rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-12-16
rok: 2014
data dokumentu: 2014-12-16
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2558/14
KIO 2558/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
16 grudnia 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 04 grudnia 2014 roku przez
wykonawcę
Pucka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Pucku
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miasta Władysławowo
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
ABRUKO Sp. z o.o. (Lider), Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe METALPOL Z. K.,
R. P. Sp. j. (Partner), z siedzibą dla Lidera we Władysławowie zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
16 grudnia 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 04 grudnia 2014 roku przez
wykonawcę
Pucka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Pucku
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miasta Władysławowo
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
ABRUKO Sp. z o.o. (Lider), Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe METALPOL Z. K.,
R. P. Sp. j. (Partner), z siedzibą dla Lidera we Władysławowie zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego Pucką Gospodarkę Komunalną
Sp. z o.o. z siedzibą w Pucku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Pucka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Pucku tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego
Puckiej Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą
w Pucku na rzecz Gminy Miasta Władysławowo kwotę 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia za pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2558/14
U z a s a d n i e n i e
W dniu 4 grudnia 2014 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art.
180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity z dnia 8 sierpnia 2013 r., Dz. U. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Pucka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o.
z siedzibą w Pucku, zwany dalej „Odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego przez Gminę Miasta Władysławowo (dalej jako „Zamawiający”)
na odbieranie i transport odpadów komunalnych do wskazanych przez Zamawiającego
Regionalnych Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Czarnówku i Swarzewie,
z położonych na terenie administracyjnym Gminy Miasta Władysławowo nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy, z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy a
powstają odpady, z sektora I (Chałupy, Władysławowo, Chłapowo) i sektora II (Rozewie,
Jastrzębia Góra, Tupadły, Ostrowo, Karwia), oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych we Władysławowie, w okresie od 01 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2016 r.,
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (t.j. Dz. U. z 2013r. poz. 1399 ze zm.), uchwały Sejmiku Województwa
Pomorskiego nr 840/XXXVIII/2014 z dnia 31 marca 2014 r. zmieniającej uchwałę w sprawie
wykonania "Planu gospodarki odpadami dla Województwa Pomorskiego 2018", oraz
przepisami obowiązującego prawa miejscowego Gminy Miasta Władysławowo (znak
postępowania ZP.272.34.RGK.2014). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2014/S202 z dnia 21 października 2014 r. (numer
ogłoszenia 2014/S 202-357479).
Odwołanie złożono od niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego,
polegających na niezgodnym z ustawą zbadaniu i ocenie ofert złożonych w toku
postępowania oraz wyborze jako ofert najkorzystniejszych ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr
2 złożonych przez Konsorcjum Firm: ABRUKO Sp. z o.o. i PPU METALPOL Z. K., R. P. Sp.
J (dalej konsorcjum ABRUKO) oraz Konsorcjum Firm: Usługi Transportowe R. L.,
Przedsiębiorstwo Usługowo - Transportowe „SKOJAN" J. S., Zakład Wodociągowo -
Kanalizacyjny M. M. (dalej Konsorcjum L.-S.-M.).
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzuca:
1)
naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
polegające na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy, tj. Konsorcjum ABRUKO podlegającego
wykluczeniu z postępowania z powodu niewykazania przez tego wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu, tj. niewykazaniu, że wykonawca dysponuje pojazdami
niezbędnymi do wykonania zamówienia oraz w konsekwencji zaniechaniu uznania za
odrzucone złożonych przez wykonawcę ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr 2;
2)
naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. niewykazaniu, że wykonawca Konsorcjum
L.-S.-M. dysponuje pojazdami niezbędnymi do wykonania zamówienia oraz w konsekwencji
zaniechanie uznania za odrzucone złożonych przez wykonawcę ofert na zadanie nr 1 i
zadanie nr 2;
3)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia
ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr 2 złożonych przez wykonawcę, tj. Konsorcjum ABRUKO,
pomimo niezgodności złożonych przez wykonawcę ofert z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), polegającej na niedołączeniu do ofert harmonogramu
rzeczowo - finansowego, zgodnie z rozdziałem 12 punktem 8 c) SIWZ;
4)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia
ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr 2 złożonych przez wykonawcę, tj. Konsorcjum L.-S.-M.,
pomimo niezgodności złożonej przez wykonawcę ofert z treścią SIWZ, polegającej na
niedołączeniu
do
ofert
harmonogramu
rzeczowo
-
finansowego,
zgodnie
z rozdziałem 12 punktem 8 c) SIWZ;
5)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, w szczególności przy
badaniu i ocenie ofert oraz przy wyborze najkorzystniejszych ofert;
6)
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru ofert na zadanie nr
1 i zadanie nr 2 złożonych przez Odwołującego jako ofert najkorzystniejszych.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert na zadanie nr 1 i zadanie
nr 2, tj. ofert złożonych przez Konsorcjum ABRUKO;
2)
wykluczenia wykonawcy Konsorcjum ABRUKO z postępowania oraz odrzucenia ofert
na zadanie nr 1 i zadanie nr 2 złożonych przez Konsorcjum ABRUKO;
3)
wykluczenia
wykonawcy
Konsorcjum
L.-S.-M.
z
postępowania
i odrzucenia ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr 2 złożonych przez Konsorcjum L.-S.-M.;
4)
ponownego dokonania wyboru ofert najkorzystniejszych.
Zamawiający podzielił zamówienie na zadanie nr 1 i zadanie nr 2 według klucza
terytorialnego. W dniu 28 listopada 2014 r. Odwołujący został poinformowany przez
Zamawiającego drogą elektroniczną o wynikach oceny i badania ofert oraz o wyborze ofert
najkorzystniejszych, tj. oferty na zadanie nr 1 oraz oferty na zadanie nr 2 złożonych przez
Konsorcjum ABRUKO. W uzasadnieniu wyboru ofert Zamawiający wskazał, że wybrany
wykonawca zaoferował najkorzystniejszą ofertę (najniższą cenę) przy spełnieniu wszystkich
wymagań określonych w SIWZ.
Odwołujący wskazał, że bezspornie posiada interes w złożeniu odwołania, albowiem
w przypadku wykluczenia Konsorcjum ABRUKO oraz odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawcę oraz w przypadku wykluczenia Konsorcjum L.-S.-M. oraz odrzucenia ofert
złożonych przez wykonawcę, oferty Odwołującego zostałyby uznane za najkorzystniejsze, co
wynika wprost z informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28
listopada 2014 r. Z przedmiotowej informacji wynika bowiem, że w postępowaniu
przetargowym brało udział trzech wykonawców (w tym Odwołujący), przy czym oferty
Odwołującego zostały sklasyfikowane w odniesieniu do zadania nr 1 i zadania nr 2 na
trzecim
miejscu.
W
konsekwencji,
w
przypadku
wykluczenia
z postępowania dwóch pozostałych wykonawców oraz odrzucenia ich ofert, to właśnie oferty
Odwołującego zostałyby wybrane jako najkorzystniejsze. Dodatkowo należy mieć na
uwadze, że w wyniku wadliwych działań Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony
możliwości zawarcia umowy z Zamawiającym oraz w konsekwencji Odwołujący został
pozbawiony możliwości uzyskania przychodów z realizacji zamówienia. Tym samym
Odwołujący poniósł szkodę polegającą na nieosiągnięciu spodziewanych korzyści
związanych z wyborem jego ofert.
Według oceny Odwołującego badanie i ocena ofert złożonych w toku postępowania
oraz podjęta w ich wyniku decyzja Zamawiającego o wyborze ofert Konsorcjum ABRUKO
była wadliwa.
Naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
polegające na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy, tj. Konsorcjum ABRUKO podlegającego
wykluczeniu z postępowania z powodu niewykazania przez tego wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu tj. niewykazaniu, że wykonawca dysponuje pojazdami
niezbędnymi do wykonania zamówienia oraz w konsekwencji zaniechaniu uznania za
odrzucone złożonych przez wykonawcę ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr 2.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Sposób uczynienia przez
wykonawcę zadość obowiązkowi wykazania, że dany wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu, określa Zamawiający. Uwadze Zamawiającego umknęło jednak, że treść
dokumentów złożonych przez wybranego wykonawcę nie odpowiada wymogom, jakie
Zamawiający sam postawił w SIWZ. Jak bowiem wynika z postanowień SIWZ (por. Rozdział
5 ust. 1 pkt 3) na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Wykonawcy
muszą złożyć wykaz pojazdów dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia
wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. Wzór wykazu znajdował się
w Załączniku nr 6B do specyfikacji.
Wykaz pojazdów złożony przez Konsorcjum ABRUKO jest niezgodny z wymaganiami
SIWZ. Zgodnie z pouczeniem do załącznika nr 6B w kolumnie „Uwagi" należało
w szczególności wskazać, którego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia dotyczy dany zakres informacji albo czy jest to zasób własny Wykonawcy, czy
oddany do dyspozycji przez inny podmiot. Jak wynika z treści załącznika nr 6B załączonego
do oferty Konsorcjum ABRUKO w rubryce „Uwagi" wskazano jedynie, że pojazdy stanowią
„zasób własny".
Pomimo jednoznacznego wymogu Zamawiającego brak jednak jakiejkolwiek
informacji, do którego z dwóch wykonawców tworzących konsorcjum ów zasób własny
należy. Tym samym nie jest możliwe ustalenie, czy wykonawca faktycznie dysponuje
pojazdami niezbędnymi do wykonania zamówienia. Nie jest również możliwa weryfikacja
wykazu złożonego przez wykonawcą. Uzasadniony jest więc wniosek, że wykonawca nie
wykazał w sposób wymagany przez Zamawiającego, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu. W konsekwencji mając na uwadze brzmienie art. 24 ust. 4 ustawy
w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp należało uznać, że wykonawca Konsorcjum
ABRUKO winien być wykluczony z postępowania, a złożona przez niego oferta powinna być
uznana za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
polegające na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Konsorcjum L.-S.-M. podlegającego
wykluczeniu z postępowania z powodu niewykazania przez tego wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu, tj. niewykazaniu, że wykonawca dysponuje pojazdami
niezbędnymi do wykonania zamówienia oraz w konsekwencji zaniechanie uznania za
odrzucone złożonych przez wykonawcę ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr 2.
Z postanowień SIWZ (por. Rozdział 5 ust. 1 pkt 3) wynikało, że na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Wykonawcy mieli złożyć wykaz pojazdów
dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie
do dysponowania tymi zasobami. Wykaz pojazdów złożony przez Konsorcjum L.-S.-M. jest
niezgodny z wymaganiami SIWZ. Jak wynika z treści załącznika nr 6B załączonego do oferty
Konsorcjum w rubryce „Uwagi" wskazano w odniesieniu do części pojazdów, że są one
przedmiotem leasingu przez R. L. lub M. M. .
Zgodnie z rozdziałem 7 ust. 1 i ust. 2 b) SIWZ jeżeli Wykonawca, wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i Rozdziale 4 ust. 1 pkt 1
SIWZ - polegał na zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, zobowiązany był udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
innych podmiotów w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz, że
łączący go z tymi podmiotami stosunek, gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów.
W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący
Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiającyżądał złożenia przez te podmiot dokumentów dotyczących w szczególności: zakresu
dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego
podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki
będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego podmiotu
przy wykonywaniu zamówienia. Treść zobowiązania innego podmiotu powinna określać: kto
jest podmiotem przyjmującym, zasoby, zakres zobowiązania podmiotu, czego konkretnie
dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono wykonane, w tym jakiego okresu
dotyczy.
Pomimo jednoznacznego wymogu Zamawiającego co do treści dokumentów
potwierdzających prawo wykonawcy do korzystania z przedmiotów należących do osób
trzecich Konsorcjum L.-S.-M. nie złożyło żadnego dokumentu potwierdzającego okoliczności
wymagane przez Zamawiającego, w tym w szczególności nie złożyło umów leasingu
potwierdzających te okoliczności. Tym samym, analogicznie jak przypadku pierwszego z
wykonawców, nie jest możliwe ustalenie, czy wykonawca faktycznie dysponuje pojazdami
niezbędnymi
do
wykonania
zamówienia.
A
zatem
również
w odniesieniu do tego wykonawcy uzasadniony jest wniosek, że wykonawca nie wykazał
w sposób wymagany przez Zamawiającego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W konsekwencji mając na uwadze brzmienie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp należało uznać, że również wykonawca Konsorcjum Konsorcjum L.-S.-M.
winien być wykluczony z postępowania, a złożona przez niego oferta powinna być uznana za
odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia
ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr 2 złożonych przez wykonawcę, tj. Konsorcjum ABRUKO
pomimo niezgodności złożonych przez wykonawcę ofert z treścią SIWZ, polegającej na
niedołączeniu do ofert harmonogramu rzeczowo - finansowego, zgodnie z rozdziałem 12
punktem 8 c) SIWZ.
Analiza oferty złożonej przez Konsorcjum ABRUKO prowadzi do wniosku, że jest ona
dotknięta nieusuwalnym brakiem, albowiem do oferty nie dołączono harmonogramu
rzeczowo-finansowego, o którym mowa w Rozdziale 12 pkt 8 c) SIWZ. Zgodnie
z przywołanym postanowieniem do oferty należało załączyć m.in. harmonogram rzeczowo-
finansowy, czego Konsorcjum ABRUKO nie uczyniło. Jednocześnie Zamawiający nie
dokonał modyfikacji SIWZ, jak również nie udzielił wykonawcom żadnych wyjaśnień
w podanym zakresie. Na powyższy brak w ofercie złożonej przez Konsorcjum ABRUKO
Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającemu pismem z 18 listopada 2014 roku. Na pismo
Odwołującego Zamawiający udzielił wprawdzie odpowiedzi (pismo Zamawiającego z 20
listopada 2014r.), jednak argumentacja Zamawiającego nie znajduje żądnego oparcia
w przepisach prawa. Zamawiający wyjaśnił bowiem Odwołującemu, że harmonogram
rzeczowo - finansowy jest w niniejszym postępowaniu dokumentem zbędnym
i bezprzedmiotowym, a jego umieszczenie w SIWZ było wynikiem omyłki. Do pisma
Zamawiającego Odwołujący odniósł się w swoim piśmie z 24 listopada 2014 r., w którym
wskazał na nieprawidłowość i niezgodność z prawem argumentacji Zamawiającego.
Stanowisko Zamawiającego przedstawione w piśmie z dnia 20 listopada 2014 roku
nie znajduje uzasadnienia i stanowi zdaniem Odwołującego próbę zmarginalizowania
istotnego problemu. Harmonogram rzeczowo - finansowy został sporządzony przez
Odwołującego i załączony do jego oferty. Zdaniem Odwołującego stanowi on dokument
pozwalający na weryfikację sposobu wykonywania zamówienia przez wykonawcę
z rozbiciem na obciążenia rzeczowe oraz finansowe. Nie stanowi dokumentu
potwierdzającego spłonienie warunków udziału w postępowaniu, a tym samym jego brak nie
podlega uzupełnieniu i jednocześnie przesądza o wadliwości formalnej ofert, do których
harmonogramu nie załączono. Dodatkowo należy wskazać, że zamawiający jest związany
treścią przygotowanej przez siebie SIWZ, a jej modyfikacja jest dopuszczalna wyłącznie
w ściśle określonym terminie (tj. przed upływem składania ofert) oraz wyłącznie
w uzasadnionych przypadkach, o czym stanowi art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Nawet jeśli zapis
o konieczności załączenia harmonogramu rzeczowo - finansowego był wynikiem omyłki (co
Odwołujący kwestionuje), to omyłkę taką należało dostrzec i usunąć, jednakże
z zachowaniem wymogów prawa co do czasu i formy takiego działania. Skoro Zamawiający
tego nie uczynił, to w toku dalszego postępowania jest związany treścią SIWZ i ma
ustawowy obowiązek stosowania się do jej treści. Nie jest dopuszczalne zmienianie
wymogów stawianych wykonawcom już po złożeniu przez nich ofert, w przeciwnym razie
Zamawiający naraża się na zarzut traktowania wykonawców w sposób nierówny, a to z tego
względu, że obowiązkiem wykonawców jest złożenie oferty poprawnej, zgodnej
z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ. Tym samym obowiązkiem
Zamawiającego jest dokonanie rzetelnej i zgodnej z przepisami czynności badania i oceny
złożonych w postępowaniu ofert z uwzględnieniem wymogów wynikających ze specyfikacji.
Przechodząc do porządku dziennego nad nieusuwalnymi i nie podlegającymi uzupełnieniu
brakami oferty Zamawiający naruszył więc przepisy ustawy i doprowadził do niezgodnego
z prawem rozstrzygnięcia postępowania. Należy mieć bowiem na uwadze, że oferta
niezgodna z SIWZ nie może być w ogóle przedmiotem wyboru, a tym samym nie może być
najkorzystniejsza (por. m.in. orzeczenie GKO z dnia 22 czerwca 2006 r., DF/GKO/Odw.-
4900/22/29/06/371). Tym samym mając na uwadze treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (por. m.in. wyrok z 9 listopada 2010 r., sygn. akt
KIO 2337/10) należy uznać, że oferta złożona przez Konsorcjum ABRUKO nie odpowiada
treści SIWZ i w konsekwencji powinna być odrzucona. Oceniając ją jako odpowiadającą
treści SIWZ oraz następnie dokonując jej wyboru jako najkorzystniejszej Zamawiający
naruszył przywołane wyżej przepisy.
Naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy polegające na zaniechaniu odrzucenia ofert na
zadanie nr 1 i zadanie nr 2 złożonych przez wykonawcę Konsorcjum L.-S.-M., pomimo
niezgodności złożonej przez wykonawcę ofert z treścią SIWZ, polegającej na niedołączeniu
do ofert harmonogramu rzeczowo - finansowego, zgodnie z rozdziałem 12 punktem 8 c)
SIWZ.
Odwołujący podtrzymuje wywody zawarte wyżej, albowiem zachowują one
aktualność także w odniesieniu do Konsorcjum L.-S.-M. . Wykonawca ten również nie
załączył
do
swojej
oferty
harmonogramu
rzeczowo
-
finansowego.
W konsekwencji Zamawiający powinien odrzucić jego ofertę jako niezgodną z treścią SIWZ.
Skoro Zamawiający tego nie uczynił, naruszył tym samym art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Naruszenie art. 7 ust 1 i 3 ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, w szczególności przy
badaniu i ocenie ofert oraz przy wyborze najkorzystniejszych ofert.
Uchybienia Zamawiającego przy badaniu oraz ocenie ofert złożonych w toku
postępowania przez Konsorcjum ABRUKO oraz przez Konsorcjum Konsorcjum L.-S.-M.,
stanowią jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie (por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 13,
Warszawa 2015) „Od wszystkich wykonawców należy egzekwować wymagania na tych
samych warunkach i w ten sam sposób. Zasada nie pozwala faworyzować ani
dyskryminować wykonawców z jakiegokolwiek powodu, poza rygorami przewidzianymi dla
zapewnienia uczciwej konkurencji. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do
wszystkich wykonawców znajdujących się w takiej samej tub podobnej sytuacji, nie zaś na
jednakowej ocenie wszystkich wykonawców (D. Koba, Zamówienia. Poradnik, Warszawa
2004, s. 17). Zamawiający jest związany wymaganiami postawionymi wykonawcom i przy
ocenie musi stosować te same kryteria wobec nich. Posługiwać może się tylko tymi
dokumentami i informacjami, które uzyskał od wykonawców w ofertach lub w inny zgodny
z procedurą sposób, nie może natomiast wykorzystywać własnej wiedzy i znajomości
wykonawców. Należy również przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca
2014 r. (KIO 266/14), w którym Izba stwierdziła, że „skoro oferta przystępującego jako
niezgodna w swej treści z wymaganiami zamawiającego nie mogła podlegać ocenie na równi
z ofertą odwołującego, którą zamawiający ocenił jako spełniającą wszystkie jego wymogi, to
zamawiający nierówno potraktował wykonawców i naruszył zasadę uczciwej konkurencji,
a w konsekwencji doprowadził do wyboru oferty, która nie powinna być wybrana zgodnie
z przyjętymi kryteriami oceny ofert."
Odwołujący wskazuje, że uchybienia zamawiającego polegające na zaniechaniu
wykluczenia wykonawców w toku postępowania z uwagi na niewykazanie przez nich
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechaniu odrzucenia złożonych przez
nich ofert z uwagi na ich niezgodność z SIWZ stanowią również naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Nadto zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jak wynika z odwołania, wybór ofert
wykonawcy był dokonany niezgodnie z ustawą.
Naruszenie art. 91 ust. i ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru ofert na zadanie nr
1 i zadanie nr 2 złożonych przez Odwołującego jako ofert najkorzystniejszych.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Za ofertę najkorzystniejszą nie może
być uznana oferta podlegająca odrzuceniu. Już z tego zatem powodu Zamawiający naruszył
przywołany przepis. Ponadto nie powinno budzić wątpliwości, że Zamawiający dopuścił się
licznych uchybień, których skutkiem był wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
W niniejszym postępowaniu uczestniczy bowiem trzech wykonawców, przy czym zdaniem
Odwołującego dwóch z nich powinno być wykluczonych z postępowania, względnie ich
oferty powinny być odrzucone. Zaniechanie przez zamawiającego tych czynności sprawiło,że oferta wybrana przez Zamawiającego, tj. oferta Konsorcjum ABRUKO nie jest ofertą
najkorzystniejszą. Ofertą taką jest natomiast oferta złożona przez Odwołującego, który jako
jedyny nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnił wszystkie wymagania SIWZ.
Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane
naruszenia przepisów zdaniem Odwołującego odwołanie winno zostać uwzględnione
a czynności Zamawiającego – unieważnione, względnie powtórzone, zgodnie z żądaniem
odwołania. Nie ulega bowiem wątpliwości, że niezgodne z ustawą Pzp czynności
Zamawiającego miały istotny wpływ na wynik postępowania, doprowadziły bowiem do
nieprawidłowego zbadania i oceny ofert złożonych w toku postępowania, a następnie do
wyboru ofert, które zgodnie z ustawą nie mogły być uznane za najkorzystniejsze.
Wpis od odwołania w kwocie 15 000 zł został uiszczony na rachunek bankowy
Urzędu Zamówień Publicznych. Biorąc pod uwagę datę, w której Zamawiający poinformował
Odwołującego o wyborze najkorzystniejszych ofert, że termin złożenia odwołania został
zachowany. Kopia odwołania została w sposób prawidłowy przekazana Zamawiającemu.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w
postępowaniu,
dokumentów złożonych w wyniku wezwania
Zamawiającego, wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, stanowisk i oświadczeń
Stron i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne
przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego prawidłowo przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: ABRUKO
Sp. z o.o. (Lider), Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe METALPOL Z. K., R. P. Sp. j.
(Partner), z siedzibą dla Lidera we Władysławowie, wnosząc o oddalenie odwołania w
całości.
Na rozprawie Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając szczegółową argumentację.
Izba, na podstawie dokumentacji z postępowania o udzielenie zamówienia, ustaliła, że:
Z rozdziału 4 SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków) wynika, że wykonawcy mieli dysponować
odpowiednim potencjałem technicznym, tj. wykazać że wykonawca dysponuje lub będzie
dysponował wyposażeniem umożliwiającym odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości. Do SIWZ załączono wzór tabeli do wypełnienia, pod którą Zamawiający
zamieścił odpowiednią instrukcję: w kolumnie „UWAGI” należało wskazać, którego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczy dany zakres
informacji albo czy jest to zasób własny wykonawcy, czy oddany do dyspozycji przez inny
podmiot. Jeżeli wykonawca wskazywał w wykazie pojazdy, którymi będzie dysponował,
zobowiązany był do dołączenia do oferty pisemnego zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia zasobów. Pisemne zobowiązanie miało zawierać wyraźne oświadczenie
innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że w dniu 20 listopada 2014 roku Zamawiający odpowiedział na pismo
Odwołującego odnośnie harmonogramu rzeczowo-finansowego. Zamawiający wskazał, że
w rozdziale 12 ust. 8 SIWZ omyłkowo wymieniono ów dokument, na co wskazuje m.in. nie
wymienienie tego dokumentu w ogłoszeniu o zamówieniu oraz niepoprawna numeracja
podpunktów. Zamawiający podkreślił, że harmonogram jest dokumentem nieistotnym
i bezprzedmiotowym. Zgodnie z postanowieniami § 7 ust. 6 wzoru umowy, rozliczanie usług
odbywać się będzie powykonawczo, na podstawie rzeczywistej ilości odebranych odpadów
w cyklach miesięcznych. Harmonogram rzeczowo-finansowy z zasady opracowuje się na
podstawie wzoru przekazanego przez Zamawiającego, w którym zamieszcza się konkretne
dane. Taki wzór nie został do SIWZ załączony. Ponadto harmonogram winien zawierać dane
dotyczące kolejności i czasu trwania poszczególnych czynności w ogólnym planie pracy oraz
nakłady finansowe, co w przypadku tego zamówienia nie ma zastosowania, ponieważ
wykonawca i Zamawiający nie są w stanie przewidzieć ile w danym miesiącu wykonawca
odbierze odpadów komunalnych. To potwierdza bezzasadność żądania powyższego
dokumentu. Usługa odbioru odpadów jest usługą realizowaną w sposób ciągły, bez
możliwości podziału na etapy lub elementy, w określonym czasie. Terminy odbioru odpadów
oraz godziny odbioru w poszczególne dni, zgodnie z § 6 lit a wzoru umowy, wskaże
Zamawiający w harmonogramie odbioru odpadów komunalnych. Opracowanie takiego
harmonogramu należy do obowiązków Zamawiającego. Zamawiający podkreślił niespójność
między rozdziałem 12 ust. 8 SIWZ a § 6 lit. a wzoru umowy, co w sposób jednoznaczny
pokazywać miało oczywistą omyłkę Zamawiającego. Niekonsekwencja Zamawiającego
w żaden sposób nie może obciążać wykonawców (tak wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009
roku, sygn. akt KIO/UZP 21/09, KIO/UZP 38/09, KIO/UZP 41/09).
Wykonawca – konsorcjum ABRUKO złożyło wraz z ofertą wykaz sprzętu, gdzie
w kolumnie 6 „UWAGI” wskazało, który z zasobów jest zasobem własnym. Brak było
w ofercie wskazania, do którego z członków konsorcjum dany sprzęt należy.
W dniu 26 listopada 2014 roku, Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał tego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów przez wskazanie, którego
z wykonawców dotyczy dany zakres informacji. Wykonawca, w dniu 27 listopada 2014 roku,
złożył wyjaśnienia oraz wykaz sprzętu dla zadania nr 1 i 2 zaznaczając wyraźnie, który
z wykonawców dysponuje i w jaki sposób danym zasobem.
Konsorcjum L.-S.-M. złożyło wraz z ofertą wykaz sprzętu, w którym wskazało, w
przypadku kilku pojazdów w rubryce „Uwagi", że są one przedmiotem leasingu przez R. L.
lub M. M. .
Na podstawie ustalonego stanu faktycznego, Izba uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie.
Niewątpliwie w wykazie sprzętu Konsorcjum L.-S.-M., jako podstawę dysponowania
pojazdami wskazano leasing. Powyższe nie oznacza jednak w ocenie składu orzekającego
Izby automatycznego przyjęcia, że podmiot w tym zakresie powołuje się na potencjał
podmiotu trzeciego.
Zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca polegający na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu,
iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
W ocenie Izby brak jest przesłanek, które pozwalałyby stwierdzić, iż Konsorcjum L.-
S.-M. posłużyło się potencjałem podmiotu trzeciego. Przyjęcie argumentacji Odwołującego
prowadziłoby do stwierdzenia, iż z udostępnieniem potencjału podmiotu trzeciego nie
mielibyśmy do czynienia jedynie w przypadku wykazania się przez wykonawcę prawem
własności wymaganego sprzętu.
Należy zauważyć, iż przez umowę leasingu leasingodawca oddaje rzecz
leasingobiorcy do używania albo do używania i pobierania pożytków za umówione
wynagrodzenie. Tym samym w ocenie Izby takie umowy, jak umowa dzierżawy, czy też
umowa leasingu zapewniają wykonawcy wystarczający tytuł do dysponowania pojazdami.
Wobec istnienia bezpośredniego uprawnienia wykonawcy do dysponowania rzeczą, brak jest
podstaw do uznania, iż rzeczy te stanowią potencjał innego podmiotu w rozumieniu art. 26
ust. 2b ustawy Pzp. Należy zwrócić uwagę, iż powszechnym jest, że wykonawcy nie będąc
właścicielami rzeczy dysponują nimi np., jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy czy
leasingobiorcy. W ocenie Izby istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który uprawnia
wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem,
używania jej, będzie wystarczające do uznania, że dysponuje nią w rozumieniu właściciela
i nie będzie to wówczas dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Mając na względzie
powyższe, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, uznając, iż Konsorcjum L.-S.-M.
wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego.
Tym samym brak było podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, jak i uznania jego oferty za odrzuconą.
Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 lipca 2014 roku,
sygn. akt KIO 1379/14.
W przypadku wybranej w zadaniu 1 i 2 oferty konsorcjum ABRUKO Odwołujący zdaje
się nie zauważać i przyjmować do wiadomości faktu, iż wykonawca ten w sposób prawidłowy
określił w wykazie sprzętu zarówno podstawę dysponowania danym pojazdem, jak też na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dookreślił, do którego
z członków konsorcjum konkretnie należy dany pojazd. Powyższe oznacza, że wykonawca
zachował się w sposób prawidłowy i w całości zastosował się do wymagań SIWZ.
Odwołujący nie zakwestionował skuteczności wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów. Nie kwestionował również dokumentów uzupełnionych przez wykonawcę,
w tym nie wskazywał na jakiekolwiek uchybienia w nowo załączonym wykazie sprzętu. Tym
samym zarzut niespełnienia warunku udziału w postępowaniu i zarzut zaniechania
wykluczenia danego wykonawcy podniesiony przez Odwołującego jest całkowicie chybiony.
Na marginesie tylko zauważyć można, iż nawet gdyby konsorcjum ABRUKO nie
odpowiedziało na wezwanie Zamawiającego i nie dookreśliło, do którego z członków
konsorcjum należą pojazdy, to w ocenie składu orzekającego Izby, oferta i tak nie
podlegałaby odrzuceniu, ponieważ wymóg taki należy raczej uznać za wymóg o charakterze
formalnym, nie wpływającym na treść i ważność samego oświadczenia woli wykonawcy.
Skoro deklarowany do wykonywania zamówienia zasób jest zasobem własnym, to znaczenie
drugorzędne ma okoliczność, do którego z członków konsorcjum dany pojazd należy.
Co do podnoszonego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie, w jakim
odnosiło się ono do nieusuwalnego błędu w ofertach wykonawców w postaci braku złożenia
wraz z ofertą harmonogramu rzeczowo-finansowego, nie było spornym pomiędzy stronami,że oba konsorcja nie złożyły wraz z ofertą harmonogramu rzeczowo-finansowego,
wymaganego zgodnie z postanowieniami Rozdziału 12 ust. 8 lit.c SIWZ. Strony różniły się
natomiast w ocenie skutków prawnych tego uchybienia.
W tym miejscu należało poczynić kilka uwag natury ogólnej. Podkreślenia wymaga to,że skutki niezłożenia wraz z ofertą wymaganego harmonogramu rzeczowo-finansowego
zależą od roli, jaką przypisano temu dokumentowi w świetle postanowień SIWZ. Spotykane
są bowiem dokumenty stanowiące treść oferty, czyli zobowiązanie wykonawcy do wykonania
poszczególnych (określonych) etapów robót w zadeklarowanych czasookresach (terminach).Żądane są jednak również przez zamawiających takie dokumenty, które nie mają statusu
treści oferty, posiadając jedynie charakter pomocniczy czy wstępny. W orzecznictwie
i piśmiennictwie wypracowane zostały reguły, których przeanalizowanie pozwala na
odpowiedź czy na gruncie danej SIWZ wymagany przez zamawiającego harmonogram
rzeczowo-finansowy stanowi treść oferty. Wskazuje się m.in. na następujące cechy:
a) zakwalifikowanie dokumentu jako załącznika do umowy (integralnej części umowy), który
ma charakter stanowczy, a więc nie może być dowolnie zmieniany przez wykonawcę po
zawarciu umowy,
b) powiązanie płatności częściowych z wykonaniem etapów robót, określonych
i wyszczególnionych w harmonogramie,
c) zastrzeżenie kar umownych za niedotrzymanie terminów wykonania etapów robót
określonych w harmonogramie.
W ocenie Izby żaden z tych elementów nie został spełniony w przedmiotowym
postępowaniu, co prowadzić musiało do wniosku, że harmonogram finansowo-rzeczowy,
który wykonawcy obowiązani byli złożyć wraz z ofertą nie stanowił treści oferty,
tj. zobowiązania wykonawcy do wykonania świadczenia w określony sposób. Tym samym
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, aby harmonogram rzeczowo-finansowy miał
charakter podstawowy i w konsekwencji stanowił o ważności treści oświadczenia woli
znajdującego się w ofercie. Dokument ten nie był powiązany z wzorem umowy, nie stanowił
załącznika do przyszłej umowy, co więcej nie był nawet w tej umowie wymieniany. Wzór
umowy odnosił się do harmonogramu wywozu odpadów komunalnych. Ten jednak miał
zostać opracowany i przekazany przez samego Zamawiającego. W treści SIWZ
Zamawiający nie powiązał terminów płatności z wykonaniem i rozliczeniem jakiegoś etapu
prac. Jak słusznie zauważył w odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie z dnia 20 listopada
2014 roku Zamawiający, charakter zamawianej usługi uniemożliwia takiego rodzaju
powiązania. Usługa odbioru odpadów jest usługą świadczoną w sposób ciągły, bez
możliwości podziału na jakiekolwiek etapy, za które mogłoby nastąpić rozliczenie. Owo
rozliczenie odbywało będzie się w cyklach miesięcznych, powykonawczo, przy
uwzględnieniu rzeczywistej ilości odebranych odpadów. Po trzecie, we wzorze umowy nie
zostały zastrzeżone jakiekolwiek kary umowne za niedotrzymanie harmonogramu. Z tych
powodów należało uznać, że był to dokument przedmiotowy o charakterze nieistotnym.
Najprawdopodobniej Zamawiający popełnił błąd przy sporządzaniu SIWZ i omyłkowo nie
usunął powyższego dokumentu z katalogu dokumentów wymaganych. W ocenie składu
orzekającego Izby, wykonawcy, którzy stwierdzili, że nie istnieją jakiekolwiek dane, które
możliwie byłyby do umieszczenia w harmonogramie rzeczowo-finansowym i z tej prostej
przyczyny zapewne nie załączyli go do oferty, nie mogą ponosić odpowiedzialności za
niedociągnięcia Zamawiającego. Z tych powodów uznano, że w przedmiotowym
postępowaniu harmonogram rzeczowo-finansowy nie stanowił treści oferty i oferty takiego
dokumentu niezawierające nie podlegały odrzuceniu. W konsekwencji zarzut naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i w efekcie również art. 7 ust.
1 oraz ust. 3 ustawy Pzp okazał się chybiony.
W ocenie składu orzekającego Izby nie doszło również do naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy Pzp. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających w postępowaniu odrzuceniu w ramach posiadanych środków finansowych,
za podstawę przyjmując opisane w SIWZ kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Z tych powodów uznano, że decyzja Zamawiającego o wyborze oferty
najkorzystniejszej była prawidłowa. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały
wpływu na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego Pucką Gospodarkę Komunalną
Sp. z o.o. z siedzibą w Pucku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Pucka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Pucku tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego
Puckiej Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą
w Pucku na rzecz Gminy Miasta Władysławowo kwotę 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia za pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2558/14
U z a s a d n i e n i e
W dniu 4 grudnia 2014 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art.
180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity z dnia 8 sierpnia 2013 r., Dz. U. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Pucka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o.
z siedzibą w Pucku, zwany dalej „Odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego przez Gminę Miasta Władysławowo (dalej jako „Zamawiający”)
na odbieranie i transport odpadów komunalnych do wskazanych przez Zamawiającego
Regionalnych Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Czarnówku i Swarzewie,
z położonych na terenie administracyjnym Gminy Miasta Władysławowo nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy, z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy a
powstają odpady, z sektora I (Chałupy, Władysławowo, Chłapowo) i sektora II (Rozewie,
Jastrzębia Góra, Tupadły, Ostrowo, Karwia), oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych we Władysławowie, w okresie od 01 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2016 r.,
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (t.j. Dz. U. z 2013r. poz. 1399 ze zm.), uchwały Sejmiku Województwa
Pomorskiego nr 840/XXXVIII/2014 z dnia 31 marca 2014 r. zmieniającej uchwałę w sprawie
wykonania "Planu gospodarki odpadami dla Województwa Pomorskiego 2018", oraz
przepisami obowiązującego prawa miejscowego Gminy Miasta Władysławowo (znak
postępowania ZP.272.34.RGK.2014). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2014/S202 z dnia 21 października 2014 r. (numer
ogłoszenia 2014/S 202-357479).
Odwołanie złożono od niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego,
polegających na niezgodnym z ustawą zbadaniu i ocenie ofert złożonych w toku
postępowania oraz wyborze jako ofert najkorzystniejszych ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr
2 złożonych przez Konsorcjum Firm: ABRUKO Sp. z o.o. i PPU METALPOL Z. K., R. P. Sp.
J (dalej konsorcjum ABRUKO) oraz Konsorcjum Firm: Usługi Transportowe R. L.,
Przedsiębiorstwo Usługowo - Transportowe „SKOJAN" J. S., Zakład Wodociągowo -
Kanalizacyjny M. M. (dalej Konsorcjum L.-S.-M.).
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzuca:
1)
naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
polegające na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy, tj. Konsorcjum ABRUKO podlegającego
wykluczeniu z postępowania z powodu niewykazania przez tego wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu, tj. niewykazaniu, że wykonawca dysponuje pojazdami
niezbędnymi do wykonania zamówienia oraz w konsekwencji zaniechaniu uznania za
odrzucone złożonych przez wykonawcę ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr 2;
2)
naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. niewykazaniu, że wykonawca Konsorcjum
L.-S.-M. dysponuje pojazdami niezbędnymi do wykonania zamówienia oraz w konsekwencji
zaniechanie uznania za odrzucone złożonych przez wykonawcę ofert na zadanie nr 1 i
zadanie nr 2;
3)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia
ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr 2 złożonych przez wykonawcę, tj. Konsorcjum ABRUKO,
pomimo niezgodności złożonych przez wykonawcę ofert z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), polegającej na niedołączeniu do ofert harmonogramu
rzeczowo - finansowego, zgodnie z rozdziałem 12 punktem 8 c) SIWZ;
4)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia
ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr 2 złożonych przez wykonawcę, tj. Konsorcjum L.-S.-M.,
pomimo niezgodności złożonej przez wykonawcę ofert z treścią SIWZ, polegającej na
niedołączeniu
do
ofert
harmonogramu
rzeczowo
-
finansowego,
zgodnie
z rozdziałem 12 punktem 8 c) SIWZ;
5)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, w szczególności przy
badaniu i ocenie ofert oraz przy wyborze najkorzystniejszych ofert;
6)
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru ofert na zadanie nr
1 i zadanie nr 2 złożonych przez Odwołującego jako ofert najkorzystniejszych.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert na zadanie nr 1 i zadanie
nr 2, tj. ofert złożonych przez Konsorcjum ABRUKO;
2)
wykluczenia wykonawcy Konsorcjum ABRUKO z postępowania oraz odrzucenia ofert
na zadanie nr 1 i zadanie nr 2 złożonych przez Konsorcjum ABRUKO;
3)
wykluczenia
wykonawcy
Konsorcjum
L.-S.-M.
z
postępowania
i odrzucenia ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr 2 złożonych przez Konsorcjum L.-S.-M.;
4)
ponownego dokonania wyboru ofert najkorzystniejszych.
Zamawiający podzielił zamówienie na zadanie nr 1 i zadanie nr 2 według klucza
terytorialnego. W dniu 28 listopada 2014 r. Odwołujący został poinformowany przez
Zamawiającego drogą elektroniczną o wynikach oceny i badania ofert oraz o wyborze ofert
najkorzystniejszych, tj. oferty na zadanie nr 1 oraz oferty na zadanie nr 2 złożonych przez
Konsorcjum ABRUKO. W uzasadnieniu wyboru ofert Zamawiający wskazał, że wybrany
wykonawca zaoferował najkorzystniejszą ofertę (najniższą cenę) przy spełnieniu wszystkich
wymagań określonych w SIWZ.
Odwołujący wskazał, że bezspornie posiada interes w złożeniu odwołania, albowiem
w przypadku wykluczenia Konsorcjum ABRUKO oraz odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawcę oraz w przypadku wykluczenia Konsorcjum L.-S.-M. oraz odrzucenia ofert
złożonych przez wykonawcę, oferty Odwołującego zostałyby uznane za najkorzystniejsze, co
wynika wprost z informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28
listopada 2014 r. Z przedmiotowej informacji wynika bowiem, że w postępowaniu
przetargowym brało udział trzech wykonawców (w tym Odwołujący), przy czym oferty
Odwołującego zostały sklasyfikowane w odniesieniu do zadania nr 1 i zadania nr 2 na
trzecim
miejscu.
W
konsekwencji,
w
przypadku
wykluczenia
z postępowania dwóch pozostałych wykonawców oraz odrzucenia ich ofert, to właśnie oferty
Odwołującego zostałyby wybrane jako najkorzystniejsze. Dodatkowo należy mieć na
uwadze, że w wyniku wadliwych działań Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony
możliwości zawarcia umowy z Zamawiającym oraz w konsekwencji Odwołujący został
pozbawiony możliwości uzyskania przychodów z realizacji zamówienia. Tym samym
Odwołujący poniósł szkodę polegającą na nieosiągnięciu spodziewanych korzyści
związanych z wyborem jego ofert.
Według oceny Odwołującego badanie i ocena ofert złożonych w toku postępowania
oraz podjęta w ich wyniku decyzja Zamawiającego o wyborze ofert Konsorcjum ABRUKO
była wadliwa.
Naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
polegające na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy, tj. Konsorcjum ABRUKO podlegającego
wykluczeniu z postępowania z powodu niewykazania przez tego wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu tj. niewykazaniu, że wykonawca dysponuje pojazdami
niezbędnymi do wykonania zamówienia oraz w konsekwencji zaniechaniu uznania za
odrzucone złożonych przez wykonawcę ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr 2.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Sposób uczynienia przez
wykonawcę zadość obowiązkowi wykazania, że dany wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu, określa Zamawiający. Uwadze Zamawiającego umknęło jednak, że treść
dokumentów złożonych przez wybranego wykonawcę nie odpowiada wymogom, jakie
Zamawiający sam postawił w SIWZ. Jak bowiem wynika z postanowień SIWZ (por. Rozdział
5 ust. 1 pkt 3) na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Wykonawcy
muszą złożyć wykaz pojazdów dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia
wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. Wzór wykazu znajdował się
w Załączniku nr 6B do specyfikacji.
Wykaz pojazdów złożony przez Konsorcjum ABRUKO jest niezgodny z wymaganiami
SIWZ. Zgodnie z pouczeniem do załącznika nr 6B w kolumnie „Uwagi" należało
w szczególności wskazać, którego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia dotyczy dany zakres informacji albo czy jest to zasób własny Wykonawcy, czy
oddany do dyspozycji przez inny podmiot. Jak wynika z treści załącznika nr 6B załączonego
do oferty Konsorcjum ABRUKO w rubryce „Uwagi" wskazano jedynie, że pojazdy stanowią
„zasób własny".
Pomimo jednoznacznego wymogu Zamawiającego brak jednak jakiejkolwiek
informacji, do którego z dwóch wykonawców tworzących konsorcjum ów zasób własny
należy. Tym samym nie jest możliwe ustalenie, czy wykonawca faktycznie dysponuje
pojazdami niezbędnymi do wykonania zamówienia. Nie jest również możliwa weryfikacja
wykazu złożonego przez wykonawcą. Uzasadniony jest więc wniosek, że wykonawca nie
wykazał w sposób wymagany przez Zamawiającego, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu. W konsekwencji mając na uwadze brzmienie art. 24 ust. 4 ustawy
w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp należało uznać, że wykonawca Konsorcjum
ABRUKO winien być wykluczony z postępowania, a złożona przez niego oferta powinna być
uznana za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
polegające na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Konsorcjum L.-S.-M. podlegającego
wykluczeniu z postępowania z powodu niewykazania przez tego wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu, tj. niewykazaniu, że wykonawca dysponuje pojazdami
niezbędnymi do wykonania zamówienia oraz w konsekwencji zaniechanie uznania za
odrzucone złożonych przez wykonawcę ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr 2.
Z postanowień SIWZ (por. Rozdział 5 ust. 1 pkt 3) wynikało, że na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Wykonawcy mieli złożyć wykaz pojazdów
dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie
do dysponowania tymi zasobami. Wykaz pojazdów złożony przez Konsorcjum L.-S.-M. jest
niezgodny z wymaganiami SIWZ. Jak wynika z treści załącznika nr 6B załączonego do oferty
Konsorcjum w rubryce „Uwagi" wskazano w odniesieniu do części pojazdów, że są one
przedmiotem leasingu przez R. L. lub M. M. .
Zgodnie z rozdziałem 7 ust. 1 i ust. 2 b) SIWZ jeżeli Wykonawca, wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i Rozdziale 4 ust. 1 pkt 1
SIWZ - polegał na zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, zobowiązany był udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
innych podmiotów w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz, że
łączący go z tymi podmiotami stosunek, gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów.
W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący
Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiającyżądał złożenia przez te podmiot dokumentów dotyczących w szczególności: zakresu
dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego
podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki
będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego podmiotu
przy wykonywaniu zamówienia. Treść zobowiązania innego podmiotu powinna określać: kto
jest podmiotem przyjmującym, zasoby, zakres zobowiązania podmiotu, czego konkretnie
dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono wykonane, w tym jakiego okresu
dotyczy.
Pomimo jednoznacznego wymogu Zamawiającego co do treści dokumentów
potwierdzających prawo wykonawcy do korzystania z przedmiotów należących do osób
trzecich Konsorcjum L.-S.-M. nie złożyło żadnego dokumentu potwierdzającego okoliczności
wymagane przez Zamawiającego, w tym w szczególności nie złożyło umów leasingu
potwierdzających te okoliczności. Tym samym, analogicznie jak przypadku pierwszego z
wykonawców, nie jest możliwe ustalenie, czy wykonawca faktycznie dysponuje pojazdami
niezbędnymi
do
wykonania
zamówienia.
A
zatem
również
w odniesieniu do tego wykonawcy uzasadniony jest wniosek, że wykonawca nie wykazał
w sposób wymagany przez Zamawiającego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W konsekwencji mając na uwadze brzmienie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp należało uznać, że również wykonawca Konsorcjum Konsorcjum L.-S.-M.
winien być wykluczony z postępowania, a złożona przez niego oferta powinna być uznana za
odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia
ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr 2 złożonych przez wykonawcę, tj. Konsorcjum ABRUKO
pomimo niezgodności złożonych przez wykonawcę ofert z treścią SIWZ, polegającej na
niedołączeniu do ofert harmonogramu rzeczowo - finansowego, zgodnie z rozdziałem 12
punktem 8 c) SIWZ.
Analiza oferty złożonej przez Konsorcjum ABRUKO prowadzi do wniosku, że jest ona
dotknięta nieusuwalnym brakiem, albowiem do oferty nie dołączono harmonogramu
rzeczowo-finansowego, o którym mowa w Rozdziale 12 pkt 8 c) SIWZ. Zgodnie
z przywołanym postanowieniem do oferty należało załączyć m.in. harmonogram rzeczowo-
finansowy, czego Konsorcjum ABRUKO nie uczyniło. Jednocześnie Zamawiający nie
dokonał modyfikacji SIWZ, jak również nie udzielił wykonawcom żadnych wyjaśnień
w podanym zakresie. Na powyższy brak w ofercie złożonej przez Konsorcjum ABRUKO
Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającemu pismem z 18 listopada 2014 roku. Na pismo
Odwołującego Zamawiający udzielił wprawdzie odpowiedzi (pismo Zamawiającego z 20
listopada 2014r.), jednak argumentacja Zamawiającego nie znajduje żądnego oparcia
w przepisach prawa. Zamawiający wyjaśnił bowiem Odwołującemu, że harmonogram
rzeczowo - finansowy jest w niniejszym postępowaniu dokumentem zbędnym
i bezprzedmiotowym, a jego umieszczenie w SIWZ było wynikiem omyłki. Do pisma
Zamawiającego Odwołujący odniósł się w swoim piśmie z 24 listopada 2014 r., w którym
wskazał na nieprawidłowość i niezgodność z prawem argumentacji Zamawiającego.
Stanowisko Zamawiającego przedstawione w piśmie z dnia 20 listopada 2014 roku
nie znajduje uzasadnienia i stanowi zdaniem Odwołującego próbę zmarginalizowania
istotnego problemu. Harmonogram rzeczowo - finansowy został sporządzony przez
Odwołującego i załączony do jego oferty. Zdaniem Odwołującego stanowi on dokument
pozwalający na weryfikację sposobu wykonywania zamówienia przez wykonawcę
z rozbiciem na obciążenia rzeczowe oraz finansowe. Nie stanowi dokumentu
potwierdzającego spłonienie warunków udziału w postępowaniu, a tym samym jego brak nie
podlega uzupełnieniu i jednocześnie przesądza o wadliwości formalnej ofert, do których
harmonogramu nie załączono. Dodatkowo należy wskazać, że zamawiający jest związany
treścią przygotowanej przez siebie SIWZ, a jej modyfikacja jest dopuszczalna wyłącznie
w ściśle określonym terminie (tj. przed upływem składania ofert) oraz wyłącznie
w uzasadnionych przypadkach, o czym stanowi art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Nawet jeśli zapis
o konieczności załączenia harmonogramu rzeczowo - finansowego był wynikiem omyłki (co
Odwołujący kwestionuje), to omyłkę taką należało dostrzec i usunąć, jednakże
z zachowaniem wymogów prawa co do czasu i formy takiego działania. Skoro Zamawiający
tego nie uczynił, to w toku dalszego postępowania jest związany treścią SIWZ i ma
ustawowy obowiązek stosowania się do jej treści. Nie jest dopuszczalne zmienianie
wymogów stawianych wykonawcom już po złożeniu przez nich ofert, w przeciwnym razie
Zamawiający naraża się na zarzut traktowania wykonawców w sposób nierówny, a to z tego
względu, że obowiązkiem wykonawców jest złożenie oferty poprawnej, zgodnej
z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ. Tym samym obowiązkiem
Zamawiającego jest dokonanie rzetelnej i zgodnej z przepisami czynności badania i oceny
złożonych w postępowaniu ofert z uwzględnieniem wymogów wynikających ze specyfikacji.
Przechodząc do porządku dziennego nad nieusuwalnymi i nie podlegającymi uzupełnieniu
brakami oferty Zamawiający naruszył więc przepisy ustawy i doprowadził do niezgodnego
z prawem rozstrzygnięcia postępowania. Należy mieć bowiem na uwadze, że oferta
niezgodna z SIWZ nie może być w ogóle przedmiotem wyboru, a tym samym nie może być
najkorzystniejsza (por. m.in. orzeczenie GKO z dnia 22 czerwca 2006 r., DF/GKO/Odw.-
4900/22/29/06/371). Tym samym mając na uwadze treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (por. m.in. wyrok z 9 listopada 2010 r., sygn. akt
KIO 2337/10) należy uznać, że oferta złożona przez Konsorcjum ABRUKO nie odpowiada
treści SIWZ i w konsekwencji powinna być odrzucona. Oceniając ją jako odpowiadającą
treści SIWZ oraz następnie dokonując jej wyboru jako najkorzystniejszej Zamawiający
naruszył przywołane wyżej przepisy.
Naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy polegające na zaniechaniu odrzucenia ofert na
zadanie nr 1 i zadanie nr 2 złożonych przez wykonawcę Konsorcjum L.-S.-M., pomimo
niezgodności złożonej przez wykonawcę ofert z treścią SIWZ, polegającej na niedołączeniu
do ofert harmonogramu rzeczowo - finansowego, zgodnie z rozdziałem 12 punktem 8 c)
SIWZ.
Odwołujący podtrzymuje wywody zawarte wyżej, albowiem zachowują one
aktualność także w odniesieniu do Konsorcjum L.-S.-M. . Wykonawca ten również nie
załączył
do
swojej
oferty
harmonogramu
rzeczowo
-
finansowego.
W konsekwencji Zamawiający powinien odrzucić jego ofertę jako niezgodną z treścią SIWZ.
Skoro Zamawiający tego nie uczynił, naruszył tym samym art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Naruszenie art. 7 ust 1 i 3 ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, w szczególności przy
badaniu i ocenie ofert oraz przy wyborze najkorzystniejszych ofert.
Uchybienia Zamawiającego przy badaniu oraz ocenie ofert złożonych w toku
postępowania przez Konsorcjum ABRUKO oraz przez Konsorcjum Konsorcjum L.-S.-M.,
stanowią jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie (por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 13,
Warszawa 2015) „Od wszystkich wykonawców należy egzekwować wymagania na tych
samych warunkach i w ten sam sposób. Zasada nie pozwala faworyzować ani
dyskryminować wykonawców z jakiegokolwiek powodu, poza rygorami przewidzianymi dla
zapewnienia uczciwej konkurencji. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do
wszystkich wykonawców znajdujących się w takiej samej tub podobnej sytuacji, nie zaś na
jednakowej ocenie wszystkich wykonawców (D. Koba, Zamówienia. Poradnik, Warszawa
2004, s. 17). Zamawiający jest związany wymaganiami postawionymi wykonawcom i przy
ocenie musi stosować te same kryteria wobec nich. Posługiwać może się tylko tymi
dokumentami i informacjami, które uzyskał od wykonawców w ofertach lub w inny zgodny
z procedurą sposób, nie może natomiast wykorzystywać własnej wiedzy i znajomości
wykonawców. Należy również przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca
2014 r. (KIO 266/14), w którym Izba stwierdziła, że „skoro oferta przystępującego jako
niezgodna w swej treści z wymaganiami zamawiającego nie mogła podlegać ocenie na równi
z ofertą odwołującego, którą zamawiający ocenił jako spełniającą wszystkie jego wymogi, to
zamawiający nierówno potraktował wykonawców i naruszył zasadę uczciwej konkurencji,
a w konsekwencji doprowadził do wyboru oferty, która nie powinna być wybrana zgodnie
z przyjętymi kryteriami oceny ofert."
Odwołujący wskazuje, że uchybienia zamawiającego polegające na zaniechaniu
wykluczenia wykonawców w toku postępowania z uwagi na niewykazanie przez nich
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechaniu odrzucenia złożonych przez
nich ofert z uwagi na ich niezgodność z SIWZ stanowią również naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Nadto zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jak wynika z odwołania, wybór ofert
wykonawcy był dokonany niezgodnie z ustawą.
Naruszenie art. 91 ust. i ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru ofert na zadanie nr
1 i zadanie nr 2 złożonych przez Odwołującego jako ofert najkorzystniejszych.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Za ofertę najkorzystniejszą nie może
być uznana oferta podlegająca odrzuceniu. Już z tego zatem powodu Zamawiający naruszył
przywołany przepis. Ponadto nie powinno budzić wątpliwości, że Zamawiający dopuścił się
licznych uchybień, których skutkiem był wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
W niniejszym postępowaniu uczestniczy bowiem trzech wykonawców, przy czym zdaniem
Odwołującego dwóch z nich powinno być wykluczonych z postępowania, względnie ich
oferty powinny być odrzucone. Zaniechanie przez zamawiającego tych czynności sprawiło,że oferta wybrana przez Zamawiającego, tj. oferta Konsorcjum ABRUKO nie jest ofertą
najkorzystniejszą. Ofertą taką jest natomiast oferta złożona przez Odwołującego, który jako
jedyny nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnił wszystkie wymagania SIWZ.
Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane
naruszenia przepisów zdaniem Odwołującego odwołanie winno zostać uwzględnione
a czynności Zamawiającego – unieważnione, względnie powtórzone, zgodnie z żądaniem
odwołania. Nie ulega bowiem wątpliwości, że niezgodne z ustawą Pzp czynności
Zamawiającego miały istotny wpływ na wynik postępowania, doprowadziły bowiem do
nieprawidłowego zbadania i oceny ofert złożonych w toku postępowania, a następnie do
wyboru ofert, które zgodnie z ustawą nie mogły być uznane za najkorzystniejsze.
Wpis od odwołania w kwocie 15 000 zł został uiszczony na rachunek bankowy
Urzędu Zamówień Publicznych. Biorąc pod uwagę datę, w której Zamawiający poinformował
Odwołującego o wyborze najkorzystniejszych ofert, że termin złożenia odwołania został
zachowany. Kopia odwołania została w sposób prawidłowy przekazana Zamawiającemu.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w
postępowaniu,
dokumentów złożonych w wyniku wezwania
Zamawiającego, wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, stanowisk i oświadczeń
Stron i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne
przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego prawidłowo przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: ABRUKO
Sp. z o.o. (Lider), Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe METALPOL Z. K., R. P. Sp. j.
(Partner), z siedzibą dla Lidera we Władysławowie, wnosząc o oddalenie odwołania w
całości.
Na rozprawie Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając szczegółową argumentację.
Izba, na podstawie dokumentacji z postępowania o udzielenie zamówienia, ustaliła, że:
Z rozdziału 4 SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków) wynika, że wykonawcy mieli dysponować
odpowiednim potencjałem technicznym, tj. wykazać że wykonawca dysponuje lub będzie
dysponował wyposażeniem umożliwiającym odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości. Do SIWZ załączono wzór tabeli do wypełnienia, pod którą Zamawiający
zamieścił odpowiednią instrukcję: w kolumnie „UWAGI” należało wskazać, którego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczy dany zakres
informacji albo czy jest to zasób własny wykonawcy, czy oddany do dyspozycji przez inny
podmiot. Jeżeli wykonawca wskazywał w wykazie pojazdy, którymi będzie dysponował,
zobowiązany był do dołączenia do oferty pisemnego zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia zasobów. Pisemne zobowiązanie miało zawierać wyraźne oświadczenie
innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że w dniu 20 listopada 2014 roku Zamawiający odpowiedział na pismo
Odwołującego odnośnie harmonogramu rzeczowo-finansowego. Zamawiający wskazał, że
w rozdziale 12 ust. 8 SIWZ omyłkowo wymieniono ów dokument, na co wskazuje m.in. nie
wymienienie tego dokumentu w ogłoszeniu o zamówieniu oraz niepoprawna numeracja
podpunktów. Zamawiający podkreślił, że harmonogram jest dokumentem nieistotnym
i bezprzedmiotowym. Zgodnie z postanowieniami § 7 ust. 6 wzoru umowy, rozliczanie usług
odbywać się będzie powykonawczo, na podstawie rzeczywistej ilości odebranych odpadów
w cyklach miesięcznych. Harmonogram rzeczowo-finansowy z zasady opracowuje się na
podstawie wzoru przekazanego przez Zamawiającego, w którym zamieszcza się konkretne
dane. Taki wzór nie został do SIWZ załączony. Ponadto harmonogram winien zawierać dane
dotyczące kolejności i czasu trwania poszczególnych czynności w ogólnym planie pracy oraz
nakłady finansowe, co w przypadku tego zamówienia nie ma zastosowania, ponieważ
wykonawca i Zamawiający nie są w stanie przewidzieć ile w danym miesiącu wykonawca
odbierze odpadów komunalnych. To potwierdza bezzasadność żądania powyższego
dokumentu. Usługa odbioru odpadów jest usługą realizowaną w sposób ciągły, bez
możliwości podziału na etapy lub elementy, w określonym czasie. Terminy odbioru odpadów
oraz godziny odbioru w poszczególne dni, zgodnie z § 6 lit a wzoru umowy, wskaże
Zamawiający w harmonogramie odbioru odpadów komunalnych. Opracowanie takiego
harmonogramu należy do obowiązków Zamawiającego. Zamawiający podkreślił niespójność
między rozdziałem 12 ust. 8 SIWZ a § 6 lit. a wzoru umowy, co w sposób jednoznaczny
pokazywać miało oczywistą omyłkę Zamawiającego. Niekonsekwencja Zamawiającego
w żaden sposób nie może obciążać wykonawców (tak wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009
roku, sygn. akt KIO/UZP 21/09, KIO/UZP 38/09, KIO/UZP 41/09).
Wykonawca – konsorcjum ABRUKO złożyło wraz z ofertą wykaz sprzętu, gdzie
w kolumnie 6 „UWAGI” wskazało, który z zasobów jest zasobem własnym. Brak było
w ofercie wskazania, do którego z członków konsorcjum dany sprzęt należy.
W dniu 26 listopada 2014 roku, Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał tego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów przez wskazanie, którego
z wykonawców dotyczy dany zakres informacji. Wykonawca, w dniu 27 listopada 2014 roku,
złożył wyjaśnienia oraz wykaz sprzętu dla zadania nr 1 i 2 zaznaczając wyraźnie, który
z wykonawców dysponuje i w jaki sposób danym zasobem.
Konsorcjum L.-S.-M. złożyło wraz z ofertą wykaz sprzętu, w którym wskazało, w
przypadku kilku pojazdów w rubryce „Uwagi", że są one przedmiotem leasingu przez R. L.
lub M. M. .
Na podstawie ustalonego stanu faktycznego, Izba uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie.
Niewątpliwie w wykazie sprzętu Konsorcjum L.-S.-M., jako podstawę dysponowania
pojazdami wskazano leasing. Powyższe nie oznacza jednak w ocenie składu orzekającego
Izby automatycznego przyjęcia, że podmiot w tym zakresie powołuje się na potencjał
podmiotu trzeciego.
Zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca polegający na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu,
iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
W ocenie Izby brak jest przesłanek, które pozwalałyby stwierdzić, iż Konsorcjum L.-
S.-M. posłużyło się potencjałem podmiotu trzeciego. Przyjęcie argumentacji Odwołującego
prowadziłoby do stwierdzenia, iż z udostępnieniem potencjału podmiotu trzeciego nie
mielibyśmy do czynienia jedynie w przypadku wykazania się przez wykonawcę prawem
własności wymaganego sprzętu.
Należy zauważyć, iż przez umowę leasingu leasingodawca oddaje rzecz
leasingobiorcy do używania albo do używania i pobierania pożytków za umówione
wynagrodzenie. Tym samym w ocenie Izby takie umowy, jak umowa dzierżawy, czy też
umowa leasingu zapewniają wykonawcy wystarczający tytuł do dysponowania pojazdami.
Wobec istnienia bezpośredniego uprawnienia wykonawcy do dysponowania rzeczą, brak jest
podstaw do uznania, iż rzeczy te stanowią potencjał innego podmiotu w rozumieniu art. 26
ust. 2b ustawy Pzp. Należy zwrócić uwagę, iż powszechnym jest, że wykonawcy nie będąc
właścicielami rzeczy dysponują nimi np., jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy czy
leasingobiorcy. W ocenie Izby istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który uprawnia
wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem,
używania jej, będzie wystarczające do uznania, że dysponuje nią w rozumieniu właściciela
i nie będzie to wówczas dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Mając na względzie
powyższe, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, uznając, iż Konsorcjum L.-S.-M.
wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego.
Tym samym brak było podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, jak i uznania jego oferty za odrzuconą.
Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 lipca 2014 roku,
sygn. akt KIO 1379/14.
W przypadku wybranej w zadaniu 1 i 2 oferty konsorcjum ABRUKO Odwołujący zdaje
się nie zauważać i przyjmować do wiadomości faktu, iż wykonawca ten w sposób prawidłowy
określił w wykazie sprzętu zarówno podstawę dysponowania danym pojazdem, jak też na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dookreślił, do którego
z członków konsorcjum konkretnie należy dany pojazd. Powyższe oznacza, że wykonawca
zachował się w sposób prawidłowy i w całości zastosował się do wymagań SIWZ.
Odwołujący nie zakwestionował skuteczności wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów. Nie kwestionował również dokumentów uzupełnionych przez wykonawcę,
w tym nie wskazywał na jakiekolwiek uchybienia w nowo załączonym wykazie sprzętu. Tym
samym zarzut niespełnienia warunku udziału w postępowaniu i zarzut zaniechania
wykluczenia danego wykonawcy podniesiony przez Odwołującego jest całkowicie chybiony.
Na marginesie tylko zauważyć można, iż nawet gdyby konsorcjum ABRUKO nie
odpowiedziało na wezwanie Zamawiającego i nie dookreśliło, do którego z członków
konsorcjum należą pojazdy, to w ocenie składu orzekającego Izby, oferta i tak nie
podlegałaby odrzuceniu, ponieważ wymóg taki należy raczej uznać za wymóg o charakterze
formalnym, nie wpływającym na treść i ważność samego oświadczenia woli wykonawcy.
Skoro deklarowany do wykonywania zamówienia zasób jest zasobem własnym, to znaczenie
drugorzędne ma okoliczność, do którego z członków konsorcjum dany pojazd należy.
Co do podnoszonego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie, w jakim
odnosiło się ono do nieusuwalnego błędu w ofertach wykonawców w postaci braku złożenia
wraz z ofertą harmonogramu rzeczowo-finansowego, nie było spornym pomiędzy stronami,że oba konsorcja nie złożyły wraz z ofertą harmonogramu rzeczowo-finansowego,
wymaganego zgodnie z postanowieniami Rozdziału 12 ust. 8 lit.c SIWZ. Strony różniły się
natomiast w ocenie skutków prawnych tego uchybienia.
W tym miejscu należało poczynić kilka uwag natury ogólnej. Podkreślenia wymaga to,że skutki niezłożenia wraz z ofertą wymaganego harmonogramu rzeczowo-finansowego
zależą od roli, jaką przypisano temu dokumentowi w świetle postanowień SIWZ. Spotykane
są bowiem dokumenty stanowiące treść oferty, czyli zobowiązanie wykonawcy do wykonania
poszczególnych (określonych) etapów robót w zadeklarowanych czasookresach (terminach).Żądane są jednak również przez zamawiających takie dokumenty, które nie mają statusu
treści oferty, posiadając jedynie charakter pomocniczy czy wstępny. W orzecznictwie
i piśmiennictwie wypracowane zostały reguły, których przeanalizowanie pozwala na
odpowiedź czy na gruncie danej SIWZ wymagany przez zamawiającego harmonogram
rzeczowo-finansowy stanowi treść oferty. Wskazuje się m.in. na następujące cechy:
a) zakwalifikowanie dokumentu jako załącznika do umowy (integralnej części umowy), który
ma charakter stanowczy, a więc nie może być dowolnie zmieniany przez wykonawcę po
zawarciu umowy,
b) powiązanie płatności częściowych z wykonaniem etapów robót, określonych
i wyszczególnionych w harmonogramie,
c) zastrzeżenie kar umownych za niedotrzymanie terminów wykonania etapów robót
określonych w harmonogramie.
W ocenie Izby żaden z tych elementów nie został spełniony w przedmiotowym
postępowaniu, co prowadzić musiało do wniosku, że harmonogram finansowo-rzeczowy,
który wykonawcy obowiązani byli złożyć wraz z ofertą nie stanowił treści oferty,
tj. zobowiązania wykonawcy do wykonania świadczenia w określony sposób. Tym samym
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, aby harmonogram rzeczowo-finansowy miał
charakter podstawowy i w konsekwencji stanowił o ważności treści oświadczenia woli
znajdującego się w ofercie. Dokument ten nie był powiązany z wzorem umowy, nie stanowił
załącznika do przyszłej umowy, co więcej nie był nawet w tej umowie wymieniany. Wzór
umowy odnosił się do harmonogramu wywozu odpadów komunalnych. Ten jednak miał
zostać opracowany i przekazany przez samego Zamawiającego. W treści SIWZ
Zamawiający nie powiązał terminów płatności z wykonaniem i rozliczeniem jakiegoś etapu
prac. Jak słusznie zauważył w odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie z dnia 20 listopada
2014 roku Zamawiający, charakter zamawianej usługi uniemożliwia takiego rodzaju
powiązania. Usługa odbioru odpadów jest usługą świadczoną w sposób ciągły, bez
możliwości podziału na jakiekolwiek etapy, za które mogłoby nastąpić rozliczenie. Owo
rozliczenie odbywało będzie się w cyklach miesięcznych, powykonawczo, przy
uwzględnieniu rzeczywistej ilości odebranych odpadów. Po trzecie, we wzorze umowy nie
zostały zastrzeżone jakiekolwiek kary umowne za niedotrzymanie harmonogramu. Z tych
powodów należało uznać, że był to dokument przedmiotowy o charakterze nieistotnym.
Najprawdopodobniej Zamawiający popełnił błąd przy sporządzaniu SIWZ i omyłkowo nie
usunął powyższego dokumentu z katalogu dokumentów wymaganych. W ocenie składu
orzekającego Izby, wykonawcy, którzy stwierdzili, że nie istnieją jakiekolwiek dane, które
możliwie byłyby do umieszczenia w harmonogramie rzeczowo-finansowym i z tej prostej
przyczyny zapewne nie załączyli go do oferty, nie mogą ponosić odpowiedzialności za
niedociągnięcia Zamawiającego. Z tych powodów uznano, że w przedmiotowym
postępowaniu harmonogram rzeczowo-finansowy nie stanowił treści oferty i oferty takiego
dokumentu niezawierające nie podlegały odrzuceniu. W konsekwencji zarzut naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i w efekcie również art. 7 ust.
1 oraz ust. 3 ustawy Pzp okazał się chybiony.
W ocenie składu orzekającego Izby nie doszło również do naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy Pzp. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających w postępowaniu odrzuceniu w ramach posiadanych środków finansowych,
za podstawę przyjmując opisane w SIWZ kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Z tych powodów uznano, że decyzja Zamawiającego o wyborze oferty
najkorzystniejszej była prawidłowa. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały
wpływu na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
