rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-12-22
rok: 2014
data dokumentu: 2014-12-22
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2601/14
KIO 2601/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Magdalena Cwyl
Przewodniczący: Emil Kuriata, Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2014 r. przez Pocztę Polską S.A. w
Warszawie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez PGE
Obrót S.A. w Rzeszowie,
przy udziale InPost Sp. o.o. w Krakowie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2014 r. przez Pocztę Polską S.A. w
Warszawie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez PGE
Obrót S.A. w Rzeszowie,
przy udziale InPost Sp. o.o. w Krakowie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Pocztę Polską S.A. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Pocztę Polską S.A.
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Poczty Polskiej S.A. w Warszawie na rzecz PGE Obrót S.A. w
Rzeszowie, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
…………………………………
…………………………………
…………………………………
Sygn. akt: KIO 2601/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, PGE Obrót S.A. w Rzeszowie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
pocztowych na rzecz PGE Obrót S.A..
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 23 września 2014 r. w Dz.
Urz. UE Nr 2014/S 182-322074
W dniu 27 listopada 2014 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wyborze oferty InPost Sp. z o.o. w Krakowie jako
najkorzystniejszej.
W dniu 8 grudnia 2014 r. Poczta Polska S.A. w Warszawie wniosła odwołanie
względem czynności Zamawiającego polegających na:
1.
braku odrzucenia oferty wykonawcy InPost sp. z o.o. (dalej „InPost”), pomimoże z treści wyjaśnień InPost wynikało, że oferta obejmuje inny przedmiot
świadczenia niż wskazany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „SIWZ”), przedmiotem zamówienia była bowiem usługa pocztowa, a
InPost wskazał, że będzie jedynie pośredniczyć przy zawarciu umowy naświadczenie usługi pocztowej w odniesieniu do części zamówienia;
2.
braku odrzucenia ofert InPost, pomimo, że z treści oferty w brzmieniu
nadanym wyjaśnieniami wynika, że wykonawca nie będzie się posługiwał
podwykonawcami, pomimo że posłużenie się przez niego podwykonawcą
warunkowało prawidłowość wykonania całości przedmiotu zamówienia, gdyż
w odniesieniu do części przedmiotu zamówienia nie mógł prawidłowo wykonać
usługi stanowiącej przedmiot zamówienia nie korzystając z podwykonawstwa
operatora wyznaczonego;
3.
w konsekwencji wyborze oferty InPost jako najkorzystniejszej.
Według odwołującego, powyższe miało stanowić naruszenie następujących
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 3 poprzez nieodrzucenie oferty InPost,
która pozostawała w sprzeczności z treścią SIWZ, gdyż jej przedmiotem było
wykonywanie częściowo usług innych niż usługi pocztowe będące
przedmiotem zamówienia, co wynikało wprost z wyjaśnień wykonawcy
przedstawionych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego;
2.
art. 87 ust. 1 poprzez prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji z
wykonawcą InPost po złożeniu przez niego oferty dotyczących sposobu
wykonywania przedmiotu zamówienia i możliwości powierzenia części
zamówienia podwykonawcom.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
b. powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
c. odrzucenia oferty InPost;
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i
zagranicznym na rzecz PGE Obrót S.A. w zakresie przyjmowania, przemieszczania i
doręczania przesyłek pocztowych oraz ich zwrotu do nadawcy po wyczerpaniu
możliwości ich doręczenia, oraz usługi odbioru przesyłek ze wskazanych placówek
Zamawiającego (Roz. II SIWZ). Usługa będąca przedmiotem zamówienia powinna
być świadczona zgodnie z ustawą prawo pocztowe, aktami wykonawczymi do tej
ustawy oraz międzynarodowymi przepisami pocztowymi (Roz. II pkt 3 lit. a-c SIWZ).
Jedną z usług pocztowych, które miały być świadczone przez wykonawców było
doręczanie przesyłek wymagający zastosowania przepisu art. 57 § 5 pkt 2 KPA oraz
ew. art. 12 § 6 Ordynacji podatkowej lub inne analogiczne przepisy odnoszące się do
skutku zachowania terminu do wniesienia pisma lub wniesienia pisma do sądu (Roz.
II pkt 25 SIWZ) oraz „doręczanie przesyłek również w trybie Kodeksu postępowania
cywilnego, Kodeksu postępowania karnego, Prawa o postępowaniu przed sądami
administracyjnymi (Roz. II pkt 26 SIWZ). Objęciem zakresem przedmiotu zamówienia
powyższych usług zostało również wskazane w wyjaśnieniach Zamawiającego z dnia
16 października 2014» roku (odpowiedź na pytanie nr 23 z dnia 16 października
2014 roku, znak DZ/ZI/293/2014/KW).
Zgodnie z treścią art. 57 § 5 pkt 2 KPA, art. 12 § 6 Ordynacji podatkowej, art. 165 § 2
KPC oraz art. 83 § 3 PPSA, pismo procesowe uważa się za wniesione w terminie,
jeżeli przed upływem terminu na jego wniesienie zostało nadane w placówce
operatora wyznaczonego. W odniesieniu do doręczania przesyłek zawierających
pisma procesowe, każdy z wykonawców innych niż operator wyznaczony powinien
współpracować w operatorem wyznaczonym jako podwykonawcą, który realizowałby
część przedmiotu zamówienia, ponieważ jedynie on może zapewnić, by zaszła fikcja
terminowego doręczenia przesyłki zawierającej pismo procesowe.
W treści SIWZ, jak i na etapie udzielania odpowiedzi wykonawcom, Zamawiający
wyjaśniał konsekwentnie, w odniesieniu do wszystkich usług objętych przedmiotem
zamówienia, iż wymagał świadczenia usług pocztowych. Dotyczy to także usług
wskazanych w punktach 25 i 26 rozdziału II SIWZ (odpowiedź nr 1 z dnia 22
października 2014 roku, znak DZ/ZI/304/2014/KW).
Część wykonawców w toku składanych pytań formułowała postulat dopuszczenia do
realizacji w ramach przedmiotu zamówienia w odniesieniu do usług wskazanych w
punktach 25 i 26 rozdziału II SIWZ także innych usług, niemających charakteru usługi
pocztowej. W pytaniu oznaczonym numerem 23 w piśmie z 16 października 2014
roku wykonawca zwrócił się o dopuszczenie następującego sposobu wykonania tych
usług - wykonawca odbierać będzie przesyłki zawierające pisma procesowe od
Zamawiającego, a następnie będzie je nadawać w imieniu Zamawiającego w
placówkach operatora wyznaczonego uiszczając stosowną opłatę. Świadczona
usługa nie byłaby, więc usługą pocztową, a usługą transportową oraz płatniczą.
Należy przy tym zauważyć, że w swojej odpowiedzi Zamawiający nie zawarł
pozytywnego ustosunkowania się do takiego sposobu wykonywania przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji Zamawiający od początku postępowania wymagał świadczenia
przez wykonawców usług pocztowych, także w odniesieniu do usług wskazanych w
punktach 25 i 26 rozdziału II SIWZ. Zamawiający w swoich wyjaśnieniach nie
zmodyfikował wskazanego wymogu. Jednocześnie usługi wynikające z wyżej
wskazanych punktów mogą być świadczone bądź przez operatora wyznaczonego,
bądź przez operatorów, którzy zapewnią sobie współpracę z operatorem
wyznaczonym.
Wobec wyraźnych zapisów SIWZ bądź jednoznacznego dopuszczenia przez
Zamawiającego takiej możliwości, nie jest natomiast możliwe zastąpienie usługi
pocztowej świadczonej w odniesieniu do przesyłek wskazanych w punktach 25 i 26
SIWZ usługą o innym charakterze, polegającą de facto na pośrednictwie przy
zawieraniu pomiędzy Zamawiający, a operatorem wyznaczonym umowy naświadczenie usług pocztowych na warunkach określonych przez operatora
wyznaczonego w odniesieniu do pocztowej usługi powszechnej.
4.
OFERTA INPOST I KORESPONDENCJA ZAMAWIAJĄCEGO Z INPOST
Zamawiający w przygotowanym formularzu oferty zawarł fragment nakazujący
wykonawcy sprecyzować, czy będzie się posługiwał przy wykonywaniu przedmiotu
zamówienia podwykonawcami. Wykonawca miał dokonać doprecyzowania poprzez
wykreślenie
stosownego fragmentu tekstu. Zgodnie z ujawnioną dokumentacją przetargową, z
pierwotnej wersji oferty InPost nie wynikało, czy przy realizacji zamówienia podmiot
ten posługiwać się będzie podwykonawcami, czy też nie. InPost w swojej ofercie
zaniechał dokonania takiego wskazania. Dlatego Zamawiający w piśmie z dnia 3
listopada 2014 roku, znak DZ/ZI/316/2014/KW wezwał InPost do wskazania, czy
zamierza korzystać z podwykonawców, przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi pismem z dnia 4 listopada 2014 roku InPost sprecyzował, że nie
będzie powierzał realizacji zamówienia podwykonawcom.
4.2
W związku z uzyskaną odpowiedzią, pismem z dnia 19 listopada 2014 roku,
znak DZ/ZI/393/2014/KW OP-28839, Zamawiający wezwał InPost do złożenia
wyjaśnień w jaki sposób zamierza on świadczyć usługi wskazane w punkcie 25 i 26
rozdziału II SIWZ.
4.3
W odpowiedzi InPost wskazał, że w ogóle nie zamierza świadczyć takich usług
w formie usług pocztowych. W piśmie z dnia 20 listopada 2014 roku InPost wskazał,że zamierza świadczyć usługi wskazane w punktach 25 i 26 Rozdziału II SIWZ w ten
sposób, że będzie jedynie odbierać stosowne przesyłki od Zamawiającego i jako
„posłaniec” Zamawiającego nadawać je w placówkach operatora wyznaczonego w
imieniu i na rzecz Zamawiającego.
4.4
Usługa taka nie ma charakteru usługi pocztowej. Usługi pocztowe stanowią
bowiem jedynie czynności dokonywane w odniesieniu do przesyłek pocztowych lub
przekazów pocztowych (art. 2 ust. 1 ustawy Prawo pocztowe). Przesyłką pocztową
jest zaś „ rzecz opatrzona oznaczeniem adresata i adresem, przedłożona do
przyjęcia lub przyjęta przez operatora pocztowego w celu przemieszczenia i
doręczania adresatowi'’ (art. 3 pkt 21 ustawy Prawo pocztowe). W opisanym przez
InPost schemacie wykonywania usługi nie będzie on przyjmować żadnej
korespondencji celem jej przemieszczania do adresata, a jedynie celem ich
dowiezienia do placówki operatora wyznaczonego, która nigdy nie będzie jednak
adresatem tej przesyłki.
4.5
Należy przy tym zauważyć, że w swojej odpowiedzi InPost powołał się na
wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 16 października 2014 roku. Jednakże zacytowany
przez InPost fragment wyjaśnień Zamawiającego nie stanowił odpowiedzi
Zamawiającego na pytania wykonawców, a fragment pytania jednego z
wykonawców. Jak zostało bowiem wskazane powyżej Zamawiający w żaden sposób
nie odniósł się do pytania, czy możliwe jest świadczenie usługi przez posłańca. Tym
samym przyjęty przez InPost sposób wykonywania przedmiotu zamówienia
pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ.
4.6
Na marginesie należy zauważyć, że w innych postępowaniach przetargowych
InPost wprost wskazuje, że powierzy podwykonawcy wysyłkę „części przesyłek za
pośrednictwem operatora wyznaczonego w przypadkach wymaganych przez
przepisy prawa (w szczególności aby Zamawiający wysyłając przesyłkę mógł
dochować terminów przewidzianych przepisami prawa w określonych sytuacjach)”.
InPost sam więc zdaje sobie sprawę, że nadawanie przesyłki za pośrednictwem
operatora wyznaczonego wchodzi w zakres obowiązków wykonawcy doręczającego
przesyłki pocztowe, co więcej, że zadanie takie, w przypadku operatorów innych niż
operator wyznaczony powinno zostać powierzone podwykonawcy.
Dowód: kserokopia oferty InPost z dnia 1 września 2014 roku w postępowaniu
przetargowym organizowanym przez Zamawiającego KRUS Centralę znak ZP-
2310/9/2014.
Odwołujący dysponuje jedynie kserokopią wskazanego dokumentu, oryginał znajduje
się w aktach postępowania przetargowego, w przypadku powzięcia wątpliwości co do
zgodności kserokopii z oryginałem wnoszę o przeprowadzenie dowodu z dokumentu
oferty znajdującego się w aktach postępowania przetargowego znak ZP-2310/9/2014
organizowanego przez Zamawiającego KRUS Centrala.
5.
NIEZGODNOŚĆ OFEROWANEJ PRZEZ INPOST USŁUGI Z TREŚCIĄ SIWZ
5.1
Zamawiający w treści SIWZ oraz wyjaśnień do SIWZ w sposób wyraźny
wskazał, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług pocztowych. W
przypadku wykonywania przez wykonawcę usług innych niż pocztowe zamiast usług
zamówionych przez wykonawcę wątpliwą staje się możliwość korzystania przez
Zamawiającego z niektórych uprawnień przewidzianych w SIWZ, jak również
możliwe jest powstanie po stronie Zamawiającego dodatkowych kosztów, które nie
będą zawarte w cenie ofertowej wykonawcy. W punkcie 24 Rozdziału II SIWZ
Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza realizowania usług będących przedmiotem
zamówienia w swoim imieniu i na swoją rzecz.
5.2
Po pierwsze, należy zauważyć, że w przypadku pełnienia przez wykonawcę
jedynie roli posłańca”, a nie operatora pocztowego, wykonawca nie będzie w stanie
doręczać zwrotnych potwierdzeń odbioru przesyłek, który to obowiązek został
przewidziany w punkcie 15 rozdziału II SIWZ. Zwrotne potwierdzenia odbioru
doręczać mógłby jedynie podmiot rzeczywiście doręczający przesyłkę do adresata,
czyli, w schemacie zaproponowanym przez InPost, operator wyznaczony. Tym
samym wykonawca, który chciałby świadczyć jedynie usługi posłańca” w ogóle nie
byłby w stanie wykonywać części obowiązków narzuconych na niego zapisami SIWZ.
5.3
Po drugie, wykonawca nie będzie miał wpływu na warunki i jakośćświadczonych usług nie może więc zagwarantować:
a)
by usługi będące przedmiotem zamówienia były świadczone zgodnie z
regulaminem świadczenia usług przez wykonawcę (punkt 3 Rozdziału II SIWZ), doświadczonej usługi znajdować będzie bowiem zastosowanie regulamin operatora
wyznaczonego, a nie wykonawcy świadczącego usługi ,posłańcct'\
b)
czasu doręczenia przesyłek (punkt 7 i 8 Rozdziału II SIWZ), ten bowiem, w
opisanym przez InPost schemacie odpowiadać będzie czasowi doręczania przesyłek
w przypadku powszechnych usług pocztowych świadczonych przez Pocztę Polską
S.A.;
c)
zasad nadawania przesyłek listowych (punkt 10 Rozdziału II SIWZ),
Zamawiający przekazując przesyłki wykonawcy - InPost nie będzie bowiem
dokonywał nadania tych przesyłek, a jedynie ich przekazania, celem ich
późniejszego nadania w placówce operatora wyznaczonego.
5.4
Po trzecie, w przypadku świadczenia usługi przez ,,¡posłańca”, a nie operatora
pocztowego nie znajdą zastosowania regulacje dotyczące odpowiedzialności
wykonawcy. Rzeczywiste doręczanie przesyłek realizowane będzie przez podmiot
trzeci, nie będzie więc możliwe egzekwowanie od wykonawcy sankcji z tytułu braku
realizacji lub nienależytej realizacji umowy. W szczególności nie znajdą
zastosowania regulacje dotyczące postępowania reklamacyjnego zawarte w punkcie
16 Rozdziału II SIWZ, gdyż wprost odnoszą się one do świadczenia usługi przez
operatora pocztowego, a nie inny podmiot. Podobnie nie będzie się można domagać
od takiego wykonawcy zwrotu opłaty za niedoręczoną przesyłkę zgodnie z punktem
10 istotnych postanowień umowy (dalej „IPU”). Wykonawca taki będzie odpowiadać
bowiem jedynie za nadanie przesyłki w placówce operatora wyznaczonego, a nie za
jej doręczenie. Nawet w przypadku niedoręczenia przesyłki nie sposób więc będzie
wskazywać, że wykonawca - posłaniec” ponosi odpowiedzialność za taki stan rzeczy.
5.5
Po czwarte, zgodnie z art. 32 Prawa pocztowego w przypadku, gdy nie jest
możliwe doręczenie przesyłki do adresata, operator pocztowy, który zawarł z
nadawcą umowę o świadczenie usługi pocztowej, zwraca taką przesyłkę adresatowi.
Za czynności związane ze zwrotem przesyłki operator ten może żądać uiszczenia
opłaty w wysokości określonej w cenniku usług pocztowych, usług powszechnych lub
umowie. W konsekwencji na Zamawiającego mogą zostać nałożone dodatkowe
opłaty, które nie zostały uwzględnione w cenie ofertowej InPost.
6.
WSKAZANIE NIEKORZYSTANIA Z PODWYKONAWCÓW
6.1
Zamawiający dopuścił w przetargu możliwość nanoszenia na przesyłki
oznaczeń podmiotów innych niż wykonawca, zastrzegając jednocześnie, że możliwe
jest nanoszenie oznaczeń jedynie w związku ze świadczeniem części usługi przez
podwykonawców (odpowiedź na pytanie nr 25 z dnia 16 października 2014 roku,
znak DZ/ZI/293/2014/KW). W odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 22 października
2014 roku, znak DZ/ZI/304/2014/KW Zamawiający powtórzył wyraźne wskazanie, że
możliwość nanoszenia oznaczeń na przesyłki występuje jedynie w przypadkuświadczenia usługi będącej przedmiotem zamówienia za pomocą podwykonawców.
6.2
Przedmiotem zamówienia było świadczenie usług pocztowych polegających
na doręczaniu przesyłek od nadawcy - Zamawiającego do adresata. W świetle
powyższych wyjaśnień Zamawiającego nie jest dopuszczalne nanoszenie na
przesyłki jakichkolwiek oznaczeń innych niż oznaczenia wykonawcy lub
podwykonawców, w toku całego procedowania przesyłki - czyli od momentu odbioru
jej od Zamawiającego do momentu doręczenia jej do adresata. Sposób wykonywania
usługi będącej przedmiotem zamówienia przez InPost pozostaje w sprzeczności z
treścią wyjaśnień Zamawiającego. InPost w swoich wyjaśnieniach w sposób wyraźny
wskazał, że zamierza nadawać część, powierzanych mu w związku z realizacją
przedmiotu zamówienia, przesyłek Poczcie Polskiej S.A. jako operatorowi
wyznaczonemu. Przesyłki te, zgodnie z wyjaśnieniami InPost, będą nadawane w
związku z obowiązkiem świadczenia usługi powszechnej przez Pocztę Polską S.A.
Tym samym będą na nich widnieć informacje związane z opłatą oraz nadaniem
przesyłki w placówce Poczty Polskiej S.A.
6.3
Jak zostało wskazane powyżej, z treści wyjaśnień Zamawiającego wynikało
zaś, że na przesyłce mogą się znajdować znaki opłaty nanoszone przez wykonawcę
lub jego podwykonawców. W tej sytuacji, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego,
wykonawca może dopuścić do nanoszenia na przesyłkę znaków opłaty operatora
wyznaczonego, jedynie jeżeli będzie on jego podwykonawcą.
6.4
Natomiast InPost w swojej ofercie wskazuje, że w ogóle nie zamierza
korzystać z pomocy podwykonawców, choć jednocześnie potwierdza, że na
przesyłkach nadawanych zgodnie z punktem 25 i 26 Rozdziału II SIWZ widnieć będą
oznaczenia związane z opłatami pobieranymi przez operatora wyznaczonego.
6.5
Taki sposób wykonywania przedmiotu zamówienia pozostaje zatem w
sprzeczności z wyjaśnieniami Zamawiającego dotyczącymi sposobu wykonywania
przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia Zamawiającego dotyczą bowiem realizacji
całości zamówienia w odniesieniu do każdej przesyłki, a więc od jej odebrania od
Zamawiającego do jej doręczenia do adresata, przez cały ten okres możliwe jest
nanoszenie na przesyłkę jedynie oznaczeń wykonawcy lub podwykonawców.
Należy przy tym zauważyć, że w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała, że: iż nie podziela się poglądu, jakoby oświadczenie dotyczące
podwykonawstwa, zwłaszcza gdy udział podwykonawców warunkuje prawidłowość
wykonania zamówienia, posiadało walor wyłącznie informacyjny. Podważa to sens
art. 36 ust. 4 p.z.p., jak i innych przepisów dotyczących niezmienności oferty i
związania wykonawcy ofertą rozumianego jako wypełnienie wszystkich zapisów
wynikających z jej treści.” (wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2013 roku, sygn. KIO
2854/12).
Z powyższego zdawał sobie sprawę również sam Zamawiający, który wezwał
wykonawcę InPost do złożenia wyjaśnień wskazując, że nie jest możliwe wykonanie
przez InPost przedmiotu zamówienia bez udziału operatora wyznaczonego jako
podwykonawcy. W odpowiedzi InPost wskazał natomiast jedynie, że nie zamierza
realizować przedmiotu zamówienia w sposób wskazany w treści SIWZ i
wyjaśnieniach Zamawiającego. Zamawiający nie sprzeciwił się takiemu działaniu
InPost co należy uznać za niedopuszczalną negocjację treści oferty, po jej złożeniu.
7.
PODSUMOWANIE
W postępowaniu przetargowym Zamawiający wymagał od wykonawców świadczenia
usług pocztowych. Wskazują na to zapisy SIWZ oraz treść wyjaśnień
Zamawiającego. Pomimo wniosku wykonawcy o dopuszczenie do przetargu
podmiotów świadczących usługę pośrednictwa przy realizacji usług pocztowych,
Zamawiający nie dopuścił takiej możliwości.
Jednocześnie z treści wyjaśnień wykonawcy InPost, które skierowane zostały do
wykonawcy w związku z wątpliwościami dotyczącymi poprawności oferty InPost
wynika, że w odniesieniu do usług wskazanych w punkcie 25 i 26 Rozdziału II SIWZ
InPost w ogóle nie zamierza realizować usługi pocztowej, a jedynie usługę
pośrednictwa przy zawarciu umowy o świadczenie usługi powszechnej pomiędzy
Zamawiającym, a operatorem wyznaczonym. InPost stwierdził bowiem że będzie
jedynie odbierał część przesyłek będących przedmiotem zamówienia i doręczał je do
placówek operatora wyznaczonego, natomiast nie będzie w ogóle zajmował się, ani
brał odpowiedzialności za doręczenie przesyłki do adresata, co przecież jest istotą
usługi będącej przedmiotem zamówienia.
Należy zauważyć, że sposób wykonywania przedmiotu zamówienia założony przez
InPost
pozostawał ponadto w sprzeczności z wyjaśnieniami Zamawiającego dotyczącymi
braku możliwości nanoszenia na przesyłki znaków opłaty podmiotów trzecich. Z
wyjaśnień Zamawiającego wynikało, że na przesyłkach mogą się znajdować jedynie
znaki opłaty wykonawcy lub jego podwykonawców. InPost wyjaśnił zaś, że na
przesyłkach doręczanych adresatowi widnieć będą znaki opłaty operatora
wyznaczonego, przy czym operator wyznaczony nie będzie jego podwykonawcą, a
podmiotem trzecim, z którym nie będzie go łączyć żaden stosunek prawny.
7.4
Z powyższego zdawał sobie sprawę sam Zamawiający, który wezwał InPost
do wskazania, że powierzy część zadania operatorowi wyznaczonemu na co jednak
InPost odpowiedział, zamierza świadczyć usługę w sposób nie wskazany w SIWZ.
Zamawiający nie zareagował na takie oświadczenie InPost i nie odrzucił jego oferty,
co należy uznać za naruszenie art. 87 ust. 1 p.z.p.
7.5
W konsekwencji InPost wprost w swoich wyjaśnieniach wskazał, że nie
zamierza świadczyć usługi objętej przedmiotem zamówienia, a inną usługę. Z
wyjaśnień InPost wynikało więc jednoznacznie, że jego oferta pozostaje w
sprzeczności z SIWZ. Pomimo tego Zamawiający nie odrzucił oferty InPost, tylko
przystąpił do wyboru oferty najkorzystniejszej. […]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska, oświadczenia i dowody
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
w tym przypadku uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o
którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej
określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
W dalszej kolejności Izba wskazuje, iż okoliczności faktyczne sprawy zostały
zgodnie z rzeczywistością opisane w treści odwołania przytoczonej powyżej,
wymagają jednak uzupełnienia w poniższym zakresie.
Pismem z dnia 16.10.2014 r. Zamawiający udzielił m.in. następujących
odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące treści SIWZ:
23) Pytanie:
„Czy w stosunku do przesyłek, dla których Zamawiający przewiduje
konieczność nadawania w sposób określony w art. 57 § 5 pkt 2 KPA, art. 12 § 6 pkt 2
Ordynacji podatkowej oraz pism sądowych za pośrednictwem operatora
wyznaczonego (apelacje, zażalenia, odwołania), to:
1) czy dopuszcza możliwość wyłączenia takich przesyłek z zakresu
przedmiotu zamówienia i niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego?
Ze względu na swoją specyfikę, a więc konieczność posługiwania się w tym zakresie
operatorem wyznaczonym, uzasadnione jest wyłączenie powyższych przesyłek i
wszczęcie w tym zakresie osobnego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego obejmującego wyłącznie tego rodzaju przesyłki. Wykonawca informuje, że wyłączenie tych przesyłek wpłynie na cenę oferty Wykonawcy, a także innych
Wykonawców przystępujących do postępowania i w istotny sposób wpłynie na
zwiększenie konkurencyjności postępowania. Brak konieczności uwzględniania w
kosztach nadawania ww. przesyłek pozwoli Wykonawcy na zaproponowanie
najbardziej optymalnych dla Zamawiającego warunków cenowych. Co więcej,
również konkurenci Wykonawcy, przede wszystkim operator wyznaczony - Poczta
Polska S.A., wiedząc o zwiększeniu konkurencji, będą zmuszeni do obniżenia
proponowanych cen ofertowych.
2) ewentualnie, czy Zamawiający dopuszcza możliwość sporządzenia
odrębnego wykazu przesyłek wymagających nadania u operatora
wyznaczonego lub ich oznakowania w określony sposób - w celu
wydzielenia i nadania przez Wykonawcę u operatora wyznaczonego w dniu
odbioru przesyłek od Zamawiającego?
Wykonawca informuje, że w tym przypadku będzie stosował następujący tryb:
wydzielone przesyłki pocztowe, po ich odebraniu od Zamawiającego, w tym samym
dniu zostaną dostarczone do placówki operatora wyznaczonego i nadana w imieniu
Zamawiającego, Wykonawca następnie dostarczy Zamawiającemu uzyskane
potwierdzenie
nadania.
Wykonawca
będzie
tylko
pośrednikiem
między
Zamawiającym a operatorem wyznaczonym, nadanie przesyłek nastąpi w imieniu i
na rzecz Zamawiającego, nie zmieni jednak danych Zamawiającego na kopercie.
Sposób oznaczenia wniesienia opłaty pocztowej ustalony z Zamawiającym zastąpią
znaki opłaty pocztowej stosowane przez operatora wyznaczonego.
Wykonawca podkreśla, że Poczta Polska S.A. jako operator wyznaczony
zobowiązany do świadczenia powszechnej usługi pocztowej ma obowiązek
zrealizować usługę i nie może odmówić w tym zakresie zawarcia umowy o świadczenie usług pocztowych niezależnie od łączących ją stosunków z Wykonawcą.
Powyższe działanie ma bardzo istotne znaczenie z punktu widzenia interesów
Zamawiającego. W sytuacji bowiem gdy Zamawiający, jest stroną np. postępowania
cywilnego i zależy mu na złożeniu pisma w terminie wynikającym z konkretnej
procedury, winien taką przesyłkę wydzielić i wskazać operatorowi pocztowemu, że
powinna być ona doręczona przez operatora wyznaczonego. W przeciwnym
wypadku negatywne skutki procesowe (uchybienie terminu np. do wniesienia
apelacji) poniesie Zamawiający, który nie poinformuje operatora pocztowego o
charakterze przesyłki, na co ten ostatni nie miał żadnego wpływu.
Możliwa jest również w tym zakresie sytuacja, że przesyłki muszą być
przekazane operatorowi na tyle wcześnie do doręczenia, aby przesyłka "fizycznie"
trafiła do organu/sądu w terminie przewidzianym na dokonanie danej czynności
procesowej. Niemniej wymaga to współpracy z Zamawiającym i najpierw
wyodrębnienia przesyłek, które muszą być nadane w trybach według ww. procedur."
Odpowiedź:
Zamawiający nie dopuszcza możliwość wyłączenia przedmiotowych przesyłek
z zakresu przedmiotu zamówienia, Zamawiający oczekuje kompleksowej realizacji
usługi. Zamawiający dopuszcza możliwość sporządzania odrębnego wykazu w celu
poprawnego świadczenie usługi.
Jednocześnie Zamawiający nie dopuszcza aby przesyłki listowe były
nadawane przez inny podmiot, w sposób, w wyniku którego na dowodzie nadania
przesyłki figurowałby inny podmiot niż Zamawiający.
24) Pytanie:
„Czy Zamawiający, w przypadku braku wyłączenia przesyłek wymagających
pośrednictwa operatora wyznaczonego, może wskazać szacunkowe wolumeny
wszystkich przesyłek, które mają być nadawane w ten sposób?
Zasady doręczeń obowiązujące w procedurze administracyjnej i cywilnej, a w
szczególności konieczność nadania części przesyłek u operatora wyznaczonego
wymagają innej organizacji Wykonawcy w zakresie realizacji usługi, jak też
zaangażowania innych środków. W związku z tym, informacje, o których mowa
powyżej będą niezwykle pomocne Wykonawcy w skalkulowaniu ceny oferty."
Odpowiedź:
Zamawiający szacuje, że ilość ww. przesyłek może wynosić około 1000 szt.
miesięcznie. Jednakże Zamawiający nie gwarantuje takiego poziomu.
25) Pytanie:
„Czy Zamawiający dopuszcza możliwość by na kopercie oprócz danych
wskazanych przez Zamawiającego znajdowały się informacje o opłacie za usługę
pocztową związane ze świadczeniem części zamówienia przez podwykonawców,
ewentualnie inne informacje związane z obiegiem przesyłek pocztowych?
Wykonawca jednocześnie zaznacza, że informacje te nie będą zakrywać
nadruku adresu firmowego Zamawiającego oraz nie będą naruszać innych wymagań
wskazanych w Zaproszeniu."
Odpowiedź:
Wykonawca dopuszcza możliwość by na kopercie oprócz danych wskazanych
przez Zamawiającego znajdowały się informacje o opłacie za usługę pocztową
związane ze świadczeniem części zamówienia przez podwykonawców, jednakże
Wykonawca nie może nanosić na opakowaniu przesyłki listowej jakichkolwiek
treści/znaków, które nie są niezbędne do prawidłowego nadania przesyłki.
Wprowadzenie ewentualnych zmian w zakresie układu danych adresowych na
kopercie nie może naruszać zasad zawartych w księdze identyfikacji wizualnej
obowiązującej w Spółce, która zostanie udostępniona wybranemu Wykonawcy.
Formularz ofertowy w ofercie InPost nie zawierał odpowiedniego wykreślenia
w pkt 7: „Oświadczamy, że nie powierzamy żadnych usług Podwykonawcom/, że
powierzamy podwykonawcom usługi w zakresie podanym w załączniku nr ….. do
niniejszej oferty.* (niepotrzebne skreślić)”.
Odnośnie powyższego pismem z dnia 03.11.2014 r. Zamawiający „w oparciu o
art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych” wezwał InPost
do „uzupełnienia złożonej oferty poprzez złożenie oświadczenia o niepowierzaniu
bądź powierzaniu podwykonawcom realizacji usługi wraz z wyszczególnieniem
zakresu powierzonych usług”.
Pismem z dnia 04.11.2014 r. InPost oświadczyła, „że nie powierza żadnych
usług Podwykonawcom”.
W nawiązaniu do powyższego oświadczenia, Zamawiający pismem z dnia
19.11.2014 r. poprosił InPost o wyjaśnienia „w jaki sposób Wykonawca zamierzaświadczyć usługi wyszczególnione w punktach 25 i 26 w rozdziale II SIWZ”
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 20.11.2014 r. InPost złożyła
następujące wyjaśnienia:
W dniu 4 listopada 2014 roku Wykonawca, na wniosek Zamawiającego
uzupełnił
ofertę
poprzez
wskazanie, że
nie
powierzy żadnych
usług
podwykonawcom. W związku z tym oświadczeniem wyniknęła wątpliwość
Zamawiającego odnośnie sposobu nadawania przesyłek wskazanych w pkt. 25 i 26
rozdziału
II
SIWZ,
tj.
przesyłek
wymagających
pośrednictwa
operatora
wyznaczonego (m.in. nadawanych w trybie art. 57 par, 6 pkt. 2 KPA).
Wykonawca pragnie wskazać na treść odpowiedzi udzielonej przez
Zamawiającego na pytanie 23 w piśmie z 16 października 2014 roku. W zawartym
tam pytaniu Wykonawcy opisany został tryb „posłańca" w treści przytoczonej poniżej:
wydzielone przesyłki pocztowe, po ich odebraniu od Zamawiającego, w tym
samym dniu zostaną dostarczone do placówki operatora wyznaczonego i nadane w
imieniu Zamawiającego, Wykonawca następnie dostarczy Zamawiającemu uzyskane
potwierdzenie
nadania.
Wykonawca
będzie
tylko
pośrednikiem
między
Zamawiającym a operatorem wyznaczonym, nadanie przesyłek nastąpi w imieniu i
na rzecz Zamawiającego, nie zmieni jednak danych Zamawiającego na kopercie.
Sposób oznaczenia wniesienia opłaty pocztowej ustalony z Zamawiającym zastąpią
znaki opłaty pocztowej stosowane przez operatora wyznaczonego.
Zamawiający w odpowiedzi nie zanegował takiego sposobu nadawania
przesyłek wymagających pośrednictwa operatora wyznaczonego, zaznaczając
jedynie, że na dowodzie nadania musi figurować Zamawiający, co w wypadku
zastosowania trybu „posłańca" zostanie zachowane.
Nadawanie wyżej wymienionych przesyłek z zastosowaniem trybu „posłańca"
przez operatora pocztowego nie może być traktowane jako podwykonawstwo w
rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. 2004 nr 19
poz. 177 z późn. zm.), bowiem faktycznie to Zamawiający będzie nadawał przesyłki
wymagające pośrednictwa operatora wyznaczonego u tego właśnie operatora,
Wykonawca zaś będzie pośredniczył w tej procedurze, odbierając od Zamawiającego
przesyłki kierowane do operatora wyznaczonego i nadając je w jego placówkach na
zasadach świadczenia przez Pocztę Polską powszechnych usług pocztowych (także
z tego powodu operator wyznaczony nie może być określony, jako „podwykonawca").
Wykonawca podkreśla, że Poczta Polska S.A., jako operator wyznaczony
zobowiązany do świadczenia powszechnej usługi pocztowej ma obowiązek
zrealizować usługę (art. 46 Prawa pocztowego) i nie może odmówić w tym zakresie
zawarcia umowy o świadczenie usług pocztowych niezależnie od łączących ją
stosunków z Wykonawcą (art. 48 Prawa pocztowego). Koszty takiego nadania
zostały uwzględnione w cenie jednostkowej oferowanej za przesyłki polecone w
przedłożonej przez Wykonawcę ofercie, toteż usługa „posłańca" będzie odbywać się
w całości na koszt Wykonawcy.
Wykonawca pragnie także zaznaczyć, że wspomniany tryb „posłańca" jest
jedynym sposobem nadawania przesyłek wymagających pośrednictwa operatora
wyznaczonego przez innych operatorów pocztowych. Świadczenie takiej usługi nie
może odbyć się na podstawie art. 35 Prawa Pocztowego (Dz.U. 2012 poz. 1529 z
późn. zm.) tj. poprzez powierzenie dalszego wykonywania usługi innemu operatorowi
pocztowemu na podstawie umowy o współpracę. Wykonawca zwraca uwagę, że
wspomniane przepisy art. 57 KPA, 165 KPC i innych podobnych wyraźnie wskazują, że określone skutki (tj. zachowanie terminu do wniesienia pisma lub wniesienie
pisma do sądu) uzyskuje się jedynie poprzez nadanie przesyłki w placówce
operatora wyznaczonego. Nie jest konieczne, by przesyłka ta była później doręczana
przez operatora wyznaczonego - może on po jej przyjęciu powierzyć dalsze
wykonywanie usługi podwykonawcy lub innemu operatorowi pocztowemu. W
odwrotnym zaś przypadku, tj. gdyby to w placówce Wykonawcy dokonała się
czynność nadania, a operator wyznaczony doręczałby przesyłkę na podstawie
umowy o współpracę wskazanej w art. 35 Prawa pocztowego, skutki te nie byłyby
zachowane, ponieważ pismo nie zostałoby nadane w placówce operatora
wyznaczonego. Biorąc powyższe pod uwagę, nadawanie przez Wykonawcę jako
„posłańca" odebranych od Zamawiającego przesyłek w placówce operatora
wyznaczonego jest jedyną dopuszczalnie prawną formą zapewnienia wskazanych
skutków w przypadku wyboru oferty operatora niebędącego operatorem
wyznaczonym.
Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia
zarzutów odwołania należy wskazać, że art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ
wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Ponadto według art. 87 ust. 1 w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Następnie zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli
wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które
również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i
wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest
zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami
zamawiającego). Elementem sporządzanej i przedstawianej przez wykonawcę oferty są w tym
kontekście również tzw. dokumenty przedmiotowe potwierdzające zgodność oferowanych
dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego, o których mowa w art.
25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Konsekwentnie ich nieprzedstawienie albo przedstawienie
dokumentów nieprawidłowych spowoduje niezgodność treści oferty z SIWZ.
W petitum odwołania, jako podstawę prawną zarzutu co prawda wskazano art. 89 ust.
1 pkt 1 ustawy, referujący do odrzucenia oferty niezgodnej z ustawą, jednakże w odniesieniu
do przedstawionej w odwołaniu, rzeczowej osnowy zarzutów, prawidłowe będzie
zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – w uzasadnieniu zarzutu wskazuje się na
niezgodność świadczenia oferowanego i zamawianego, co jest klasycznym przykładem i
przypadkiem niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
W rozpatrywanym przypadku nie stwierdzono żadnego z opisywanych
powyżej typów niezgodności treści oferty InPost z SIWZ ani złamania przez
Zamawiającego zakazu wyrażonego w art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy dotyczącego
negocjacji treści oferty i dokonywania zmian w jej treści.
Część przedmiotu zamówienia – obsługa przesyłek, o których mowa Roz. II
pkt 25 i 26 SIWZ – została wystarczająco opisana w przytaczanych powyżej: treści
odwołania, wyjaśnieniach zamawiającego dotyczących SIWZ z dnia 16.10.2014 r.
oraz piśmie InPost z dnia 20.11.2014 r. Na potrzeby niniejszego uzasadnienia ww.
przesyłki określane będą jako „przesyłki specjalne”, a usługi ich odbierania przez
InPost od Zamawiającego i nadawania w jego imieniu w placówkach operatora
wyznaczonego określane będą jako „usługi pośrednictwa”.
Na wstępie do uzasadnienia dla oddalenia zarzutów odwołania Izba wskazuje,
iż przedmiotowe odwołanie jest kolejną, dokonywaną w ramach środków ochrony
prawnej, próbą Odwołującego, zmierzającą do niedopuszczenia do udzielania
zamówienia na usługi pocztowe wykonawcom innym niż operator wyznaczony – w
związku z okolicznością, iż częścią przedmiotu takich zamówień jest nadawanie
przesyłek, które dla uzyskania skutków przewidywanych przepisami prawa (co do
potwierdzenia terminu ich nadania) winny być nadawania w placówkach operatora
wyznaczonego czyli Poczty Polskiej S.A..
I tak Izba rozpatrywała już i oddalała analogiczne odwołania Poczty Polskiej –
wyrokiem z dnia 19 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1362/13) oraz wyrokiem z dnia 31
października 2014 r. (sygn. akt KIO 2160/14). Powyższe zagadnienia były również
przedmiotem orzekania Sądu Okręgowego w Gliwicach, który wyrokiem z dnia 26
listopada 2013 r. (sygn. akt X Ga 287/13) oddalił skargę Poczty Polskiej na wyrok
KIO 1362/13.
Kolejne, ww. odwołania zmierzają więc do tego samego celu – odrzucenia
oferty InPost. Ponadto oparte są właściwie na takich samych, albo prawie takich
samych okolicznościach faktycznych. Odwołujący eksponuje jedynie inne aspekty i
elementy zastanych stanów faktycznych oraz dobiera do nich inną kwalifikację i
argumentację prawną.
We wszystkich postępowaniach, których ww. odwołania dotyczyły,
przedmiotem zamówienia miało być świadczenie usług pocztowych w rozumieniu
ustawy Prawo pocztowe, odnośnie których poszczególni zamawiający modelowali
cały opis przedmiotu zamówienia (sposób wykonania zamówienia, obowiązki
umowne, zasady odpowiedzialności za wykonanie zobowiązań, rozliczenia i
płatności… etc.). Następnie, w innych postanowieniach SIWZ lub po wszczęciu
postępowań w odpowiedziach na pytania dotyczące SIWZ, w celu dopuszczenia
konkurencji w postępowaniach, w odniesieniu do tzw. przesyłek specjalnych
zamawiający rozszerzali przedmiot zamówienia o usługi pośrednictwa realizowane w
sposób opisany w pytaniu nr 23 zadanym w przedmiotowym postępowaniu.
Niestety za dopuszczeniem obsługi przesyłek specjalnych w taki sposób nie
następowały żadne postanowienia lub modyfikacje SIWZ dostosowujące całość
postanowień specyfikacji do tego typu rozszerzenia przedmiotu zamówienia i
eliminujące wszelkie wątpliwości, co do jego wariantowego charakteru, sposobu jego
wykonywania oraz rozliczania. Właśnie powyższe braki były eksploatowane w
kolejnych odwołaniach wnoszonych przez Pocztę Polską – przy czym były to
odwołania dotyczące nie treści dokumentów przetargowych, ale składane na etapie
oceny ofert i podnoszące niezgodność ofert InPost z treścią zastanych specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
I tak w odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 1362/13 podnoszono generalnie
niezgodność oferty InPost z SIWZ, w związku z faktem, iż przedmiotem zamówienia
było tylko i wyłącznie świadczenie usług pocztowych, a w odniesieniu do przesyłek
specjalnych InPost nie oferuje świadczenia takich usług, ale jedynie usługi
pośrednictwa w nadawaniu tych przesyłek u operatora wyznaczonego.
W odwołaniu KIO 2160/14 eksponowano natomiast niezgodność oferty InPost
z SIWZ z powodu niemożliwości wypełnienia przez oferowane usługi pośrednictwa,
szeregu szczegółowych wymagań SIWZ dotyczących usług pocztowych, związanych
ze sposobem wykonania zamówienia, zwłaszcza potwierdzenia jego wykonania i
odpowiedzialności za jego wykonanie, rozliczenia i płatności.
W odwołaniu rozpatrywanym obecnie główną osią zarzutów jest również
niezgodność oferowanego przez InPost świadczenia w części dotyczącej przesyłek
specjalnych (usług pośrednictwa) z opisanym w SIWZ przedmiotem zamówienia
(usługami pocztowymi).
Jednakże w związku z niezwykłą oględnością i lakonicznością odpowiedzi
Zamawiającego udzielanych na cytowane pytania dotyczące treści SIWZ (zwłaszcza
pytanie nr 23), Odwołujący w tym przypadku podnosi również okoliczność, iż w
ramach zastanych wyjaśnień dotyczących SIWZ, Zamawiający nie dopuścił wcale
wykonania usług w oferowany przez InPost sposób.
Ponadto nowymi podstawami zarzutów, które nie były rozpatrywane w ramach
spraw KIO 1362/13, KIO 2160/14 oraz X Ga 287/13, są twierdzenia dotyczące
konieczności posługiwania się operatorem wyznaczonym jako podwykonawcą dla
wykonania zamówienia oraz niedozwolonych negocjacji treści oferty w zakresie
sposobu wykonania zamówienia.
Odnosząc powyższe do rozpatrywanego przypadku, Izba konsekwentnie stoi
na stanowisku, iż dopuszczenie, nawet w ramach wyjaśnień dotyczących treści
SIWZ, wykonania części zamówienia dotyczącej przesyłek specjalnych jako tzw.
usługi pośrednictwa, umożliwia złożenie oferty przewidującej wykonanie zamówienia
w taki sposób i nie powoduje jej niezgodności z treścią SIWZ.
Zamawianym/dopuszczanym w ramach przedmiotu zamówienia jest świadczenie
polegające na odebraniu przesyłek specjalnych od zamawiającego, ich zaniesienie
do placówki Poczty Polskiej i ich nadanie jako przesyłek w imieniu zamawiającego,
jako przesyłki zamawiającego. Tym samym wykonawcy taki sposób wykonania
części zamówienia mogą oferować. Przedmiotem zamówienia przestaje być w tym
przypadku jedynie świadczenie usług pocztowych, ale wykonawcy część zamówienia
mogą wykonać również w inny, dopuszczony przez zamawiającego, sposób, przy
którym osiągną zostaną wszystkie cele zamówienia oraz zachowane zostaną zasady
konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z przepisów ustawy.
Natomiast wszelkie ewentualne, zaistniałe w takim wypadku niejasności,
niekonsekwencje i niedostatki dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, zawarte
zarówno w SIWZ, jak i w wyjaśnieniach dotyczących jej treści – jak słusznie zauważył
Sąd Okręgowy w Gliwicach w uzasadnieniu ww. wyroku z dnia 26 listopada 2013 r. –
powinny być podnoszone i kwestionowane w stosownych terminach przewidzianych
w art. 182 Pzp. Tymczasem zastane postanowienia dokumentów przetargowych
powinny być interpretowane i stosowane z uwzględnieniem zasad wykładni
opisanych w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, ale także z uwzględnieniem zasad ogólnych
ustawy i w pełnej z nimi zgodzie. Zasadniczą przesłanką interpretacyjną winien więc
być w tym przypadku nakaz zachowania konkurencji w postępowaniu (vide:
uzasadnienie ww. wyroku SO w Gliwicach).
Na marginesie można dodać, iż z problemami związanymi z brakiem ustalenia
niektórych warunków wykonywania usług pośrednictwa, Zamawiający będzie borykał
się na etapie podpisywania umowy oraz realizacji zamówienia.
Izba nie podziela również dokonanej przez Odwołującego interpretacji
odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 23 dotyczące SIWZ, jako
niedopuszczającej opisanego w pytaniu sposobu wykonania zamówienia.
Przeciwnie, w ocenie Izby, łączna interpretacja zestawionych w treści pisma z dnia
16.10.2014 r. pytania i odpowiedzi, nie pozostawia wątpliwości co do rzeczywistych
intencji Zamawiającego i przesądza o dopuszczeniu postulowanego w pytaniu
sposobu wykonania usług.
Należy wskazać w tym zakresie, iż w pytaniu nr 23 sformułowano w istocie
dwa kolejne, wariantowe pytania. Pierwsze było prośbą/pytaniem o wyłączenie
przesyłek specjalnych z zakresu przedmiotu zamówienia. Natomiast drugie było
pytaniem/postulatem
na
wypadek
niedopuszczenia
powyższego
przez
Zamawiającego. Wykonawca wyraźnie w zapytał, czy w takim przypadku
Zamawiający dopuści możliwość sporządzenia odrębnego wykazu przesyłek
wymagających nadania u operatora wyznaczonego lub ich oznakowania w
określony sposób - w celu wydzielenia i nadania przez Wykonawcę u operatora
wyznaczonego w dniu odbioru przesyłek od Zamawiającego, a następnie opisał
szczegółowo tego typu usługi.
Na tak postawione pytania odpowiedział Zamawiający: na pierwsze przecząco
– nie wyłączy przesyłek specjalnych z zakresu swojego zamówienia; na drugie
twierdząco – dopuści sporządzenie odrębnego wykazu. Natomiast cel sporządzenia
takiego wykazu był opisany w pytaniu i Zamawiający nie musiał go powtarzać, aby
sens takiego potwierdzenia był oczywisty. W ramach swojej odpowiedzi Zamawiający
zaznaczył jedynie, iż nie dopuszcza, aby to wykonawca był nadawcą przesyłek, ale
winny być one nadawane jako przesyłki Zamawiającego.
Odnośnie zarzutów dotyczących podwykonawstwa Izba wskazuje, iż w pełni
podziela stanowisko Przystępującego InPost wyrażone w cytowanym powyżej piśmie
z dnia 20 listopada 2014 r.
Jak już stwierdzono powyżej, dopuszczalne było w tym przypadku wykonanie
części przedmiotu zamówienia dotyczącego przesyłek specjalnych przezświadczenie usługi polegającej na odebraniu przesyłek Zamawiającego przez
wykonawcę i nadawaniu ich w imieniu Zamawiającego w placówce operatora
wyznaczonego. W takim przypadku stronami usługi pocztowej w rozumieniu ustawy
Prawo pocztowe, są Zamawiający i operator wyznaczony. Przy czym Poczta Polska
nie jest żadnym podwykonawcą części przedmiotu zamówienia, który zakontraktują
Zamawiający i InPost, a których łączył będzie w tym przypadku inny stosunek
umowny dotyczący usług polegających na zanoszeniu przesyłek Zamawiającego na
Pocztę, nadawaniu ich i opłacaniu (charakter tego typu usług jest szeroko opisywany
w treści powoływanych odwołań).
Izba nie uwzględniła również zarzutu dotyczącego niedozwolonych
negocjacji/zmian treści oferty. InPost nie zamierza wykonywać zamówienia
(zwłaszcza w zakresie oferowanych usług pośrednictwa) przy pomocy
podwykonawców i powyższego nie podawał w treści swojej oferty. Do żadnych
negocjacji i zmian treści oferty w tym przypadku więc nie doszło.
W rozpatrywanym przypadku Zamawiający zastosował błędną kwalifikację
prawną własnej czynności z dnia 3 listopada 2014 r. (art. 26 ust. 3 Pzp). W
rzeczywistości było to zwykłe wyjaśnienie treści oferty dokonywane w trybie art. 87
ust. 1 Pzp, które wobec uzyskanej odpowiedzi nie pociągało za sobą konieczności
dokonywania żadnych formalnych zmian w treści oferty (na podstawie art. 87 ust. 2
Pzp), polegających np. na wskazywaniu jaki zakres zamówienia zostanie powierzony
do podwykonania (w przypadku gdyby z podwykonawców oferent zamierzał
korzystać) lub dokonywania w pkt 7 Formularza ofertowego graficznych przekreśleń.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
…………………………..
…………………………..
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Pocztę Polską S.A. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Pocztę Polską S.A.
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Poczty Polskiej S.A. w Warszawie na rzecz PGE Obrót S.A. w
Rzeszowie, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
…………………………………
…………………………………
…………………………………
Sygn. akt: KIO 2601/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, PGE Obrót S.A. w Rzeszowie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
pocztowych na rzecz PGE Obrót S.A..
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 23 września 2014 r. w Dz.
Urz. UE Nr 2014/S 182-322074
W dniu 27 listopada 2014 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wyborze oferty InPost Sp. z o.o. w Krakowie jako
najkorzystniejszej.
W dniu 8 grudnia 2014 r. Poczta Polska S.A. w Warszawie wniosła odwołanie
względem czynności Zamawiającego polegających na:
1.
braku odrzucenia oferty wykonawcy InPost sp. z o.o. (dalej „InPost”), pomimoże z treści wyjaśnień InPost wynikało, że oferta obejmuje inny przedmiot
świadczenia niż wskazany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „SIWZ”), przedmiotem zamówienia była bowiem usługa pocztowa, a
InPost wskazał, że będzie jedynie pośredniczyć przy zawarciu umowy naświadczenie usługi pocztowej w odniesieniu do części zamówienia;
2.
braku odrzucenia ofert InPost, pomimo, że z treści oferty w brzmieniu
nadanym wyjaśnieniami wynika, że wykonawca nie będzie się posługiwał
podwykonawcami, pomimo że posłużenie się przez niego podwykonawcą
warunkowało prawidłowość wykonania całości przedmiotu zamówienia, gdyż
w odniesieniu do części przedmiotu zamówienia nie mógł prawidłowo wykonać
usługi stanowiącej przedmiot zamówienia nie korzystając z podwykonawstwa
operatora wyznaczonego;
3.
w konsekwencji wyborze oferty InPost jako najkorzystniejszej.
Według odwołującego, powyższe miało stanowić naruszenie następujących
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 3 poprzez nieodrzucenie oferty InPost,
która pozostawała w sprzeczności z treścią SIWZ, gdyż jej przedmiotem było
wykonywanie częściowo usług innych niż usługi pocztowe będące
przedmiotem zamówienia, co wynikało wprost z wyjaśnień wykonawcy
przedstawionych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego;
2.
art. 87 ust. 1 poprzez prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji z
wykonawcą InPost po złożeniu przez niego oferty dotyczących sposobu
wykonywania przedmiotu zamówienia i możliwości powierzenia części
zamówienia podwykonawcom.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
b. powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
c. odrzucenia oferty InPost;
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i
zagranicznym na rzecz PGE Obrót S.A. w zakresie przyjmowania, przemieszczania i
doręczania przesyłek pocztowych oraz ich zwrotu do nadawcy po wyczerpaniu
możliwości ich doręczenia, oraz usługi odbioru przesyłek ze wskazanych placówek
Zamawiającego (Roz. II SIWZ). Usługa będąca przedmiotem zamówienia powinna
być świadczona zgodnie z ustawą prawo pocztowe, aktami wykonawczymi do tej
ustawy oraz międzynarodowymi przepisami pocztowymi (Roz. II pkt 3 lit. a-c SIWZ).
Jedną z usług pocztowych, które miały być świadczone przez wykonawców było
doręczanie przesyłek wymagający zastosowania przepisu art. 57 § 5 pkt 2 KPA oraz
ew. art. 12 § 6 Ordynacji podatkowej lub inne analogiczne przepisy odnoszące się do
skutku zachowania terminu do wniesienia pisma lub wniesienia pisma do sądu (Roz.
II pkt 25 SIWZ) oraz „doręczanie przesyłek również w trybie Kodeksu postępowania
cywilnego, Kodeksu postępowania karnego, Prawa o postępowaniu przed sądami
administracyjnymi (Roz. II pkt 26 SIWZ). Objęciem zakresem przedmiotu zamówienia
powyższych usług zostało również wskazane w wyjaśnieniach Zamawiającego z dnia
16 października 2014» roku (odpowiedź na pytanie nr 23 z dnia 16 października
2014 roku, znak DZ/ZI/293/2014/KW).
Zgodnie z treścią art. 57 § 5 pkt 2 KPA, art. 12 § 6 Ordynacji podatkowej, art. 165 § 2
KPC oraz art. 83 § 3 PPSA, pismo procesowe uważa się za wniesione w terminie,
jeżeli przed upływem terminu na jego wniesienie zostało nadane w placówce
operatora wyznaczonego. W odniesieniu do doręczania przesyłek zawierających
pisma procesowe, każdy z wykonawców innych niż operator wyznaczony powinien
współpracować w operatorem wyznaczonym jako podwykonawcą, który realizowałby
część przedmiotu zamówienia, ponieważ jedynie on może zapewnić, by zaszła fikcja
terminowego doręczenia przesyłki zawierającej pismo procesowe.
W treści SIWZ, jak i na etapie udzielania odpowiedzi wykonawcom, Zamawiający
wyjaśniał konsekwentnie, w odniesieniu do wszystkich usług objętych przedmiotem
zamówienia, iż wymagał świadczenia usług pocztowych. Dotyczy to także usług
wskazanych w punktach 25 i 26 rozdziału II SIWZ (odpowiedź nr 1 z dnia 22
października 2014 roku, znak DZ/ZI/304/2014/KW).
Część wykonawców w toku składanych pytań formułowała postulat dopuszczenia do
realizacji w ramach przedmiotu zamówienia w odniesieniu do usług wskazanych w
punktach 25 i 26 rozdziału II SIWZ także innych usług, niemających charakteru usługi
pocztowej. W pytaniu oznaczonym numerem 23 w piśmie z 16 października 2014
roku wykonawca zwrócił się o dopuszczenie następującego sposobu wykonania tych
usług - wykonawca odbierać będzie przesyłki zawierające pisma procesowe od
Zamawiającego, a następnie będzie je nadawać w imieniu Zamawiającego w
placówkach operatora wyznaczonego uiszczając stosowną opłatę. Świadczona
usługa nie byłaby, więc usługą pocztową, a usługą transportową oraz płatniczą.
Należy przy tym zauważyć, że w swojej odpowiedzi Zamawiający nie zawarł
pozytywnego ustosunkowania się do takiego sposobu wykonywania przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji Zamawiający od początku postępowania wymagał świadczenia
przez wykonawców usług pocztowych, także w odniesieniu do usług wskazanych w
punktach 25 i 26 rozdziału II SIWZ. Zamawiający w swoich wyjaśnieniach nie
zmodyfikował wskazanego wymogu. Jednocześnie usługi wynikające z wyżej
wskazanych punktów mogą być świadczone bądź przez operatora wyznaczonego,
bądź przez operatorów, którzy zapewnią sobie współpracę z operatorem
wyznaczonym.
Wobec wyraźnych zapisów SIWZ bądź jednoznacznego dopuszczenia przez
Zamawiającego takiej możliwości, nie jest natomiast możliwe zastąpienie usługi
pocztowej świadczonej w odniesieniu do przesyłek wskazanych w punktach 25 i 26
SIWZ usługą o innym charakterze, polegającą de facto na pośrednictwie przy
zawieraniu pomiędzy Zamawiający, a operatorem wyznaczonym umowy naświadczenie usług pocztowych na warunkach określonych przez operatora
wyznaczonego w odniesieniu do pocztowej usługi powszechnej.
4.
OFERTA INPOST I KORESPONDENCJA ZAMAWIAJĄCEGO Z INPOST
Zamawiający w przygotowanym formularzu oferty zawarł fragment nakazujący
wykonawcy sprecyzować, czy będzie się posługiwał przy wykonywaniu przedmiotu
zamówienia podwykonawcami. Wykonawca miał dokonać doprecyzowania poprzez
wykreślenie
stosownego fragmentu tekstu. Zgodnie z ujawnioną dokumentacją przetargową, z
pierwotnej wersji oferty InPost nie wynikało, czy przy realizacji zamówienia podmiot
ten posługiwać się będzie podwykonawcami, czy też nie. InPost w swojej ofercie
zaniechał dokonania takiego wskazania. Dlatego Zamawiający w piśmie z dnia 3
listopada 2014 roku, znak DZ/ZI/316/2014/KW wezwał InPost do wskazania, czy
zamierza korzystać z podwykonawców, przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi pismem z dnia 4 listopada 2014 roku InPost sprecyzował, że nie
będzie powierzał realizacji zamówienia podwykonawcom.
4.2
W związku z uzyskaną odpowiedzią, pismem z dnia 19 listopada 2014 roku,
znak DZ/ZI/393/2014/KW OP-28839, Zamawiający wezwał InPost do złożenia
wyjaśnień w jaki sposób zamierza on świadczyć usługi wskazane w punkcie 25 i 26
rozdziału II SIWZ.
4.3
W odpowiedzi InPost wskazał, że w ogóle nie zamierza świadczyć takich usług
w formie usług pocztowych. W piśmie z dnia 20 listopada 2014 roku InPost wskazał,że zamierza świadczyć usługi wskazane w punktach 25 i 26 Rozdziału II SIWZ w ten
sposób, że będzie jedynie odbierać stosowne przesyłki od Zamawiającego i jako
„posłaniec” Zamawiającego nadawać je w placówkach operatora wyznaczonego w
imieniu i na rzecz Zamawiającego.
4.4
Usługa taka nie ma charakteru usługi pocztowej. Usługi pocztowe stanowią
bowiem jedynie czynności dokonywane w odniesieniu do przesyłek pocztowych lub
przekazów pocztowych (art. 2 ust. 1 ustawy Prawo pocztowe). Przesyłką pocztową
jest zaś „ rzecz opatrzona oznaczeniem adresata i adresem, przedłożona do
przyjęcia lub przyjęta przez operatora pocztowego w celu przemieszczenia i
doręczania adresatowi'’ (art. 3 pkt 21 ustawy Prawo pocztowe). W opisanym przez
InPost schemacie wykonywania usługi nie będzie on przyjmować żadnej
korespondencji celem jej przemieszczania do adresata, a jedynie celem ich
dowiezienia do placówki operatora wyznaczonego, która nigdy nie będzie jednak
adresatem tej przesyłki.
4.5
Należy przy tym zauważyć, że w swojej odpowiedzi InPost powołał się na
wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 16 października 2014 roku. Jednakże zacytowany
przez InPost fragment wyjaśnień Zamawiającego nie stanowił odpowiedzi
Zamawiającego na pytania wykonawców, a fragment pytania jednego z
wykonawców. Jak zostało bowiem wskazane powyżej Zamawiający w żaden sposób
nie odniósł się do pytania, czy możliwe jest świadczenie usługi przez posłańca. Tym
samym przyjęty przez InPost sposób wykonywania przedmiotu zamówienia
pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ.
4.6
Na marginesie należy zauważyć, że w innych postępowaniach przetargowych
InPost wprost wskazuje, że powierzy podwykonawcy wysyłkę „części przesyłek za
pośrednictwem operatora wyznaczonego w przypadkach wymaganych przez
przepisy prawa (w szczególności aby Zamawiający wysyłając przesyłkę mógł
dochować terminów przewidzianych przepisami prawa w określonych sytuacjach)”.
InPost sam więc zdaje sobie sprawę, że nadawanie przesyłki za pośrednictwem
operatora wyznaczonego wchodzi w zakres obowiązków wykonawcy doręczającego
przesyłki pocztowe, co więcej, że zadanie takie, w przypadku operatorów innych niż
operator wyznaczony powinno zostać powierzone podwykonawcy.
Dowód: kserokopia oferty InPost z dnia 1 września 2014 roku w postępowaniu
przetargowym organizowanym przez Zamawiającego KRUS Centralę znak ZP-
2310/9/2014.
Odwołujący dysponuje jedynie kserokopią wskazanego dokumentu, oryginał znajduje
się w aktach postępowania przetargowego, w przypadku powzięcia wątpliwości co do
zgodności kserokopii z oryginałem wnoszę o przeprowadzenie dowodu z dokumentu
oferty znajdującego się w aktach postępowania przetargowego znak ZP-2310/9/2014
organizowanego przez Zamawiającego KRUS Centrala.
5.
NIEZGODNOŚĆ OFEROWANEJ PRZEZ INPOST USŁUGI Z TREŚCIĄ SIWZ
5.1
Zamawiający w treści SIWZ oraz wyjaśnień do SIWZ w sposób wyraźny
wskazał, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług pocztowych. W
przypadku wykonywania przez wykonawcę usług innych niż pocztowe zamiast usług
zamówionych przez wykonawcę wątpliwą staje się możliwość korzystania przez
Zamawiającego z niektórych uprawnień przewidzianych w SIWZ, jak również
możliwe jest powstanie po stronie Zamawiającego dodatkowych kosztów, które nie
będą zawarte w cenie ofertowej wykonawcy. W punkcie 24 Rozdziału II SIWZ
Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza realizowania usług będących przedmiotem
zamówienia w swoim imieniu i na swoją rzecz.
5.2
Po pierwsze, należy zauważyć, że w przypadku pełnienia przez wykonawcę
jedynie roli posłańca”, a nie operatora pocztowego, wykonawca nie będzie w stanie
doręczać zwrotnych potwierdzeń odbioru przesyłek, który to obowiązek został
przewidziany w punkcie 15 rozdziału II SIWZ. Zwrotne potwierdzenia odbioru
doręczać mógłby jedynie podmiot rzeczywiście doręczający przesyłkę do adresata,
czyli, w schemacie zaproponowanym przez InPost, operator wyznaczony. Tym
samym wykonawca, który chciałby świadczyć jedynie usługi posłańca” w ogóle nie
byłby w stanie wykonywać części obowiązków narzuconych na niego zapisami SIWZ.
5.3
Po drugie, wykonawca nie będzie miał wpływu na warunki i jakośćświadczonych usług nie może więc zagwarantować:
a)
by usługi będące przedmiotem zamówienia były świadczone zgodnie z
regulaminem świadczenia usług przez wykonawcę (punkt 3 Rozdziału II SIWZ), doświadczonej usługi znajdować będzie bowiem zastosowanie regulamin operatora
wyznaczonego, a nie wykonawcy świadczącego usługi ,posłańcct'\
b)
czasu doręczenia przesyłek (punkt 7 i 8 Rozdziału II SIWZ), ten bowiem, w
opisanym przez InPost schemacie odpowiadać będzie czasowi doręczania przesyłek
w przypadku powszechnych usług pocztowych świadczonych przez Pocztę Polską
S.A.;
c)
zasad nadawania przesyłek listowych (punkt 10 Rozdziału II SIWZ),
Zamawiający przekazując przesyłki wykonawcy - InPost nie będzie bowiem
dokonywał nadania tych przesyłek, a jedynie ich przekazania, celem ich
późniejszego nadania w placówce operatora wyznaczonego.
5.4
Po trzecie, w przypadku świadczenia usługi przez ,,¡posłańca”, a nie operatora
pocztowego nie znajdą zastosowania regulacje dotyczące odpowiedzialności
wykonawcy. Rzeczywiste doręczanie przesyłek realizowane będzie przez podmiot
trzeci, nie będzie więc możliwe egzekwowanie od wykonawcy sankcji z tytułu braku
realizacji lub nienależytej realizacji umowy. W szczególności nie znajdą
zastosowania regulacje dotyczące postępowania reklamacyjnego zawarte w punkcie
16 Rozdziału II SIWZ, gdyż wprost odnoszą się one do świadczenia usługi przez
operatora pocztowego, a nie inny podmiot. Podobnie nie będzie się można domagać
od takiego wykonawcy zwrotu opłaty za niedoręczoną przesyłkę zgodnie z punktem
10 istotnych postanowień umowy (dalej „IPU”). Wykonawca taki będzie odpowiadać
bowiem jedynie za nadanie przesyłki w placówce operatora wyznaczonego, a nie za
jej doręczenie. Nawet w przypadku niedoręczenia przesyłki nie sposób więc będzie
wskazywać, że wykonawca - posłaniec” ponosi odpowiedzialność za taki stan rzeczy.
5.5
Po czwarte, zgodnie z art. 32 Prawa pocztowego w przypadku, gdy nie jest
możliwe doręczenie przesyłki do adresata, operator pocztowy, który zawarł z
nadawcą umowę o świadczenie usługi pocztowej, zwraca taką przesyłkę adresatowi.
Za czynności związane ze zwrotem przesyłki operator ten może żądać uiszczenia
opłaty w wysokości określonej w cenniku usług pocztowych, usług powszechnych lub
umowie. W konsekwencji na Zamawiającego mogą zostać nałożone dodatkowe
opłaty, które nie zostały uwzględnione w cenie ofertowej InPost.
6.
WSKAZANIE NIEKORZYSTANIA Z PODWYKONAWCÓW
6.1
Zamawiający dopuścił w przetargu możliwość nanoszenia na przesyłki
oznaczeń podmiotów innych niż wykonawca, zastrzegając jednocześnie, że możliwe
jest nanoszenie oznaczeń jedynie w związku ze świadczeniem części usługi przez
podwykonawców (odpowiedź na pytanie nr 25 z dnia 16 października 2014 roku,
znak DZ/ZI/293/2014/KW). W odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 22 października
2014 roku, znak DZ/ZI/304/2014/KW Zamawiający powtórzył wyraźne wskazanie, że
możliwość nanoszenia oznaczeń na przesyłki występuje jedynie w przypadkuświadczenia usługi będącej przedmiotem zamówienia za pomocą podwykonawców.
6.2
Przedmiotem zamówienia było świadczenie usług pocztowych polegających
na doręczaniu przesyłek od nadawcy - Zamawiającego do adresata. W świetle
powyższych wyjaśnień Zamawiającego nie jest dopuszczalne nanoszenie na
przesyłki jakichkolwiek oznaczeń innych niż oznaczenia wykonawcy lub
podwykonawców, w toku całego procedowania przesyłki - czyli od momentu odbioru
jej od Zamawiającego do momentu doręczenia jej do adresata. Sposób wykonywania
usługi będącej przedmiotem zamówienia przez InPost pozostaje w sprzeczności z
treścią wyjaśnień Zamawiającego. InPost w swoich wyjaśnieniach w sposób wyraźny
wskazał, że zamierza nadawać część, powierzanych mu w związku z realizacją
przedmiotu zamówienia, przesyłek Poczcie Polskiej S.A. jako operatorowi
wyznaczonemu. Przesyłki te, zgodnie z wyjaśnieniami InPost, będą nadawane w
związku z obowiązkiem świadczenia usługi powszechnej przez Pocztę Polską S.A.
Tym samym będą na nich widnieć informacje związane z opłatą oraz nadaniem
przesyłki w placówce Poczty Polskiej S.A.
6.3
Jak zostało wskazane powyżej, z treści wyjaśnień Zamawiającego wynikało
zaś, że na przesyłce mogą się znajdować znaki opłaty nanoszone przez wykonawcę
lub jego podwykonawców. W tej sytuacji, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego,
wykonawca może dopuścić do nanoszenia na przesyłkę znaków opłaty operatora
wyznaczonego, jedynie jeżeli będzie on jego podwykonawcą.
6.4
Natomiast InPost w swojej ofercie wskazuje, że w ogóle nie zamierza
korzystać z pomocy podwykonawców, choć jednocześnie potwierdza, że na
przesyłkach nadawanych zgodnie z punktem 25 i 26 Rozdziału II SIWZ widnieć będą
oznaczenia związane z opłatami pobieranymi przez operatora wyznaczonego.
6.5
Taki sposób wykonywania przedmiotu zamówienia pozostaje zatem w
sprzeczności z wyjaśnieniami Zamawiającego dotyczącymi sposobu wykonywania
przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia Zamawiającego dotyczą bowiem realizacji
całości zamówienia w odniesieniu do każdej przesyłki, a więc od jej odebrania od
Zamawiającego do jej doręczenia do adresata, przez cały ten okres możliwe jest
nanoszenie na przesyłkę jedynie oznaczeń wykonawcy lub podwykonawców.
Należy przy tym zauważyć, że w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała, że: iż nie podziela się poglądu, jakoby oświadczenie dotyczące
podwykonawstwa, zwłaszcza gdy udział podwykonawców warunkuje prawidłowość
wykonania zamówienia, posiadało walor wyłącznie informacyjny. Podważa to sens
art. 36 ust. 4 p.z.p., jak i innych przepisów dotyczących niezmienności oferty i
związania wykonawcy ofertą rozumianego jako wypełnienie wszystkich zapisów
wynikających z jej treści.” (wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2013 roku, sygn. KIO
2854/12).
Z powyższego zdawał sobie sprawę również sam Zamawiający, który wezwał
wykonawcę InPost do złożenia wyjaśnień wskazując, że nie jest możliwe wykonanie
przez InPost przedmiotu zamówienia bez udziału operatora wyznaczonego jako
podwykonawcy. W odpowiedzi InPost wskazał natomiast jedynie, że nie zamierza
realizować przedmiotu zamówienia w sposób wskazany w treści SIWZ i
wyjaśnieniach Zamawiającego. Zamawiający nie sprzeciwił się takiemu działaniu
InPost co należy uznać za niedopuszczalną negocjację treści oferty, po jej złożeniu.
7.
PODSUMOWANIE
W postępowaniu przetargowym Zamawiający wymagał od wykonawców świadczenia
usług pocztowych. Wskazują na to zapisy SIWZ oraz treść wyjaśnień
Zamawiającego. Pomimo wniosku wykonawcy o dopuszczenie do przetargu
podmiotów świadczących usługę pośrednictwa przy realizacji usług pocztowych,
Zamawiający nie dopuścił takiej możliwości.
Jednocześnie z treści wyjaśnień wykonawcy InPost, które skierowane zostały do
wykonawcy w związku z wątpliwościami dotyczącymi poprawności oferty InPost
wynika, że w odniesieniu do usług wskazanych w punkcie 25 i 26 Rozdziału II SIWZ
InPost w ogóle nie zamierza realizować usługi pocztowej, a jedynie usługę
pośrednictwa przy zawarciu umowy o świadczenie usługi powszechnej pomiędzy
Zamawiającym, a operatorem wyznaczonym. InPost stwierdził bowiem że będzie
jedynie odbierał część przesyłek będących przedmiotem zamówienia i doręczał je do
placówek operatora wyznaczonego, natomiast nie będzie w ogóle zajmował się, ani
brał odpowiedzialności za doręczenie przesyłki do adresata, co przecież jest istotą
usługi będącej przedmiotem zamówienia.
Należy zauważyć, że sposób wykonywania przedmiotu zamówienia założony przez
InPost
pozostawał ponadto w sprzeczności z wyjaśnieniami Zamawiającego dotyczącymi
braku możliwości nanoszenia na przesyłki znaków opłaty podmiotów trzecich. Z
wyjaśnień Zamawiającego wynikało, że na przesyłkach mogą się znajdować jedynie
znaki opłaty wykonawcy lub jego podwykonawców. InPost wyjaśnił zaś, że na
przesyłkach doręczanych adresatowi widnieć będą znaki opłaty operatora
wyznaczonego, przy czym operator wyznaczony nie będzie jego podwykonawcą, a
podmiotem trzecim, z którym nie będzie go łączyć żaden stosunek prawny.
7.4
Z powyższego zdawał sobie sprawę sam Zamawiający, który wezwał InPost
do wskazania, że powierzy część zadania operatorowi wyznaczonemu na co jednak
InPost odpowiedział, zamierza świadczyć usługę w sposób nie wskazany w SIWZ.
Zamawiający nie zareagował na takie oświadczenie InPost i nie odrzucił jego oferty,
co należy uznać za naruszenie art. 87 ust. 1 p.z.p.
7.5
W konsekwencji InPost wprost w swoich wyjaśnieniach wskazał, że nie
zamierza świadczyć usługi objętej przedmiotem zamówienia, a inną usługę. Z
wyjaśnień InPost wynikało więc jednoznacznie, że jego oferta pozostaje w
sprzeczności z SIWZ. Pomimo tego Zamawiający nie odrzucił oferty InPost, tylko
przystąpił do wyboru oferty najkorzystniejszej. […]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska, oświadczenia i dowody
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
w tym przypadku uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o
którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej
określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
W dalszej kolejności Izba wskazuje, iż okoliczności faktyczne sprawy zostały
zgodnie z rzeczywistością opisane w treści odwołania przytoczonej powyżej,
wymagają jednak uzupełnienia w poniższym zakresie.
Pismem z dnia 16.10.2014 r. Zamawiający udzielił m.in. następujących
odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące treści SIWZ:
23) Pytanie:
„Czy w stosunku do przesyłek, dla których Zamawiający przewiduje
konieczność nadawania w sposób określony w art. 57 § 5 pkt 2 KPA, art. 12 § 6 pkt 2
Ordynacji podatkowej oraz pism sądowych za pośrednictwem operatora
wyznaczonego (apelacje, zażalenia, odwołania), to:
1) czy dopuszcza możliwość wyłączenia takich przesyłek z zakresu
przedmiotu zamówienia i niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego?
Ze względu na swoją specyfikę, a więc konieczność posługiwania się w tym zakresie
operatorem wyznaczonym, uzasadnione jest wyłączenie powyższych przesyłek i
wszczęcie w tym zakresie osobnego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego obejmującego wyłącznie tego rodzaju przesyłki. Wykonawca informuje, że wyłączenie tych przesyłek wpłynie na cenę oferty Wykonawcy, a także innych
Wykonawców przystępujących do postępowania i w istotny sposób wpłynie na
zwiększenie konkurencyjności postępowania. Brak konieczności uwzględniania w
kosztach nadawania ww. przesyłek pozwoli Wykonawcy na zaproponowanie
najbardziej optymalnych dla Zamawiającego warunków cenowych. Co więcej,
również konkurenci Wykonawcy, przede wszystkim operator wyznaczony - Poczta
Polska S.A., wiedząc o zwiększeniu konkurencji, będą zmuszeni do obniżenia
proponowanych cen ofertowych.
2) ewentualnie, czy Zamawiający dopuszcza możliwość sporządzenia
odrębnego wykazu przesyłek wymagających nadania u operatora
wyznaczonego lub ich oznakowania w określony sposób - w celu
wydzielenia i nadania przez Wykonawcę u operatora wyznaczonego w dniu
odbioru przesyłek od Zamawiającego?
Wykonawca informuje, że w tym przypadku będzie stosował następujący tryb:
wydzielone przesyłki pocztowe, po ich odebraniu od Zamawiającego, w tym samym
dniu zostaną dostarczone do placówki operatora wyznaczonego i nadana w imieniu
Zamawiającego, Wykonawca następnie dostarczy Zamawiającemu uzyskane
potwierdzenie
nadania.
Wykonawca
będzie
tylko
pośrednikiem
między
Zamawiającym a operatorem wyznaczonym, nadanie przesyłek nastąpi w imieniu i
na rzecz Zamawiającego, nie zmieni jednak danych Zamawiającego na kopercie.
Sposób oznaczenia wniesienia opłaty pocztowej ustalony z Zamawiającym zastąpią
znaki opłaty pocztowej stosowane przez operatora wyznaczonego.
Wykonawca podkreśla, że Poczta Polska S.A. jako operator wyznaczony
zobowiązany do świadczenia powszechnej usługi pocztowej ma obowiązek
zrealizować usługę i nie może odmówić w tym zakresie zawarcia umowy o świadczenie usług pocztowych niezależnie od łączących ją stosunków z Wykonawcą.
Powyższe działanie ma bardzo istotne znaczenie z punktu widzenia interesów
Zamawiającego. W sytuacji bowiem gdy Zamawiający, jest stroną np. postępowania
cywilnego i zależy mu na złożeniu pisma w terminie wynikającym z konkretnej
procedury, winien taką przesyłkę wydzielić i wskazać operatorowi pocztowemu, że
powinna być ona doręczona przez operatora wyznaczonego. W przeciwnym
wypadku negatywne skutki procesowe (uchybienie terminu np. do wniesienia
apelacji) poniesie Zamawiający, który nie poinformuje operatora pocztowego o
charakterze przesyłki, na co ten ostatni nie miał żadnego wpływu.
Możliwa jest również w tym zakresie sytuacja, że przesyłki muszą być
przekazane operatorowi na tyle wcześnie do doręczenia, aby przesyłka "fizycznie"
trafiła do organu/sądu w terminie przewidzianym na dokonanie danej czynności
procesowej. Niemniej wymaga to współpracy z Zamawiającym i najpierw
wyodrębnienia przesyłek, które muszą być nadane w trybach według ww. procedur."
Odpowiedź:
Zamawiający nie dopuszcza możliwość wyłączenia przedmiotowych przesyłek
z zakresu przedmiotu zamówienia, Zamawiający oczekuje kompleksowej realizacji
usługi. Zamawiający dopuszcza możliwość sporządzania odrębnego wykazu w celu
poprawnego świadczenie usługi.
Jednocześnie Zamawiający nie dopuszcza aby przesyłki listowe były
nadawane przez inny podmiot, w sposób, w wyniku którego na dowodzie nadania
przesyłki figurowałby inny podmiot niż Zamawiający.
24) Pytanie:
„Czy Zamawiający, w przypadku braku wyłączenia przesyłek wymagających
pośrednictwa operatora wyznaczonego, może wskazać szacunkowe wolumeny
wszystkich przesyłek, które mają być nadawane w ten sposób?
Zasady doręczeń obowiązujące w procedurze administracyjnej i cywilnej, a w
szczególności konieczność nadania części przesyłek u operatora wyznaczonego
wymagają innej organizacji Wykonawcy w zakresie realizacji usługi, jak też
zaangażowania innych środków. W związku z tym, informacje, o których mowa
powyżej będą niezwykle pomocne Wykonawcy w skalkulowaniu ceny oferty."
Odpowiedź:
Zamawiający szacuje, że ilość ww. przesyłek może wynosić około 1000 szt.
miesięcznie. Jednakże Zamawiający nie gwarantuje takiego poziomu.
25) Pytanie:
„Czy Zamawiający dopuszcza możliwość by na kopercie oprócz danych
wskazanych przez Zamawiającego znajdowały się informacje o opłacie za usługę
pocztową związane ze świadczeniem części zamówienia przez podwykonawców,
ewentualnie inne informacje związane z obiegiem przesyłek pocztowych?
Wykonawca jednocześnie zaznacza, że informacje te nie będą zakrywać
nadruku adresu firmowego Zamawiającego oraz nie będą naruszać innych wymagań
wskazanych w Zaproszeniu."
Odpowiedź:
Wykonawca dopuszcza możliwość by na kopercie oprócz danych wskazanych
przez Zamawiającego znajdowały się informacje o opłacie za usługę pocztową
związane ze świadczeniem części zamówienia przez podwykonawców, jednakże
Wykonawca nie może nanosić na opakowaniu przesyłki listowej jakichkolwiek
treści/znaków, które nie są niezbędne do prawidłowego nadania przesyłki.
Wprowadzenie ewentualnych zmian w zakresie układu danych adresowych na
kopercie nie może naruszać zasad zawartych w księdze identyfikacji wizualnej
obowiązującej w Spółce, która zostanie udostępniona wybranemu Wykonawcy.
Formularz ofertowy w ofercie InPost nie zawierał odpowiedniego wykreślenia
w pkt 7: „Oświadczamy, że nie powierzamy żadnych usług Podwykonawcom/, że
powierzamy podwykonawcom usługi w zakresie podanym w załączniku nr ….. do
niniejszej oferty.* (niepotrzebne skreślić)”.
Odnośnie powyższego pismem z dnia 03.11.2014 r. Zamawiający „w oparciu o
art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych” wezwał InPost
do „uzupełnienia złożonej oferty poprzez złożenie oświadczenia o niepowierzaniu
bądź powierzaniu podwykonawcom realizacji usługi wraz z wyszczególnieniem
zakresu powierzonych usług”.
Pismem z dnia 04.11.2014 r. InPost oświadczyła, „że nie powierza żadnych
usług Podwykonawcom”.
W nawiązaniu do powyższego oświadczenia, Zamawiający pismem z dnia
19.11.2014 r. poprosił InPost o wyjaśnienia „w jaki sposób Wykonawca zamierzaświadczyć usługi wyszczególnione w punktach 25 i 26 w rozdziale II SIWZ”
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 20.11.2014 r. InPost złożyła
następujące wyjaśnienia:
W dniu 4 listopada 2014 roku Wykonawca, na wniosek Zamawiającego
uzupełnił
ofertę
poprzez
wskazanie, że
nie
powierzy żadnych
usług
podwykonawcom. W związku z tym oświadczeniem wyniknęła wątpliwość
Zamawiającego odnośnie sposobu nadawania przesyłek wskazanych w pkt. 25 i 26
rozdziału
II
SIWZ,
tj.
przesyłek
wymagających
pośrednictwa
operatora
wyznaczonego (m.in. nadawanych w trybie art. 57 par, 6 pkt. 2 KPA).
Wykonawca pragnie wskazać na treść odpowiedzi udzielonej przez
Zamawiającego na pytanie 23 w piśmie z 16 października 2014 roku. W zawartym
tam pytaniu Wykonawcy opisany został tryb „posłańca" w treści przytoczonej poniżej:
wydzielone przesyłki pocztowe, po ich odebraniu od Zamawiającego, w tym
samym dniu zostaną dostarczone do placówki operatora wyznaczonego i nadane w
imieniu Zamawiającego, Wykonawca następnie dostarczy Zamawiającemu uzyskane
potwierdzenie
nadania.
Wykonawca
będzie
tylko
pośrednikiem
między
Zamawiającym a operatorem wyznaczonym, nadanie przesyłek nastąpi w imieniu i
na rzecz Zamawiającego, nie zmieni jednak danych Zamawiającego na kopercie.
Sposób oznaczenia wniesienia opłaty pocztowej ustalony z Zamawiającym zastąpią
znaki opłaty pocztowej stosowane przez operatora wyznaczonego.
Zamawiający w odpowiedzi nie zanegował takiego sposobu nadawania
przesyłek wymagających pośrednictwa operatora wyznaczonego, zaznaczając
jedynie, że na dowodzie nadania musi figurować Zamawiający, co w wypadku
zastosowania trybu „posłańca" zostanie zachowane.
Nadawanie wyżej wymienionych przesyłek z zastosowaniem trybu „posłańca"
przez operatora pocztowego nie może być traktowane jako podwykonawstwo w
rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. 2004 nr 19
poz. 177 z późn. zm.), bowiem faktycznie to Zamawiający będzie nadawał przesyłki
wymagające pośrednictwa operatora wyznaczonego u tego właśnie operatora,
Wykonawca zaś będzie pośredniczył w tej procedurze, odbierając od Zamawiającego
przesyłki kierowane do operatora wyznaczonego i nadając je w jego placówkach na
zasadach świadczenia przez Pocztę Polską powszechnych usług pocztowych (także
z tego powodu operator wyznaczony nie może być określony, jako „podwykonawca").
Wykonawca podkreśla, że Poczta Polska S.A., jako operator wyznaczony
zobowiązany do świadczenia powszechnej usługi pocztowej ma obowiązek
zrealizować usługę (art. 46 Prawa pocztowego) i nie może odmówić w tym zakresie
zawarcia umowy o świadczenie usług pocztowych niezależnie od łączących ją
stosunków z Wykonawcą (art. 48 Prawa pocztowego). Koszty takiego nadania
zostały uwzględnione w cenie jednostkowej oferowanej za przesyłki polecone w
przedłożonej przez Wykonawcę ofercie, toteż usługa „posłańca" będzie odbywać się
w całości na koszt Wykonawcy.
Wykonawca pragnie także zaznaczyć, że wspomniany tryb „posłańca" jest
jedynym sposobem nadawania przesyłek wymagających pośrednictwa operatora
wyznaczonego przez innych operatorów pocztowych. Świadczenie takiej usługi nie
może odbyć się na podstawie art. 35 Prawa Pocztowego (Dz.U. 2012 poz. 1529 z
późn. zm.) tj. poprzez powierzenie dalszego wykonywania usługi innemu operatorowi
pocztowemu na podstawie umowy o współpracę. Wykonawca zwraca uwagę, że
wspomniane przepisy art. 57 KPA, 165 KPC i innych podobnych wyraźnie wskazują, że określone skutki (tj. zachowanie terminu do wniesienia pisma lub wniesienie
pisma do sądu) uzyskuje się jedynie poprzez nadanie przesyłki w placówce
operatora wyznaczonego. Nie jest konieczne, by przesyłka ta była później doręczana
przez operatora wyznaczonego - może on po jej przyjęciu powierzyć dalsze
wykonywanie usługi podwykonawcy lub innemu operatorowi pocztowemu. W
odwrotnym zaś przypadku, tj. gdyby to w placówce Wykonawcy dokonała się
czynność nadania, a operator wyznaczony doręczałby przesyłkę na podstawie
umowy o współpracę wskazanej w art. 35 Prawa pocztowego, skutki te nie byłyby
zachowane, ponieważ pismo nie zostałoby nadane w placówce operatora
wyznaczonego. Biorąc powyższe pod uwagę, nadawanie przez Wykonawcę jako
„posłańca" odebranych od Zamawiającego przesyłek w placówce operatora
wyznaczonego jest jedyną dopuszczalnie prawną formą zapewnienia wskazanych
skutków w przypadku wyboru oferty operatora niebędącego operatorem
wyznaczonym.
Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia
zarzutów odwołania należy wskazać, że art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ
wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Ponadto według art. 87 ust. 1 w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Następnie zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli
wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które
również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i
wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest
zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami
zamawiającego). Elementem sporządzanej i przedstawianej przez wykonawcę oferty są w tym
kontekście również tzw. dokumenty przedmiotowe potwierdzające zgodność oferowanych
dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego, o których mowa w art.
25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Konsekwentnie ich nieprzedstawienie albo przedstawienie
dokumentów nieprawidłowych spowoduje niezgodność treści oferty z SIWZ.
W petitum odwołania, jako podstawę prawną zarzutu co prawda wskazano art. 89 ust.
1 pkt 1 ustawy, referujący do odrzucenia oferty niezgodnej z ustawą, jednakże w odniesieniu
do przedstawionej w odwołaniu, rzeczowej osnowy zarzutów, prawidłowe będzie
zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – w uzasadnieniu zarzutu wskazuje się na
niezgodność świadczenia oferowanego i zamawianego, co jest klasycznym przykładem i
przypadkiem niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
W rozpatrywanym przypadku nie stwierdzono żadnego z opisywanych
powyżej typów niezgodności treści oferty InPost z SIWZ ani złamania przez
Zamawiającego zakazu wyrażonego w art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy dotyczącego
negocjacji treści oferty i dokonywania zmian w jej treści.
Część przedmiotu zamówienia – obsługa przesyłek, o których mowa Roz. II
pkt 25 i 26 SIWZ – została wystarczająco opisana w przytaczanych powyżej: treści
odwołania, wyjaśnieniach zamawiającego dotyczących SIWZ z dnia 16.10.2014 r.
oraz piśmie InPost z dnia 20.11.2014 r. Na potrzeby niniejszego uzasadnienia ww.
przesyłki określane będą jako „przesyłki specjalne”, a usługi ich odbierania przez
InPost od Zamawiającego i nadawania w jego imieniu w placówkach operatora
wyznaczonego określane będą jako „usługi pośrednictwa”.
Na wstępie do uzasadnienia dla oddalenia zarzutów odwołania Izba wskazuje,
iż przedmiotowe odwołanie jest kolejną, dokonywaną w ramach środków ochrony
prawnej, próbą Odwołującego, zmierzającą do niedopuszczenia do udzielania
zamówienia na usługi pocztowe wykonawcom innym niż operator wyznaczony – w
związku z okolicznością, iż częścią przedmiotu takich zamówień jest nadawanie
przesyłek, które dla uzyskania skutków przewidywanych przepisami prawa (co do
potwierdzenia terminu ich nadania) winny być nadawania w placówkach operatora
wyznaczonego czyli Poczty Polskiej S.A..
I tak Izba rozpatrywała już i oddalała analogiczne odwołania Poczty Polskiej –
wyrokiem z dnia 19 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1362/13) oraz wyrokiem z dnia 31
października 2014 r. (sygn. akt KIO 2160/14). Powyższe zagadnienia były również
przedmiotem orzekania Sądu Okręgowego w Gliwicach, który wyrokiem z dnia 26
listopada 2013 r. (sygn. akt X Ga 287/13) oddalił skargę Poczty Polskiej na wyrok
KIO 1362/13.
Kolejne, ww. odwołania zmierzają więc do tego samego celu – odrzucenia
oferty InPost. Ponadto oparte są właściwie na takich samych, albo prawie takich
samych okolicznościach faktycznych. Odwołujący eksponuje jedynie inne aspekty i
elementy zastanych stanów faktycznych oraz dobiera do nich inną kwalifikację i
argumentację prawną.
We wszystkich postępowaniach, których ww. odwołania dotyczyły,
przedmiotem zamówienia miało być świadczenie usług pocztowych w rozumieniu
ustawy Prawo pocztowe, odnośnie których poszczególni zamawiający modelowali
cały opis przedmiotu zamówienia (sposób wykonania zamówienia, obowiązki
umowne, zasady odpowiedzialności za wykonanie zobowiązań, rozliczenia i
płatności… etc.). Następnie, w innych postanowieniach SIWZ lub po wszczęciu
postępowań w odpowiedziach na pytania dotyczące SIWZ, w celu dopuszczenia
konkurencji w postępowaniach, w odniesieniu do tzw. przesyłek specjalnych
zamawiający rozszerzali przedmiot zamówienia o usługi pośrednictwa realizowane w
sposób opisany w pytaniu nr 23 zadanym w przedmiotowym postępowaniu.
Niestety za dopuszczeniem obsługi przesyłek specjalnych w taki sposób nie
następowały żadne postanowienia lub modyfikacje SIWZ dostosowujące całość
postanowień specyfikacji do tego typu rozszerzenia przedmiotu zamówienia i
eliminujące wszelkie wątpliwości, co do jego wariantowego charakteru, sposobu jego
wykonywania oraz rozliczania. Właśnie powyższe braki były eksploatowane w
kolejnych odwołaniach wnoszonych przez Pocztę Polską – przy czym były to
odwołania dotyczące nie treści dokumentów przetargowych, ale składane na etapie
oceny ofert i podnoszące niezgodność ofert InPost z treścią zastanych specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
I tak w odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 1362/13 podnoszono generalnie
niezgodność oferty InPost z SIWZ, w związku z faktem, iż przedmiotem zamówienia
było tylko i wyłącznie świadczenie usług pocztowych, a w odniesieniu do przesyłek
specjalnych InPost nie oferuje świadczenia takich usług, ale jedynie usługi
pośrednictwa w nadawaniu tych przesyłek u operatora wyznaczonego.
W odwołaniu KIO 2160/14 eksponowano natomiast niezgodność oferty InPost
z SIWZ z powodu niemożliwości wypełnienia przez oferowane usługi pośrednictwa,
szeregu szczegółowych wymagań SIWZ dotyczących usług pocztowych, związanych
ze sposobem wykonania zamówienia, zwłaszcza potwierdzenia jego wykonania i
odpowiedzialności za jego wykonanie, rozliczenia i płatności.
W odwołaniu rozpatrywanym obecnie główną osią zarzutów jest również
niezgodność oferowanego przez InPost świadczenia w części dotyczącej przesyłek
specjalnych (usług pośrednictwa) z opisanym w SIWZ przedmiotem zamówienia
(usługami pocztowymi).
Jednakże w związku z niezwykłą oględnością i lakonicznością odpowiedzi
Zamawiającego udzielanych na cytowane pytania dotyczące treści SIWZ (zwłaszcza
pytanie nr 23), Odwołujący w tym przypadku podnosi również okoliczność, iż w
ramach zastanych wyjaśnień dotyczących SIWZ, Zamawiający nie dopuścił wcale
wykonania usług w oferowany przez InPost sposób.
Ponadto nowymi podstawami zarzutów, które nie były rozpatrywane w ramach
spraw KIO 1362/13, KIO 2160/14 oraz X Ga 287/13, są twierdzenia dotyczące
konieczności posługiwania się operatorem wyznaczonym jako podwykonawcą dla
wykonania zamówienia oraz niedozwolonych negocjacji treści oferty w zakresie
sposobu wykonania zamówienia.
Odnosząc powyższe do rozpatrywanego przypadku, Izba konsekwentnie stoi
na stanowisku, iż dopuszczenie, nawet w ramach wyjaśnień dotyczących treści
SIWZ, wykonania części zamówienia dotyczącej przesyłek specjalnych jako tzw.
usługi pośrednictwa, umożliwia złożenie oferty przewidującej wykonanie zamówienia
w taki sposób i nie powoduje jej niezgodności z treścią SIWZ.
Zamawianym/dopuszczanym w ramach przedmiotu zamówienia jest świadczenie
polegające na odebraniu przesyłek specjalnych od zamawiającego, ich zaniesienie
do placówki Poczty Polskiej i ich nadanie jako przesyłek w imieniu zamawiającego,
jako przesyłki zamawiającego. Tym samym wykonawcy taki sposób wykonania
części zamówienia mogą oferować. Przedmiotem zamówienia przestaje być w tym
przypadku jedynie świadczenie usług pocztowych, ale wykonawcy część zamówienia
mogą wykonać również w inny, dopuszczony przez zamawiającego, sposób, przy
którym osiągną zostaną wszystkie cele zamówienia oraz zachowane zostaną zasady
konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z przepisów ustawy.
Natomiast wszelkie ewentualne, zaistniałe w takim wypadku niejasności,
niekonsekwencje i niedostatki dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, zawarte
zarówno w SIWZ, jak i w wyjaśnieniach dotyczących jej treści – jak słusznie zauważył
Sąd Okręgowy w Gliwicach w uzasadnieniu ww. wyroku z dnia 26 listopada 2013 r. –
powinny być podnoszone i kwestionowane w stosownych terminach przewidzianych
w art. 182 Pzp. Tymczasem zastane postanowienia dokumentów przetargowych
powinny być interpretowane i stosowane z uwzględnieniem zasad wykładni
opisanych w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, ale także z uwzględnieniem zasad ogólnych
ustawy i w pełnej z nimi zgodzie. Zasadniczą przesłanką interpretacyjną winien więc
być w tym przypadku nakaz zachowania konkurencji w postępowaniu (vide:
uzasadnienie ww. wyroku SO w Gliwicach).
Na marginesie można dodać, iż z problemami związanymi z brakiem ustalenia
niektórych warunków wykonywania usług pośrednictwa, Zamawiający będzie borykał
się na etapie podpisywania umowy oraz realizacji zamówienia.
Izba nie podziela również dokonanej przez Odwołującego interpretacji
odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 23 dotyczące SIWZ, jako
niedopuszczającej opisanego w pytaniu sposobu wykonania zamówienia.
Przeciwnie, w ocenie Izby, łączna interpretacja zestawionych w treści pisma z dnia
16.10.2014 r. pytania i odpowiedzi, nie pozostawia wątpliwości co do rzeczywistych
intencji Zamawiającego i przesądza o dopuszczeniu postulowanego w pytaniu
sposobu wykonania usług.
Należy wskazać w tym zakresie, iż w pytaniu nr 23 sformułowano w istocie
dwa kolejne, wariantowe pytania. Pierwsze było prośbą/pytaniem o wyłączenie
przesyłek specjalnych z zakresu przedmiotu zamówienia. Natomiast drugie było
pytaniem/postulatem
na
wypadek
niedopuszczenia
powyższego
przez
Zamawiającego. Wykonawca wyraźnie w zapytał, czy w takim przypadku
Zamawiający dopuści możliwość sporządzenia odrębnego wykazu przesyłek
wymagających nadania u operatora wyznaczonego lub ich oznakowania w
określony sposób - w celu wydzielenia i nadania przez Wykonawcę u operatora
wyznaczonego w dniu odbioru przesyłek od Zamawiającego, a następnie opisał
szczegółowo tego typu usługi.
Na tak postawione pytania odpowiedział Zamawiający: na pierwsze przecząco
– nie wyłączy przesyłek specjalnych z zakresu swojego zamówienia; na drugie
twierdząco – dopuści sporządzenie odrębnego wykazu. Natomiast cel sporządzenia
takiego wykazu był opisany w pytaniu i Zamawiający nie musiał go powtarzać, aby
sens takiego potwierdzenia był oczywisty. W ramach swojej odpowiedzi Zamawiający
zaznaczył jedynie, iż nie dopuszcza, aby to wykonawca był nadawcą przesyłek, ale
winny być one nadawane jako przesyłki Zamawiającego.
Odnośnie zarzutów dotyczących podwykonawstwa Izba wskazuje, iż w pełni
podziela stanowisko Przystępującego InPost wyrażone w cytowanym powyżej piśmie
z dnia 20 listopada 2014 r.
Jak już stwierdzono powyżej, dopuszczalne było w tym przypadku wykonanie
części przedmiotu zamówienia dotyczącego przesyłek specjalnych przezświadczenie usługi polegającej na odebraniu przesyłek Zamawiającego przez
wykonawcę i nadawaniu ich w imieniu Zamawiającego w placówce operatora
wyznaczonego. W takim przypadku stronami usługi pocztowej w rozumieniu ustawy
Prawo pocztowe, są Zamawiający i operator wyznaczony. Przy czym Poczta Polska
nie jest żadnym podwykonawcą części przedmiotu zamówienia, który zakontraktują
Zamawiający i InPost, a których łączył będzie w tym przypadku inny stosunek
umowny dotyczący usług polegających na zanoszeniu przesyłek Zamawiającego na
Pocztę, nadawaniu ich i opłacaniu (charakter tego typu usług jest szeroko opisywany
w treści powoływanych odwołań).
Izba nie uwzględniła również zarzutu dotyczącego niedozwolonych
negocjacji/zmian treści oferty. InPost nie zamierza wykonywać zamówienia
(zwłaszcza w zakresie oferowanych usług pośrednictwa) przy pomocy
podwykonawców i powyższego nie podawał w treści swojej oferty. Do żadnych
negocjacji i zmian treści oferty w tym przypadku więc nie doszło.
W rozpatrywanym przypadku Zamawiający zastosował błędną kwalifikację
prawną własnej czynności z dnia 3 listopada 2014 r. (art. 26 ust. 3 Pzp). W
rzeczywistości było to zwykłe wyjaśnienie treści oferty dokonywane w trybie art. 87
ust. 1 Pzp, które wobec uzyskanej odpowiedzi nie pociągało za sobą konieczności
dokonywania żadnych formalnych zmian w treści oferty (na podstawie art. 87 ust. 2
Pzp), polegających np. na wskazywaniu jaki zakres zamówienia zostanie powierzony
do podwykonania (w przypadku gdyby z podwykonawców oferent zamierzał
korzystać) lub dokonywania w pkt 7 Formularza ofertowego graficznych przekreśleń.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
…………………………..
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
