rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-12-18
rok: 2014
data dokumentu: 2014-12-18
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2578/14
KIO 2578/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2014 r. przez
Odwołującego – PROFIMEDICAL B. W. SPÓŁKA JAWNA, ul. Oswobodzenia 1, 40-403
Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny
Szpital Kliniczny Nr 4, ul. dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin
przy udziale Wykonawcy – GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2014 r. przez
Odwołującego – PROFIMEDICAL B. W. SPÓŁKA JAWNA, ul. Oswobodzenia 1, 40-403
Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny
Szpital Kliniczny Nr 4, ul. dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin
przy udziale Wykonawcy – GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - PROFIMEDICAL B. W. SPÓŁKA
JAWNA, ul. Oswobodzenia 1, 40-403 Katowice, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego - PROFIMEDICAL B. W. SPÓŁKA JAWNA, ul. Oswobodzenia 1, 40-
403 Katowice, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2578/14
UZASADNIENIE
Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie prowadzi
postępowanie,
którego
przedmiotem
jest
dostawaśredniej
klasy
aparatu
ultrasonograficznego z opcją dopplerowską przeznaczonego do badań naczyń obwodowych.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
18.11.2014 pod numerem 378596 – 2014.
Odwołujący "Profimedical B., W.” sp. j. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego w
postaci bezzasadnego i bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę oraz nie odpowiadającej treści SIWZ.
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył art.89 ust 1 pkt 2 Ustawy oraz art.89 ust.1
pkt 4 Ustawy w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy, a także art. 7 ust.1 Ustawy, nie zapewniając
równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji, wybierając ofertę Wykonawcy GE
Medical Systems Polska sp. z o.o. w Warszawie, niezgodnie z przepisami Ustawy, naruszył
także art. 7 ust. 3 Ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
nakazanie ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, z udziałem oferty
Odwołującego i dokonanie czynności wyboru oferty zgodnie z art. 91 ust. 1 w związku z art.
7 ust.1 i ust. 3 Ustawy.
Zamawiający w treści specyfikacji sformułował w punkcie 11 wymaganie techniczne dla
oczekiwanego urządzenia - obrazowanie: B-mode (prędkość odświeżania min. 1400
klatek/sec), harmoniczne z kodowaniem wiązki, M-mode, Color Doppler (prędkość Frame
Rate min. 700 obrazów/sec).
21 listopada 2014r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego w trybie art. 38 ust.1 ustawy z
pytaniami: Pytanie nr 1 pkt.7: Czy Zamawiający dopuści aparat usg, posiadający klawiaturę
umieszczoną na panelu dotykowym w miejsce zintegrowanej klawiatury alfanumerycznej?
Pytanie nr 2 pkt.11: Czy Zamawiający dopuści ultrasonograf, którego częstotliwość
odświeżania obrazu (frame rate) dla B-Mode:1400 klatek/sek oraz CD wynosi 120Hz?
Zamawiający tego samego dnia udzielił odpowiedzi, z której wynikało, że wyraża zgodę na
zaoferowanie aparatu, o którym mowa w pytaniu nr 1 (odpowiedź w pkt.15) oraz że
odświeżanie obrazu (frame rate) dla B-Mode:1400 klatek/sek jest dopuszczone obecnymi
zapisami SIWZ, a Zamawiający nie stawia wymogu dotyczącego parametru wskazanego w
drugiej części pytania (odpowiedź w pkt.16).
Odwołujący złożył ofertę, w której w załączniku nr 1 w poz. 7 oraz 11 wskazał, że zaoferował
aparat o parametrze: obrazowanie: B-mode (prędkość odświeżania min. 1400 klatek/sec),
harmoniczne z kodowaniem wiązki, M-mode, Color Doppler (prędkość Frame Rate min. 120
obrazów/sec).
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. W treści uzasadnienia wskazał podstawę
prawną art. 89 ust.1 pkt 2. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający stwierdził, że przedmiot
oferty jest niezgodny z SIWZ. Przywołał w treści uzasadnienia odpowiedzi na pytania innych
Wykonawców (tj. pytania nr 4 i nr 10), w których Zamawiający nie dopuścił zmiany treści
SIWZ w przedmiotowym zakresie.
Odwołujący uznał, że stanowisko Zamawiającego jest nieuprawnione. W jego ocenie
Zamawiający odwołał już po złożeniu ofert, na etapie ich oceny, udzielone wykonawcom
wyjaśnienie w przywołanej powyżej odpowiedzi na pytanie 16. W ocenie Odwołującego
stanowi to rażące naruszenie przywołanego powyżej przepisu, a także art. 7 ust.1 Ustawy,
gdyż oferta Odwołującego nie została oceniona w sposób zapewniający uczciwą
konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców.
W zawiadomieniu o ofertach odrzuconych z postępowania Zamawiający jako podstawę
prawną dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego wskazał także art. 89 ust. 1
pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy.
Zamawiający na podstawie art. 90 ust.1 Ustawy zwrócił się do Odwołującego o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, która „w złożonej ofercie jest o 30% niższa od wartości zamówienia".
Odwołujący na wezwanie przedłożył wyjaśnienia, wskazując, że - jako autoryzowany
dystrybutor marki Philips dokonuje zakupów aparatów po cenach preferencyjnych, niższych
niż ceny katalogowe, rekomendowane dla użytkowników końcowych. Na dowód powyższego
faktu Odwołujący dołączył przykładową ofertę firmy Philips dla Zamawiającego, w której cena
sugerowana dla użytkownika końcowego była niższa, niż cena oferowana przez
Odwołującego, potwierdzająca, że instalacja, szkolenie i serwis, gwarancje są w cenie oferty,
a zatem czynnik kosztów osobowych Odwołującego w ramach realizacji przedmiotu
zamówienia nie jest osobno kalkulowany.
Odwołujący zauważył, że oferta zawierała stwierdzenie, że dodatkowo dystrybutorzy
otrzymują rabat zgodnie z indywidualnymi uzgodnieniami, jednakże nawet bez
uwzględnienia tego rabatu Odwołujący uzyskałby poziom zysku ok. 3%, a z uwzględnieniem
rabatu zysk ten jest znacznie wyższy.
Odwołujący uznał, że podstawa odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadna.
Odwołujący w treści odwołania podkreślał, że Zamawiający w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień nie określił, że oczekuje kalkulacji ceny, a jedynie poprzestał na przytoczeniu
treści art. 90 ust.1 i ust. 2.
Nadto podnosił, że zgodnie z art. 55 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004 r. („dyrektywy klasycznej”) proces wyjaśniania ceny powinien
mieć charakter konsultacji z oferentem, w którym Zamawiający weryfikuje składowe
elementy oferty, uwzględniając dostarczone dowody. Podnosił także, że w literaturze
wskazuje się, że Zamawiający, formułując żądanie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
powinien dokładnie określić stopień szczegółowości wyjaśnień i wskazać na dowody, jakich
oczekuje od Wykonawcy, formułując w tym celu konkretne pytania. Wyjaśnienia co do
zasady nie mogą być jednoetapowe.
Odwołujący argumentował, że rażąco niska cena to sytuacja, w której dane świadczenie
objęte przedmiotem zamówienia oferowane jest danemu Zamawiającemu poniżej kosztów
jego realizacji ponoszonych przez Wykonawcę. Sytuacja, w której Wykonawca uzyskuje zysk
nigdy nie może być kwalifikowana jako rażąco niska cena.
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego uznał, że wyjaśnienia są
nieprzekonujące. Odnosząc się do wskazanego przez Philips Polska S.A. terminu realizacji
zamówienia 6-8 tygodni (odmiennego od oczekiwanego przez Zamawiającego terminu 1
tygodnia) Zamawiający stwierdził, że „nie daje pewności co do tego, że zamówienie za cenę
zaproponowaną w ofercie zostanie zrealizowane w sposób rzetelny”.
Odwołujący podkreślił, że bezpodstawne jest stwierdzenie Zamawiającego, że dokonanie
montażu, szkolenia personelu Zamawiającego i objęcie 24-miesięczną ochroną serwisową
dostarczonego sprzętu jest niemożliwe. Wskazał, że w przedstawionym dowodzie
jednoznacznie stwierdzano, że cena zawiera instalację, serwis i szkolenie.
Jako dowody na okoliczność, że oferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska i
koresponduje z cenami wchodzącymi w zastosowanie w analogicznych postępowaniach
złożył wnioski dowodowe z następujących dokumentów: informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie z dnia
19-11-2014 (cena oferty wyłonionej w tamtym postępowaniu to 178 200 PLN); informacja o
wyborze najkorzystniejszej oferty przez Szpital Kliniczny Przemienienia Pańskiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z listopada 2014 r. (cena
oferty wyłonionej w tamtym postępowaniu to 138 790 PLN).
Jako dowody na okoliczność, że Odwołujący dotychczas realizował dostawy Odwołujący (w
trakcie rozprawy) przedstawił także umowę z dnia 5 grudnia 2014 roku zawartą pomiędzy
Odwołującym a American Heart of Poland S.A. z siedzibą w Ustroniu na kwotę 149 000 zł
brutto. Dodatkowo przedstawił potwierdzenie odbioru (przez Odwołującego od Philips Polska
sp. z o.o) sprzętu Afinity 50 wraz z poszczególnymi częściami przez klienta.
Zamawiający w trakcie rozprawy oświadczył, że ograniczył podstawę odrzucenia oferty
Odwołującego do okoliczności niezgodności jego oferty z treścią SIWZ.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku
potwierdzenia stawianych zarzutów, miałby szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła, że Zamawiający przedstawił w SIWZ wymaganie dla oczekiwanego urządzenia
- obrazowanie: B-mode (prędkość odświeżania min. 1400 klatek/sec), harmoniczne z
kodowaniem wiązki, M-mode, Color Doppler (prędkość Frame Rate min. 700 obrazów/sek).
Odwołujący zaoferował aparat o parametrze: obrazowanie: B-mode (prędkość odświeżania
min. 1400 klatek/sec), harmoniczne z kodowaniem wiązki, M-mode, Color Doppler (prędkość
Frame Rate min. 120 obrazów/sec),
Nadto Izba ustaliła, że Zamawiający przekazał wykonawcom pismo z dnia 21 listopada 2014
roku, w którym udzielił odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania, dotyczące treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zadał pytanie: Czy Zamawiający dopuści ultrasonograf, którego częstotliwość
odświeżania obrazu (frame rate) dla B-Mode:1400 klatek/sek oraz CD wynosi 120Hz?
Zamawiający udzielił odpowiedzi: odświeżanie obrazu (frame rate) dla B-Mode:1400
klatek/sek jest dopuszczone obecnymi zapisami SIWZ. Zamawiający nie stawia wymogu
dotyczącego parametru wskazanego w drugiej części pytania.
Nadto, w tym samym piśmie Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie innego wykonawcy:
„Czy Zamawiający dopuści do przetargu wysokiej klasy aparat z maksymalną prędkością
odświeżania w trybie Color Doppler 360 obrazów/s?
Zamawiający odpowiedział: Zamawiający wymaga zgodnie z SIWZ.
Na pytanie innego wykonawcy: „Czy Zamawiający dopuści do przetargu wysokiej klasy
aparat USG, w którym max częstotliwość odświeżania dla trybu Color Doppler wynosi
215obrazów/sec? (…). Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający wymaga zgodnie z SIWZ.”
W ocenie Izby, z treści powyższych odpowiedzi wyraźnie wynika, że Zamawiający nie
odstąpił od postanowień SIWZ, w których znalazło się wymaganie: obrazowanie: B-mode
(prędkość odświeżania min. 1000 klatek/sec), harmoniczne z kodowaniem wiązki, M-mode,
Color Doppler (prędkość Frame Rate min. 700 obrazów/sec). W przypadku każdego pytania
o możliwość dopuszczenia aparatu USG z prędkością odświeżania w trybie Color Doppler
mniejszą niż 700 obrazów na sekundę, Zamawiający odpowiadał konsekwentnie, że
pozostawia wymaganie dotychczasowe SIWZ. Oznacza to, że w tym samym piśmie
Zamawiający konsekwentnie przedstawił, że jego intencją jest, aby ten parametr nie ulegał
zmianie.
W ocenie Izby nie sposób wywieść logicznego wniosku, aby odpowiadając na pytanie
Odwołującego, Zamawiający odstąpił od dotychczasowych wymagań SIWZ aparatu USG z
prędkością odświeżania w trybie Color Doppler nie mniejszą niż 700 obrazów na sekundę,
albo je zmodyfikował. Zamawiający w trakcie rozprawy przyznał, że nie stawiał wymogu
dotyczącego parametru wskazanego w drugiej części pytania, ponieważ w treści SIWZ nie
znalazł się żaden parametr CD, którego wielkość zostałaby określona w jednostce Hz, i w
związku z tym udzielił odpowiedzi, że nie stawia wymagań w zakresie tego parametru. Zatem
odpowiedź Zamawiającego (z 21 listopada 2014 roku), że nie stawia wymagania
dotyczącego parametru CD 120 Hz oznacza jedynie, że Zamawiający nie utożsamiał tego
parametru z jakimkolwiek wymaganiem SIWZ.
Nadto sposób zadania pytania przez Odwołującego: „Czy Zamawiający dopuści
ultrasonograf, którego częstotliwość odświeżania obrazu (frame rate) dla B-Mode:1400
klatek/sek oraz CD wynosi 120Hz?” mógł wskazywać, że pytanie dotyczy trybu B-mode. Tym
bardziej, Zamawiający w tym zakresie nie stawiał żadnych wymagań w sposób wskazany
przez Odwołującego.
Odwołujący twierdził, że CD jest powszechnie używanym skrótem oznaczającym color
doppler. Jednakże Odwołujący nie dowiódł prawdziwości tego twierdzenia. Jego stanowisko
pozostało gołosłowne. Należy podkreślić, że Zamawiający nie użył w treści SIWZ (w
zestawieniu parametrów technicznych minimalnych) skrótu CD jako color doppler. Nie
określił także żadnego parametru w jednostce Hz. Co ważne, takiego skrótu oraz takiej
jednostki nie użył także Odwołujący w treści swojej oferty. CD jest skrótem powszechnie
używanym, oznaczającym płytę kompaktową (compact disc) lub urządzenie służące do jej
odtwarzania. Zamawiający w punkcie 10 specyfikacji przedmiotowej (zestawienie
parametrów technicznych minimalnych) zawarł wymaganie co do napędu dysków CD/DVD-
R. Nie można zatem powiedzieć, aby treść pytania Odwołującego była oczywista, a w
szczególności, aby oczywiste czy zwyczajowe było używanie skrótu CD jako określenie color
doppler. W ocenie Izby za nieprecyzyjne i niejasne sformułowanie pytania konsekwencje
ponosi wykonawca. Tym bardziej, że jak wspomniano powyżej, Zamawiający w tym samym
piśmie konsekwentnie podkreślał, że nie godzi się na zmianę parametru M-mode Color
Doppler (prędkość Frame Rate min. 700 obrazów/sek). Z treści pisma z dnia 21 listopada
2014 roku nie sposób zatem było wywieść wniosek, że Zamawiający rezygnuje z (lub
odstępuje od wymagań) parametru Color Doppler (prędkość Frame Rate min. 700
obrazów/sec).
Powyższe oznacza, że nie można stwierdzić, aby Zamawiający odstąpił od wymagania
określonego w treści SIWZ, zgodnie z którym obrazowanie: B-mode (prędkość odświeżania
min. 1400 klatek/sec), harmoniczne z kodowaniem wiązki, M-mode, Color Doppler (prędkość
Frame Rate min. 700 obrazów/sek). Skoro więc Zamawiający nie odstąpił od wymagania, to
zaoferowany przez Odwołującego aparat o parametrze: obrazowanie: B-mode (prędkość
odświeżania min. 1400 klatek/sec), harmoniczne z kodowaniem wiązki, M-mode, Color
Doppler (prędkość Frame Rate min. 120 obrazów/sec), nie spełnia ww. wymagania SIWZ.
Zatem zasadne okazało się odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie braku zgodności
jego oferty z treścią SIWZ. Tym samym nie potwierdził się zarzut Odwołującego o
naruszeniu przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Izby nie podlega ocenie pod kątem rażąco niskiej ceny zaoferowany przez
Odwołującego w niniejszym postepowaniu aparat. Zaoferowany aparat różni się od tego, jaki
wymagał Zamawiający; nie odpowiada treści SIWZ. Z tego względu jest to urządzenie
nieporównywalne, nie może więc być porównywana jego cena. Nie można zatem stwierdzić,
czy była ona rażąco niska.
Nawet gdyby uwzględnić okoliczność, że Zamawiający już po wniesieniu odwołania
ograniczył odrzucenie oferty Odwołującego tylko do okoliczności niezgodności tej oferty z
treścią SIWZ, to okoliczność ta nie wpływa na wynik postępowania. Odwołanie podlega
oddaleniu. Stosownie do treści art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło
mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Rozstrzygnięcie w
niniejszym postępowaniu odwoławczym o zasadności odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oznacza, że wynik
postępowania, nie będzie podlegał zmianie.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - PROFIMEDICAL B. W. SPÓŁKA
JAWNA, ul. Oswobodzenia 1, 40-403 Katowice, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego - PROFIMEDICAL B. W. SPÓŁKA JAWNA, ul. Oswobodzenia 1, 40-
403 Katowice, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2578/14
UZASADNIENIE
Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie prowadzi
postępowanie,
którego
przedmiotem
jest
dostawaśredniej
klasy
aparatu
ultrasonograficznego z opcją dopplerowską przeznaczonego do badań naczyń obwodowych.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
18.11.2014 pod numerem 378596 – 2014.
Odwołujący "Profimedical B., W.” sp. j. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego w
postaci bezzasadnego i bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę oraz nie odpowiadającej treści SIWZ.
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył art.89 ust 1 pkt 2 Ustawy oraz art.89 ust.1
pkt 4 Ustawy w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy, a także art. 7 ust.1 Ustawy, nie zapewniając
równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji, wybierając ofertę Wykonawcy GE
Medical Systems Polska sp. z o.o. w Warszawie, niezgodnie z przepisami Ustawy, naruszył
także art. 7 ust. 3 Ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
nakazanie ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, z udziałem oferty
Odwołującego i dokonanie czynności wyboru oferty zgodnie z art. 91 ust. 1 w związku z art.
7 ust.1 i ust. 3 Ustawy.
Zamawiający w treści specyfikacji sformułował w punkcie 11 wymaganie techniczne dla
oczekiwanego urządzenia - obrazowanie: B-mode (prędkość odświeżania min. 1400
klatek/sec), harmoniczne z kodowaniem wiązki, M-mode, Color Doppler (prędkość Frame
Rate min. 700 obrazów/sec).
21 listopada 2014r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego w trybie art. 38 ust.1 ustawy z
pytaniami: Pytanie nr 1 pkt.7: Czy Zamawiający dopuści aparat usg, posiadający klawiaturę
umieszczoną na panelu dotykowym w miejsce zintegrowanej klawiatury alfanumerycznej?
Pytanie nr 2 pkt.11: Czy Zamawiający dopuści ultrasonograf, którego częstotliwość
odświeżania obrazu (frame rate) dla B-Mode:1400 klatek/sek oraz CD wynosi 120Hz?
Zamawiający tego samego dnia udzielił odpowiedzi, z której wynikało, że wyraża zgodę na
zaoferowanie aparatu, o którym mowa w pytaniu nr 1 (odpowiedź w pkt.15) oraz że
odświeżanie obrazu (frame rate) dla B-Mode:1400 klatek/sek jest dopuszczone obecnymi
zapisami SIWZ, a Zamawiający nie stawia wymogu dotyczącego parametru wskazanego w
drugiej części pytania (odpowiedź w pkt.16).
Odwołujący złożył ofertę, w której w załączniku nr 1 w poz. 7 oraz 11 wskazał, że zaoferował
aparat o parametrze: obrazowanie: B-mode (prędkość odświeżania min. 1400 klatek/sec),
harmoniczne z kodowaniem wiązki, M-mode, Color Doppler (prędkość Frame Rate min. 120
obrazów/sec).
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. W treści uzasadnienia wskazał podstawę
prawną art. 89 ust.1 pkt 2. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający stwierdził, że przedmiot
oferty jest niezgodny z SIWZ. Przywołał w treści uzasadnienia odpowiedzi na pytania innych
Wykonawców (tj. pytania nr 4 i nr 10), w których Zamawiający nie dopuścił zmiany treści
SIWZ w przedmiotowym zakresie.
Odwołujący uznał, że stanowisko Zamawiającego jest nieuprawnione. W jego ocenie
Zamawiający odwołał już po złożeniu ofert, na etapie ich oceny, udzielone wykonawcom
wyjaśnienie w przywołanej powyżej odpowiedzi na pytanie 16. W ocenie Odwołującego
stanowi to rażące naruszenie przywołanego powyżej przepisu, a także art. 7 ust.1 Ustawy,
gdyż oferta Odwołującego nie została oceniona w sposób zapewniający uczciwą
konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców.
W zawiadomieniu o ofertach odrzuconych z postępowania Zamawiający jako podstawę
prawną dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego wskazał także art. 89 ust. 1
pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy.
Zamawiający na podstawie art. 90 ust.1 Ustawy zwrócił się do Odwołującego o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, która „w złożonej ofercie jest o 30% niższa od wartości zamówienia".
Odwołujący na wezwanie przedłożył wyjaśnienia, wskazując, że - jako autoryzowany
dystrybutor marki Philips dokonuje zakupów aparatów po cenach preferencyjnych, niższych
niż ceny katalogowe, rekomendowane dla użytkowników końcowych. Na dowód powyższego
faktu Odwołujący dołączył przykładową ofertę firmy Philips dla Zamawiającego, w której cena
sugerowana dla użytkownika końcowego była niższa, niż cena oferowana przez
Odwołującego, potwierdzająca, że instalacja, szkolenie i serwis, gwarancje są w cenie oferty,
a zatem czynnik kosztów osobowych Odwołującego w ramach realizacji przedmiotu
zamówienia nie jest osobno kalkulowany.
Odwołujący zauważył, że oferta zawierała stwierdzenie, że dodatkowo dystrybutorzy
otrzymują rabat zgodnie z indywidualnymi uzgodnieniami, jednakże nawet bez
uwzględnienia tego rabatu Odwołujący uzyskałby poziom zysku ok. 3%, a z uwzględnieniem
rabatu zysk ten jest znacznie wyższy.
Odwołujący uznał, że podstawa odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadna.
Odwołujący w treści odwołania podkreślał, że Zamawiający w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień nie określił, że oczekuje kalkulacji ceny, a jedynie poprzestał na przytoczeniu
treści art. 90 ust.1 i ust. 2.
Nadto podnosił, że zgodnie z art. 55 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004 r. („dyrektywy klasycznej”) proces wyjaśniania ceny powinien
mieć charakter konsultacji z oferentem, w którym Zamawiający weryfikuje składowe
elementy oferty, uwzględniając dostarczone dowody. Podnosił także, że w literaturze
wskazuje się, że Zamawiający, formułując żądanie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
powinien dokładnie określić stopień szczegółowości wyjaśnień i wskazać na dowody, jakich
oczekuje od Wykonawcy, formułując w tym celu konkretne pytania. Wyjaśnienia co do
zasady nie mogą być jednoetapowe.
Odwołujący argumentował, że rażąco niska cena to sytuacja, w której dane świadczenie
objęte przedmiotem zamówienia oferowane jest danemu Zamawiającemu poniżej kosztów
jego realizacji ponoszonych przez Wykonawcę. Sytuacja, w której Wykonawca uzyskuje zysk
nigdy nie może być kwalifikowana jako rażąco niska cena.
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego uznał, że wyjaśnienia są
nieprzekonujące. Odnosząc się do wskazanego przez Philips Polska S.A. terminu realizacji
zamówienia 6-8 tygodni (odmiennego od oczekiwanego przez Zamawiającego terminu 1
tygodnia) Zamawiający stwierdził, że „nie daje pewności co do tego, że zamówienie za cenę
zaproponowaną w ofercie zostanie zrealizowane w sposób rzetelny”.
Odwołujący podkreślił, że bezpodstawne jest stwierdzenie Zamawiającego, że dokonanie
montażu, szkolenia personelu Zamawiającego i objęcie 24-miesięczną ochroną serwisową
dostarczonego sprzętu jest niemożliwe. Wskazał, że w przedstawionym dowodzie
jednoznacznie stwierdzano, że cena zawiera instalację, serwis i szkolenie.
Jako dowody na okoliczność, że oferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska i
koresponduje z cenami wchodzącymi w zastosowanie w analogicznych postępowaniach
złożył wnioski dowodowe z następujących dokumentów: informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie z dnia
19-11-2014 (cena oferty wyłonionej w tamtym postępowaniu to 178 200 PLN); informacja o
wyborze najkorzystniejszej oferty przez Szpital Kliniczny Przemienienia Pańskiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z listopada 2014 r. (cena
oferty wyłonionej w tamtym postępowaniu to 138 790 PLN).
Jako dowody na okoliczność, że Odwołujący dotychczas realizował dostawy Odwołujący (w
trakcie rozprawy) przedstawił także umowę z dnia 5 grudnia 2014 roku zawartą pomiędzy
Odwołującym a American Heart of Poland S.A. z siedzibą w Ustroniu na kwotę 149 000 zł
brutto. Dodatkowo przedstawił potwierdzenie odbioru (przez Odwołującego od Philips Polska
sp. z o.o) sprzętu Afinity 50 wraz z poszczególnymi częściami przez klienta.
Zamawiający w trakcie rozprawy oświadczył, że ograniczył podstawę odrzucenia oferty
Odwołującego do okoliczności niezgodności jego oferty z treścią SIWZ.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku
potwierdzenia stawianych zarzutów, miałby szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła, że Zamawiający przedstawił w SIWZ wymaganie dla oczekiwanego urządzenia
- obrazowanie: B-mode (prędkość odświeżania min. 1400 klatek/sec), harmoniczne z
kodowaniem wiązki, M-mode, Color Doppler (prędkość Frame Rate min. 700 obrazów/sek).
Odwołujący zaoferował aparat o parametrze: obrazowanie: B-mode (prędkość odświeżania
min. 1400 klatek/sec), harmoniczne z kodowaniem wiązki, M-mode, Color Doppler (prędkość
Frame Rate min. 120 obrazów/sec),
Nadto Izba ustaliła, że Zamawiający przekazał wykonawcom pismo z dnia 21 listopada 2014
roku, w którym udzielił odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania, dotyczące treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zadał pytanie: Czy Zamawiający dopuści ultrasonograf, którego częstotliwość
odświeżania obrazu (frame rate) dla B-Mode:1400 klatek/sek oraz CD wynosi 120Hz?
Zamawiający udzielił odpowiedzi: odświeżanie obrazu (frame rate) dla B-Mode:1400
klatek/sek jest dopuszczone obecnymi zapisami SIWZ. Zamawiający nie stawia wymogu
dotyczącego parametru wskazanego w drugiej części pytania.
Nadto, w tym samym piśmie Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie innego wykonawcy:
„Czy Zamawiający dopuści do przetargu wysokiej klasy aparat z maksymalną prędkością
odświeżania w trybie Color Doppler 360 obrazów/s?
Zamawiający odpowiedział: Zamawiający wymaga zgodnie z SIWZ.
Na pytanie innego wykonawcy: „Czy Zamawiający dopuści do przetargu wysokiej klasy
aparat USG, w którym max częstotliwość odświeżania dla trybu Color Doppler wynosi
215obrazów/sec? (…). Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający wymaga zgodnie z SIWZ.”
W ocenie Izby, z treści powyższych odpowiedzi wyraźnie wynika, że Zamawiający nie
odstąpił od postanowień SIWZ, w których znalazło się wymaganie: obrazowanie: B-mode
(prędkość odświeżania min. 1000 klatek/sec), harmoniczne z kodowaniem wiązki, M-mode,
Color Doppler (prędkość Frame Rate min. 700 obrazów/sec). W przypadku każdego pytania
o możliwość dopuszczenia aparatu USG z prędkością odświeżania w trybie Color Doppler
mniejszą niż 700 obrazów na sekundę, Zamawiający odpowiadał konsekwentnie, że
pozostawia wymaganie dotychczasowe SIWZ. Oznacza to, że w tym samym piśmie
Zamawiający konsekwentnie przedstawił, że jego intencją jest, aby ten parametr nie ulegał
zmianie.
W ocenie Izby nie sposób wywieść logicznego wniosku, aby odpowiadając na pytanie
Odwołującego, Zamawiający odstąpił od dotychczasowych wymagań SIWZ aparatu USG z
prędkością odświeżania w trybie Color Doppler nie mniejszą niż 700 obrazów na sekundę,
albo je zmodyfikował. Zamawiający w trakcie rozprawy przyznał, że nie stawiał wymogu
dotyczącego parametru wskazanego w drugiej części pytania, ponieważ w treści SIWZ nie
znalazł się żaden parametr CD, którego wielkość zostałaby określona w jednostce Hz, i w
związku z tym udzielił odpowiedzi, że nie stawia wymagań w zakresie tego parametru. Zatem
odpowiedź Zamawiającego (z 21 listopada 2014 roku), że nie stawia wymagania
dotyczącego parametru CD 120 Hz oznacza jedynie, że Zamawiający nie utożsamiał tego
parametru z jakimkolwiek wymaganiem SIWZ.
Nadto sposób zadania pytania przez Odwołującego: „Czy Zamawiający dopuści
ultrasonograf, którego częstotliwość odświeżania obrazu (frame rate) dla B-Mode:1400
klatek/sek oraz CD wynosi 120Hz?” mógł wskazywać, że pytanie dotyczy trybu B-mode. Tym
bardziej, Zamawiający w tym zakresie nie stawiał żadnych wymagań w sposób wskazany
przez Odwołującego.
Odwołujący twierdził, że CD jest powszechnie używanym skrótem oznaczającym color
doppler. Jednakże Odwołujący nie dowiódł prawdziwości tego twierdzenia. Jego stanowisko
pozostało gołosłowne. Należy podkreślić, że Zamawiający nie użył w treści SIWZ (w
zestawieniu parametrów technicznych minimalnych) skrótu CD jako color doppler. Nie
określił także żadnego parametru w jednostce Hz. Co ważne, takiego skrótu oraz takiej
jednostki nie użył także Odwołujący w treści swojej oferty. CD jest skrótem powszechnie
używanym, oznaczającym płytę kompaktową (compact disc) lub urządzenie służące do jej
odtwarzania. Zamawiający w punkcie 10 specyfikacji przedmiotowej (zestawienie
parametrów technicznych minimalnych) zawarł wymaganie co do napędu dysków CD/DVD-
R. Nie można zatem powiedzieć, aby treść pytania Odwołującego była oczywista, a w
szczególności, aby oczywiste czy zwyczajowe było używanie skrótu CD jako określenie color
doppler. W ocenie Izby za nieprecyzyjne i niejasne sformułowanie pytania konsekwencje
ponosi wykonawca. Tym bardziej, że jak wspomniano powyżej, Zamawiający w tym samym
piśmie konsekwentnie podkreślał, że nie godzi się na zmianę parametru M-mode Color
Doppler (prędkość Frame Rate min. 700 obrazów/sek). Z treści pisma z dnia 21 listopada
2014 roku nie sposób zatem było wywieść wniosek, że Zamawiający rezygnuje z (lub
odstępuje od wymagań) parametru Color Doppler (prędkość Frame Rate min. 700
obrazów/sec).
Powyższe oznacza, że nie można stwierdzić, aby Zamawiający odstąpił od wymagania
określonego w treści SIWZ, zgodnie z którym obrazowanie: B-mode (prędkość odświeżania
min. 1400 klatek/sec), harmoniczne z kodowaniem wiązki, M-mode, Color Doppler (prędkość
Frame Rate min. 700 obrazów/sek). Skoro więc Zamawiający nie odstąpił od wymagania, to
zaoferowany przez Odwołującego aparat o parametrze: obrazowanie: B-mode (prędkość
odświeżania min. 1400 klatek/sec), harmoniczne z kodowaniem wiązki, M-mode, Color
Doppler (prędkość Frame Rate min. 120 obrazów/sec), nie spełnia ww. wymagania SIWZ.
Zatem zasadne okazało się odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie braku zgodności
jego oferty z treścią SIWZ. Tym samym nie potwierdził się zarzut Odwołującego o
naruszeniu przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Izby nie podlega ocenie pod kątem rażąco niskiej ceny zaoferowany przez
Odwołującego w niniejszym postepowaniu aparat. Zaoferowany aparat różni się od tego, jaki
wymagał Zamawiający; nie odpowiada treści SIWZ. Z tego względu jest to urządzenie
nieporównywalne, nie może więc być porównywana jego cena. Nie można zatem stwierdzić,
czy była ona rażąco niska.
Nawet gdyby uwzględnić okoliczność, że Zamawiający już po wniesieniu odwołania
ograniczył odrzucenie oferty Odwołującego tylko do okoliczności niezgodności tej oferty z
treścią SIWZ, to okoliczność ta nie wpływa na wynik postępowania. Odwołanie podlega
oddaleniu. Stosownie do treści art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło
mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Rozstrzygnięcie w
niniejszym postępowaniu odwoławczym o zasadności odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oznacza, że wynik
postępowania, nie będzie podlegał zmianie.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
