rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2014-12-11
rok: 2014
data dokumentu: 2014-12-11
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2523/14
KIO 2523/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron, w Warszawie, w dniu
11 grudnia 2014 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
29 listopada 2014 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Dworcowej 83, 85-009 Bydgoszcz
(pełnomocnik) Maxtro Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ulicy Reduta 5, 31-421 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez Zmawiającego Skarb Państwa - Izbę Skarbową
w Bydgoszczy przy ulicy Warmińskiego 18, 85-950 Bydgoszcz
przy udziale GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w Zielonej Górze zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
11 grudnia 2014 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
29 listopada 2014 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Dworcowej 83, 85-009 Bydgoszcz
(pełnomocnik) Maxtro Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ulicy Reduta 5, 31-421 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez Zmawiającego Skarb Państwa - Izbę Skarbową
w Bydgoszczy przy ulicy Warmińskiego 18, 85-950 Bydgoszcz
przy udziale GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w Zielonej Górze zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców
wspólnie ubiegających się
o zamówienie IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Dworcowej 83,
85-009 Bydgoszcz (pełnomocnik) Maxtro Sp. zo.o. z siedzibą w Krakowie przy ulicy
Reduta 5, 31-421 Kraków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie IMMITIS Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Dworcowej 83, 85-009 Bydgoszcz (pełnomocnik)
Maxtro Sp. zo.o. z siedzibą w Krakowie przy ulicy Reduta , 31-421 Kraków tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
…………………………….………
Sygn. akt: KIO 2523/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa - Izbę Skarbową w Bydgoszczy prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej „ustawa”) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu komputerowego dla izb skarbowych.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 2 lipca 2014 r. w Dz. Urz. UE Nr 2014/S
124-220584.
29 listopada 2014 roku wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby odwołanie wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy
ulicy Dworcowej 83, 85-009 Bydgoszcz (pełnomocnik) Maxtro Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie przy ulicy Reduta 5, 31-421 Kraków.
1. Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 1 i 4 oraz art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy
wniósł odwołanie w zakresie części I Zamówienia:
1)
na zaniechanie wykonania wyroku KIO z dnia 18 listopada 2014 r. sygn. akt KIO 2307/14,
rozumianego jako sentencja wraz z uzasadnieniem, przez zaniechanie odtajnienia
raportów z badań wykonanych dla sprzętu PC-A11 in One ( Dell OptiPlex 9020 AiO), PC-
Stacja robocza I ( Dell OptiPlex 9020 MT) oraz PC - Stacja robocza II ( Dell OptiPlex
3020 MT), złożonych przez GALAXY Systemy Informatyczne sp. w o.o. w Zielonej Górze
(dalej także jako: Wykonawca GALAXY ), w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, za
pismem z dnia 20 października 2014 r.;
2)
na czynność ponownego badania i oceny ofert w części I Zamówienia, w ramach której
Zamawiający uznał, iż Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
GALAXY złożył ofertę ważną, nie podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy;
3)
na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę GALAXY na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ (Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia), z tego powodu, iż raporty z badań wykonane dla
sprzętu PC-Ali in One ( Dell OptiPlex 9020 AiO), PC-Stacja robocza I (Dell OptiPlex 9020
MT) oraz PC - Stacja robocza II ( Dell OptiPlex 3020 MT), złożone przez Wykonawcę
GALAXY - przeprowadzone zostały na konfiguracji niezgodnej z zaoferowaną
konfiguracją sprzętu wymaganą w SIWZ;
4) na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dokonaną w dniu 19 listopada 2014
roku polegającą na wyborze oferty Wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne
Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze.
Odwołujący kwestionował czynności i zaniechania Zamawiającego wskazane w pkt 1) z tego
powodu, iż Zamawiający zaniechał wykonania wyroku KIO z dnia 18 listopada 2014 r. sygn. akt
2307/14 w zakresie w jakim wyrokiem tym zostało uznane, że dokumenty wymienione w pkt. 1.1.
Odwołania są jawne i nie podlegające zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący kwestionował działania i zaniechania Zamawiającego, który zaniechał weryfikacji
podstaw do zastrzeżenia dokumentów wymienionych w pkt 1.1 odwołania jako tajemnicy
przedsiębiorstwa i całkowicie bezpodstawnie uznał, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy GALAXY. Podczas rozprawy w dniu 18 listopada 2014 r. przed KIO w sprawie o
sygn. akt 2307/14 Zamawiający oświadczył, iż jego zdaniem poza wynikiem badań, nie stanowią
one tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił, iż ww. dokument, który pozostał tajny, potwierdza, iż oferta Wykonawcy
GALAXY podlega odrzuceniu, bowiem raport został przeprowadzony na innej konfiguracji sprzętu
niż zaoferowany, zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Na podstawie art. 180 ust. 3 ustawy Odwołujący wskazuje, że czynnościami oraz zaniechaniami
Zamawiający naruszył:
1)
art. 197 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wykonania wyroku KIO z dnia 18 listopada 2014
r. sygn. akt 2307/14, rozumianego jako treść sentencji wraz z uzasadnieniem;
2)
art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy przez zaniechanie odtajnienia części oferty
Wykonawcy GALAXY (dokumenty wymienione w pkt I ppkt. 1 Odwołania ), pomimo że
dokument ten nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz został uznany za dokument jawny, na podstawie
wyroku KIO z dnia 18 listopada 2014 r. sygn. akt 2307 /14;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z powodu
niezgodności treści oferty złożonej przez tego Wykonawcę z treścią SIWZ;
4)
art. 7 ustawy - w przedmiocie działań i zaniechań Zamawiającego opisanych w pkt I
Odwołania, w tym przez bezpodstawne przyjęcie, iż Wykonawca GAL AXY złożył ofertę
jawną, ważną, niepodlegającą odrzuceniu i dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą
ważną i przez to najkorzystniejszą oraz przez nierówne traktowanie Odwołującego i
Wykonawcy GALAXY, bowiem Zamawiający ocenił jako zgodne z treścią SIWZ raporty z
badań tego Wykonawcy głośności przeprowadzone na sprzęcie komputerowym o innej
konfiguracji niż zaoferowana, zgodnie z wymaganiami SIWZ;
5)
art. 91 i 92 ustawy przez dokonanie wyboru oferty nie będącej najkorzystniejszą
na podstawie kryterium oceny ofert określonego w pkt XIV SIWZ, w konsekwencji
nieu
prawionego przyjęcia, iż oferta złożona przez Wykonawcę GALAXY jest ofertą
ważną oraz nieuprawionego odrzucenia oferty Odwołującego, która jest ofertą ważną
i najkorzystniejszą z ofert złożonych w tym postępowaniu.
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 ustawy Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie Zamawiającemu wykonania wyroku KIO z dnia 18 listopada 2014 r. sygn.
akt 2307/14 w zakresie uznającym dokumenty wymienione w pkt 1.1. odwołania jako
jawne, nie podlegające zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa;
3) unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy GALAXY jako oferty
najkorzystniejszej;
4) nakazanie dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym zbadanie
czy dokumenty wymienione w pkt 1.1 Odwołania dotyczą badania głośności
przeprowadzonego na komputerach o takiej konfiguracji jak oferowana, zgodnie
wymaganiami SIWZ;
5) odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę GALAXY jako oferty, której treść jest
niezgodna z treścią SIWZ, w zakresie w jakim dokumenty wymienione w pkt. 1.1
Odwołania dotyczą badania głośności przeprowadzonego na komputerach o innej
konfiguracji niż oferowana, zgodnie z SIWZ;
6) dokonanie
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
spośród
ofert
ważnych,
nie podlegających odrzuceniu.
Odwołujący, na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów : 1. z akt sprawy o sygn. akt KIO 2307/14 - dokument protokół z rozprawy z dnia
18 listopada 2014 r. - na okoliczność: a. potwierdzenia przez Zamawiającego, iż raport
głośności miał być przeprowadzony na oferowanej konfiguracji, zgodnie z wymaganiami
SIWZ, - raportów z badań wykonanych dla sprzętu PC-A11 in One ( Dell OptiPlex 9020 AiO),
PC-Stacja robocza I (Dell OptiPlex 9020 MT) oraz PC - Stacja robocza II (Dell OptiPlex 3020
MT), złożonych przez GALAXY Systemy Informatyczne sp. w o.o. w Zielonej Górze - na
okoliczność: b. potwierdzenia, że ww. raporty z badań wykonane zostały na sprzęcie w
konfiguracji innej niż zaoferowana, zgodnie z wymaganiami SIWZ, c. z przesłuchania
Zamawiającego oraz zeznań świadków - członków Komisji: A. G., J. D., G. K., M. B. - na
okoliczność: potwierdzenia, że ww. raporty z badań wykonane zostały na sprzęcie w
konfiguracji takiej samej jak zaoferowana, zgodnie z wymaganiami SIWZ, d. opinii biegłego z
zakresu informatyki - na okoliczność: czy badania głośności wykonane dla sprzętu PC-A11 in
One (Dell OptiPlex 9020 AiO), PC-Stacja robocza I (Dell OptiPlex 9020 MT) oraz PC- Stacja
robocza II ( Dell OptiPlex 3020 MT), potwierdzone raportami z tych badań, złożone przez
GALAXY
Systemy
Informatyczne
Sp. z o.o. w Zielonej Górze, wykonane zostały na sprzęcie komputerowym o takiej samej
konfiguracji jak zaoferowana, zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Do postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca GALAXY
Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w Zielonej Górze
Izba ustaliła:
Wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 2307/14 z dnia 18 listopada 2014 roku:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa - Izbie Skarbowej w Bydgoszczy
przeprowadzenie następujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia na
dostawę sprzętu komputerowego dla izb skarbowych:
(1) unieważnienie czynności wyboru oferty GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w
Zielonej Górze jako najkorzystniejszej,
(2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: IMMITIS Sp. z o.o. w Bydgoszczy i Maxto Sp. z o.o. S.K.A. w
Krakowie,
(3) powtórzenie oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: IMMITIS Sp. z o.o. w Bydgoszczy i Maxto Sp. z o.o. S.K.A. w Krakowie oraz
oceny oferty GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w Zielonej Górze, w tym
udostępnienie pisma Dell Sp. z o.o. z dnia 5 sierpnia 2014 r. przedstawionego przez ww.
wykonawcę, jako niezawierającego tajemnicy przedsiębiorstwa (z wyłączeniem informacji
zawartych w tiret 1 i 2 pisma, które nie muszą być udostępniane);
Zamawiający złożył pismo z 2 grudnia 2014 roku Odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o odrzucenie odwołania z dnia 29 listopada 2014 roku na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy, ponieważ dotyczy ono czynności, które Zamawiający dokonał zgodnie z treść
wyroku z dnia 18 listopada 2014 roku sygn. akt 2307/14. Zamawiający wyjaśniał, że zgodnie
z wymienionym wcześniej wyrokiem oraz z załączonego uzasadnienia, zarzut zaniechania
odtajnienia części oferty Wykonawcy GALAXY, w zakresie deklaracji producenta oraz
raportów z badań wykonywanych przez niezależną jednostkę posiadającą akredytację
zgodnie z normą ISO 7779 oraz wykazanych zgodnie z normą ISO 9296, został oddalony.
W zgłoszonym przystąpieniu do postępowania odwoławczego Wykonawca GALAXY
wniósł o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym na podstawie: art. 189 ust. 1 pkt 4
i 5 ustawy. Wykonawca wskazywał, że Odwołujący powołuje się wyłącznie na te same
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania z dnia
3 listopada 2014 roku (sygn. akt KIO 2307/14), dotyczącego tego samego postępowania
wniesionego prze tego samego Odwołującego, ponadto odwołanie dotyczy czynności, które
Zamawiający wykonał zgodnie z wyrokiem Izby oraz art. 189 ust.1 pkt 3 ustawy w części
dotyczącej zarzutów formułowanych co do treści oferty uczestnika postępowania
odwoławczego w stosunku do treści SIWZ ponieważ są one spóźnione. Z daleko idącej
ostrożności procesowej wniósł o oddalenie odwołania jako oczywiście niezasadnego.
Izba ustaliła, że pierwotny wybór oferty nastąpił w dniu 24 październiku 2014 roku,
i od tej czynności Zamawiającego wniesione zostało odwołanie w sprawie o sygnaturze akt
KIO 2307/14 w której wyrok został wydany 18 listopada 2014 roku.
Uwzględniając dokumentację jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione
w złożonych pismach, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3, 4 i 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę do wniesienia
odwołania znane były Odwołującemu od dnia 24 październiku 2014 roku tj. od dnia
upublicznienia przez Zamawiającego informacji o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu.
Zasada koncentracji środków ochrony prawnej przewidziana przepisami ustawy - Prawo
zamówień publicznych nakłada na każdego uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego obowiązek aktywnego uczestnictwa w procedurach zgłaszaniaśrodków ochrony prawnej - stawiania zarzutów Zamawiającemu. Koncentracja ma ułatwić
i przyśpieszyć racjonalne wydawanie środków publicznych, w oparciu o umowy zawarte
z wykonawcami, których oferty uznane zostały za najkorzystniejsze, tym samym odpowiada
podstawowemu postulatowi prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.
Realizując postulat szybkości postępowania i spójności jego wyniku, ustawodawca nakazał,
aby wszystkie czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie, wykonywać
jednocześnie, dotyczy to zwłaszcza zgłaszania zarzutów wobec podejmowanych czynności i
zaniechań Zamawiającego. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca w kolejnym
odwołaniu przywołuje okoliczności, które mógł ujawnić po pierwszym badaniu i ocenie ofert.
Nie do pogodzenia z zasadą koncentracji i szybkości rozpatrywania środków ochrony
prawnej jest, aby wykonawca niezadowolony z wyniku postępowania - po nakazanej z innych
względów ponownej ocenie ofert - wynajdował coraz to nowe przyczyny służące jako
podstawa do wnoszenia kolejnych odwołań (porównaj przykładowo: postanowienie
z 18 lutego 2013 roku sygn. akt 246/13; postanowienie z dnia 18 września 2014 roku sygn.
akt KIO 1798/14). Zgodnie z uzasadnieniem wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
16 kwietnia 2013 roku (sygn. akt V Ca 2142/12) W postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego wykonawcy mają możliwość skażenia również zaniechań, jakich dopuścił się
Zamawiający. Wykonawca także w takiej sytuacji może posiadać interes we wniesieniu
odwołania. Dla wykazania interesu nie jest przecież konieczne doznanie uszczerbku,
ale wystarczy samo zagrożenie, potencjalna możliwość prowadząca do takiego rozwoju
sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego (art. 179
pzp). Wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia odwołania, który
ma charakter zawity (art. 182 ustawy), a jego upływ powoduje utratę możliwości skorzystania
z tego środka ochrony prawnej.
Taki stan rzeczy potwierdziła ETS w wyroku z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie Fritsch,
Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH i inni v. Autobahnenund Schnellstrassen-
Finanzierungs-AG, Asfinag (C-410/01, [2003] ECR 6413, nr w SIP Lex: 158605), gdzie
Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd: "fakt, że artykuł 1 ust. 3 Dyrektywy
89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych,
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej Dyrektywą 92/50 odnoszącą się
do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, wyraźnie pozwala Państwom
Członkowskim określać szczegółowe zasady, wedle których muszą wprowadzić procedury
odwoławcze (zapewnione tą dyrektywą), dostępne dla każdej osoby, która ma lub miała
interes w uzyskaniu danego zamówienia i która była lub ryzykuje bycie poszkodowaną
w wyniku domniemanego naruszenia, co nie upoważnia instytucji zamawiających
do nadawania terminowi "interes w uzyskaniu danego zamówienia" interpretacji, która
mogłaby ograniczać efektywność tej dyrektywy.” (porównaj: KIO z 27 kwietnia 2011 roku
sygn. akt KIO 792/11; KIO z 11 czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1114/12).
W ocenie Izby, Odwołującego, po dokonaniu oceny ofert i przekazaniu jej wykonawcom
ubiegającym się o zamówienie w dniu w dniu 24 października 2014 roku mógł się domagać
odrzucenia oferty Wykonawcy GALAXY w oparciu o argumentację zawartą w obecnie
złożonym odwołaniu, bowiem opiera swoją argumentację na dokumentach postępowania,
które dostępne były dla Odwołującego od dnia ogłoszenia wyniku postępowania w dniu
24 listopada 2014 roku i w oparciu o te dokumenty wywodzi wnioski stanowiące
uzasadnienie zarzutu. (odwołuje się do protokółu nr 14 z posiedzenia Komisji Przetargowej),
który to dokument stanowił podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 2 marca 2011 r., sygn. akt KIO 336/11, że:
ponowne dokonanie przez zamawiającego określonych czynności w postępowaniu nie
otwiera automatycznie możliwości wnoszenia kolejnych środków ochrony prawnej
podlegających rozpoznaniu, co do istoty. Zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywaniaśrodków ochrony prawnej, wymaga aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone
w zasadzie po pierwszej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca
nakazał jednoczesne wykonywanie wszystkich tych czynności, których dokonanie jest
możliwe na danym etapie postępowania, w tym jednoczesne korzystanie ze środków
ochrony prawnej. Powiadomieni równocześnie wykonawcy mają dostępny ten sam termin
na zapoznanie się z wynikami przetargu, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, na
jego zakwestionowanie przewidzianymi ustawą środkami ochrony prawnej. Zasada
koncentracji środków ochrony prawnej urzeczywistnia zaś istotny z punktu widzenia procedur
zamówień publicznych postulat, szybkiego i sprawnego systemu weryfikacji czynności
podejmowanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie do pogodzenia z tymi celami jest, aby wykonawca kwestionował każdy kolejny wybór
oferty, wynajdując po każdym etapie oceny, co raz to nowe powody i wady oferty,
stwarzające preteksty do wnoszenia kolejnych odwołań. Dla wykonawcy jest dostępny termin
na odwołanie od czynności czy zaniechań Zamawiającego wobec konkurencyjnej oferty,
liczony od przesłania powiadomienia w zasadzie o pierwszej ocenie ofert.
Izba wskazuje, że poglądy będące podstawą tego orzeczenia znajdują odzwierciedlenie
zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak również w orzeczeniach sądów
powszechnych (KIO z 22 maja 2012 roku sygn. akt KIO 970/12; KIO z 9 luty 2011 roku sygn.
akt KIO 157/11; KIO z 27 kwietnia 2011 roku sygn. akt KIO 792/11; KIO z 20 czerwca 2011
roku sygn. akt KIO 1237/11; KIO z 11 czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1114/12; KIO z 2
sierpień 2013 roku sygn. akt KIO 1796/13; KIO z 9 stycznia 2014 roku sygn. akt KIO
2991/13; KIO z 23 lipca 2012 roku sygn. akt KIO 1453/12; KIO z 14 listopada 2011 roku
sygn. akt 2391/11; KIO z 11 marca 2011 roku sygn. akt 336/11; KIO z 2 września 2013 roku
sygn. akt 2034/13; KIO z 18 luty 2013 roku sygn. akt 246/13; wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 26 listopada 2007 roku sygn. akt V Ca 2056/07; wyrok Sądu Okręgowego
w Rzeszowie z dnia 27 kwietnia 2010 roku sygn. akt I Ca 230/10; wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2014 roku sygn. akt V Ca 2142/12;).
Na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy podlega odrzuceniu odwołanie, w którym
odwołujący powołuje się wyłączenie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygania przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. W oparciu o art. 189 ust.2
pkt 5 ustawy odwołanie podlega odrzuceniu, gdy odwołanie dotyczy czynności, którą
Zamawiający dokonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub Sądu (…).
W odwołaniu z dnia 3 listopada 2014 roku, Odwołujący (wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Dworcowej 83, 85-009
Bydgoszcz (pełnomocnik) Maxtro Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ulicy Reduta 5, 31-
421 Kraków) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego dotyczących,
czynności badani i oceny ofert w części I zamówienia, w ramach której Zamawiający uznał,że oferta wykonawcy GALAXY jest ofertę ważną, nie podlegającą odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu;
zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego części oferty złożonej przez wykonawcę
GALAXY tj: deklaracja producenta potwierdzająca poziom hałasu dla zaoferowanego
sprzętu PC-All in One ( Dell OptiPlex 9020 AiO), PC-Stacja robocza I ( Dell OptiPlex 9020
MT) oraz PC - Stacja robocza II (Dell OptiPlex 3020 MT), raporty z badań wykonane przez
niezależną jednostkę posiadającą akredytację zgodnie z normą ISO 7779 oraz wykazane
zgodnie z normą ISO 9296 dla zaoferowanego sprzętu PC-All in One One ( Dell OptiPlex
9020 AiO), PC-Stacja robocza I ( Dell OptiPlex 9020 MT) oraz PC - Stacja robocza II ( Dell
OptiPlex 3020 MT); zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez GALAXY na podstawie art.
89 ust 1 pkt 2 ustawy z powodu niezgodności treści oferty z treścią siwz, na wypadek
uznania w wyniku odtajnienia dokumentów Wykonawcy GALAXY, wskazanych wyżej, że
treść tych dokumentów nie jest zgodna z treścią SIWZ.
Zamawiający dokonał zgodnie z wyrokiem z dnia 18 listopada 2014 roku sygn. akt 2307/14
nakazane czynności (1) unieważnienie czynności wyboru oferty GALAXY Systemy
Informatyczne Sp. z o.o. w Zielonej Górze jako najkorzystniejszej, (2) unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: IMMITIS Sp. z o.o. w Bydgoszczy i Maxto Sp. z o.o. S.K.A. w Krakowie,
(3) powtórzenie oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: IMMITIS Sp. z o.o. w Bydgoszczy i Maxto Sp. z o.o. S.K.A. w Krakowie oraz
oceny oferty GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w Zielonej Górze, w tym
udostępnienie pisma Dell Sp. z o.o. z dnia 5 sierpnia 2014 r. przedstawionego przez ww.
wykonawcę, jako niezawierającego tajemnicy przedsiębiorstwa (z wyłączeniem informacji
zawartych w tiret 1 i 2 pisma, które nie muszą być udostępniane);
Nie można zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający nie dokonał czynności nakazanych
przez Izbę, czyli odtajnienia dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa tj. raporty z
badań wykonane dla sprzętu PC-Ali in One (Dell OPTIplex 9020 AiO), PC-Stacja robocza I (
Dell OptiPIex 9020 MT) oraz PC - Stacja robocza II ( Dell OptiPlex 3020 MI), ponieważ w
uzasadnieniu wyroku z 18 listopada 2014 roku Izba jednoznacznie podała - Nie nakazano
natomiast udostępnienia załączonych do ww. pisma raportów z badań sporządzonych przez
akredytowane laboratorium. Z raportów tych, poza powszechnie dostępnymi informacjami o
stosowanych normach i wynikającej z nich metodologii badań, wynikają informacje na temat
szczegółowych parametrów osiąganych przez daną konfigurację sprzętu, a także na temat
kontrahenta wykonawcy (laboratorium badawczego), z którym fakt współpracy wykonawca
może uznawać za informację poufną.
Wskazane powyżej informacje mają charakter techniczny (szczegółowe parametry osiągane
przez testowany sprzęt) oraz organizacyjny (współpraca rynkowa z określonymi
podmiotami), a ich utrzymywanie w tajemnicy może mieć znaczenie gospodarcze dla
podmiotu działającego na rynku w danej branży. W związku z powyższym uznano je za
stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa.
Z powyższego wynika jednoznacznie, że Zamawiający dokonał czynności zgodnie treścią
wyroku z 18 listopada 2014 roku w sprawie o sygn. akt KIO 2307/14 oraz wynika z tego
również, że Odwołujący, składając odwołanie z dnia 29 listopada 2014 roku powołuje się na
te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego
odwołania wniesionego przez tego samego Odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 ustawy oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:………………………………
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców
wspólnie ubiegających się
o zamówienie IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Dworcowej 83,
85-009 Bydgoszcz (pełnomocnik) Maxtro Sp. zo.o. z siedzibą w Krakowie przy ulicy
Reduta 5, 31-421 Kraków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie IMMITIS Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Dworcowej 83, 85-009 Bydgoszcz (pełnomocnik)
Maxtro Sp. zo.o. z siedzibą w Krakowie przy ulicy Reduta , 31-421 Kraków tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
…………………………….………
Sygn. akt: KIO 2523/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa - Izbę Skarbową w Bydgoszczy prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej „ustawa”) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu komputerowego dla izb skarbowych.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 2 lipca 2014 r. w Dz. Urz. UE Nr 2014/S
124-220584.
29 listopada 2014 roku wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby odwołanie wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy
ulicy Dworcowej 83, 85-009 Bydgoszcz (pełnomocnik) Maxtro Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie przy ulicy Reduta 5, 31-421 Kraków.
1. Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 1 i 4 oraz art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy
wniósł odwołanie w zakresie części I Zamówienia:
1)
na zaniechanie wykonania wyroku KIO z dnia 18 listopada 2014 r. sygn. akt KIO 2307/14,
rozumianego jako sentencja wraz z uzasadnieniem, przez zaniechanie odtajnienia
raportów z badań wykonanych dla sprzętu PC-A11 in One ( Dell OptiPlex 9020 AiO), PC-
Stacja robocza I ( Dell OptiPlex 9020 MT) oraz PC - Stacja robocza II ( Dell OptiPlex
3020 MT), złożonych przez GALAXY Systemy Informatyczne sp. w o.o. w Zielonej Górze
(dalej także jako: Wykonawca GALAXY ), w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, za
pismem z dnia 20 października 2014 r.;
2)
na czynność ponownego badania i oceny ofert w części I Zamówienia, w ramach której
Zamawiający uznał, iż Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
GALAXY złożył ofertę ważną, nie podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy;
3)
na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę GALAXY na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ (Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia), z tego powodu, iż raporty z badań wykonane dla
sprzętu PC-Ali in One ( Dell OptiPlex 9020 AiO), PC-Stacja robocza I (Dell OptiPlex 9020
MT) oraz PC - Stacja robocza II ( Dell OptiPlex 3020 MT), złożone przez Wykonawcę
GALAXY - przeprowadzone zostały na konfiguracji niezgodnej z zaoferowaną
konfiguracją sprzętu wymaganą w SIWZ;
4) na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dokonaną w dniu 19 listopada 2014
roku polegającą na wyborze oferty Wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne
Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze.
Odwołujący kwestionował czynności i zaniechania Zamawiającego wskazane w pkt 1) z tego
powodu, iż Zamawiający zaniechał wykonania wyroku KIO z dnia 18 listopada 2014 r. sygn. akt
2307/14 w zakresie w jakim wyrokiem tym zostało uznane, że dokumenty wymienione w pkt. 1.1.
Odwołania są jawne i nie podlegające zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący kwestionował działania i zaniechania Zamawiającego, który zaniechał weryfikacji
podstaw do zastrzeżenia dokumentów wymienionych w pkt 1.1 odwołania jako tajemnicy
przedsiębiorstwa i całkowicie bezpodstawnie uznał, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy GALAXY. Podczas rozprawy w dniu 18 listopada 2014 r. przed KIO w sprawie o
sygn. akt 2307/14 Zamawiający oświadczył, iż jego zdaniem poza wynikiem badań, nie stanowią
one tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił, iż ww. dokument, który pozostał tajny, potwierdza, iż oferta Wykonawcy
GALAXY podlega odrzuceniu, bowiem raport został przeprowadzony na innej konfiguracji sprzętu
niż zaoferowany, zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Na podstawie art. 180 ust. 3 ustawy Odwołujący wskazuje, że czynnościami oraz zaniechaniami
Zamawiający naruszył:
1)
art. 197 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wykonania wyroku KIO z dnia 18 listopada 2014
r. sygn. akt 2307/14, rozumianego jako treść sentencji wraz z uzasadnieniem;
2)
art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy przez zaniechanie odtajnienia części oferty
Wykonawcy GALAXY (dokumenty wymienione w pkt I ppkt. 1 Odwołania ), pomimo że
dokument ten nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz został uznany za dokument jawny, na podstawie
wyroku KIO z dnia 18 listopada 2014 r. sygn. akt 2307 /14;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z powodu
niezgodności treści oferty złożonej przez tego Wykonawcę z treścią SIWZ;
4)
art. 7 ustawy - w przedmiocie działań i zaniechań Zamawiającego opisanych w pkt I
Odwołania, w tym przez bezpodstawne przyjęcie, iż Wykonawca GAL AXY złożył ofertę
jawną, ważną, niepodlegającą odrzuceniu i dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą
ważną i przez to najkorzystniejszą oraz przez nierówne traktowanie Odwołującego i
Wykonawcy GALAXY, bowiem Zamawiający ocenił jako zgodne z treścią SIWZ raporty z
badań tego Wykonawcy głośności przeprowadzone na sprzęcie komputerowym o innej
konfiguracji niż zaoferowana, zgodnie z wymaganiami SIWZ;
5)
art. 91 i 92 ustawy przez dokonanie wyboru oferty nie będącej najkorzystniejszą
na podstawie kryterium oceny ofert określonego w pkt XIV SIWZ, w konsekwencji
nieu
prawionego przyjęcia, iż oferta złożona przez Wykonawcę GALAXY jest ofertą
ważną oraz nieuprawionego odrzucenia oferty Odwołującego, która jest ofertą ważną
i najkorzystniejszą z ofert złożonych w tym postępowaniu.
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 ustawy Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie Zamawiającemu wykonania wyroku KIO z dnia 18 listopada 2014 r. sygn.
akt 2307/14 w zakresie uznającym dokumenty wymienione w pkt 1.1. odwołania jako
jawne, nie podlegające zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa;
3) unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy GALAXY jako oferty
najkorzystniejszej;
4) nakazanie dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym zbadanie
czy dokumenty wymienione w pkt 1.1 Odwołania dotyczą badania głośności
przeprowadzonego na komputerach o takiej konfiguracji jak oferowana, zgodnie
wymaganiami SIWZ;
5) odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę GALAXY jako oferty, której treść jest
niezgodna z treścią SIWZ, w zakresie w jakim dokumenty wymienione w pkt. 1.1
Odwołania dotyczą badania głośności przeprowadzonego na komputerach o innej
konfiguracji niż oferowana, zgodnie z SIWZ;
6) dokonanie
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
spośród
ofert
ważnych,
nie podlegających odrzuceniu.
Odwołujący, na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów : 1. z akt sprawy o sygn. akt KIO 2307/14 - dokument protokół z rozprawy z dnia
18 listopada 2014 r. - na okoliczność: a. potwierdzenia przez Zamawiającego, iż raport
głośności miał być przeprowadzony na oferowanej konfiguracji, zgodnie z wymaganiami
SIWZ, - raportów z badań wykonanych dla sprzętu PC-A11 in One ( Dell OptiPlex 9020 AiO),
PC-Stacja robocza I (Dell OptiPlex 9020 MT) oraz PC - Stacja robocza II (Dell OptiPlex 3020
MT), złożonych przez GALAXY Systemy Informatyczne sp. w o.o. w Zielonej Górze - na
okoliczność: b. potwierdzenia, że ww. raporty z badań wykonane zostały na sprzęcie w
konfiguracji innej niż zaoferowana, zgodnie z wymaganiami SIWZ, c. z przesłuchania
Zamawiającego oraz zeznań świadków - członków Komisji: A. G., J. D., G. K., M. B. - na
okoliczność: potwierdzenia, że ww. raporty z badań wykonane zostały na sprzęcie w
konfiguracji takiej samej jak zaoferowana, zgodnie z wymaganiami SIWZ, d. opinii biegłego z
zakresu informatyki - na okoliczność: czy badania głośności wykonane dla sprzętu PC-A11 in
One (Dell OptiPlex 9020 AiO), PC-Stacja robocza I (Dell OptiPlex 9020 MT) oraz PC- Stacja
robocza II ( Dell OptiPlex 3020 MT), potwierdzone raportami z tych badań, złożone przez
GALAXY
Systemy
Informatyczne
Sp. z o.o. w Zielonej Górze, wykonane zostały na sprzęcie komputerowym o takiej samej
konfiguracji jak zaoferowana, zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Do postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca GALAXY
Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w Zielonej Górze
Izba ustaliła:
Wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 2307/14 z dnia 18 listopada 2014 roku:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa - Izbie Skarbowej w Bydgoszczy
przeprowadzenie następujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia na
dostawę sprzętu komputerowego dla izb skarbowych:
(1) unieważnienie czynności wyboru oferty GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w
Zielonej Górze jako najkorzystniejszej,
(2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: IMMITIS Sp. z o.o. w Bydgoszczy i Maxto Sp. z o.o. S.K.A. w
Krakowie,
(3) powtórzenie oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: IMMITIS Sp. z o.o. w Bydgoszczy i Maxto Sp. z o.o. S.K.A. w Krakowie oraz
oceny oferty GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w Zielonej Górze, w tym
udostępnienie pisma Dell Sp. z o.o. z dnia 5 sierpnia 2014 r. przedstawionego przez ww.
wykonawcę, jako niezawierającego tajemnicy przedsiębiorstwa (z wyłączeniem informacji
zawartych w tiret 1 i 2 pisma, które nie muszą być udostępniane);
Zamawiający złożył pismo z 2 grudnia 2014 roku Odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o odrzucenie odwołania z dnia 29 listopada 2014 roku na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy, ponieważ dotyczy ono czynności, które Zamawiający dokonał zgodnie z treść
wyroku z dnia 18 listopada 2014 roku sygn. akt 2307/14. Zamawiający wyjaśniał, że zgodnie
z wymienionym wcześniej wyrokiem oraz z załączonego uzasadnienia, zarzut zaniechania
odtajnienia części oferty Wykonawcy GALAXY, w zakresie deklaracji producenta oraz
raportów z badań wykonywanych przez niezależną jednostkę posiadającą akredytację
zgodnie z normą ISO 7779 oraz wykazanych zgodnie z normą ISO 9296, został oddalony.
W zgłoszonym przystąpieniu do postępowania odwoławczego Wykonawca GALAXY
wniósł o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym na podstawie: art. 189 ust. 1 pkt 4
i 5 ustawy. Wykonawca wskazywał, że Odwołujący powołuje się wyłącznie na te same
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania z dnia
3 listopada 2014 roku (sygn. akt KIO 2307/14), dotyczącego tego samego postępowania
wniesionego prze tego samego Odwołującego, ponadto odwołanie dotyczy czynności, które
Zamawiający wykonał zgodnie z wyrokiem Izby oraz art. 189 ust.1 pkt 3 ustawy w części
dotyczącej zarzutów formułowanych co do treści oferty uczestnika postępowania
odwoławczego w stosunku do treści SIWZ ponieważ są one spóźnione. Z daleko idącej
ostrożności procesowej wniósł o oddalenie odwołania jako oczywiście niezasadnego.
Izba ustaliła, że pierwotny wybór oferty nastąpił w dniu 24 październiku 2014 roku,
i od tej czynności Zamawiającego wniesione zostało odwołanie w sprawie o sygnaturze akt
KIO 2307/14 w której wyrok został wydany 18 listopada 2014 roku.
Uwzględniając dokumentację jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione
w złożonych pismach, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3, 4 i 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę do wniesienia
odwołania znane były Odwołującemu od dnia 24 październiku 2014 roku tj. od dnia
upublicznienia przez Zamawiającego informacji o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu.
Zasada koncentracji środków ochrony prawnej przewidziana przepisami ustawy - Prawo
zamówień publicznych nakłada na każdego uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego obowiązek aktywnego uczestnictwa w procedurach zgłaszaniaśrodków ochrony prawnej - stawiania zarzutów Zamawiającemu. Koncentracja ma ułatwić
i przyśpieszyć racjonalne wydawanie środków publicznych, w oparciu o umowy zawarte
z wykonawcami, których oferty uznane zostały za najkorzystniejsze, tym samym odpowiada
podstawowemu postulatowi prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.
Realizując postulat szybkości postępowania i spójności jego wyniku, ustawodawca nakazał,
aby wszystkie czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie, wykonywać
jednocześnie, dotyczy to zwłaszcza zgłaszania zarzutów wobec podejmowanych czynności i
zaniechań Zamawiającego. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca w kolejnym
odwołaniu przywołuje okoliczności, które mógł ujawnić po pierwszym badaniu i ocenie ofert.
Nie do pogodzenia z zasadą koncentracji i szybkości rozpatrywania środków ochrony
prawnej jest, aby wykonawca niezadowolony z wyniku postępowania - po nakazanej z innych
względów ponownej ocenie ofert - wynajdował coraz to nowe przyczyny służące jako
podstawa do wnoszenia kolejnych odwołań (porównaj przykładowo: postanowienie
z 18 lutego 2013 roku sygn. akt 246/13; postanowienie z dnia 18 września 2014 roku sygn.
akt KIO 1798/14). Zgodnie z uzasadnieniem wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
16 kwietnia 2013 roku (sygn. akt V Ca 2142/12) W postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego wykonawcy mają możliwość skażenia również zaniechań, jakich dopuścił się
Zamawiający. Wykonawca także w takiej sytuacji może posiadać interes we wniesieniu
odwołania. Dla wykazania interesu nie jest przecież konieczne doznanie uszczerbku,
ale wystarczy samo zagrożenie, potencjalna możliwość prowadząca do takiego rozwoju
sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego (art. 179
pzp). Wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia odwołania, który
ma charakter zawity (art. 182 ustawy), a jego upływ powoduje utratę możliwości skorzystania
z tego środka ochrony prawnej.
Taki stan rzeczy potwierdziła ETS w wyroku z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie Fritsch,
Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH i inni v. Autobahnenund Schnellstrassen-
Finanzierungs-AG, Asfinag (C-410/01, [2003] ECR 6413, nr w SIP Lex: 158605), gdzie
Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd: "fakt, że artykuł 1 ust. 3 Dyrektywy
89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych,
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej Dyrektywą 92/50 odnoszącą się
do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, wyraźnie pozwala Państwom
Członkowskim określać szczegółowe zasady, wedle których muszą wprowadzić procedury
odwoławcze (zapewnione tą dyrektywą), dostępne dla każdej osoby, która ma lub miała
interes w uzyskaniu danego zamówienia i która była lub ryzykuje bycie poszkodowaną
w wyniku domniemanego naruszenia, co nie upoważnia instytucji zamawiających
do nadawania terminowi "interes w uzyskaniu danego zamówienia" interpretacji, która
mogłaby ograniczać efektywność tej dyrektywy.” (porównaj: KIO z 27 kwietnia 2011 roku
sygn. akt KIO 792/11; KIO z 11 czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1114/12).
W ocenie Izby, Odwołującego, po dokonaniu oceny ofert i przekazaniu jej wykonawcom
ubiegającym się o zamówienie w dniu w dniu 24 października 2014 roku mógł się domagać
odrzucenia oferty Wykonawcy GALAXY w oparciu o argumentację zawartą w obecnie
złożonym odwołaniu, bowiem opiera swoją argumentację na dokumentach postępowania,
które dostępne były dla Odwołującego od dnia ogłoszenia wyniku postępowania w dniu
24 listopada 2014 roku i w oparciu o te dokumenty wywodzi wnioski stanowiące
uzasadnienie zarzutu. (odwołuje się do protokółu nr 14 z posiedzenia Komisji Przetargowej),
który to dokument stanowił podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 2 marca 2011 r., sygn. akt KIO 336/11, że:
ponowne dokonanie przez zamawiającego określonych czynności w postępowaniu nie
otwiera automatycznie możliwości wnoszenia kolejnych środków ochrony prawnej
podlegających rozpoznaniu, co do istoty. Zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywaniaśrodków ochrony prawnej, wymaga aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone
w zasadzie po pierwszej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca
nakazał jednoczesne wykonywanie wszystkich tych czynności, których dokonanie jest
możliwe na danym etapie postępowania, w tym jednoczesne korzystanie ze środków
ochrony prawnej. Powiadomieni równocześnie wykonawcy mają dostępny ten sam termin
na zapoznanie się z wynikami przetargu, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, na
jego zakwestionowanie przewidzianymi ustawą środkami ochrony prawnej. Zasada
koncentracji środków ochrony prawnej urzeczywistnia zaś istotny z punktu widzenia procedur
zamówień publicznych postulat, szybkiego i sprawnego systemu weryfikacji czynności
podejmowanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie do pogodzenia z tymi celami jest, aby wykonawca kwestionował każdy kolejny wybór
oferty, wynajdując po każdym etapie oceny, co raz to nowe powody i wady oferty,
stwarzające preteksty do wnoszenia kolejnych odwołań. Dla wykonawcy jest dostępny termin
na odwołanie od czynności czy zaniechań Zamawiającego wobec konkurencyjnej oferty,
liczony od przesłania powiadomienia w zasadzie o pierwszej ocenie ofert.
Izba wskazuje, że poglądy będące podstawą tego orzeczenia znajdują odzwierciedlenie
zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak również w orzeczeniach sądów
powszechnych (KIO z 22 maja 2012 roku sygn. akt KIO 970/12; KIO z 9 luty 2011 roku sygn.
akt KIO 157/11; KIO z 27 kwietnia 2011 roku sygn. akt KIO 792/11; KIO z 20 czerwca 2011
roku sygn. akt KIO 1237/11; KIO z 11 czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1114/12; KIO z 2
sierpień 2013 roku sygn. akt KIO 1796/13; KIO z 9 stycznia 2014 roku sygn. akt KIO
2991/13; KIO z 23 lipca 2012 roku sygn. akt KIO 1453/12; KIO z 14 listopada 2011 roku
sygn. akt 2391/11; KIO z 11 marca 2011 roku sygn. akt 336/11; KIO z 2 września 2013 roku
sygn. akt 2034/13; KIO z 18 luty 2013 roku sygn. akt 246/13; wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 26 listopada 2007 roku sygn. akt V Ca 2056/07; wyrok Sądu Okręgowego
w Rzeszowie z dnia 27 kwietnia 2010 roku sygn. akt I Ca 230/10; wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2014 roku sygn. akt V Ca 2142/12;).
Na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy podlega odrzuceniu odwołanie, w którym
odwołujący powołuje się wyłączenie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygania przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. W oparciu o art. 189 ust.2
pkt 5 ustawy odwołanie podlega odrzuceniu, gdy odwołanie dotyczy czynności, którą
Zamawiający dokonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub Sądu (…).
W odwołaniu z dnia 3 listopada 2014 roku, Odwołujący (wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Dworcowej 83, 85-009
Bydgoszcz (pełnomocnik) Maxtro Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ulicy Reduta 5, 31-
421 Kraków) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego dotyczących,
czynności badani i oceny ofert w części I zamówienia, w ramach której Zamawiający uznał,że oferta wykonawcy GALAXY jest ofertę ważną, nie podlegającą odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu;
zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego części oferty złożonej przez wykonawcę
GALAXY tj: deklaracja producenta potwierdzająca poziom hałasu dla zaoferowanego
sprzętu PC-All in One ( Dell OptiPlex 9020 AiO), PC-Stacja robocza I ( Dell OptiPlex 9020
MT) oraz PC - Stacja robocza II (Dell OptiPlex 3020 MT), raporty z badań wykonane przez
niezależną jednostkę posiadającą akredytację zgodnie z normą ISO 7779 oraz wykazane
zgodnie z normą ISO 9296 dla zaoferowanego sprzętu PC-All in One One ( Dell OptiPlex
9020 AiO), PC-Stacja robocza I ( Dell OptiPlex 9020 MT) oraz PC - Stacja robocza II ( Dell
OptiPlex 3020 MT); zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez GALAXY na podstawie art.
89 ust 1 pkt 2 ustawy z powodu niezgodności treści oferty z treścią siwz, na wypadek
uznania w wyniku odtajnienia dokumentów Wykonawcy GALAXY, wskazanych wyżej, że
treść tych dokumentów nie jest zgodna z treścią SIWZ.
Zamawiający dokonał zgodnie z wyrokiem z dnia 18 listopada 2014 roku sygn. akt 2307/14
nakazane czynności (1) unieważnienie czynności wyboru oferty GALAXY Systemy
Informatyczne Sp. z o.o. w Zielonej Górze jako najkorzystniejszej, (2) unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: IMMITIS Sp. z o.o. w Bydgoszczy i Maxto Sp. z o.o. S.K.A. w Krakowie,
(3) powtórzenie oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: IMMITIS Sp. z o.o. w Bydgoszczy i Maxto Sp. z o.o. S.K.A. w Krakowie oraz
oceny oferty GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w Zielonej Górze, w tym
udostępnienie pisma Dell Sp. z o.o. z dnia 5 sierpnia 2014 r. przedstawionego przez ww.
wykonawcę, jako niezawierającego tajemnicy przedsiębiorstwa (z wyłączeniem informacji
zawartych w tiret 1 i 2 pisma, które nie muszą być udostępniane);
Nie można zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający nie dokonał czynności nakazanych
przez Izbę, czyli odtajnienia dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa tj. raporty z
badań wykonane dla sprzętu PC-Ali in One (Dell OPTIplex 9020 AiO), PC-Stacja robocza I (
Dell OptiPIex 9020 MT) oraz PC - Stacja robocza II ( Dell OptiPlex 3020 MI), ponieważ w
uzasadnieniu wyroku z 18 listopada 2014 roku Izba jednoznacznie podała - Nie nakazano
natomiast udostępnienia załączonych do ww. pisma raportów z badań sporządzonych przez
akredytowane laboratorium. Z raportów tych, poza powszechnie dostępnymi informacjami o
stosowanych normach i wynikającej z nich metodologii badań, wynikają informacje na temat
szczegółowych parametrów osiąganych przez daną konfigurację sprzętu, a także na temat
kontrahenta wykonawcy (laboratorium badawczego), z którym fakt współpracy wykonawca
może uznawać za informację poufną.
Wskazane powyżej informacje mają charakter techniczny (szczegółowe parametry osiągane
przez testowany sprzęt) oraz organizacyjny (współpraca rynkowa z określonymi
podmiotami), a ich utrzymywanie w tajemnicy może mieć znaczenie gospodarcze dla
podmiotu działającego na rynku w danej branży. W związku z powyższym uznano je za
stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa.
Z powyższego wynika jednoznacznie, że Zamawiający dokonał czynności zgodnie treścią
wyroku z 18 listopada 2014 roku w sprawie o sygn. akt KIO 2307/14 oraz wynika z tego
również, że Odwołujący, składając odwołanie z dnia 29 listopada 2014 roku powołuje się na
te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego
odwołania wniesionego przez tego samego Odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 ustawy oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
