkiem zachowania (jako obligatoryjny wymóg) parametrów
podanych w tych załącznikach opisujących istotne właściwości asortymentów i uznał, że
odpowiedź na pytanie nr 3 nie zawierała oświadczenia, że dopuszcza zaoferowanie
defibrylatora LIFEPAK 15 o zaoferowanych w pytaniu parametrach, ale że dopuścił inne
rozwiązania w tym także LIFEPAK, o ile spełniają parametry podane w załączniku nr 3 do
projektu umowy.
Odwołujący zaś uważa, że zamawiający odpowiadając na pytanie nr 3 dopuścił
zaoferowanie defibrylatora LIFEPAK 15 o parametrach podanych w pytaniu w tym spornych
w zakresie pkt. 42 i 44 załącznika nr 3. Podniósł, że gdyby przyjąć, że wszystkie parametry z
załącznika nr 3 muszą być spełnione, to nie mogłoby być mowy o dopuszczeniu rozwiązań
równoważnych.
Izba na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego dokonała następującego
ustalenia
W ocenie Izby zamawiający w niniejszym postępowaniu opisał przedmiot zamówienia za
pomocą cech technicznych i jakościowych w zakresie części 2 zamówienia tj. dostawy
defibrylatora. Zamawiający dokonał opisu parametrów technicznych tego urządzenia w 52
punktach, jednocześnie podając, że dopuszcza równoważny asortyment pod warunkiem pod
warunkiem zachowania (jako obligatoryjny wymóg) parametrów podanych w załączniku nr 3
do projektu umowy opisujących istotne właściwości asortymentów. Zamawiający następnie
stanowisko, co do dopuszczalności rozwiązań równoważnych w toku wyjaśniania treści siwz
dwukrotnie podtrzymał. Jednak Izba czytając literalne brzmienie definicji równoważności
zawartej przez zamawiającego w zdaniu 2 pkt 2.1. rozdziału III doszła do przekonania, że
oświadczenie o dopuszczeniu równoważności ze zdania 1 pkt. 2.1 rozdziału III nie daje się
pogodzić z definicją równoważności ze zdania drugiego. Pomiędzy tymi zdaniami bowiem
zachodzi wewnętrzna sprzeczność, której nie da się logicznie wytłumaczyć, z jednej bowiem
strony zamawiający wskazuje na dopuszczalność zaoferowania innego niż opisany cechami
technicznymi i jakościowymi asortymentu, z drugiej jednak wskazuje, że wszystkie cechy
techniczne i jakościowe, które opisał, ma zapewniać oferowany asortyment. W ocenie Izby
takie oczekiwanie zamawiającego może prowadzić tylko do dwóch wniosków:
- albo zamawiający nie dopuścił rozwiązań równoważnych i podanie informacji o takiej
dopuszczalności było wynikiem błędnego rozumienia pojęcia przedmiot zaoferowany
równoważny przedmiotowi zamawianemu,
- albo dopuścił rozwiązania równoważne nie wskazując parametrów tej równoważności.
W ocenie Izby z literalnej wykładni słowa „równoważny” wynika, że jest to taki, którego
wartość jest równa wartości czegoś innego (Słownik Języka Polskiego) zatem przedmiot
równoważny to nie ten sam przedmiot, co przedmiot zamawiany, a jedynie taki którego
wartość dla zamawiającego jest porównywalna. Oczywiście jest to pojęcie ocenne i nie
każdy obiektywnie patrząc na dany przedmiot będzie tak samo oceniał inne przedmioty
podobne co do ich ekwiwalentności. Jednak z przywołanej definicji wynika, że przedmiot
równoważny nie musi mieć wszystkich tych samych cech, co przedmiot zamawiany, nie mają
być one bowiem ze sobą identyczne, ale wystarczy, że będą miały tę samą wartość dla
zamawiającego. Natomiast w niniejszej sprawie zamawiający w zdaniu 2 pkt. 2.1. napisał
równoważność według zamawiającego oznacza, że można zaoferować inny asortymenty,
ale o tych samych parametrach, które posiada asortyment zamawiany. W ocenie Izby jest to
błędna definicja równoważności. Zamawiający bowiem wprowadzając takie postanowienie, w
rzeczywistości oczekuje produktu identycznego z zamawianym, a to stoi w sprzeczności z
językową definicją słowa „równoważność”. W tej sytuacji Izba rozważyła, czy zamawiany
przedmiot zamówienia wymagał dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Izba uznała, że z
przywołanych powyżej przepisów art. 30 ust. 1 i 30 ust. 4 ustawy taki obowiązek obciążał
zamawiającego. Jednocześnie Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający dwukrotnie
udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców podkreślał, że dopuszcza rozwiązania
równoważne opisanym przez siebie (odpowiedzi na pytania nr 2 i 3 z dnia 6 listopada
2014r.), co więcej działając na prośbę odwołującego podzielił przedmiot zamówienia na dwie
części wyodrębniając zadanie dotyczące dostawy defibrylatora. Tym samym Izba dała wiarę
wyjaśnieniom zamawiającego złożonym na rozprawie, że zamawiający dopuszczał
rozwiązania równoważne rozwiązaniu zamawianemu. Jednak w konsekwencji uznania, że
zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne zamawianemu, Izba doszła do przekonania,że ten fakt nie daje się pogodzić ze zdaniem 2 pkt 2.1. rozdziału III, czyli przyjętą definicją
równoważności, a zatem postanowienia siwz aby nadać im logiczną treść muszą prowadzić
do uznania, że zdanie to nie może być rozumiane jako wymóg obligatoryjny zachowania
identycznych pod każdym względem parametrów podanych w tych załącznikach opisujących
istotne właściwości asortymentów. A skoro nie mogą być identyczne, to znaczy, że
zamawiający nie opisując zakresu dopuszczalnych odstępstw lub nie wskazując, w których
parametrach odstępstw nie dopuszcza, pozostawił ocenę równoważności oferowanego
produktu wykonawcy. W konsekwencji w ocenie Izby obecnie zamawiający nie może
skutecznie postawić odwołującemu zarzutu niezgodności treści jego oferty z treścią siwz,
chyba, że wykazałby, że przedmiotowe odstępstwo nie daje się pogodzić z celem
zamówienia, jakim jest zaspokojenie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zdaniem Izby
swobodna ocena przez wykonawcę granic ekwiwalentności oferowanego przedmiotu w
stosunku do przedmiotu zamawianego nie może prowadzić do sytuacji, w której oferowany
przedmiot zamówienia jest dla realizacji celu zamawiającego zbędny. Izba oceniając powody
odrzucenia przez zamawiającego oferty odwołującego uznała, że zamawiający nie wykazał,że zaoferowane rozwiązania wskazane w informacji o wyniku postępowania nie prowadzą do
zaspokojenia jego uzasadnionych potrzeb. Zamawiający odwoływał się natomiast ściśle do
swoich wymagań, przedstawiał procentowe wyliczenie odstępstwa przyjętego rozwiązania,
natomiast nie wskazywał na okoliczności, które świadczyły by o tym, że jego potrzeby nie
zostaną zaspokojone. W ocenie Izby, co do wymogu z pkt 2 załącznika nr 3 do projektu
umowy tj. wagi zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek dowodów przeciwnych dowodom
odwołującego, z których wynika, że ciężar defibrylatora w pracy ratownika medycznego nie
wpływa na jakość i efektywność działań zespołu ratownictwa medycznego ani na jakość
terapii. Zamawiający odwoływał się jedynie to tego, że ambulanse są wyposażane w wiele
sprzętów i urządzeń i każdy dodatkowy kilogram może mieć jakieś znaczenie. Nie wykazał
natomiast dlaczego zwiększenie wagi o 2,9 kg defibrylatora ma mieć znaczenie w
ambulansie i dla kogo oraz z jakich powodów. W zakresie wymogu nr 42 tj. Bezprzewodowa
transmisja danych w systemie WiFi 802.11 a/b/g/n; bluetooth; modem komórkowy USB, to
postawiony wymóg nie daje podstaw do jednoznacznego przyjęcia, że zamawiający
wymagał łącznego zaoferowania transmisji danych w systemie WiFi i w systemie bluetooth i
w systemie sieci komórkowej. Poszczególne wymogi oddzielone są od siebie przecinkami,
co może być również w ocenie Izby interpretowane jako użycie kwantyfikatora logicznego
„lub”, a nie tylko jak chciałby tego zamawiający „koniunkcji”. Ponadto jak wyjaśnił odwołujący,
czemu zamawiający nie przeczył, modemy komórkowe mogą być wyposażone zarówno w
możliwość transmisji danych w systemie WiFi jak i w systemie sieci komórkowej. W ocenie
Izby, nawet jeśli przyjąć, że przecinki należało taktować jako koniunkcję, to zamawiający nie
miał w tym zakresie pewności, jakie rozwiązanie zostało mu zaoferowane, gdyż odwołujący
podał jedynie, że oferuje modem 3G nie wskazując na jego nazwę czy typ. Tym samym
skoro zachodziła wątpliwość w jaki sposób odwołujący zamierza zrealizować transmisję
danych w systemie WiFi, to zamawiający mógł żądać wyjaśnień do treści złożonej oferty w
zakresie pkt. 87 ust. 1 ustawy. Odnosząc się zaś do uzasadnionych potrzeb zamawiającego
w zakresie obu sposobów transmisji danych, to sam zamawiający na rozprawie przyznał, że
nie wie, czy w obszarach, w których stwierdza obecnie brak pokrycia siecią komórkową,
będzie mógł korzystać z transmisji danych w systemie WiFi. W konsekwencji w ocenie Izby
zamawiający nie wykazał, że wymóg zapewnienia wszystkich trzech sposobów transmisji
danych ma istotne znaczenie dla realizacji potrzeb zamawiającego. Co do wymogu z pkt 44
to bezsporne jest, że odwołujący zaoferował rozwiązanie odmienne od opisanego przez
zamawiającego w załączniku nr 3 do projektu umowy. Zamawiający oczekiwał portu USB do
transferu danych do komputera PC, natomiast odwołujący wyraźnie oświadczył, że tego
portu do transmisji danych nie oferuje, ale oferuje rozwiązanie transmisji za pomocą portu
RS232 lub bezprzewodowo. W przypadku tej przyczyny odrzucenia, to w ocenie Izby
zamawiający w ogóle nie wykazał, dlaczego w jego ocenie to rozwiązanie nie może być
przyjęte jako równoważne. Zamawiający skupił się na jednym z dwóch sposobów transferu
danych z defibrylatora do komputera PC wskazując wyłącznie, że nie odpowiada mu pod
względem prędkości transferu port RS232 i że jest on przestarzałą technologią. Zamawiający
w żadnym miejscu uzasadnienia faktycznego podstaw odrzucenia nie wskazał dlaczego za
nierównoważny uznał drugi z oferowanych sposobów tj. transmisję bezprzewodową. Już
choćby z tego względu Izba uznała, że zamawiający nie zbadał w tym zakresie oferty
odwołującego co do jej równoważności. Nadto również w tym przypadku zamawiający nie
wykazał, dlaczego przyjęte rozwiązanie nie zaspokoi jego potrzeb, zwłaszcza, że nie
przeczył tezie odwołującego, że różnice w prędkości transferu sięgają kilku sekund – dla
portu USB - 2 s, a dla portu RS 232 – 8 s. Zamawiający zaprezentował jedynie swoje obawy
co do przestarzałości rozwiązania i zawodności konwerterów.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, które mogły by skutkować odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w zadaniu 2 jedynym
kryterium oceny ofert była cena, a odwołujący zaoferował niższą cenę niż wykonawca
wybrany. Zatem, gdyby jego oferta nie została odrzucona miałby szansę na uzyskanie
zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty zysku jaki zakładał z tytułu
realizacji zamówienia.
Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2)
w zw. z art. 29 ust. 3 i art. 7 ust. 1 i 2 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi,
iż rzekomo treść oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ("SIWZ") dopuszczającej rozwiązania równoważne, podczas gdy w świetle
dopuszczenia przez zamawiającego rozwiązań równoważnych, oferta odwołującego
odpowiada treści SIWZ i nie podlega odrzuceniu
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. W ust. 2 tegoż artykułu ustanowiony jest zakaz opisywania
przedmiotu zamówienia nie w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W ust. 3
ustawodawca wprowadził zasadę, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub
równoważny”. Z kolei w art. 30 ust. 1 ustawodawca nakazał zamawiającemu opisać
przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem
Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich
Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy. Ust. 2 i 3 tegoż artykułu
dotyczą hierarchii norm, aprobat i specyfikacji technicznych, natomiast art. 30 ust. 4 stanowi,że opisując przedmiot zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i
systemów odniesienia, o których mowa w ust. 1-3, zamawiający jest obowiązany wskazać,że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym.
Natomiast z mocy art. 30 ust. 5 ustawy to na wykonawcy, który powołuje się na rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego, ciąży obowiązek wykazania, że oferowane
przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
zamawiającego.
Biorąc pod uwagę ustalony powyżej stan faktyczny Izba stanęła na stanowisku, że
zamawiający był zobowiązany do dopuszczenia rozwiązań równoważnych z mocy art. 30
ust. 4 ustawy i w związku z art. 29 ust. 2 ustawy, a przy nieokreśleniu granic równoważności
przez zamawiającego nie sposób dopatrzyć się w treści oferty odwołującego niezgodności z
treścią siwz, a zamawiający nie wykazał, że rozwiązanie zaoferowane nie jest ekwiwalentne
zamawianemu w zakresie możliwości zaspokojenia usprawiedliwionych potrzeb
zamawiającego. W tym stanie rzeczy Izba oceniła, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy w związku z art. 29 ust. 3 i art. 7 ust. 1 i 2 ustawy potwierdził się i zamawiający
naruszył powyższe przepisy odrzucając ofertę odwołującego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
przez odrzucenie oferty odwołującego jako oferty, której treść rzekomo nie odpowiada treści
SIWZ dopuszczającej rozwiązania równoważne, bez uprzedniego zastosowania względem
odwołującego procedur uzupełnienia dokumentów, w szczególności w zakresie dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego oraz wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie i Zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy poprzez
odrzucenie oferty odwołującego jako oferty, której treść rzekomo nie odpowiada treści SIWZ
dopuszczającej rozwiązania równoważne, bez uprzedniego skorzystania względem oferty
odwołującego z możliwości żądania od odwołującego wyjaśnień treści złożonej oferty.
Jednocześnie Izba uznając, że podane przez zamawiającego podstawy faktyczne
odrzucenia nie stanowią o niezgodności treści oferty z treścią siwz uznała za niecelowe
rozpoznawanie pozostałych zarzutów ewentualnych, skoro w stosunku do oferty
odwołującego potwierdził się zarzut dalej idący i nie zachodzi potrzeba wyjaśniania jej treści,
uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, czy wyjaśnienia tych dokumentów.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając zamawiającego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania i nakazując jego zwrot odwołującemu.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
