rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-12-17
rok: 2014
data dokumentu: 2014-12-17
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2531/14
KIO 2531/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2014
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2014 r. przez KOMA Usługi
Komunalne Sp. z o.o. w Ełku, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Ekologiczny Związek Gmin Działdowszczyzna w Działdowie,
przy udziale Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. o.o. w Lidzbarku zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2014 r. przez KOMA Usługi
Komunalne Sp. z o.o. w Ełku, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Ekologiczny Związek Gmin Działdowszczyzna w Działdowie,
przy udziale Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. o.o. w Lidzbarku zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Ekologicznemu Związkowi Gmin Działdowszczyzna
w Działdowie przeprowadzenie następujących czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia na odbieranie, zbieranie i transport odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości niezamieszkałych na
terenie Ekologicznego Związku Gmin Działdowszczyzna w okresie od 1.1.2015 r. do
31.12.2016 r., Część 2 – Sektor II – Miasto i Gmina Lidzbark: (1) unieważnienie
czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. o.o. w
Lidzbarku jako najkorzystniejszej, (2) odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej Sp. o.o. w Lidzbarku na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych;
2. Kosztami postępowania obciąża Ekologiczny Związek Gmin Działdowszczyzna w
Działdowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez KOMA Usługi
Komunalne Sp. z o.o. w Ełku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Ekologicznego Związku Gmin Działdowszczyzna w Działdowie na
rzecz KOMA Usługi Komunalne Sp. z o.o. w Ełku, kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Płocku.
Sygn. akt: KIO 2531/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, Ekologiczny Związek Gmin Działdowszczyzna w Działdowie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)
– zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na odbieranie, zbieranie i transport odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości niezamieszkałych na terenie
Ekologicznego Związku Gmin Działdowszczyzna w okresie od 1.1.2015 r. do
31.12.2016 r..
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 20 września 2014 r. w Dz.
Urz. UE Nr 2014/S 181-319556
W dniu 21 listopada 2014 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców biorących
udział w postępowaniu o jego wynikach w poszczególnych częściach zamówienia, w
tym o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. o.o. w Lidzbarku
(zwanej dalej „PGK”) jako najkorzystniejszej w część 2 zamówienia (Sektor II –
Miasto i Gmina Lidzbark).
W dniu 1 grudnia 2014 r. KOMA Usługi Komunalne Sp. z o.o. w Ełku wniosła
odwołanie względem czynności Zamawiającego polegających na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PGK, pomimo iż:
− oferta tego Wykonawcy podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską
cenę
− Wykonawca podlegał wykluczeniu z tytułu niespełnienia warunków udział w
postępowaniu.
2. zaniechaniu wykluczenia PGK pomimo niespełnienia przez niego warunków udziału
w postępowaniu, tj.
a) w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez niewykazanie na dzień składania ofert,
iż dysponuje odpowiednim sprzętem (pojazdami) w ilości niezbędnej do wykonania
usługi określonej w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia. Wykonawca na
potwierdzenie spełniania tego warunku, po wezwaniu Zamawiającego z dnia
4.11.2014 r. złożył załącznik nr 5 oraz nr 9 z datą 10.11.2Q14 r., nie potwierdzającym
tym samym, iż spełniał warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert
28.10.2014.
b) w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej poprzez niewykazanie na dzień
składania ofert (28.10.2014 r.), iż jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę
niemniejszą niż 120.000 zł. Wykonawca na potwierdzenie spełniania tego warunku
przedstawił niepodpisaną przez niego polisę Nr 1001622391 (na kwotę 20.000 zł),
której ważność rozpoczynała się od dnia następnego po dniu składania ofert tj. od
29.10.2014 r., przedstawił również polisę ubezpieczeniową nr 28145409 (na kwotę
100.000 zł), bez dowodu jej opłacenia.
3. zaniechaniu odrzucenia oferty PGK pomimo iż zawiera ona cenę rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
4. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Według odwołującego, powyższe miało stanowić naruszenie następujących
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
− art. 7 ust. 1 w zw. z 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, w szczególności
przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty PGK pomimo, iż zawierała cenę rażąco
niską,
− art 22 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy, 24 ust. 2 pkt 4 i 89 ust. 1 pkt 5 ustawy – poprzez
wybranie oferty Wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
− wykluczenie wykonawcy PGK,
− odrzucenie oferty PGK,
− wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
Na cześć 2 zamówienia w terminie składania ofert - 28.10.2014 r. wpłynęły 3
oferty z następującymi cenami:
1.
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. - 996.000,00 zł;
2.
Koma Usługi Komunalne Sp z o.o. (Odwołujący) - 1 382 474,88 zł;
3.
Eko-Trans Sp. z o.o. -1 723 651,20 zł;
Ostatnia z ofert została odrzucona, zaś oferta Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o., po dwukrotnym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów,
została wybrana jako najkorzystniejsza w części 2 zamówienia. Zaznaczyć należy, iż
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej, Sp. z o.o. składało ofertę jedynie na część
2 zamówienia.
I.
Zarzut zaniechania wykluczenia Wykonawcy pomimo niewykazania
przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., iż dysponuje
odpowiednim, do realizacji zamówienia, potencjałem technicznym.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwanej
„SIWZ"), w Rozdziale X ust. 1 ppkt 3) lit a) dla Sektora 2, wymagał aby Wykonawca
dysponował 5 pojazdami o specyfice tam wskazanej. Natomiast zgodnie z
Rozdziałem XI ust. 1 pkt 3, na potwierdzenie spełniania w/w warunku Wykonawca
miał dołączyć do oferty wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z
informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (załącznik Nr 5 do SIWZ).
Wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. do oferty załączył
błędnie wypełniony załącznik nr 5 bowiem nie uzupełnił kolumny z informacją o
prawie do dysponowania wskazanymi zasobami. Zamawiający pismem z dnia
4,11.2014 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, który
pismem z dnia 10.11.2014 r. przedłożył załącznik nr 5 do SIWZ zawierający
oświadczenie o posiadanym sprzęcie wraz z informacją o podstawie do
dysponowania (w części polegając na zasobach innego podmiotu), datując załącznik
na dzień 10.11.2014 r. Podobnie Wykonawca uczynił z uzupełnianym na wezwanie
Zamawiającego załącznikiem nr 9 do SIWZ, w którym wskazał w/w datę. Zgodnie z
art. 26 ust. 2a ustawy PZP Wykonawca zobowiązany był do wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert (tj. 28.10.2014 r.), nie
czyniąc tego powinien zostać wykluczony na podstawie art 24 ust. 2 pkt 4) ustawy
PZP. Zamawiający, nie dokonując wobec Wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp, z o.o. czynności wykluczenia pomimo zaistnienia ku temu
przesłanek, sam dopuścił się naruszenia powoływanego przepisu.
II. Zarzut zaniechania wykluczenia Wykonawcy pomimo niewykazania przez
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., iż posiada ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej na kwotę co najmniej 120.000zł.
Zgodnie z Rozdział X ust. 1 pkt 4) lit a SIWZ o zamówienie może ubiegać
Wykonawca, który jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie
mniejszą niż (w przypadku części 2) 120.000 zł. Natomiast zgodnie z Rozdział XI ust.
1 pkt 7) na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawca zobowiązany był do
przedłożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku inny dokument
potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem
zamówienia na wartość określoną dla danej części zamówienia. Wykonawca na
potwierdzenie spełniania tego warunku udziału w postępowaniu przedstawił polisę
ubezpieczeniową nr 28145409 (na kwotę 100.000 zł), z terminem obowiązywania od
15.01.2014 do 14.01.Ż015, nie załączając dowodu jej opłacenia oraz niepodpisaną
przez siebie polisę Nr 1001622391 (na kwotę 20.000 zł), której ważność
rozpoczynała się od 29.10.2014 r. W konsekwencji zatem Wykonawca ubezpieczony
był dopiero od dnia następnego po dniu składania ofert, tym samym w postępowaniu
nie potwierdził, iż na dzień składania ofert spełniał ten warunek określony w SIWZ.
W uzasadnieniu do projektu Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane projektodawca
wskazał, że: „zapewnienie należytego wykonana zamówienia publicznego, a tym
samym ograniczenie ryzyka związanego z nienależytą realizacją umów w sprawie
zamówienia publicznego leży nie tylko w interesie zamawiającego, ale przede
wszystkim w interesie publicznym ze względu na fakt, iż poprzez realizacje
zamówienia publicznego zaspakajane są często potrzeby o charakterze
powszechnym. Stąd też sprawna i niezakłócona realizacja zamówienia publicznego
wpływa na zakres i poziom zaspakajania tych potrzeb". Weryfikacja wykonawcy
winna następować zatem nie tylko pod względem spełnienia warunków minimalnych i
dysponowania potencjałem właściwym dla wykonania zamówienia, w szczególności
potencjałem technicznym, finansowym i ludzkim, ale powinna uwzględniać również
zamówienia danego wykonawcy realizowane w przeszłości- Winna zatem
odpowiadać na pytanie, czy dany wykonawca jest gwarantem właściwego wykonania
zamówienia publicznego. Jak wskazuje sam projektodawca: „poprzez badanie
wykonawcy i jego dotychczasowych dokonań oraz dostępnego mu potencjału
zamawiający winien bowiem dokonywać oceny co do jego przyszłej zdolności do
wykonania zamówienia publicznego". Jak bowiem wskazuje projektodawca w
uzasadnieniu do rozporządzenia, cel postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego to już nie tylko wybór najkorzystniejszej oferty, ale także wybór
wykonawcy, który będzie w stanie należycie wywiązać się ze swych obowiązków.
III. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., pomimo, iż zawiera ona cenę rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający na realizację 2 części zamówienia, przeznaczył 2 405 323,00 zł,
oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., opiewała na
kwotę 996 000 zł stanowiąc zatem zaledwie ok 40% kwoty jaką Zamawiający
przeznaczył na realizację tej części zamówienia. Słusznie zatem, Zamawiający
działając na podstawie art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP pismem z dnia 4.11.2014 r.
wystąpił do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny na
realizację przedmiotowej usługi. W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia
10.11.2014 r. Wykonawca udzielił ogólnikowych informacji na temat okoliczności
wypływających' na wysokość zaoferowanej ceny, nie spełniając tym samym
obowiązku udowodnienia Zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska. Takie
zachowanie Wykonawcy dawało Zamawiającemu podstawę do odrzucenia jego
oferty, jednakże Zamawiający ponownie zwrócił się do Wykonawcy „o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny",
dodając jednocześnie, że przedłożone wyjaśnienia nie spełniają kryteriów
dotyczących kalkulacji ceny. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył pismo z
dnia 21.11.2014 r., które również nic udowadnia, iż zaproponowana przez niego cena
nie jest rażąco niska. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż swoje wyjaśnienia
Wykonawca oparł o dane z 2012 r. kiedy to realizował zamówienie zbliżone do tego
będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Jest to błędne podejście,
ponieważ po pierwsze odbiór odpadów w 2012 r. znacznie różnił się od tego
będącego przedmiotem obecnego postępowania tj. na 2015 i 2016 r. (w
szczególności w zakresie: częstotliwości odbioru odpadów, ilości trakcji, wymagań
jakie musi obecnie spełniać przedsiębiorcą odbierający odpady i innych obowiązków
wynikających z projektu umowy stanowiącego załącznik do SIWZ). Po drugie fakt, iż
Wykonawca realizował podobne zamówienie w 2012 r. za cenę ok 165,60 zł
netto/tonę odpadów, nie oznacza że była to cena rynkowa, która generowała, zysk
przedsiębiorcy (mógł on jako spółka gminna realizować zamówienie za cenę
poniżej kosztów usługi). Z istotnych różnic pomiędzy usługą wykonywaną przez
Wykonawcę w 2012 r. a tą objęta niniejszym postępowaniem wymienić należy to, że
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w 2012 r. obierało jedynie
odpady zmieszane, zaś w ramach niniejszego zamówienia będzie obowiązane
odbierać również odpady segregowane. Pochylając się nad wyliczeniami
przedstawionymi przez Wykonawcę zauważyć należy pewną nieprawidłowość, a
mianowicie przyjęta przez Wykonawcę cena jednostkowa 165,60 zł za tonę, powinna
dotyczyć jedynie odpadów zmieszanych (bo takie po tej cenie odbierał w 2012 r.).
Jak wynika z SIWZ (zał. nr 2 szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) z sektora 2
szacunkowa ilość odpadów zmieszanych to 1210 ton x 165,60.zł - 200.376,00 zł, po
podwyższeniu o 20% kosztów transportu do Działdowa (jak to wskazuje Wykonawca)
daje 240.451,20 zł, powiększone o zysk daje 264.496,32 zł, zaś o VAT 8% 285.656
zł x 2 lata = 571.312 zł brutto za odbiór odpadów zmieszanych, zatem na odbiór
pozostałych w ilości 897 ton zostaje 424.688,00 zł brutto (996.000,00 zł -
571.312,00), Podwykonawcą Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w
zakresie odbioru odpadów segregowanych, jak wynika z załącznika nr 9, ma być
firma Eko-Trans sp. z o.o. Kwota 424.688,00 zł brutto nie wystarczy na realizację
pozostałej części zamówienia (odbiór odpadów gromadzonych selektywnie) ze
względów, o których mowa poniżej.
Wykonawcą świadczącym obecnie (tj. od 1.07.2013 r. do 31.12,2014 r.) usługi
obioru i transportu odpadów, w 10 z 13 sektorów Ekologicznego Związku Gmin
Działdowszczyzna, jest spółka Koma Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka Komandytowa, należąca do tej samej grupy kapitałowej dó Odwołujący. W
zakresie odbioru odpadów segregowanych posługuje się ona podwykonawcą - Eko
Trans sp, z o.o., tym samym, którym zamierza się posłużyć Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. Wynagrodzenie Eko Trans sp. z o.o., za realizację
usługi odbioru odpadów gromadzonych selektywnie z Miasta i Gminy Lidzbark
(obecnie sektor 2) wynosi 22.408,20 zł brutto miesięcznie (potwierdzają to załączone
do odwołania faktury VAT). Przyjmując, nawet że spółka Eko- Trans sp. z o.o.
zastosuje dla Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. te same stawki co
wobec Koma Sp. z o.o. Sp. K. (choć fakt wzrostu kosztów w 2015 i 2016 w stosunku
do okresu 2013-2014 oraz zlecenie mniejszej ilości pracy bo tylko w jednym
sektorze, przemawia za zastosowaniem wyżej stawki), to jej wynagrodzenie za
odbiór odpadów gromadzonych selektywnie wyniesie: 537.796,80 zł brutto za cały
okres zamówienia. Nawet przyjmując, że Wykonawca nie będzie miał zysku z tej
części zamówienia to i tak zabraknie mu co najmniej 100.000 zł aby kosztyświadczenia usługi zrównać z wynagrodzeniem, które otrzyma od Zamawiającego.
Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż w/w podwykonawca w przedmiotowym
zamówieniu na część 2 zamówienia złożył ofertę z ceną 1 723 651,20 zl, co
dodatkowo potwierdza ustalenie przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o. ceny na świadczenie usługi na nierealnym poziomie.
Z przywoływanych okoliczności wynika, iż zaproponowana przez Wykonawcę
cena świadczenia usług objętych zamówieniem nie wystarczy na pokrycie kosztów
związanych ze świadczeniem usługi, w konsekwencji zatem cena zaproponowana w
ofercie jest rażąco niska.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska, oświadczenia i dowody
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
w tym przypadku uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o
którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej
określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia
zarzutów odwołania dotyczących ceny rażąco niskiej (w brzmieniu obowiązującym w
dacie wszczęcia postępowania), w pierwszej kolejności należy wskazać, iż według
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy:
1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne
czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu
wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania,
Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej
sprawie. Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z
ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto
powyższe skorelowane jest z ekonomiką postępowania przed Izbą wynikającą z
dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie
odwołania.
Powyższe regulacje wymagają podkreślenia zwłaszcza w kontekście, iż
możliwość orzeczenia o wystąpieniu ceny rażąco niskiej, w tym stwierdzenia
domniemania jej wystąpienia oraz obalenia takiego domniemania, sprowadza się
właśnie do kwestii dowodowych.
Natomiast przepisy stanowiące podstawę prawną wykluczenia wykonawcy
zostały enumeratywnie wyliczone w art. 24 ustawy, w tym w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 4,
zgodnie z którym, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przy czym, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli
wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert.
Tym samym w świetle art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczeniu podlegają wykonawcy,
którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych w
dokumentach przetargowych – np. wykazywane przez nich doświadczenie, wiedza czy
potencjał kadrowy i ekonomiczny … etc., materialnie nie odpowiadają wymaganiom
zamawiającego w tym zakresie lub nie wykazali spełniania powyższego w sposób
przewidziany przepisami prawa i postanowieniami dokumentu przetargowego ustanowionymi
przez zamawiającego. W tym również nie wykazali spełniania warunków w ramach
uzupełnienia, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy, wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Zarzut odwołania dotyczący niewykazania przez PGK dysponowania
wskazanymi pojazdami na datę składania ofert jest niezasadny.
W załączniku nr 5 do oferty PGK zatytułowanym „Wykaz narzędzi,
wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych”, w tabeli „Sprzęt, pojazdy”, wskazano
pięć pojazdów o różnych funkcjach i przeznaczeniu, co do których niewypełnioną
pozostawiono kolumnę „Informacja o podstawie dysponowania tymi pojazdami”. Jako
datę sporządzenia ww. wykazu podano 27 października br.
Pismem z dnia 04.11.2014 r. Zamawiający wezwał PGK do uzupełnienia ww.
wykazu w zakresie podania podstaw do dysponowania wykazywanymi pojazdami.
W dniu 12.11.2014 r. PGK przedstawiła uzupełniony wykaz, w którym w
odniesieniu do dwóch z wykazywanych pierwotnie pojazdów, wskazano, że są to
pojazdy podwykonawcy. Uzupełniony wykaz datowano na dzień 10 listopada br.
W związku z uzyskaniem tego typu informacji Zamawiający pismem z dnia
17.11.2014 r. zwrócił się do PGK o uzupełnienie zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia ww. pojazdów.
Przy piśmie z dnia 21.11.2014 r. PGK przedstawiła zobowiązanie EKO-
TRANS Sp. z o.o. w Działdowie datowane na dzień 10 października br., dotyczące
udostępnienia ww. pojazdów.
W świetle całokształtu okoliczności sprawy (dokumentów przedkładanych
przez wykonawcę w postępowaniu) nie zachodzą żadne wątpliwości co do
okoliczności, iż w dacie składania ofert PGK dysponowała pojazdami wskazanymi w
przedłożonym wykazie sprzętu.
Oceny powyższego nie zmienia data sporządzenia uzupełnionego wykazu
sprzętu uwidoczniona na tym dokumencie. Jest to tylko i wyłącznie prawidłowo
podana data sporządzenia oświadczenia wykonawcy, jakie w istocie stanowi wykaz
sprzętu, którym dysponuje. Oświadczenie takie było natomiast składana w
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a więc na wezwanie do
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu na datę składania ofert.
Należy więc zakładać i przyjmować, iż okoliczności, do których się odnosiło,
wystąpiły materialnie w dacie składania ofert – o ile wykonawca nie zaznaczył inaczej
lub nie istnieją inne okoliczności świadczące przeciwnie.
Ponadto o powyższym przesądza data wystawienia zobowiązania EKO-
TRANS (10.10.2014 r.), która poświadcza okoliczność, iż przed dniem składania ofert
(28.10.2014 r.) PGK dysponowała sprzętem udostępnianym przez ww. podmiot
trzeci.
Zarzut odwołania dotyczący niewykazania przez PGK warunku ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w związku z brakiem wykazania opłacenia załączonej
do oferty polisy ubezpieczeniowej nr 28145409 – uznano za niezasadny.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż okoliczności faktyczne sprawy
zostały zgodnie z rzeczywistością opisane w treści odwołania przytoczonej powyżej.
Jednakże Odwołujący pominął okoliczność, iż ważność i obowiązywanie ww.
polisy (ubezpieczenia) w dacie składania ofert, zostały potwierdzone w ramach
uzupełnienia dokumentów dokonanego przez PGK pismem z dnia 10.11.2014 r.
Ponadto na rozprawie Przystępujący przedstawił dowód opłacenia polisy
(potwierdzenie dokonania przelewu) dokonanego przed datą 12.12.2013 r.,
wskazaną w treści polisy jako data płatności.
W związku z powyższym należało uznać, iż wykonawca przedstawił opłaconą
polisę – zgodnie z przytoczonymi w odwołaniu wymaganiami SIWZ w tym zakresie, a
przede wszystkim potwierdził fakt, iż w dacie składania ofert był ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w wynikającym z ww. polisy zakresie.
Zarzut odwołania dotyczący niewykazania przez PGK warunku ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w związku z okresem ubezpieczenia, wynikającym z
polisy ubezpieczeniowej nr 1001622392 załączonej do oferty, rozpoczynającym się
po dacie składania ofert – uznano za zasadny.
Okoliczności faktyczne sprawy w tym zakresie zostały zgodnie z
rzeczywistością opisane w treści odwołania przytoczonej powyżej.
Powołany w odwołaniu warunek udziału w postępowaniu (pkt X ppkt 4 lit b.
SIWZ) wyraźnie wymagał wykazania i potwierdzenia, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na
określoną kwotę, a nie wykazania, że wykonawca będzie ubezpieczony w
przyszłości. W świetle powyższego, wykonawca winien być ubezpieczony w
wymaganej wysokości (i tego typu okoliczność wykazać) już w dacie składania ofert.
Tego typu rozumienie warunków udziału w postępowaniu referujących do
ubezpieczenia
od
odpowiedzialności
cywilnej
znajduje
potwierdzenie
w
orzecznictwie. Dla przykładu w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 30 sierpnia 2012 r. (sygn. akt: XIX Ga 460/12) podkreślono, iż
nawet kwestię wymagań dotyczących opłacenia polisy rozpatruje się w kontekście
istnienia ochrony ubezpieczeniowej i obowiązywania umowy ubezpieczeniowej –
wykonawca ma więc przede wszystkim wykazać, iż jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej, a ochrona ubezpieczeniowa, której doznaje na
podstawie przedkładanej polisy jest ważna i skuteczna w dacie składania ofert.
Powyższej okoliczności PGK nie wykazało. Przeciwnie, z ww. polisy wynika, iż
ochrona ubezpieczeniowa („bycie ubezpieczonym”) rozpoczyna się w tym przypadku
po dacie składania ofert, na którą ocenia się spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Przy czym bez znaczenia jest okoliczność czy ochrona
ubezpieczeniowa rozpoczyna się dzień czy rok po tej dacie – w rozpatrywanym
przypadku w dacie składania ofert wykonawca nie był ubezpieczony na brakującą
kwotę 20000 zł.
W związku z powyższym zarzut odwołania uznano za zasadny, jednakże w
związku nakazaniem w wyroku odrzucenia oferty PGK na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp, nie orzeczono wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków w opisywanym zakresie, które w przypadku
braku odrzucenia oferty byłoby konieczne na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Na marginesie Izba wskazuje, iż trakcie postępowania PGK nie było wzywane
do uzupełnienia polis OC w związku z okresami ubezpieczenia, ale jedynie w
związku z wątpliwościami dotyczącymi ich przedmiotu.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty PGK jako zawierającej cenę rażąco
niską uznano za zasadny.
Ustalenia faktyczne w zakresie porównania cen ofertowych oraz szacunków
Zamawiającego zgodnie z rzeczywistością podano w treści odwołania przytoczonej
powyżej.
Pismem z dnia 04.11.2014 r. Zamawiający zwrócił się do PGK na podstawie
art. 90 ust. 1 Pzp o złożenie wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny ofertowej w
części 2 zamówienia, stwierdzając przy tym, iż „Zaproponowana cena wg.
zamawiającego jest rażąco niska w stosunku do wartości szacunkowej
przewidywanej dla tej części zamówienia jak i w porównaniu z cenami ofert
złożonymi przez innych uczestników przetargu”.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 10.11.2014 r. PGK złożyła
wyjaśnienia następującej treści:
Zaoferowana cena na odbieranie, zbieranie i transport odpadów komunalnych od
właścicieli
nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości niezamieszkałych na terenie
Ekologicznego
Związku Gmin Działdowszczyzna na sektor II i jest ceną, która pokryje koszty, jakie
poniesie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. przy realizacji zadania zgodnie
w
wymaganiami SIWZ oraz z obowiązującymi przepisami. Kwota ta zawiera wszystkie,
również
nieprzewidziane wydatki, a także obejmuje planowany niewielki zysk dla firmy.. Na
tak
zaoferowaną cenę, wpływa:
•
centralne położenie przedsiębiorstwa w obsługiwanym terenie co zmniejsza koszty
dojazdu pojazdów. Transport odpadów do sortowni planuje się po przeładunku na
większe pojazdy, własnym sprzętem przeładunkowym, we własnych bazach, na
terenie miasta i gminy, w celu zmniejszenia kosztów transportu.
•
przedsiębiorstwo prowadziło tego typu usługi przez wiele lat na terenie miasta i gminy
Lidzbark, prowadzi odbiór odpadów z nieruchomości niezamieszkałych z tego terenu
i pracownicy posiadają doskonałą znajomość terenu miasta i gminy Lidzbark.
•
Dodatkowo przedsiębiorstwo będzie korzystało z pomocy Urzędu Pracy tj. będzie
zatrudniać stażystów oraz pracowników interwencyjnych. Przedsiębiorstwo zatrudnia
ponad 50 pracowników i w okresach zmniejszonych zamówień na inne usługi będzie
wykorzystywać dotychczasowych pracowników.
•
Obsługę administracyjno-biurową zapewni obecna kadra posiadamy własne zaplecze
warsztatowe co obniża koszty eksploatacji pojazdów,
•
posiadamy własną stację paliw co obniża koszty paliwa,
•
przedsiębiorstwo jest spółka komunalną i w swojej działalności kalkuluje zysk na
minimalnej wysokości.
•
zaoferowana cena stanowi około 40% ceny zamówienia i jest to wskaźnik zbliżony
łub lepszy od ofert w sektorach IV, VI, VII i VIII.
Przedsiębiorstwo prowadzi pełna księgowość i zaoferowana cena została ustalona w
oparciu o ewidencje kosztów wywozu odpadów z łat ubiegłych i po uwzględnieniu
dodatkowych zadań, zmian cen oraz kosztów nieprzewidzianych.
W związku z powyższym stanowczo twierdzę, że przedsiębiorstwo jest w stanie
wywiązać się w sposób należyty z zamówienia w oferowanej cenie.
Pismem z dnia 17.11.2014 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do PGK o
złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Wskazał przy tym, iż „Przedłożone wyjaśnienia nie mogą stanowić podstawy
do podjęcia decyzji akceptującej oferowaną cenę”.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 21.11.2014 r. PGK złożyła
wyjaśnienia następującej treści:
2.
uprzejmie informuję, że:
przedsiębiorstwo w roku 2012 wykonywało usługi w zakresie zbiórki i wywozu
odpadów
w tym okresie zebrano 1672.30 ton odpadów
koszt zbiórki i wywozu w tym okresie w zaokrągleniu 165,6 zł netto/ tonę odpadów,
przy wynikającym ze specyfikacji wywozie 2107 ton x 165,6 = 349 tys zł w
zaokrągleniu,
po podwyższeniu o 20% kosztów ( transport do Działdowa i rezerwa na większą ilość)
- 419 tys zł
z zakładanym zyskiem 10% 461 tys zł w zaokrągleniu,
z podatkiem VAT 8 % 498 tys zł w zaokrągleniu,
za dwa lata daje to kwotę 996 000 zł.
W związku z powyższym stanowczo twierdzę, że przedsiębiorstwo jest w stanie
wywiązać się w sposób należyty z zamówienia w oferowanej cenie
Pojęcie ceny rażąco niskiej używane w przepisach art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp, na gruncie ustawy nie jest definiowane. Jego znaczenie oraz zastosowanie ustalane i
konkretyzowane są więc w orzecznictwie.
Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia
2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08: „przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej
ceny […]. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że
cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.”
W związku ze wskazanym powyżej brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów
okręgowych oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne
cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według wyroku KIO
592/13 wskazano: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla
niego nieopłacalne”. Ponadto w wyroku KIO 1562/11 wskazano: „Cena rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a
rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł
niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco
niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia
poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn.
generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez
ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.”
Również w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie
towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z
23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę
rażąco niską: „odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym
rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu
osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania
jej od realiów rynkowych”.
Jednakże samo stwierdzone zaniżenie ceny ofertowej w stosunku do wartości
przedmiotu zamówienia, nie wystarcza do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp. Mianowicie, zgodnie z regulacją art. 90 ustawy, wykonawca ma możliwość niejako
wytłumaczenia się z zaniżenia swojej ceny w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
Zastane obniżenie ceny skutkować będzie odrzuceniem oferty z powodu zaoferowania ceny
rażąco niskiej tylko wtedy, gdy wykonawca nie przedstawi stosownych względów, które na
takie obniżenie pozwoliły i wyjaśniają realizację zamówienie za cenę niższą niż jego ogólna
wartość rynkowa.
Instytucji wyjaśnień ujętej w art. 90 ust. 1 Pzp jako „wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny” nie należy interpretować nazbyt dosłownie. W treści
powołanego przepisu ustawodawcy chodziło o wyjaśnienie i ustalenie w jaki sposób
wyceniono całą ofertę (np. przez wyjaśnienie w jaki sposób wyceniono jej najdroższe
elementy), a nie tylko o wyjaśnienie kwestii, co dokładnie jest oferowane. Natomiast ustalenie
jakie są rzeczowe elementy oferowanego świadczenia i zamierzony sposób ich wykonania (o
ile nie zostały narzucone w treści SIWZ) ma znaczenie jako punkt wyjścia do ich wyceny, co
zresztą w wielu przypadkach wcale nie jest potrzebne (np. w sytuacji gdy świadczenia
wszystkich wykonawców dostatecznie opisano w treści oferty albo są takie same).
W ramach żądania, składania i oceny rzeczonych wyjaśnień nie należy więc
ograniczać się jedynie do wyjaśniania elementów oferowanego świadczenia, ale wyjaśniać
wszelkie okoliczności, które rzutują na wycenę oferty danego wykonawcy. Na przykład będą to
w szczególności okoliczności wskazane w art. 90 ust. 2 ustawy. Przede wszystkim jednak,
często podawaną w ramach wyjaśnień wykonawców okolicznością uzasadniającą
skalkulowanie ceny ofertowej na określonym poziomie, mogą być informacje na temat
kosztów danego wykonawcy, które dla wykonania przedmiotu zamówienia poniesie.
Rzeczowe, konkretne i przede wszystkim wiarygodne informacje w zakresie ww. kosztów (lub
brak informacji tego typu) przeważnie wystarczą dla przesądzenia charakteru oferowanej ceny.
Podstawą i powodem wszczęcia procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust.
1 ustawy, jest nic innego, jak uznanie przez zamawiającego, że dana cena ofertowa jest
znacznie niższa niż wartość jego przedmiotu zamówienia. To wystąpienie określonych faktów,
czy powzięcie informacji, wskazujących na możliwość ziszczenia się przesłanki odrzucenia
oferty opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, prowadzi po stronie zamawiającego do obowiązku
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a w następstwie, po stronie wykonawcy, do ich
przedstawienia. Sam obowiązek przedłożenia wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, sankcjonowany jest przez przepis art. 90 ust. 3 ustawy, ustanawiający
samodzielną przesłankę odrzucenia oferty w przypadku braku przedłożenia wyjaśnień (w
ogóle braku wyjaśnień dotyczących ceny, a nie wyjaśnień lakonicznych czy z innych powodów
niesatysfakcjonujących zamawiającego). Natomiast wyjaśnienia ogólnikowe, lakoniczne czy
niewiarygodne, a więc takie, które nie wykazują możliwości wykonawcy do skalkulowania ceny
poniżej wartości przedmiotu zamówienia, powinny stanowić podstawę do odrzucenia oferty w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (co wielokrotnie wskazywano w co najmniej kilkudziesięciu
wyrokach sądów okręgowych i KIO). Oczywiście wyjaśnienia tego typu doprowadzą do skutku
w postaci możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4, tylko w wypadku, gdy
rzeczywiście zaniżenie ceny ofertowej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia ma
miejsce.
Reasumując, dopiero po otrzymaniu wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie wyceny
jego oferty i po ich ocenie, zamawiający może zadecydować o odrzuceniu oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Uprzednie zastosowanie procedury wyjaśniającej cenę, w ramach
której wykonawca będzie miał możliwość wyjaśnienia wszystkich okoliczności związanych z
kalkulację jego ceny, jest w tym przypadku obligatoryjne i nie może zostać pominięte, na co
wskazuje zarówno redakcja przepisu krajowego (art. 90 ust. 1 Pzp), jak też orzecznictwo
Trybunału Sprawiedliwości UE (vide: wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88).
Ewentualnie, w przypadku gdy wyjaśnienia nie zostaną przedłożone, albo z samej ich treści
wynika, że cena jest rażąco niska (wykonawca podał tam okoliczności powyższe
potwierdzające, np. wskazał, że w ogóle nie uwzględnił w swojej kalkulacji cenowej jakiejś
zasadniczej, ważącej kosztowo części zamówienia lub zaniżył wartość kosztów z nią
związanych), zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy. Natomiast
prawidłowość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki odrzucenia oferty,
warunkowana będzie przez ocenę całokształtu okoliczności sprawy związanych zarówno z
ustaleniem wartości samego zamówienia, jak też wiarygodnością i rzeczowością wyjaśnień
wykonawcy w przedmiocie jego indywidualnych możliwości i okoliczności zaoferowania ceny
obniżonej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
Zasadniczą trudność oraz wiele kontrowersji przy ocenie prawidłowości zastosowaniu
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy, stwarza rozkład ciężaru dowodu, co do
ustalenia i wykazania ww. okoliczności, a także ustalenie momentu (postępowanie o
udzielenie zamówienia versus postępowanie odwoławcze), w którym okoliczności te mogą,
czy też powinny być wykazywane.
Generalnie, wskazane wyżej przepisy ustawy i Kodeksu cywilnego dotyczące rozkładu
ciężaru dowodu, nie doznają wyłączenia. Danych okoliczności dowodzić powinna więc strona,
która je podnosi i na nie się powołuje, a więc strona, która wystąpienie danych faktów wywodzi,
a nie im przeczy (Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Przy czym dla stwierdzenia
wystąpienia ceny rażąco niskiej, szerokie zastosowanie znaleźć mogą różnorakie
domniemania faktyczne z tym związane (żadnych domniemań prawnych adekwatne przepisy
w tym zakresie nie przewidują), a więc wnioskowania o wystąpieniu jednych faktów, na
podstawie faktów innych.
Przy czym zaznaczyć należy, iż fakty stanowiące podstawę samego domniemania
wystąpienia ceny rażąco niskiej winny wystąpić w stosownym nagromadzeniu i wadze, aby
wystąpienie domniemania uzasadnić. W szczególności podstawą takiego domniemania nie
jest samo wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp niewsparte
dodatkowymi, indywidualnie ocenianymi dla danego postępowania okolicznościami
wskazującymi na wyższą niż cena ofertowa wartość przedmiotu zamówienia, występującymi
w odpowiednim kontekście i nagromadzeniu, np. takimi jak: porównanie cen ofertowych
złożonych w postępowaniu, otrzymaniem niewiarygodnych i lakonicznych wyjaśnień
wykonawcy, różnicami pomiędzy ceną oferowaną, a występującymi na rynku cenami za
wykonanie zamówień takich samych czy podobnych, etc… Najbardziej zaawansowanym i
akuratnym sposobem wykazania wartości przedmiotu zamówienia będzie oczywiście
analityczne ustalenie zakresu wymaganych przy danym zamówieniu nakładów materiałowych,
pracy czy innych niezbędnych do jego wykonania czynników kosztotwórczych, a następnie ich
rynkowej wartości.
Jak już wskazano, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w
przypadku, gdy z informacji zawartych w wyjaśnieniach wynikało potwierdzenie zaoferowania
ceny rażąco niskiej – przepis nie referuje natomiast do braku wykazania przez wykonawcę, iż
cena rażąco niska nie jest. Wyjaśnienia ogólnikowe lub lakoniczne nie będą więc wcale, same
w sobie, bezpośrednim dowodem potwierdzającym, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco
niska, jednakże mogą stać się jedną z podstaw domniemania w tym przedmiocie,
uprawniającego do odrzucenia oferty z tej przyczyny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Wyjaśnienia tego typu, zwłaszcza w zestawieniu z innymi „poszlakami” wystąpienia ceny
rażąco niskiej, mogą przesądzić o konieczności zastosowania ww. przepisu. Przy czym
jeszcze raz podkreślić należy, iż samo zwrócenie się zamawiającego o złożenie tego typu
wyjaśnień żadnego domniemania faktycznego nie tworzy – stanowi tylko wyraz podjętych
przez zamawiającego wątpliwości, co do charakteru ceny oferowanej (z powodu stwierdzonej
przez zamawiającego różnicy w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia) i próbę ich
obligatoryjnego wyjaśnienia na tej drodze. Przy przeciwnej konstatacji należałoby np. przyjąć,
iż w przypadku zwrócenia się przez zamawiającego do najdroższego wykonawcy, którego
cena – co można stwierdzić bez żadnego postępowania wyjaśniającego – jest horrendalnie
zawyżona w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, również powstawałoby, contra
factum, domniemanie faktyczne, że jego cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Idealnym i zupełnym wykazaniem powstania zaniżenia cenowego w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia jest wykazanie cen danego zakresu zamówienia
obowiązujących na rynku. Zresztą wykazanie, iż zaoferowana cena nie jest ceną tego typu,
również może polegać na tym samym. Mianowicie – jak już wskazano powyżej – wykazanie,
iż cena danej oferty jest ceną rynkową, powoduje, że nie ma dalszej potrzeby dowodzenia
jakichkolwiek okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp, uzasadniających jej obniżenie w
stosunku do rynkowych kosztów wykonania zamówienia i cen rynkowych w tym zakresie.
Zastrzec przy tym należy, iż rynek i dyktowany przezeń poziom cen, w większości przypadków
uznać można za ostateczną miarę realnej wartości wszelkich dających się wycenić dóbr i
usług.
Dopiero w przypadku wystąpienia faktu zaniżenia ceny oferowanej w stosunku do
realnej wartości przedmiotu zamówienia konieczne będzie wykazywanie i ustalanie wszelkich
okoliczności związanych z możliwością obniżenia ceny, w tym odnoszących się do
indywidualnych kosztów wykonawcy związanych z wykonaniem danego zamówienia.
Przy czym ze względu na przebieg i specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i ocenę różnych czynności przez jego uczestników podejmowanych, różne będę
również ich role procesowe w postępowaniu odwoławczym i związana z nimi specyfika
prowadzonego postępowania dowodowego. Różna będzie więc rola i cele zamawiającego w
tym zakresie, inna rola odwołującego dowodzącego okoliczności wskazujących, że
zaoferowana przezeń cena rażąco niska nie jest, a jeszcze inna odwołującego, który
wykazuje, że rażąco niska jest cena innego wykonawcy (z dodatkowymi rozróżnieniem
sytuacji czy dany wykonawca był już wzywany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp).
Ze względu na bogactwo stanów faktycznych bezcelowe jest tworzenie jednego
modelu teoretycznego obejmującego wszystkie ww. okoliczności. Na potrzeby danego
rozstrzygnięcia wystarczy więc ujmować powyższe w odniesieniu do rozpatrywanego
przypadku i konkretnych okoliczności z nim związanych.
Należy jednak generalnie wskazać, iż w ramach postępowania odwoławczego
oceniana jest prawidłowość czynności zamawiającego. Czynność taka podjęta zostaje w
oparciu o informacje dostępne zamawiającemu, które zgodnie z przepisami ustawy mógł i
powinien uzyskać. Instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 90 Pzp, została przewidziana
właśnie po to, aby wykonawca podał zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych
kalkulacji, cech i uwarunkowań… etc., dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w
stosunku do wartości zamówienia, a zamawiający mógł te informacje ocenić i na ich podstawie
podjąć decyzję, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Wiadomości na temat kalkulacji
cenowej wykonawcy oraz indywidualnych, dostępnych wykonawcy okoliczności, które taką
kalkulację umożliwiają, zamawiający zazwyczaj nie może uzyskać i ustalić na podstawie
innego źródła niż sam wykonawca i przede wszystkim informacje te powinien uzyskać w
stosownym czasie – co pozwoli mu na dokonanie prawidłowej czynności przyjęcia bądź
odrzucenia oferty – a nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Tym samym, co do
zasady, wykonawca już w ramach swoich wyjaśnień składanych zamawiającemu w
odpowiedzi na jego wezwanie, powinien podać dostępne mu indywidualnie okoliczności i
powody, które umożliwiły skalkulowanie tak niskiej ceny.
Izba natomiast może ocenić i stwierdzić w takim przypadku jedynie czy wyjaśnienia w
tym przedmiocie były wystarczające, a ich ocena dokonana przez zamawiającego prawidłowa.
Przynajmniej na takim założeniu opiera się dominujące w orzecznictwie sądów okręgowych i
KIO stanowisko w sprawie konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone
wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały
możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej. Z tego względu pomijano
uzupełnienia wyjaśnień dotyczące kalkulacji ceny, dokonywane w postępowaniu
odwoławczym. Jak bowiem wskazał Sąd Okręgowy w Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z
dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. X Ga 127/08: „Wobec wykształconej w orzecznictwie
zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne albo niedostateczne
wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. powtórne umożliwianie jednemu z
wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej
konkurencji”.
Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2014 r.
(sygn.. akt KIO 893/14) wskazano: „iż kwestia, czy w danej ofercie mamy do
czynienia z ceną rażąco niską, czy też nie, powinna być rozstrzygnięta w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które stosownie do art. 15 ust. 1
ustawy pzp prowadzone jest przez zamawiającego. Jednocześnie warunkiem
koniecznym jest dokonanie przez zamawiającego prawidłowej oceny wyjaśnień
wykonawcy w toku prowadzonej procedury, o której mowa w art. 90 ustawy pzp.”
Natomiast w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn.
akt XXIII Ga 1293/14), wydanym w wyniku skargi na ww. wyrok Izby, pokreślono
znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90
ustawy, a także wskazano na konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną
rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień,
które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest.
Przy czym odnośnie powyższego należy wskazać na rozróżnienie składania
przed Izbą nowych wyjaśnień i podawania faktów, które powinny zostać podane już
zamawiającemu – i które z opisywanych wyżej względów mogą zostać pominięte na
etapie postępowania odwoławczego – od dalszego wyjaśniania i dowodzenia faktów,
które zostały już w wyjaśnieniach podane. Informacje czy dowody tego typu, mogą
po
prostu
generalnie
wzmacniać
wiarygodność
wyjaśnień
złożonych
zamawiającemu, w różny sposób wpływając na ich ocenę. Również nie sposób z
góry przesądzić, czy dane dowody wnioskowane w postępowaniu odwoławczym
służą wprowadzeniu do oceny informacji, które powinny zostać uprzednio, w ramach
procedury wyjaśniającej, przedstawione zamawiającemu, czy też dotyczą jedynie
faktów i informacji w wyjaśnieniach już podawanych, a służą wzmocnieniu ich
wiarygodności, rozwiewaniu wątpliwości, czy odparciu twierdzeń stron przeciwnych
kwestionujących ich prawdziwość czy poprawność. Z tego względu nie można z góry
wykluczyć
prowadzenie
postępowania
dowodowego
również
w
kierunku
wykazywania
prawidłowości
indywidualnej
kalkulacji
cenowej
wykonawcy
przedstawionej w trybie art. 90 Pzp zamawiającemu.
Reasumując stwierdzić należy, iż w ramach oceny wystąpienia przesłanki
odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę, w postępowaniu odwoławczym
mogą być badane okoliczności warunkujące w świetle przepisów czynność
zamawiającego: wartość przedmiotu zamówienia stanowiąca punkt odniesienia dla
badanej ceny, a także złożone zamawiającemu wyjaśnienia wykonawcy w
przedmiocie sposobu jej kalkulacji i okoliczności w nich podnoszone.
Na marginesie można jeszcze dodać, iż trudno generalnie dekretować optymalny i
powinny kształt czy zakres wyjaśnień w przedmiocie kalkulacji ceny dokonanej przez
wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. W
szczególności w zależności od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z
rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień
uwiarygodnienia podawanych danych. Nie można więc z góry przesądzić czy w danym
przypadku konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów czy też
wystarczające było tylko wskazanie i powołanie określonych informacji. Przy czym przyjąć
można raczej, iż co do zasady, przedmiotem wyjaśnień jest podawanie konkretnych informacji
(np. co do sposobu kalkulacji kosztowej), a nie prowadzenie przez wykonawcę postępowania
dowodowego. Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie
wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany – wyjaśnienia powinny być
konkretne. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na
mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji
produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych
technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy
siedziby, etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych
do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako
dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach
wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach
powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie
na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena
wiarygodności.
Tymczasem odnosząc powyższe do sytuacji zaistniałej w przedmiotowym
postępowaniu, w szczególności biorąc pod uwagę wyjaśnienia składane przez PGK
Zamawiającemu, należało stwierdzić, iż Przystępujący, na którym ciążył obowiązek
wykazania legalnego charakteru oferowanej przez siebie ceny, powyższego nie
wykazał. W konsekwencji należało orzec, iż oferowana przezeń cena jest rażąco
niska.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, iż w rozpatrywanym przypadku,
zaniżenie ceny oferowanej przez PGK w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia wystąpiło. O powyższym świadczy przede wszystkim odniesienie ceny
ofertowej do ceny pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Cena
przystępującego jest o ok 1/3 niższa od następnej oferty oraz o ok. połowę od trzeciej
oferty złożonej na tę część zamówienia. Cena ta drastycznie odbiega również (in
minus) od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego.
Tym samym wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp było w tym przypadku jak najbardziej zasadne, a na wykonawcy ciążył w
tym przypadku obowiązek wskazania i wykazania dostępnych mu, konkretnych
okoliczności – w sposób opisywany powyżej – które pozwoliłyby stwierdzić, iż mógł
uczciwie zaoferować cenę na takim poziomie, albo że rynkowa wartość danego
zamówienia jest w rzeczywistości niższa niż wynika to z szacunków zamawiającego
oraz porównania ofert złożonych w postępowaniu.
Tymczasem PGK nie wywiązała się z powyższego obowiązku ani w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia, ani w postępowaniu odwoławczym.
Wyjaśnienia i twierdzenia wykonawcy były lakoniczne, ogólne i gołosłowne oraz nie
niosły w sobie żadnych konkretnych, weryfikowalnych informacji na temat poziomu
kosztów wykonania usługi i wyceny przedmiotu zamówienia. Informacje tego typu, tj.
zawierające określone, wymierne wartości kosztowe mogące stanowić podstawę
wyceny, zostały podane jedynie w piśmie z dnia 21 listopada 2014 r.. Były to
informacje dotyczące kosztów wykonywanej zbiórki odpadów zmieszanych w roku
2012.
Wyliczenia ceny oparte jedynie na tego typu kosztach zostały jednak
skutecznie zakwestionowane w odwołaniu przez powołanie kosztów zbiórki odpadów
segregowanych, która nie miała miejsca w roku 2012. Wskazanych, i przede
wszystkim wykazanych, braków w zakresie pokrycia kosztu odbioru odpadów tego
typu, Zamawiający i Przystępujący w sposób przekonujący nie zakwestionowali i nie
wyjaśnili. Izba uwzględniła w tym zakresie dowody przedkładane przez
Odwołującego (przy odwołaniu i na rozprawie), a dotyczące kosztów odbioru
odpadów tego typu w latach ubiegłych generowanych z tytułu współpracy z Eko-
Trans Sp. z o.o., wskazanego podwykonawcy Przystępującego.
Bierność dowodowa Przystępującego w zakresie jego kosztów wykonania
zamówienia lub możliwości ich ekstraordynaryjnego obniżenia, jest nie do
usprawiedliwienia w kontekście deklarowanego w piśmie z dnia 11.10.2014 r.
prowadzenia
pełnej
księgowości,
która
powinna
umożliwić
wykonawcy
przedstawienie przynajmniej rachunku kosztów zmiennych przedsiębiorstwa
związanych z wykonaniem usługi. Ponadto twierdzenia o brakach w doszacowaniu
kosztów odbioru odpadów segregowanych sformułowano już w treści odwołania.
Przystępujący mógł więc przedstawić Izbie wszelkie niezbędne dowody w
przedmiocie ceny tego typu usługi, którą udało mu się uzyskać od jego
podwykonawcy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Ekologicznemu Związkowi Gmin Działdowszczyzna
w Działdowie przeprowadzenie następujących czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia na odbieranie, zbieranie i transport odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości niezamieszkałych na
terenie Ekologicznego Związku Gmin Działdowszczyzna w okresie od 1.1.2015 r. do
31.12.2016 r., Część 2 – Sektor II – Miasto i Gmina Lidzbark: (1) unieważnienie
czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. o.o. w
Lidzbarku jako najkorzystniejszej, (2) odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej Sp. o.o. w Lidzbarku na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych;
2. Kosztami postępowania obciąża Ekologiczny Związek Gmin Działdowszczyzna w
Działdowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez KOMA Usługi
Komunalne Sp. z o.o. w Ełku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Ekologicznego Związku Gmin Działdowszczyzna w Działdowie na
rzecz KOMA Usługi Komunalne Sp. z o.o. w Ełku, kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Płocku.
Sygn. akt: KIO 2531/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, Ekologiczny Związek Gmin Działdowszczyzna w Działdowie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)
– zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na odbieranie, zbieranie i transport odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości niezamieszkałych na terenie
Ekologicznego Związku Gmin Działdowszczyzna w okresie od 1.1.2015 r. do
31.12.2016 r..
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 20 września 2014 r. w Dz.
Urz. UE Nr 2014/S 181-319556
W dniu 21 listopada 2014 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców biorących
udział w postępowaniu o jego wynikach w poszczególnych częściach zamówienia, w
tym o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. o.o. w Lidzbarku
(zwanej dalej „PGK”) jako najkorzystniejszej w część 2 zamówienia (Sektor II –
Miasto i Gmina Lidzbark).
W dniu 1 grudnia 2014 r. KOMA Usługi Komunalne Sp. z o.o. w Ełku wniosła
odwołanie względem czynności Zamawiającego polegających na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PGK, pomimo iż:
− oferta tego Wykonawcy podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską
cenę
− Wykonawca podlegał wykluczeniu z tytułu niespełnienia warunków udział w
postępowaniu.
2. zaniechaniu wykluczenia PGK pomimo niespełnienia przez niego warunków udziału
w postępowaniu, tj.
a) w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez niewykazanie na dzień składania ofert,
iż dysponuje odpowiednim sprzętem (pojazdami) w ilości niezbędnej do wykonania
usługi określonej w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia. Wykonawca na
potwierdzenie spełniania tego warunku, po wezwaniu Zamawiającego z dnia
4.11.2014 r. złożył załącznik nr 5 oraz nr 9 z datą 10.11.2Q14 r., nie potwierdzającym
tym samym, iż spełniał warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert
28.10.2014.
b) w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej poprzez niewykazanie na dzień
składania ofert (28.10.2014 r.), iż jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę
niemniejszą niż 120.000 zł. Wykonawca na potwierdzenie spełniania tego warunku
przedstawił niepodpisaną przez niego polisę Nr 1001622391 (na kwotę 20.000 zł),
której ważność rozpoczynała się od dnia następnego po dniu składania ofert tj. od
29.10.2014 r., przedstawił również polisę ubezpieczeniową nr 28145409 (na kwotę
100.000 zł), bez dowodu jej opłacenia.
3. zaniechaniu odrzucenia oferty PGK pomimo iż zawiera ona cenę rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
4. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Według odwołującego, powyższe miało stanowić naruszenie następujących
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
− art. 7 ust. 1 w zw. z 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, w szczególności
przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty PGK pomimo, iż zawierała cenę rażąco
niską,
− art 22 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy, 24 ust. 2 pkt 4 i 89 ust. 1 pkt 5 ustawy – poprzez
wybranie oferty Wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
− wykluczenie wykonawcy PGK,
− odrzucenie oferty PGK,
− wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
Na cześć 2 zamówienia w terminie składania ofert - 28.10.2014 r. wpłynęły 3
oferty z następującymi cenami:
1.
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. - 996.000,00 zł;
2.
Koma Usługi Komunalne Sp z o.o. (Odwołujący) - 1 382 474,88 zł;
3.
Eko-Trans Sp. z o.o. -1 723 651,20 zł;
Ostatnia z ofert została odrzucona, zaś oferta Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o., po dwukrotnym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów,
została wybrana jako najkorzystniejsza w części 2 zamówienia. Zaznaczyć należy, iż
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej, Sp. z o.o. składało ofertę jedynie na część
2 zamówienia.
I.
Zarzut zaniechania wykluczenia Wykonawcy pomimo niewykazania
przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., iż dysponuje
odpowiednim, do realizacji zamówienia, potencjałem technicznym.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwanej
„SIWZ"), w Rozdziale X ust. 1 ppkt 3) lit a) dla Sektora 2, wymagał aby Wykonawca
dysponował 5 pojazdami o specyfice tam wskazanej. Natomiast zgodnie z
Rozdziałem XI ust. 1 pkt 3, na potwierdzenie spełniania w/w warunku Wykonawca
miał dołączyć do oferty wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z
informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (załącznik Nr 5 do SIWZ).
Wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. do oferty załączył
błędnie wypełniony załącznik nr 5 bowiem nie uzupełnił kolumny z informacją o
prawie do dysponowania wskazanymi zasobami. Zamawiający pismem z dnia
4,11.2014 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, który
pismem z dnia 10.11.2014 r. przedłożył załącznik nr 5 do SIWZ zawierający
oświadczenie o posiadanym sprzęcie wraz z informacją o podstawie do
dysponowania (w części polegając na zasobach innego podmiotu), datując załącznik
na dzień 10.11.2014 r. Podobnie Wykonawca uczynił z uzupełnianym na wezwanie
Zamawiającego załącznikiem nr 9 do SIWZ, w którym wskazał w/w datę. Zgodnie z
art. 26 ust. 2a ustawy PZP Wykonawca zobowiązany był do wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert (tj. 28.10.2014 r.), nie
czyniąc tego powinien zostać wykluczony na podstawie art 24 ust. 2 pkt 4) ustawy
PZP. Zamawiający, nie dokonując wobec Wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp, z o.o. czynności wykluczenia pomimo zaistnienia ku temu
przesłanek, sam dopuścił się naruszenia powoływanego przepisu.
II. Zarzut zaniechania wykluczenia Wykonawcy pomimo niewykazania przez
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., iż posiada ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej na kwotę co najmniej 120.000zł.
Zgodnie z Rozdział X ust. 1 pkt 4) lit a SIWZ o zamówienie może ubiegać
Wykonawca, który jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie
mniejszą niż (w przypadku części 2) 120.000 zł. Natomiast zgodnie z Rozdział XI ust.
1 pkt 7) na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawca zobowiązany był do
przedłożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku inny dokument
potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem
zamówienia na wartość określoną dla danej części zamówienia. Wykonawca na
potwierdzenie spełniania tego warunku udziału w postępowaniu przedstawił polisę
ubezpieczeniową nr 28145409 (na kwotę 100.000 zł), z terminem obowiązywania od
15.01.2014 do 14.01.Ż015, nie załączając dowodu jej opłacenia oraz niepodpisaną
przez siebie polisę Nr 1001622391 (na kwotę 20.000 zł), której ważność
rozpoczynała się od 29.10.2014 r. W konsekwencji zatem Wykonawca ubezpieczony
był dopiero od dnia następnego po dniu składania ofert, tym samym w postępowaniu
nie potwierdził, iż na dzień składania ofert spełniał ten warunek określony w SIWZ.
W uzasadnieniu do projektu Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane projektodawca
wskazał, że: „zapewnienie należytego wykonana zamówienia publicznego, a tym
samym ograniczenie ryzyka związanego z nienależytą realizacją umów w sprawie
zamówienia publicznego leży nie tylko w interesie zamawiającego, ale przede
wszystkim w interesie publicznym ze względu na fakt, iż poprzez realizacje
zamówienia publicznego zaspakajane są często potrzeby o charakterze
powszechnym. Stąd też sprawna i niezakłócona realizacja zamówienia publicznego
wpływa na zakres i poziom zaspakajania tych potrzeb". Weryfikacja wykonawcy
winna następować zatem nie tylko pod względem spełnienia warunków minimalnych i
dysponowania potencjałem właściwym dla wykonania zamówienia, w szczególności
potencjałem technicznym, finansowym i ludzkim, ale powinna uwzględniać również
zamówienia danego wykonawcy realizowane w przeszłości- Winna zatem
odpowiadać na pytanie, czy dany wykonawca jest gwarantem właściwego wykonania
zamówienia publicznego. Jak wskazuje sam projektodawca: „poprzez badanie
wykonawcy i jego dotychczasowych dokonań oraz dostępnego mu potencjału
zamawiający winien bowiem dokonywać oceny co do jego przyszłej zdolności do
wykonania zamówienia publicznego". Jak bowiem wskazuje projektodawca w
uzasadnieniu do rozporządzenia, cel postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego to już nie tylko wybór najkorzystniejszej oferty, ale także wybór
wykonawcy, który będzie w stanie należycie wywiązać się ze swych obowiązków.
III. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., pomimo, iż zawiera ona cenę rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający na realizację 2 części zamówienia, przeznaczył 2 405 323,00 zł,
oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., opiewała na
kwotę 996 000 zł stanowiąc zatem zaledwie ok 40% kwoty jaką Zamawiający
przeznaczył na realizację tej części zamówienia. Słusznie zatem, Zamawiający
działając na podstawie art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP pismem z dnia 4.11.2014 r.
wystąpił do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny na
realizację przedmiotowej usługi. W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia
10.11.2014 r. Wykonawca udzielił ogólnikowych informacji na temat okoliczności
wypływających' na wysokość zaoferowanej ceny, nie spełniając tym samym
obowiązku udowodnienia Zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska. Takie
zachowanie Wykonawcy dawało Zamawiającemu podstawę do odrzucenia jego
oferty, jednakże Zamawiający ponownie zwrócił się do Wykonawcy „o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny",
dodając jednocześnie, że przedłożone wyjaśnienia nie spełniają kryteriów
dotyczących kalkulacji ceny. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył pismo z
dnia 21.11.2014 r., które również nic udowadnia, iż zaproponowana przez niego cena
nie jest rażąco niska. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż swoje wyjaśnienia
Wykonawca oparł o dane z 2012 r. kiedy to realizował zamówienie zbliżone do tego
będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Jest to błędne podejście,
ponieważ po pierwsze odbiór odpadów w 2012 r. znacznie różnił się od tego
będącego przedmiotem obecnego postępowania tj. na 2015 i 2016 r. (w
szczególności w zakresie: częstotliwości odbioru odpadów, ilości trakcji, wymagań
jakie musi obecnie spełniać przedsiębiorcą odbierający odpady i innych obowiązków
wynikających z projektu umowy stanowiącego załącznik do SIWZ). Po drugie fakt, iż
Wykonawca realizował podobne zamówienie w 2012 r. za cenę ok 165,60 zł
netto/tonę odpadów, nie oznacza że była to cena rynkowa, która generowała, zysk
przedsiębiorcy (mógł on jako spółka gminna realizować zamówienie za cenę
poniżej kosztów usługi). Z istotnych różnic pomiędzy usługą wykonywaną przez
Wykonawcę w 2012 r. a tą objęta niniejszym postępowaniem wymienić należy to, że
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w 2012 r. obierało jedynie
odpady zmieszane, zaś w ramach niniejszego zamówienia będzie obowiązane
odbierać również odpady segregowane. Pochylając się nad wyliczeniami
przedstawionymi przez Wykonawcę zauważyć należy pewną nieprawidłowość, a
mianowicie przyjęta przez Wykonawcę cena jednostkowa 165,60 zł za tonę, powinna
dotyczyć jedynie odpadów zmieszanych (bo takie po tej cenie odbierał w 2012 r.).
Jak wynika z SIWZ (zał. nr 2 szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) z sektora 2
szacunkowa ilość odpadów zmieszanych to 1210 ton x 165,60.zł - 200.376,00 zł, po
podwyższeniu o 20% kosztów transportu do Działdowa (jak to wskazuje Wykonawca)
daje 240.451,20 zł, powiększone o zysk daje 264.496,32 zł, zaś o VAT 8% 285.656
zł x 2 lata = 571.312 zł brutto za odbiór odpadów zmieszanych, zatem na odbiór
pozostałych w ilości 897 ton zostaje 424.688,00 zł brutto (996.000,00 zł -
571.312,00), Podwykonawcą Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w
zakresie odbioru odpadów segregowanych, jak wynika z załącznika nr 9, ma być
firma Eko-Trans sp. z o.o. Kwota 424.688,00 zł brutto nie wystarczy na realizację
pozostałej części zamówienia (odbiór odpadów gromadzonych selektywnie) ze
względów, o których mowa poniżej.
Wykonawcą świadczącym obecnie (tj. od 1.07.2013 r. do 31.12,2014 r.) usługi
obioru i transportu odpadów, w 10 z 13 sektorów Ekologicznego Związku Gmin
Działdowszczyzna, jest spółka Koma Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka Komandytowa, należąca do tej samej grupy kapitałowej dó Odwołujący. W
zakresie odbioru odpadów segregowanych posługuje się ona podwykonawcą - Eko
Trans sp, z o.o., tym samym, którym zamierza się posłużyć Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. Wynagrodzenie Eko Trans sp. z o.o., za realizację
usługi odbioru odpadów gromadzonych selektywnie z Miasta i Gminy Lidzbark
(obecnie sektor 2) wynosi 22.408,20 zł brutto miesięcznie (potwierdzają to załączone
do odwołania faktury VAT). Przyjmując, nawet że spółka Eko- Trans sp. z o.o.
zastosuje dla Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. te same stawki co
wobec Koma Sp. z o.o. Sp. K. (choć fakt wzrostu kosztów w 2015 i 2016 w stosunku
do okresu 2013-2014 oraz zlecenie mniejszej ilości pracy bo tylko w jednym
sektorze, przemawia za zastosowaniem wyżej stawki), to jej wynagrodzenie za
odbiór odpadów gromadzonych selektywnie wyniesie: 537.796,80 zł brutto za cały
okres zamówienia. Nawet przyjmując, że Wykonawca nie będzie miał zysku z tej
części zamówienia to i tak zabraknie mu co najmniej 100.000 zł aby kosztyświadczenia usługi zrównać z wynagrodzeniem, które otrzyma od Zamawiającego.
Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż w/w podwykonawca w przedmiotowym
zamówieniu na część 2 zamówienia złożył ofertę z ceną 1 723 651,20 zl, co
dodatkowo potwierdza ustalenie przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o. ceny na świadczenie usługi na nierealnym poziomie.
Z przywoływanych okoliczności wynika, iż zaproponowana przez Wykonawcę
cena świadczenia usług objętych zamówieniem nie wystarczy na pokrycie kosztów
związanych ze świadczeniem usługi, w konsekwencji zatem cena zaproponowana w
ofercie jest rażąco niska.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska, oświadczenia i dowody
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
w tym przypadku uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o
którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej
określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia
zarzutów odwołania dotyczących ceny rażąco niskiej (w brzmieniu obowiązującym w
dacie wszczęcia postępowania), w pierwszej kolejności należy wskazać, iż według
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy:
1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne
czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu
wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania,
Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej
sprawie. Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z
ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto
powyższe skorelowane jest z ekonomiką postępowania przed Izbą wynikającą z
dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie
odwołania.
Powyższe regulacje wymagają podkreślenia zwłaszcza w kontekście, iż
możliwość orzeczenia o wystąpieniu ceny rażąco niskiej, w tym stwierdzenia
domniemania jej wystąpienia oraz obalenia takiego domniemania, sprowadza się
właśnie do kwestii dowodowych.
Natomiast przepisy stanowiące podstawę prawną wykluczenia wykonawcy
zostały enumeratywnie wyliczone w art. 24 ustawy, w tym w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 4,
zgodnie z którym, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przy czym, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli
wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert.
Tym samym w świetle art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczeniu podlegają wykonawcy,
którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych w
dokumentach przetargowych – np. wykazywane przez nich doświadczenie, wiedza czy
potencjał kadrowy i ekonomiczny … etc., materialnie nie odpowiadają wymaganiom
zamawiającego w tym zakresie lub nie wykazali spełniania powyższego w sposób
przewidziany przepisami prawa i postanowieniami dokumentu przetargowego ustanowionymi
przez zamawiającego. W tym również nie wykazali spełniania warunków w ramach
uzupełnienia, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy, wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Zarzut odwołania dotyczący niewykazania przez PGK dysponowania
wskazanymi pojazdami na datę składania ofert jest niezasadny.
W załączniku nr 5 do oferty PGK zatytułowanym „Wykaz narzędzi,
wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych”, w tabeli „Sprzęt, pojazdy”, wskazano
pięć pojazdów o różnych funkcjach i przeznaczeniu, co do których niewypełnioną
pozostawiono kolumnę „Informacja o podstawie dysponowania tymi pojazdami”. Jako
datę sporządzenia ww. wykazu podano 27 października br.
Pismem z dnia 04.11.2014 r. Zamawiający wezwał PGK do uzupełnienia ww.
wykazu w zakresie podania podstaw do dysponowania wykazywanymi pojazdami.
W dniu 12.11.2014 r. PGK przedstawiła uzupełniony wykaz, w którym w
odniesieniu do dwóch z wykazywanych pierwotnie pojazdów, wskazano, że są to
pojazdy podwykonawcy. Uzupełniony wykaz datowano na dzień 10 listopada br.
W związku z uzyskaniem tego typu informacji Zamawiający pismem z dnia
17.11.2014 r. zwrócił się do PGK o uzupełnienie zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia ww. pojazdów.
Przy piśmie z dnia 21.11.2014 r. PGK przedstawiła zobowiązanie EKO-
TRANS Sp. z o.o. w Działdowie datowane na dzień 10 października br., dotyczące
udostępnienia ww. pojazdów.
W świetle całokształtu okoliczności sprawy (dokumentów przedkładanych
przez wykonawcę w postępowaniu) nie zachodzą żadne wątpliwości co do
okoliczności, iż w dacie składania ofert PGK dysponowała pojazdami wskazanymi w
przedłożonym wykazie sprzętu.
Oceny powyższego nie zmienia data sporządzenia uzupełnionego wykazu
sprzętu uwidoczniona na tym dokumencie. Jest to tylko i wyłącznie prawidłowo
podana data sporządzenia oświadczenia wykonawcy, jakie w istocie stanowi wykaz
sprzętu, którym dysponuje. Oświadczenie takie było natomiast składana w
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a więc na wezwanie do
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu na datę składania ofert.
Należy więc zakładać i przyjmować, iż okoliczności, do których się odnosiło,
wystąpiły materialnie w dacie składania ofert – o ile wykonawca nie zaznaczył inaczej
lub nie istnieją inne okoliczności świadczące przeciwnie.
Ponadto o powyższym przesądza data wystawienia zobowiązania EKO-
TRANS (10.10.2014 r.), która poświadcza okoliczność, iż przed dniem składania ofert
(28.10.2014 r.) PGK dysponowała sprzętem udostępnianym przez ww. podmiot
trzeci.
Zarzut odwołania dotyczący niewykazania przez PGK warunku ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w związku z brakiem wykazania opłacenia załączonej
do oferty polisy ubezpieczeniowej nr 28145409 – uznano za niezasadny.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż okoliczności faktyczne sprawy
zostały zgodnie z rzeczywistością opisane w treści odwołania przytoczonej powyżej.
Jednakże Odwołujący pominął okoliczność, iż ważność i obowiązywanie ww.
polisy (ubezpieczenia) w dacie składania ofert, zostały potwierdzone w ramach
uzupełnienia dokumentów dokonanego przez PGK pismem z dnia 10.11.2014 r.
Ponadto na rozprawie Przystępujący przedstawił dowód opłacenia polisy
(potwierdzenie dokonania przelewu) dokonanego przed datą 12.12.2013 r.,
wskazaną w treści polisy jako data płatności.
W związku z powyższym należało uznać, iż wykonawca przedstawił opłaconą
polisę – zgodnie z przytoczonymi w odwołaniu wymaganiami SIWZ w tym zakresie, a
przede wszystkim potwierdził fakt, iż w dacie składania ofert był ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w wynikającym z ww. polisy zakresie.
Zarzut odwołania dotyczący niewykazania przez PGK warunku ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w związku z okresem ubezpieczenia, wynikającym z
polisy ubezpieczeniowej nr 1001622392 załączonej do oferty, rozpoczynającym się
po dacie składania ofert – uznano za zasadny.
Okoliczności faktyczne sprawy w tym zakresie zostały zgodnie z
rzeczywistością opisane w treści odwołania przytoczonej powyżej.
Powołany w odwołaniu warunek udziału w postępowaniu (pkt X ppkt 4 lit b.
SIWZ) wyraźnie wymagał wykazania i potwierdzenia, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na
określoną kwotę, a nie wykazania, że wykonawca będzie ubezpieczony w
przyszłości. W świetle powyższego, wykonawca winien być ubezpieczony w
wymaganej wysokości (i tego typu okoliczność wykazać) już w dacie składania ofert.
Tego typu rozumienie warunków udziału w postępowaniu referujących do
ubezpieczenia
od
odpowiedzialności
cywilnej
znajduje
potwierdzenie
w
orzecznictwie. Dla przykładu w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 30 sierpnia 2012 r. (sygn. akt: XIX Ga 460/12) podkreślono, iż
nawet kwestię wymagań dotyczących opłacenia polisy rozpatruje się w kontekście
istnienia ochrony ubezpieczeniowej i obowiązywania umowy ubezpieczeniowej –
wykonawca ma więc przede wszystkim wykazać, iż jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej, a ochrona ubezpieczeniowa, której doznaje na
podstawie przedkładanej polisy jest ważna i skuteczna w dacie składania ofert.
Powyższej okoliczności PGK nie wykazało. Przeciwnie, z ww. polisy wynika, iż
ochrona ubezpieczeniowa („bycie ubezpieczonym”) rozpoczyna się w tym przypadku
po dacie składania ofert, na którą ocenia się spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Przy czym bez znaczenia jest okoliczność czy ochrona
ubezpieczeniowa rozpoczyna się dzień czy rok po tej dacie – w rozpatrywanym
przypadku w dacie składania ofert wykonawca nie był ubezpieczony na brakującą
kwotę 20000 zł.
W związku z powyższym zarzut odwołania uznano za zasadny, jednakże w
związku nakazaniem w wyroku odrzucenia oferty PGK na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp, nie orzeczono wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków w opisywanym zakresie, które w przypadku
braku odrzucenia oferty byłoby konieczne na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Na marginesie Izba wskazuje, iż trakcie postępowania PGK nie było wzywane
do uzupełnienia polis OC w związku z okresami ubezpieczenia, ale jedynie w
związku z wątpliwościami dotyczącymi ich przedmiotu.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty PGK jako zawierającej cenę rażąco
niską uznano za zasadny.
Ustalenia faktyczne w zakresie porównania cen ofertowych oraz szacunków
Zamawiającego zgodnie z rzeczywistością podano w treści odwołania przytoczonej
powyżej.
Pismem z dnia 04.11.2014 r. Zamawiający zwrócił się do PGK na podstawie
art. 90 ust. 1 Pzp o złożenie wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny ofertowej w
części 2 zamówienia, stwierdzając przy tym, iż „Zaproponowana cena wg.
zamawiającego jest rażąco niska w stosunku do wartości szacunkowej
przewidywanej dla tej części zamówienia jak i w porównaniu z cenami ofert
złożonymi przez innych uczestników przetargu”.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 10.11.2014 r. PGK złożyła
wyjaśnienia następującej treści:
Zaoferowana cena na odbieranie, zbieranie i transport odpadów komunalnych od
właścicieli
nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości niezamieszkałych na terenie
Ekologicznego
Związku Gmin Działdowszczyzna na sektor II i jest ceną, która pokryje koszty, jakie
poniesie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. przy realizacji zadania zgodnie
w
wymaganiami SIWZ oraz z obowiązującymi przepisami. Kwota ta zawiera wszystkie,
również
nieprzewidziane wydatki, a także obejmuje planowany niewielki zysk dla firmy.. Na
tak
zaoferowaną cenę, wpływa:
•
centralne położenie przedsiębiorstwa w obsługiwanym terenie co zmniejsza koszty
dojazdu pojazdów. Transport odpadów do sortowni planuje się po przeładunku na
większe pojazdy, własnym sprzętem przeładunkowym, we własnych bazach, na
terenie miasta i gminy, w celu zmniejszenia kosztów transportu.
•
przedsiębiorstwo prowadziło tego typu usługi przez wiele lat na terenie miasta i gminy
Lidzbark, prowadzi odbiór odpadów z nieruchomości niezamieszkałych z tego terenu
i pracownicy posiadają doskonałą znajomość terenu miasta i gminy Lidzbark.
•
Dodatkowo przedsiębiorstwo będzie korzystało z pomocy Urzędu Pracy tj. będzie
zatrudniać stażystów oraz pracowników interwencyjnych. Przedsiębiorstwo zatrudnia
ponad 50 pracowników i w okresach zmniejszonych zamówień na inne usługi będzie
wykorzystywać dotychczasowych pracowników.
•
Obsługę administracyjno-biurową zapewni obecna kadra posiadamy własne zaplecze
warsztatowe co obniża koszty eksploatacji pojazdów,
•
posiadamy własną stację paliw co obniża koszty paliwa,
•
przedsiębiorstwo jest spółka komunalną i w swojej działalności kalkuluje zysk na
minimalnej wysokości.
•
zaoferowana cena stanowi około 40% ceny zamówienia i jest to wskaźnik zbliżony
łub lepszy od ofert w sektorach IV, VI, VII i VIII.
Przedsiębiorstwo prowadzi pełna księgowość i zaoferowana cena została ustalona w
oparciu o ewidencje kosztów wywozu odpadów z łat ubiegłych i po uwzględnieniu
dodatkowych zadań, zmian cen oraz kosztów nieprzewidzianych.
W związku z powyższym stanowczo twierdzę, że przedsiębiorstwo jest w stanie
wywiązać się w sposób należyty z zamówienia w oferowanej cenie.
Pismem z dnia 17.11.2014 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do PGK o
złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Wskazał przy tym, iż „Przedłożone wyjaśnienia nie mogą stanowić podstawy
do podjęcia decyzji akceptującej oferowaną cenę”.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 21.11.2014 r. PGK złożyła
wyjaśnienia następującej treści:
2.
uprzejmie informuję, że:
przedsiębiorstwo w roku 2012 wykonywało usługi w zakresie zbiórki i wywozu
odpadów
w tym okresie zebrano 1672.30 ton odpadów
koszt zbiórki i wywozu w tym okresie w zaokrągleniu 165,6 zł netto/ tonę odpadów,
przy wynikającym ze specyfikacji wywozie 2107 ton x 165,6 = 349 tys zł w
zaokrągleniu,
po podwyższeniu o 20% kosztów ( transport do Działdowa i rezerwa na większą ilość)
- 419 tys zł
z zakładanym zyskiem 10% 461 tys zł w zaokrągleniu,
z podatkiem VAT 8 % 498 tys zł w zaokrągleniu,
za dwa lata daje to kwotę 996 000 zł.
W związku z powyższym stanowczo twierdzę, że przedsiębiorstwo jest w stanie
wywiązać się w sposób należyty z zamówienia w oferowanej cenie
Pojęcie ceny rażąco niskiej używane w przepisach art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp, na gruncie ustawy nie jest definiowane. Jego znaczenie oraz zastosowanie ustalane i
konkretyzowane są więc w orzecznictwie.
Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia
2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08: „przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej
ceny […]. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że
cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.”
W związku ze wskazanym powyżej brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów
okręgowych oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne
cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według wyroku KIO
592/13 wskazano: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla
niego nieopłacalne”. Ponadto w wyroku KIO 1562/11 wskazano: „Cena rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a
rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł
niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco
niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia
poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn.
generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez
ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.”
Również w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie
towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z
23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę
rażąco niską: „odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym
rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu
osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania
jej od realiów rynkowych”.
Jednakże samo stwierdzone zaniżenie ceny ofertowej w stosunku do wartości
przedmiotu zamówienia, nie wystarcza do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp. Mianowicie, zgodnie z regulacją art. 90 ustawy, wykonawca ma możliwość niejako
wytłumaczenia się z zaniżenia swojej ceny w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
Zastane obniżenie ceny skutkować będzie odrzuceniem oferty z powodu zaoferowania ceny
rażąco niskiej tylko wtedy, gdy wykonawca nie przedstawi stosownych względów, które na
takie obniżenie pozwoliły i wyjaśniają realizację zamówienie za cenę niższą niż jego ogólna
wartość rynkowa.
Instytucji wyjaśnień ujętej w art. 90 ust. 1 Pzp jako „wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny” nie należy interpretować nazbyt dosłownie. W treści
powołanego przepisu ustawodawcy chodziło o wyjaśnienie i ustalenie w jaki sposób
wyceniono całą ofertę (np. przez wyjaśnienie w jaki sposób wyceniono jej najdroższe
elementy), a nie tylko o wyjaśnienie kwestii, co dokładnie jest oferowane. Natomiast ustalenie
jakie są rzeczowe elementy oferowanego świadczenia i zamierzony sposób ich wykonania (o
ile nie zostały narzucone w treści SIWZ) ma znaczenie jako punkt wyjścia do ich wyceny, co
zresztą w wielu przypadkach wcale nie jest potrzebne (np. w sytuacji gdy świadczenia
wszystkich wykonawców dostatecznie opisano w treści oferty albo są takie same).
W ramach żądania, składania i oceny rzeczonych wyjaśnień nie należy więc
ograniczać się jedynie do wyjaśniania elementów oferowanego świadczenia, ale wyjaśniać
wszelkie okoliczności, które rzutują na wycenę oferty danego wykonawcy. Na przykład będą to
w szczególności okoliczności wskazane w art. 90 ust. 2 ustawy. Przede wszystkim jednak,
często podawaną w ramach wyjaśnień wykonawców okolicznością uzasadniającą
skalkulowanie ceny ofertowej na określonym poziomie, mogą być informacje na temat
kosztów danego wykonawcy, które dla wykonania przedmiotu zamówienia poniesie.
Rzeczowe, konkretne i przede wszystkim wiarygodne informacje w zakresie ww. kosztów (lub
brak informacji tego typu) przeważnie wystarczą dla przesądzenia charakteru oferowanej ceny.
Podstawą i powodem wszczęcia procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust.
1 ustawy, jest nic innego, jak uznanie przez zamawiającego, że dana cena ofertowa jest
znacznie niższa niż wartość jego przedmiotu zamówienia. To wystąpienie określonych faktów,
czy powzięcie informacji, wskazujących na możliwość ziszczenia się przesłanki odrzucenia
oferty opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, prowadzi po stronie zamawiającego do obowiązku
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a w następstwie, po stronie wykonawcy, do ich
przedstawienia. Sam obowiązek przedłożenia wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, sankcjonowany jest przez przepis art. 90 ust. 3 ustawy, ustanawiający
samodzielną przesłankę odrzucenia oferty w przypadku braku przedłożenia wyjaśnień (w
ogóle braku wyjaśnień dotyczących ceny, a nie wyjaśnień lakonicznych czy z innych powodów
niesatysfakcjonujących zamawiającego). Natomiast wyjaśnienia ogólnikowe, lakoniczne czy
niewiarygodne, a więc takie, które nie wykazują możliwości wykonawcy do skalkulowania ceny
poniżej wartości przedmiotu zamówienia, powinny stanowić podstawę do odrzucenia oferty w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (co wielokrotnie wskazywano w co najmniej kilkudziesięciu
wyrokach sądów okręgowych i KIO). Oczywiście wyjaśnienia tego typu doprowadzą do skutku
w postaci możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4, tylko w wypadku, gdy
rzeczywiście zaniżenie ceny ofertowej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia ma
miejsce.
Reasumując, dopiero po otrzymaniu wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie wyceny
jego oferty i po ich ocenie, zamawiający może zadecydować o odrzuceniu oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Uprzednie zastosowanie procedury wyjaśniającej cenę, w ramach
której wykonawca będzie miał możliwość wyjaśnienia wszystkich okoliczności związanych z
kalkulację jego ceny, jest w tym przypadku obligatoryjne i nie może zostać pominięte, na co
wskazuje zarówno redakcja przepisu krajowego (art. 90 ust. 1 Pzp), jak też orzecznictwo
Trybunału Sprawiedliwości UE (vide: wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88).
Ewentualnie, w przypadku gdy wyjaśnienia nie zostaną przedłożone, albo z samej ich treści
wynika, że cena jest rażąco niska (wykonawca podał tam okoliczności powyższe
potwierdzające, np. wskazał, że w ogóle nie uwzględnił w swojej kalkulacji cenowej jakiejś
zasadniczej, ważącej kosztowo części zamówienia lub zaniżył wartość kosztów z nią
związanych), zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy. Natomiast
prawidłowość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki odrzucenia oferty,
warunkowana będzie przez ocenę całokształtu okoliczności sprawy związanych zarówno z
ustaleniem wartości samego zamówienia, jak też wiarygodnością i rzeczowością wyjaśnień
wykonawcy w przedmiocie jego indywidualnych możliwości i okoliczności zaoferowania ceny
obniżonej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
Zasadniczą trudność oraz wiele kontrowersji przy ocenie prawidłowości zastosowaniu
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy, stwarza rozkład ciężaru dowodu, co do
ustalenia i wykazania ww. okoliczności, a także ustalenie momentu (postępowanie o
udzielenie zamówienia versus postępowanie odwoławcze), w którym okoliczności te mogą,
czy też powinny być wykazywane.
Generalnie, wskazane wyżej przepisy ustawy i Kodeksu cywilnego dotyczące rozkładu
ciężaru dowodu, nie doznają wyłączenia. Danych okoliczności dowodzić powinna więc strona,
która je podnosi i na nie się powołuje, a więc strona, która wystąpienie danych faktów wywodzi,
a nie im przeczy (Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Przy czym dla stwierdzenia
wystąpienia ceny rażąco niskiej, szerokie zastosowanie znaleźć mogą różnorakie
domniemania faktyczne z tym związane (żadnych domniemań prawnych adekwatne przepisy
w tym zakresie nie przewidują), a więc wnioskowania o wystąpieniu jednych faktów, na
podstawie faktów innych.
Przy czym zaznaczyć należy, iż fakty stanowiące podstawę samego domniemania
wystąpienia ceny rażąco niskiej winny wystąpić w stosownym nagromadzeniu i wadze, aby
wystąpienie domniemania uzasadnić. W szczególności podstawą takiego domniemania nie
jest samo wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp niewsparte
dodatkowymi, indywidualnie ocenianymi dla danego postępowania okolicznościami
wskazującymi na wyższą niż cena ofertowa wartość przedmiotu zamówienia, występującymi
w odpowiednim kontekście i nagromadzeniu, np. takimi jak: porównanie cen ofertowych
złożonych w postępowaniu, otrzymaniem niewiarygodnych i lakonicznych wyjaśnień
wykonawcy, różnicami pomiędzy ceną oferowaną, a występującymi na rynku cenami za
wykonanie zamówień takich samych czy podobnych, etc… Najbardziej zaawansowanym i
akuratnym sposobem wykazania wartości przedmiotu zamówienia będzie oczywiście
analityczne ustalenie zakresu wymaganych przy danym zamówieniu nakładów materiałowych,
pracy czy innych niezbędnych do jego wykonania czynników kosztotwórczych, a następnie ich
rynkowej wartości.
Jak już wskazano, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w
przypadku, gdy z informacji zawartych w wyjaśnieniach wynikało potwierdzenie zaoferowania
ceny rażąco niskiej – przepis nie referuje natomiast do braku wykazania przez wykonawcę, iż
cena rażąco niska nie jest. Wyjaśnienia ogólnikowe lub lakoniczne nie będą więc wcale, same
w sobie, bezpośrednim dowodem potwierdzającym, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco
niska, jednakże mogą stać się jedną z podstaw domniemania w tym przedmiocie,
uprawniającego do odrzucenia oferty z tej przyczyny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Wyjaśnienia tego typu, zwłaszcza w zestawieniu z innymi „poszlakami” wystąpienia ceny
rażąco niskiej, mogą przesądzić o konieczności zastosowania ww. przepisu. Przy czym
jeszcze raz podkreślić należy, iż samo zwrócenie się zamawiającego o złożenie tego typu
wyjaśnień żadnego domniemania faktycznego nie tworzy – stanowi tylko wyraz podjętych
przez zamawiającego wątpliwości, co do charakteru ceny oferowanej (z powodu stwierdzonej
przez zamawiającego różnicy w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia) i próbę ich
obligatoryjnego wyjaśnienia na tej drodze. Przy przeciwnej konstatacji należałoby np. przyjąć,
iż w przypadku zwrócenia się przez zamawiającego do najdroższego wykonawcy, którego
cena – co można stwierdzić bez żadnego postępowania wyjaśniającego – jest horrendalnie
zawyżona w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, również powstawałoby, contra
factum, domniemanie faktyczne, że jego cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Idealnym i zupełnym wykazaniem powstania zaniżenia cenowego w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia jest wykazanie cen danego zakresu zamówienia
obowiązujących na rynku. Zresztą wykazanie, iż zaoferowana cena nie jest ceną tego typu,
również może polegać na tym samym. Mianowicie – jak już wskazano powyżej – wykazanie,
iż cena danej oferty jest ceną rynkową, powoduje, że nie ma dalszej potrzeby dowodzenia
jakichkolwiek okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp, uzasadniających jej obniżenie w
stosunku do rynkowych kosztów wykonania zamówienia i cen rynkowych w tym zakresie.
Zastrzec przy tym należy, iż rynek i dyktowany przezeń poziom cen, w większości przypadków
uznać można za ostateczną miarę realnej wartości wszelkich dających się wycenić dóbr i
usług.
Dopiero w przypadku wystąpienia faktu zaniżenia ceny oferowanej w stosunku do
realnej wartości przedmiotu zamówienia konieczne będzie wykazywanie i ustalanie wszelkich
okoliczności związanych z możliwością obniżenia ceny, w tym odnoszących się do
indywidualnych kosztów wykonawcy związanych z wykonaniem danego zamówienia.
Przy czym ze względu na przebieg i specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i ocenę różnych czynności przez jego uczestników podejmowanych, różne będę
również ich role procesowe w postępowaniu odwoławczym i związana z nimi specyfika
prowadzonego postępowania dowodowego. Różna będzie więc rola i cele zamawiającego w
tym zakresie, inna rola odwołującego dowodzącego okoliczności wskazujących, że
zaoferowana przezeń cena rażąco niska nie jest, a jeszcze inna odwołującego, który
wykazuje, że rażąco niska jest cena innego wykonawcy (z dodatkowymi rozróżnieniem
sytuacji czy dany wykonawca był już wzywany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp).
Ze względu na bogactwo stanów faktycznych bezcelowe jest tworzenie jednego
modelu teoretycznego obejmującego wszystkie ww. okoliczności. Na potrzeby danego
rozstrzygnięcia wystarczy więc ujmować powyższe w odniesieniu do rozpatrywanego
przypadku i konkretnych okoliczności z nim związanych.
Należy jednak generalnie wskazać, iż w ramach postępowania odwoławczego
oceniana jest prawidłowość czynności zamawiającego. Czynność taka podjęta zostaje w
oparciu o informacje dostępne zamawiającemu, które zgodnie z przepisami ustawy mógł i
powinien uzyskać. Instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 90 Pzp, została przewidziana
właśnie po to, aby wykonawca podał zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych
kalkulacji, cech i uwarunkowań… etc., dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w
stosunku do wartości zamówienia, a zamawiający mógł te informacje ocenić i na ich podstawie
podjąć decyzję, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Wiadomości na temat kalkulacji
cenowej wykonawcy oraz indywidualnych, dostępnych wykonawcy okoliczności, które taką
kalkulację umożliwiają, zamawiający zazwyczaj nie może uzyskać i ustalić na podstawie
innego źródła niż sam wykonawca i przede wszystkim informacje te powinien uzyskać w
stosownym czasie – co pozwoli mu na dokonanie prawidłowej czynności przyjęcia bądź
odrzucenia oferty – a nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Tym samym, co do
zasady, wykonawca już w ramach swoich wyjaśnień składanych zamawiającemu w
odpowiedzi na jego wezwanie, powinien podać dostępne mu indywidualnie okoliczności i
powody, które umożliwiły skalkulowanie tak niskiej ceny.
Izba natomiast może ocenić i stwierdzić w takim przypadku jedynie czy wyjaśnienia w
tym przedmiocie były wystarczające, a ich ocena dokonana przez zamawiającego prawidłowa.
Przynajmniej na takim założeniu opiera się dominujące w orzecznictwie sądów okręgowych i
KIO stanowisko w sprawie konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone
wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały
możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej. Z tego względu pomijano
uzupełnienia wyjaśnień dotyczące kalkulacji ceny, dokonywane w postępowaniu
odwoławczym. Jak bowiem wskazał Sąd Okręgowy w Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z
dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. X Ga 127/08: „Wobec wykształconej w orzecznictwie
zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne albo niedostateczne
wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. powtórne umożliwianie jednemu z
wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej
konkurencji”.
Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2014 r.
(sygn.. akt KIO 893/14) wskazano: „iż kwestia, czy w danej ofercie mamy do
czynienia z ceną rażąco niską, czy też nie, powinna być rozstrzygnięta w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które stosownie do art. 15 ust. 1
ustawy pzp prowadzone jest przez zamawiającego. Jednocześnie warunkiem
koniecznym jest dokonanie przez zamawiającego prawidłowej oceny wyjaśnień
wykonawcy w toku prowadzonej procedury, o której mowa w art. 90 ustawy pzp.”
Natomiast w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn.
akt XXIII Ga 1293/14), wydanym w wyniku skargi na ww. wyrok Izby, pokreślono
znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90
ustawy, a także wskazano na konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną
rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień,
które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest.
Przy czym odnośnie powyższego należy wskazać na rozróżnienie składania
przed Izbą nowych wyjaśnień i podawania faktów, które powinny zostać podane już
zamawiającemu – i które z opisywanych wyżej względów mogą zostać pominięte na
etapie postępowania odwoławczego – od dalszego wyjaśniania i dowodzenia faktów,
które zostały już w wyjaśnieniach podane. Informacje czy dowody tego typu, mogą
po
prostu
generalnie
wzmacniać
wiarygodność
wyjaśnień
złożonych
zamawiającemu, w różny sposób wpływając na ich ocenę. Również nie sposób z
góry przesądzić, czy dane dowody wnioskowane w postępowaniu odwoławczym
służą wprowadzeniu do oceny informacji, które powinny zostać uprzednio, w ramach
procedury wyjaśniającej, przedstawione zamawiającemu, czy też dotyczą jedynie
faktów i informacji w wyjaśnieniach już podawanych, a służą wzmocnieniu ich
wiarygodności, rozwiewaniu wątpliwości, czy odparciu twierdzeń stron przeciwnych
kwestionujących ich prawdziwość czy poprawność. Z tego względu nie można z góry
wykluczyć
prowadzenie
postępowania
dowodowego
również
w
kierunku
wykazywania
prawidłowości
indywidualnej
kalkulacji
cenowej
wykonawcy
przedstawionej w trybie art. 90 Pzp zamawiającemu.
Reasumując stwierdzić należy, iż w ramach oceny wystąpienia przesłanki
odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę, w postępowaniu odwoławczym
mogą być badane okoliczności warunkujące w świetle przepisów czynność
zamawiającego: wartość przedmiotu zamówienia stanowiąca punkt odniesienia dla
badanej ceny, a także złożone zamawiającemu wyjaśnienia wykonawcy w
przedmiocie sposobu jej kalkulacji i okoliczności w nich podnoszone.
Na marginesie można jeszcze dodać, iż trudno generalnie dekretować optymalny i
powinny kształt czy zakres wyjaśnień w przedmiocie kalkulacji ceny dokonanej przez
wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. W
szczególności w zależności od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z
rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień
uwiarygodnienia podawanych danych. Nie można więc z góry przesądzić czy w danym
przypadku konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów czy też
wystarczające było tylko wskazanie i powołanie określonych informacji. Przy czym przyjąć
można raczej, iż co do zasady, przedmiotem wyjaśnień jest podawanie konkretnych informacji
(np. co do sposobu kalkulacji kosztowej), a nie prowadzenie przez wykonawcę postępowania
dowodowego. Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie
wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany – wyjaśnienia powinny być
konkretne. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na
mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji
produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych
technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy
siedziby, etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych
do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako
dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach
wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach
powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie
na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena
wiarygodności.
Tymczasem odnosząc powyższe do sytuacji zaistniałej w przedmiotowym
postępowaniu, w szczególności biorąc pod uwagę wyjaśnienia składane przez PGK
Zamawiającemu, należało stwierdzić, iż Przystępujący, na którym ciążył obowiązek
wykazania legalnego charakteru oferowanej przez siebie ceny, powyższego nie
wykazał. W konsekwencji należało orzec, iż oferowana przezeń cena jest rażąco
niska.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, iż w rozpatrywanym przypadku,
zaniżenie ceny oferowanej przez PGK w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia wystąpiło. O powyższym świadczy przede wszystkim odniesienie ceny
ofertowej do ceny pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Cena
przystępującego jest o ok 1/3 niższa od następnej oferty oraz o ok. połowę od trzeciej
oferty złożonej na tę część zamówienia. Cena ta drastycznie odbiega również (in
minus) od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego.
Tym samym wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp było w tym przypadku jak najbardziej zasadne, a na wykonawcy ciążył w
tym przypadku obowiązek wskazania i wykazania dostępnych mu, konkretnych
okoliczności – w sposób opisywany powyżej – które pozwoliłyby stwierdzić, iż mógł
uczciwie zaoferować cenę na takim poziomie, albo że rynkowa wartość danego
zamówienia jest w rzeczywistości niższa niż wynika to z szacunków zamawiającego
oraz porównania ofert złożonych w postępowaniu.
Tymczasem PGK nie wywiązała się z powyższego obowiązku ani w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia, ani w postępowaniu odwoławczym.
Wyjaśnienia i twierdzenia wykonawcy były lakoniczne, ogólne i gołosłowne oraz nie
niosły w sobie żadnych konkretnych, weryfikowalnych informacji na temat poziomu
kosztów wykonania usługi i wyceny przedmiotu zamówienia. Informacje tego typu, tj.
zawierające określone, wymierne wartości kosztowe mogące stanowić podstawę
wyceny, zostały podane jedynie w piśmie z dnia 21 listopada 2014 r.. Były to
informacje dotyczące kosztów wykonywanej zbiórki odpadów zmieszanych w roku
2012.
Wyliczenia ceny oparte jedynie na tego typu kosztach zostały jednak
skutecznie zakwestionowane w odwołaniu przez powołanie kosztów zbiórki odpadów
segregowanych, która nie miała miejsca w roku 2012. Wskazanych, i przede
wszystkim wykazanych, braków w zakresie pokrycia kosztu odbioru odpadów tego
typu, Zamawiający i Przystępujący w sposób przekonujący nie zakwestionowali i nie
wyjaśnili. Izba uwzględniła w tym zakresie dowody przedkładane przez
Odwołującego (przy odwołaniu i na rozprawie), a dotyczące kosztów odbioru
odpadów tego typu w latach ubiegłych generowanych z tytułu współpracy z Eko-
Trans Sp. z o.o., wskazanego podwykonawcy Przystępującego.
Bierność dowodowa Przystępującego w zakresie jego kosztów wykonania
zamówienia lub możliwości ich ekstraordynaryjnego obniżenia, jest nie do
usprawiedliwienia w kontekście deklarowanego w piśmie z dnia 11.10.2014 r.
prowadzenia
pełnej
księgowości,
która
powinna
umożliwić
wykonawcy
przedstawienie przynajmniej rachunku kosztów zmiennych przedsiębiorstwa
związanych z wykonaniem usługi. Ponadto twierdzenia o brakach w doszacowaniu
kosztów odbioru odpadów segregowanych sformułowano już w treści odwołania.
Przystępujący mógł więc przedstawić Izbie wszelkie niezbędne dowody w
przedmiocie ceny tego typu usługi, którą udało mu się uzyskać od jego
podwykonawcy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
