rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-12-22
rok: 2014
data dokumentu: 2014-12-22
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2602/14
KIO 2602/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2014 r. przez wykonawcę
„KONCEPT” Sp. z o.o., ul. Wodniaków 19, 03-992 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski
Województwa Kujawsko-Pomorskiego, pl. Teatralny 2, 87-100 Toruń
przy udziale:
A. wykonawcy
Komputronik Biznes Sp. z o.o., ul. Wołczyńska 37, 60-003 Poznań
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
B. wykonawcy
Infomex Sp. z o.o., ul. Wesoła 19b, 34-300 Żywiec zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2014 r. przez wykonawcę
„KONCEPT” Sp. z o.o., ul. Wodniaków 19, 03-992 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski
Województwa Kujawsko-Pomorskiego, pl. Teatralny 2, 87-100 Toruń
przy udziale:
A. wykonawcy
Komputronik Biznes Sp. z o.o., ul. Wołczyńska 37, 60-003 Poznań
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
B. wykonawcy
Infomex Sp. z o.o., ul. Wesoła 19b, 34-300 Żywiec zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przepisów: art. 7 ust. 1 i 3
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w odniesieniu do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: PCF Factory S.A., Comtek Systems P.
S., iCreatio sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp w odniesieniu do wykonawcy INFOMEX sp. z o.o.
z siedzibą w Żywcu, art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy INFOMEX sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu jako
najkorzystniejszej i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie ofert wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: PCF Factory S.A., Comtek Systems P. S., iCreatio sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy INFOMEX sp. z o.o.
z siedzibą w Żywcu, dokonanie czynności badania i oceny ofert.
1a. w
pozostałym zakresie odwołanie oddala.
2. Kosztami postępowania obciąża
Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd
Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego, pl. Teatralny 2, 87-100 Toruń
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„KONCEPT” Sp. z o.o., ul. Wodniaków 19, 03-992 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
Województwa Kujawsko-Pomorskiego, Urząd Marszałkowski
Województwa Kujawsko-Pomorskiego, pl. Teatralny 2, 87-100 Toruń na rzecz
wykonawcy
„KONCEPT” Sp. z o.o., ul. Wodniaków 19, 03-992 Warszawa kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Toruniu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2602/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa
Kujawsko-Pomorskiego, pl. Teatralny 2, 87-100 Toruń, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa sprzętu komputerowego,
specjalistycznych urządzeń peryferyjnych, świadczenie usługi dostępu do sieci Internet oraz
organizacja i przeprowadzenie szkoleń w ramach realizacji projektu «Przeciwdziałanie
wykluczeniu cyfrowemu na terenie województwa kujawsko-pomorskiego (druga edycja)»”.
Zamawiający dnia 28 listopada 2014 roku poinformował wykonawców o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 8 grudnia 2014 roku wykonawca „KONCEPT” Sp. z o.o., ul. Wodniaków 19, 03-992
Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
1) czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę „INFOMEX" Sp. z o.o. z siedzibą
w Żywcu (dalej „INFOMEX") jako najkorzystniejszej oferty,
2) czynności badania i oceny ofert złożonych przez wykonawcę INFOMEX, wykonawcę
Komputronik Biznes sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Komputronik") oraz
przez Konsorcjum firm: PCF Factory S.A. z siedzibą w Warszawie, Comtek Systems
P. S., iCreatio Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej łącznie jako: „Konsorcjum
PCF"),
3) zaniechania czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę INFOMEX,
wykonawcę Komputronik oraz przez Konsorcjum PCF, pomimo że ich treść nie
odpowiada treści SIWZ, a w przypadku oferty Konsorcjum PCF dodatkowo jest
niezgodna z ustawą,
4) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum PCF, pomimo że
jest niezgodna z ustawą,
5) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INFOMEX,
pomimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny,
6) zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawcę INFOMEX, wykonawcę Komputronik oraz przez Konsorcjum PCF, pomimoże ich treść nie odpowiada treści s.i.w.z.,
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum PCF, pomimo że jej treść jest niezgodna z ustawą,
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
poprzez zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INFOMEX,
pomimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny,
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy INFOMEX jako najkorzystniejszej oferty oraz
poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu, aby:
a) unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez wykonawcę INFOMEX, jako
najkorzystniejszej oferty,
b) dokonał ponownego badania i oceny ofert złożonych przez wykonawcę INFOMEX,
wykonawcę Komputronik oraz przez Konsorcjum PCF,
c) dokonał czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę INFOMEX,
wykonawcę Komputronik oraz przez Konsorcjum PCF z przyczyn wskazanych
w odwołaniu,
d) dokonał czynności wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący
jest
zainteresowany
udzieleniem
mu
przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący poniósł szkodę.
Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich
wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych
powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji, zgodnie
z określonym w s.i.w.z. kryterium oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawcę INFOMEX,
wykonawcę Komputronik oraz przez Konsorcjum PCF, to oferta odwołującego będzie
najkorzystniejszą ofertą, tj. ofertą, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych
kryteriów oceny ofert przyjętych przez zamawiającego. Poprzez zaniechania powyższych
czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na
uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć
w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do
skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179
ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów
ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę
art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.
Efektem wskazanej powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest bowiem
uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób
wpłynęło na wynik postępowania.
Zamawiający, dnia 18 grudnia 2014 roku (pismem z dnia 17 grudnia 2014 r.), na
posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie wykonawcy:
1) Komputronik Biznes Sp. z o.o., ul. Wołczyńska 37, 60-003 Poznań - po stronie
zamawiającego,
2) Infomex Sp. z o.o., ul. Wesoła 19b, 34-300 Żywiec - po stronie zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przedmiotem zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w trybie
przetargu nieograniczonego jest dostawa sprzętu komputerowego, specjalistycznych
urządzeń peryferyjnych, świadczenie usługi dostępu do sieci Internet oraz organizacja
i przeprowadzenie szkoleń w ramach realizacji projektu „Przeciwdziałanie wykluczeniu
cyfrowemu na terenie województwa kujawsko-pomorskiego (druga edycja)”.
Odwołujący wnosząc rzeczone odwołanie, stwierdził, co następuje.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., które
występują w ofertach złożonych przez wykonawcę INFOMEX. wykonawcę Komputronik oraz
przez Konsorcjum PCF.
Zarzut nr 1 - oprogramowanie 7-Zip 9.0 nie spełnia wymagań dotyczących programu do
kompresji/dekompresji archiwów ZIP/RAR itp.
Zdaniem odwołującego, zamawiający wymagał programu, który m.in. umożliwia
kompresję archiwów RAR, czyli innymi słowy kompresuje pliki do postaci archiwum RAR.
Wykonawca lNFOMEX, wykonawca Komputronik oraz Konsorcjum PCF jako ww. program
do kompresji/dekompresji zaoferowali program 7-Zip 9.0. Tymczasem program ten nie
spełnia wymagań s.i.w.z., gdyż nie kompresuje plików do postaci archiwum RAR. Powyższe
potwierdzają chociażby informacje podane na stronie internetowej programu 7-Zip
(http://www.7-zip.org/).
Zarzut nr 2 - oprogramowanie Dragon Naturally Speaking nie spełnia wymagań, co do
sposobu licencjonowania.
Odwołujący podniósł, iż oprogramowanie wymienione w załączniku nr 5 do s.i.w.z.,
a zatem także ww. program umożliwiający sterowanie głosem, ma posiadać licencję
zapewniającą możliwości użytkowania go przez osoby trzecie (Beneficjentów Ostatecznych)
i że wykonawcy winni taką licencję zaoferować. Wykonawca INFOMEX, wykonawca
Komputronik oraz Konsorcjum PCF jako ww. program umożliwiający sterowanie głosem
zaoferowali program opisany w ich ofertach jako Dragon Naturally Speaking produkowany
przez firmę Nuance Communications Inc. Jakkolwiek określenie „Dragon Naturally Speaking"
jest niejasne, nie stanowi bowiem pełnej nazwy żadnego z programów produkowanych przez
firmę Nuance Communications Inc., to jednak żaden z programów należących do rodziny
programów Dragon Naturally Speaking nie posiada licencji zapewniającej możliwość
użytkowania go przez osoby trzecie (Beneficjentów Ostatecznych), czyli nie posiada tzw.
licencji RENTAL (ang. RENTAL RIGHTS LICENSE - licencja z prawem do wypożyczania).
Podkreślić należy, że umowa licencji stosowana przez firmę Nuance Communications, Inc.
wyraźnie stanowi, że: „(...) Licensee shall not sublicense, rent, lease or lend the Software to
another party", co w języku polskim oznacza, że: „Licencjobiorca nie będzie udzielać
sublicencji, wynajmować, wydzierżawiać ani wypożyczać Oprogramowania innej osobie".
Firma Nuance Communications, Inc. nie stosuje przy tym żadnej innej umowy licencji,
w
szczególności
umowy
licencji,
która
zapewniałaby
możliwość
użytkowania
oprogramowania przez osoby trzecie (tutaj: Beneficjentów Ostatecznych). Tym samym
oprogramowanie Dragon Naturally Speaking nie spełnia przytoczonych powyżej wymagań
s.i.w.z. dotyczących sposobu licencjonowania i nie będzie możliwe, aby zgodnie z prawem
użytkowały go osoby trzecie (Beneficjenci Ostateczni).
Zarzut nr 3 - oprogramowanie Dragon Naturally Speaking nie zostało opisane w ofertach
w sposób wymagany w s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, że oprogramowanie zaoferowane zamawiającemu powinno być
w ofertach określone poprzez wskazanie jego nazwy, modelu, typu i producenta. Takie
żądanie ze strony zamawiającego jest oczywiste, pozwala bowiem na etapie badania i oceny
ofert ustalić, czy zaoferowane oprogramowanie spełnia wymagania SIWZ, natomiast na
etapie realizacji zamówienia sprawdzić, czy wykonawca faktycznie dostarczył to, do czego
zobowiązał się w ofercie. Nazwa oprogramowania powinna je identyfikować, tj. określać
oprogramowanie w taki sposób, żeby wiadomo było, jakie konkretnie oprogramowanie
zostało zamawiającemu zaoferowane. Ponadto wykonawca INFOMEX oraz wykonawca
Komputronik podali w swoich ofertach nazwę producenta ww. oprogramowania (Nuance).
Odwołujący wskazał, że na rynku nie ma programu umożliwiającego sterowania głosem
o nazwie „Dragon Naturally Speaking". W przypadku oprogramowania produkowanego przez
firmę Nuance Communications, Inc. określenie „Dragon Naturally Speaking" stanowi nazwę
rodziny produktów, a nie konkretnego produktu.
Zarzut nr 4 - Klawiatura BigKeys LX nie posiada klawiszy min. czterokrotnie większych niż
w standardowej klawiaturze.
Zdaniem odwołującego, zgodnie z dokumentacją producenta, dostępną na jego stronie
internetowej pod adresem http://www.bigkeys.com/, klawisze w BIGKEYS LX mają
powierzchnię 1 cala. Ponadto z pozostałych informacji zamieszczonych na stronie
internetowej producenta klawiatury BIGKEYS LX wynika, że 1 cal kwadratowy to
powierzchnia podstawy klawisza, czyli tej części klawisza, która nie ma żadnego znaczenia
dla użytkownika. Natomiast powierzchnia górnej części klawisza, faktycznie wykorzystywana
przez użytkownika, jest mniejsza i wynosi 3/4 cala kwadratowego. Z powyższego wynika
jednoznacznie, że górna powierzchnia klawisza na klawiaturze BigKeys XL, faktycznie
wykorzystywana przez użytkownika, wynosi: 3/4 x 645,16 mm
2
= 483,87 mm
2
. Jest znacznie
mniej niż minimum wynikające z odpowiedzi udzielonej przez zamawiającego i wynoszące
784 mm
2
.
Zarzut nr 5 - Klawiatura BigKeys LX nie posiada funkcji przełączania klawiatury miedzy
układem ABC lub QWERTY.
Odwołujący podniósł, iż zgodnie z informacjami podanymi przez producenta klawiatury
BigKeys LX na jego stronie internetowej pod adresem http://www.bigkeys.com/, ww.
klawiatura nie ma funkcji przełączania klawiatury między układem ABC lub QWERTY. Ma
ona jedynie możliwość zmiany układu klawiatury, co wymaga fizycznego przełożenie
klawiszy na klawiaturze, tj. najpierw ich wypięcia z klawiatury, a potem zamontowania
w nowym miejscu. Przełożenie klawiatury w ten sposób zajmuje około godziny, co więcej
istnieje poważne ryzyko uszkodzenia klawiszy podczas ich wypinania i ponownego
montowania. W żadnym wypadku nie można mówić tutaj o funkcji przełączania klawiatury
między układem ABC lub QWERTY, gdyż ze względu na sposoby zmiany układu klawiatury
operacja ta ma de facto charakter jednorazowy.
Powyższe potwierdzają informacje podane przez producenta klawiatury BigKeys LX na
jego stronie internetowej pod adresem: www.bigkeys.com/productcart/pc/viewCategories.asp
7idCategory=2. Producent podaje tam, że: "Key order can be configured as standard
QWERTY or ABC order" co w języku polskim oznacza: „układ klawiszy może zostać
skonfigurowany jako standardowy układ QWERTY albo jako układ ABC". Bez wątpienia
czym innym jest skonfigurowanie układu klawiatury a czym innym przełączania (wielokrotne)
klawiatury między układem ABC lub QWERTY. Wreszcie wskazać trzeba, że zgodnie
z informacjami podanymi na ww. stronie internetowej klawiatura BigKeys LX może być
kupiona w układzie ABC albo QWERTY (są to osobne produkty sprzedawane pod nazwą
BigKeys LX). Powyższe potwierdza, że fizyczne przełożenie klawiszy na klawiaturze BigKeys
LX jest skomplikowaną operacją, której w żadnym wypadku nie można określić jako funkcji
przełączania klawiatury między układem ABC lub QWERTY. Gdyby było inaczej,
sprzedawanie osobnych wersji klawiatury BigKeys LX w układzie ABC albo QWERTY
byłoby, zdaniem odwołującego, pozbawione sensu.
Zarzut nr 6 - niezgodność treści oferty wykonawcy Komputronik z treścią s.i.w.z.
Odwołujący podniósł, że w swojej ofercie wykonawca Komputronik wskazał (str. 2), że
oferuje notebook Hewlett-Packard Probook 650 G1 z systemem operacyjnym opisanym,
jako: „Microsoft Windows 7 Professional PL 64bit (licencja na Windows 8.1 Professional PL
64bit)". Z powyższego wynika, że wykonawca Komputronik nie zaoferował dla ww. systemu
operacyjnego licencji RENTAL Tym samym ww. system operacyjny nie spełnia wymagań
s.i.w.z. dotyczących sposobu licencjonowania i nie będzie możliwości, aby zgodnie
z prawem użytkowały go osoby trzecie (Beneficjenci Ostateczni). Tym samym treść oferty
wykonawcy Komputronik nie odpowiada treści s.i.w.z.
Zarzut nr 7 - niezgodność treści oferty Konsorcjum PCF z treścią s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, że zamawiający wymagał zaoferowania głosowego komunikatora
internetowego do zainstalowania na notebookach, a nazwę i wersję oprogramowania ww.
głosowego komunikatora trzeba było podać w ofercie.
Konsorcjum PCF w formularzu ofertowym nie wskazało żadnego oprogramowania, które
mogłoby pełnić funkcję głosowego komunikatora internetowego. Również w żadnym innymi
miejscu w ofercie Konsorcjum PCF nie wskazało oprogramowania, które mogłoby pełnić ww.
funkcję. Odwołujący uznał zatem, że konsorcjum PCF nie zaoferowało zamawiającemu
całości wymaganego oprogramowania.
Zarzut nr 8 - naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt
1 ustawy poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej
przez Konsorcjum PCF, jako niezgodnej z ustawą.
Konsorcjum PCF załączyło do swojej oferty szereg dokumentów wymaganych przez
zamawiającego w s.i.w.z. bez koniecznego tłumaczenia na język polski. Zamawiający
dostrzegł powyższe i pismem z dnia 7 listopada 2014 r. wezwał Konsorcjum PCF do
uzupełnienia m.in.: tłumaczeń certyfikatów, deklaracji zgodności, norm ISO i innych
dokumentów złożonych w języku obcym (str. oferty od 156-170).
Jednym z dokumentów, którego tłumaczenia zażądał zamawiający, był certyfikat ISO
14.001 dla producenta sprzętu, tj. dla firmy Lenovo, zamieszczony na str. 167-168 oferty.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego konsorcjum PCF złożyło tłumaczenie certyfikatu
ISO 14.001 dla firmy Lenovo, ale to nie jest tłumaczenie certyfikatu ze str. 167-168 oferty.
Uzupełnione tłumaczenie nie ma nic wspólnego z certyfikatem załączonym do oferty, co
wynika chociażby z tego, że certyfikat załączony do oferty dotyczy Lenovo Group Ltd.
z siedzibą w Stanach Zjednoczonych i został wystawiony przez Bureau Ventas Certification
z okresem ważności do 16 czerwca 2016 r., podczas gdy uzupełnione tłumaczenie dotyczy
certyfikatu wystawionego dla LENOVO (BEIJING) CO., LTD z siedzibą w Chinach i został
wystawiony przez Organ Certyfikacyjny CESI (Certification Center of China Electronics
Standarization Institue) z datą ważności do 2 grudnia 2013 r. Tym samym uznać trzeba,że mimo jednoznacznego wezwania ze strony zamawiającego konsorcjum PCF nie
uzupełniło tłumaczenia jednego z dokumentów bezwzględnie wymaganych w ofercie, a tym
samym treść oferty konsorcjum PCF nie odpowiada treści s.i.w.z.
Odwołujący podkreślił, że opisana powyżej niezgodność ma charakter nieusuwalny,
w szczególności nie jest możliwe jej sanowanie poprzez kolejne wezwanie konsorcjum PCF
do uzupełnienia brakującego tłumaczenia w trybie art. 26 ust 3 ustawy.
Zarzut nr 9 - zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
INFOMEX, pomimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący wskazał, że w przypadku produktów: program OCR do rozpoznawania tekstu
(załącznik nr 5 do s.i.w.z., TABELA VI- Parametry specjalistycznych urządzeń peryferyjnych
dla potrzeb osób niepełnosprawnych, Lp. 5, str. 25) w ilości 254 sztuk - wykonawca
INFOMEX jako ww. program zaoferował oprogramowanie OPEN BOOK RENTAL,
produkowane przez firmę Freedom Scientific, klawiatury z powiększonymi etykietami
klawiszy (załącznik nr 5 do s.i.w.z., TABELA VI- Parametry specjalistycznych urządzeń
peryferyjnych dla potrzeb osób niepełnosprawnych, Lp. str. 25) w ilości 253 sztuk, które
należało wycenić w poz. 6 tabeli zamieszczonej w pkt 2 Formularza ofertowego - wykonawca
INFOMEX jako ww. klawiaturę zaoferował klawiaturę MAGic Keyboard, produkowaną przez
firmę Freedom Scientific, mysz sterowana za pomocą ruchów głowy (załącznik nr 5 do
s.i.w.z., TABELA VI- Parametry specjalistycznych urządzeń peryferyjnych dla potrzeb osób
niepełnosprawnych, Lp. 7, str. 26) w ilości 10 sztuk, które należało wycenić w poz. 7 tabeli
zamieszczonej w pkt 2 Formularza ofertowego - wykonawca INFOMEX jako ww. mysz
zaoferował SMART NAV AT PL, produkowaną przez firmę Natural Point - wykonawca
INFOMEX wskazał, że stawka podatku VAT wynosi 8%.
W ocenie odwołującego przyjęcie w ofercie wykonawcy INFOMEX w odniesieniu do ww.
produktów stawki podatku VAT w wysokości 8% było nieuprawnione, nie są bowiem w tym
przypadku spełnione warunki zastosowania stawki obniżonej. Ww. produkty nie mieszczą się
bowiem w katalogu towarów i usług, zawartym w załączniku nr 3 do ustawy do VAT.
Odwołujący nie wie, na jakiej podstawie wykonawca INFOMEX przyjął w swojej ofercie 8%
stawkę podatku VAT, może jedynie przypuszczać, iż wykonawca ten uznał ww. produkty za
wyroby medyczne w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych. W poz. 105 załącznika nr
3 do ustawy do VAT pośród towarów i usług objętych stawką 8% wskazano bowiem wyroby
medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych, dopuszczone do obrotu na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach
załącznika. Jeżeli zastosowanie przez wykonawcę INFOMEX obniżonej stawki podatku VAT
nastąpiło na tej właśnie podstawie, Odwołujący już teraz wskazuje, że takie działanie nie
miało żadnego oparcia w obowiązujących przepisach. Warunkiem sine quo non
zastosowania stawki 8% jest bowiem to, aby dany produkt był:
-
wyrobem medycznym, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych,
-
dopuszczonym do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
-
innym niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika nr 3 do ustawy o VAT.
Tymczasem ww. produkty zaoferowane przez wykonawcę INFOMEX nie spełniają
powyższych warunków.
Odwołujący zaznaczył, iż na postawie przepisów o wyrobach medycznych samo
przeprowadzenie oceny zgodności wyrobu i oznakowanie znakiem CE następuje przed
zgłoszeniem wyrobu do Prezesa Urzędu i wprowadzeniem do obrotu. Zatem wydany
certyfikat nie oznacza wprowadzenia do obrotu, ale poświadczenie że wyrób medyczny
spełnia wymagane normy i jest gotowy do wprowadzenia do obrotu. Tym samym dla
zastosowania stawki 8% nie jest wystarczające, aby wyrób medyczny otrzymał certyfikat CE,
ale żeby został dopuszczony do obrotu na terytorium kraju. tj. żeby podmiot odpowiedzialny
zgłosił wyrób Prezesowi Urzędu, co najmniej na 14 dni przed wprowadzeniem do obrotu.
Odwołujący wskazał i podkreślił, że w odniesieniu do ww. produktów zaoferowanych
przez wykonawcę INFOMEX ani ich wytwórcy, ani autoryzowani przedstawiciele tychże
wytwórców nie dokonali ich zgłoszenia do Prezesa Urzędu. Biorąc pod uwagę powołane
regulacje oraz stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że skoro w dniu składania ofert ww.
produkty zaoferowane przez wykonawcę INFOMEX nie stanowiły wyrobu medycznego
w rozumieniu przepisów ustawy o wyrobach medycznych, dopuszczonego do obrotu na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, to ich dostawa w kraju podlega opodatkowaniu stawką
podatku VAT w wysokości 23%, zgodnie z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT, i taką też stawkę
winien zastosować wykonawca INFOMEX.
Zamawiający wnosząc odpowiedź na odwołanie nie podzielił stanowiska odwołującego,
wskazując, co następuje.
Zarzut nr 1 - Odwołujący z wymagań zamawiającego określonych w załączniku nr 5 do
s.i.w.z.
wywiódł
obowiązek
zaoferowania
programu
umożliwiającego
kompresję
i dekompresję archiwów zarówno do formatu ZIP i do RAR. W odwołaniu wykazał,
iż program 7-Zip 9.0 zaoferowany przez Infomex Sp. z o.o, Konsorcjum PCF i Komputronik
Biznes Sp. z o.o. oferuje kompresję i dekompresję do formatu ZIP, natomiast tylko
dekompresję do formatu RAR. Zamawiający wskazał, iż wywód odwołującego, co do
obowiązku wykazania się kompresją i dekompresją do obu formatów ZIP i RAR, jest
nieprawidłowy. Zamawiający wymagał „Program w wersji darmowej umożliwiający kompresją
i dekompresję archiwów min zip/rar.”. Miedzy formatami ZIP i RAR nie stoi łącznik „i" lecz „/”
ukośnik. Zgodnie z definicją „/” (ukośnik) oznacza: „(przykładowe słowo)/(przykładowe słowo)
- prawy ukośnik oznacza tu słowo "lub". Przykładowo: "duży/mały" w rozwinięciu skrótu
będzie równoznaczne z "duży lub mały"." Zatem, aby uczynię zadość wymaganiom
zamawiającego należało zaoferować program umożliwiający kompresję i dekompresję
archiwów do jednego z formatów ZIP lub RAR. Jak odwołujący wykazał w odwołaniu
oprogramowanie 7-Zip 9.0 umożliwia kompresję i dekompresję do formatu ZIP.
Zarzut nr 2 i 6 - Odwołujący z wymagań załącznika nr 5 do s.i.w.z. wysnuł obowiązek
zaoferowania oprogramowania z oznaczeniem „RENTAL”. W literalnej treści powyższych
zapisów s.i.w.z. zamawiający nie określał i nie stawiał wymogów, co do udowodnienia
możliwości dalszego licencjonowania, wypożyczania, oprogramowania stąd na etapie
złożenia oferty kwestia ta nie mogła być badana. Umowa o udzielenie zamówienia
publicznego zawarta będzie między wykonawcą, a zamawiającym, Beneficjenci Ostateczni
nie będą stroną umowy. Oczywistym jest, iż wykonywanie praw licencyjnych musi
następować zgodnie zapisami s.i.w.z. i zgodną z nimi umową licencyjną. Z treści s.i.w.z. nie
wynikał obowiązek przedstawienia warunków umowy licencyjnej na etapie składania oferty,
natomiast zamawiający badając ofertę nie może opierać się na jakichkolwiek umowach tego
typu danego Licencjonodawcy, gdyż nie jest to właściwość czy też cecha oferowanego
oprogramowania, którą można zweryfikować i istnieje możliwość modyfikacji standardowych
umów licencyjnych, co jest bardzo powszechną praktyką zwłaszcza przy dużych
zamówieniach. Na etapie realizacji umowy o udzielenie zamówienia publicznego
zaoferowane warunki licencyjne będą musiały odpowiadać warunkom realizacji
przedmiotowego zamówienia, do czego zobowiązał się wykonawca składając ofertę, która
obliguje go się do przestrzegania zapisów specyfikacji i s.i.w.z.
W ocenie zamawiającego stwierdzenie odwołującego, iż „brak informacji na temat
zaoferowania oprogramowania Dragon Naturally Speaking z licencją Rental potwierdza, że
treść oferty wykonawcy Infomex, wykonawcy Komputronik oraz Konsorcjum PCF nie
odpowiada treści SIWZ", jest nieuzasadnione. Po pierwsze warunek wskazania rodzaju
licencji w tym zakresie nie wynikał s.i.w.z., po drugie brak informacji o rodzaju licencji nieświadczy o nieposiadaniu właściwej licencji. Zamawiający nie mógł odrzucić oferty z powodu
niewykazania się spełnieniem warunków, co do rodzaju licencji, skoro ich nie stawiał.
Analogiczną argumentację zamawiający przytoczył przy ocenie oferty Komputronik
w zakresie zaoferowania systemu operacyjnego „Microsoft Windows 7 Professional PL 64 bit
(licencja na Windows 8.1 Professional PL 64 bit)”. W przypadku systemu Windows producent
oferuje dodatkowe prawa licencyjne (tzw. Rental Rights). Zamawiający wskazał, że nie
spotkał się z przypadkiem, w którym słowo „RENTAL” stanowi część nazwy produktu
(oprogramowania) bądź jego wersji, więc jego użycie w formularzu ofertowym tym bardziej
nie jest wymagane lub wręcz mogłoby wprowadzać zamawiającego w błąd prowadząc do
wniosku, że produkt o takiej nazwie nie istnieje.
Zarzut nr 3 – zamawiający wskazał, że w ofercie Infomex wskazano: „Dragon Naturally
Speaking, Producent; Niuance”. W ocenie zamawiającego w zapisie tym został określony
zarówno producent jak i model, typ oferowanego oprogramowania. Stwierdzenie,
iż asortyment został nieprawidłowo opisany w sposób wymagany w s.i.w.z. w ocenie
zamawiającego byłoby zbytnim formalizmem, od którego w obecnej praktyce orzecznictwo
już odeszło. Podobna sytuacja jest ofercie Komputronik i konsorcjum PCF.
Zarzut nr 4 – zamawiający podniósł, iż wymaganie w zakresie klawiatury nie było
sprecyzowane stricte, „na sztywno”. W wymaganiu dotyczącym parametrów technicznych
zamawiający odniósł się do wielkości „standardowej klawiatury”, która niestety nie jest
nigdzie zdefiniowana. Zamawiający uczynił to świadomie chcąc uzyskać większą klawiaturę
jednocześnie nie zawężając grona potencjalnych dostawców dopuszczając tym samym
produkty równoważne. Zamawiający odczytując pytanie, jakie wpłynęło w postępowaniu
uznał, że pytającemu chodzi o upewnienie się, że jego produkt spełnia wymagania
zamawiającego. Zamawiający odpowiadając na pytanie zapewnił wykonawcę, że oferowany
przez niego produkt będzie zaakceptowany i potraktowany, jako równoważny. W żadnym
wypadku zamawiający nie wspomniał, że zmienia wymagania określone w specyfikacji.
Zamawiający, udzielając odpowiedzi „Tak” odniósł się jedynie do pola powierzchni
klawiszy. Ponadto w związku z tym, iż nie sprecyzowano wielkości standardowej klawiatury,
zamawiający odpowiedział, iż wielkość 28x28 zaakceptuje, mimo, iż nie jest czterokrotnie
większa niż od wielkości podanej w zapytaniu 14x14 (jako standardowa). Udzielając
odpowiedzi w ten sposób zamawiający wskazał, iż zaakceptuje mniejszy rozmiar klawiatury
bez nakładki. Odpowiedzią tą zamawiający nie zmodyfikował specyfikacji poprzez określenie
minimalnej wielkości klawiatury 28x28, co błędnie próbuje zinterpretować odwołujący. Gdyby
przyjąć tok rozumowania odwołującego, zamawiający musiałby zdefiniować dokładne
rozmiary każdego z klawiszy, które posiadają różne rozmiary czego przecież nie uczynił i co
zapewne naruszałoby warunki konkurencyjności postępowania wskazując na jeden produkt.
Zarzut nr 5 - zamawiający stwierdził, iż w jego ocenie z warunków określonych w s.i.w.z.
nie można wywieść żądania wielokrotnego przełączania klawiatury. Takie wymaganie
w s.i.w.z. nie zostało wpisane. W związku z tym na etapie oceny ofert zamawiający nie mógłżądać spełnienia przez klawiaturę takiej funkcji. W ocenie zamawiającego odwołujący
nadinterpretuje wymagania techniczne s.i.w.z. w tym zakresie. Zamawiający świadomie tego
nie określił, ponieważ w normalnych warunkach, w których sprzęt będzie używany przez
jednego niepełnosprawnego takie ustawienie będzie zazwyczaj dokonywane właśnie
jednokrotnie, w zależności od osobistych preferencji użytkownika.
Zarzut nr 7 – zamawiający wskazał, że komunikator głosowy internetowy, wbrew
twierdzeniom odwołującego został zaoferowany w ofercie. W załączniku nr 5 do s.i.w.z.,
który należało załączyć do oferty i wpisać oświadczenie w zakresie zaoferowania produktu
i spełnienia warunków opisanych w s.i.w.z., wykonawca - konsorcjum PCF wpisał „TAK”.
W związku z tym zamawiający uznał, iż komunikator głosowy internetowy został
zaoferowany bezpłatnie, ponieważ zamawiający nie wymagał licencji płatnej.
Zarzut nr 8 - zamawiający tak jak wskazywał odwołujący wzywał do przedłożenia
tłumaczenia certyfikatu ISO 14.001 dla producenta sprzętu tj. dla firmy Lenovo. W wyniku
złożonych uzupełnień tłumaczeń zamawiający stwierdził, iż nie zostały one prawidłowo
uzupełnione. Zamawiający, po ocenie oferty uznał jednak, iż złożone do oferty; certyfikaty
anglojęzyczne ISO 14.001 dla producenta sprzętu tj. dla firmy Lenovo są jasne i nie budzą
wątpliwości, gdyż ich treść nie budzi wątpliwości. Z załączonych do oferty norm wynika
z nich nazwa i rodzaj certyfikatu. Zamawiający uznał złożony certyfikat za prawidłowy.
Zarzut nr 9 – zamawiający wskazał, iż dokonał oceny zastosowanych stawek VAT przez
wykonawców. Zamawiający uznał, iż nie ma podstaw do podważenia zastosowanych stawek
podatkowych, mimo różnych stawek w ofertach wykonawców biorących udział
w postępowaniu, mając na uwadze możliwości dysponowania indywidualnymi interpretacjami
podatkowymi, a także możliwości w zakresie procedur w zakresie wyrobów medycznych
i możliwości zakwalifikowania produktu jako taki wyrób i zastosowania preferencyjnej stawki
VAT. Zamawiający nie miał możliwości żądania tych dokumentów w postępowaniu
przetargowym, a mając na względzie możliwość zastosowania niższej stawki VAT, jej
zastosowanie nie wzbudziło wątpliwości zamawiającego. Odwołujący podważa zastosowanie
stawki 8% przy programie OCR do rozpoznania tekstu, przy klawiaturze z powiększonymi
etykietami klawiszy i przy myszy sterowanej za pomocą ruchów głowy. W opinii
zamawiającego odwołujący nie wykazał, iż zastosowanie obniżonej stawki podatku VAT jest
nieuprawnione, nie przedstawił dowodu nie dokonania zgłoszenia do Prezesa Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych i nie
udowodnił, iż nie są to wyroby medyczne.
Przystępujący wykonawcy poparli stanowisko zamawiającego w zakresie, w jakim
zgłaszali przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dokumenty złożone przez odwołującego
wraz z pismem procesowym z dnia 17 grudnia 2014 roku, oraz te złożone w toku
prowadzonej rozprawy, dokumenty złożone przez zamawiającego oraz wykonawcę Infomex.
Izba zważyła, co następuje.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne.
Odnośnie zarzutów wspólnie odnoszących się do ofert wykonawców Infomex,
Komputronik oraz konsorcjum PCF, Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzut nr 1 – dotyczący oprogramowania 7-ZIP – Izba uznała za bezzasadny. W ocenie
Izby oczywistym jest sposób rozumienia spornego zapisu w tym kształcie, który wskazuje na
możliwość alternatywnego zaproponowania oprogramowania do kompresji/dekompresji
plików. Tym samym wykonawcy we wskazywanym punkcie mieli możliwość dokonania
swobodnego wyboru oprogramowania ZIP lub RAR lub innego (sformułowanie itp.), w ten
sposób, aby zostały spełnione wymagania opisane w kolumnie 3 punktu 8 tabeli II załącznika
nr 5 do s.i.w.z. W powyższym zakresie, ocena czynności zamawiającego, co do zarzucanych
naruszeń, nie budzi wątpliwości i w ocenie KIO była prawidłowa.
Zarzut nr 2 – dotyczący oprogramowania Dragon Naturally Speaking w zakresie
licencjonowania – Izba uznała za bezzasadny. W ocenie Izby zamawiający w treści
załącznika do s.i.w.z. nr 5 tabela VI pkt 13 jak też w pozostałej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie żądał podania modelu wersji, typu, a tym bardziej sposobu
licencjonowania oferowanego oprogramowania. W związku z powyższym uznać należało, że
zarzut odwołującego opiera się na błędnym założeniu, iż wykonawcy mieli taki obowiązek,
obowiązek przedstawienia sposobu licencjonowania, już na etapie ofertowania. Zamawiający
nie przedstawił bowiem takiego obowiązku na etapie składania ofert, żądając jedynie aby
oferowane oprogramowanie było kompatybilne z dostarczonymi przez wykonawcę laptopami
oraz oprogramowaniem. Fakt dalszego, zgodnego z prawem autorskim, użyczania
oferowanego rozwiązania zamawiający pozostawił wykonawcom do samodzielnego
uregulowania, które będzie usankcjonowane dopiero na etapie realizacji umowy. Nadto Izba
wskazuje, że każdy z wykonawców ma możliwość samodzielnego uregulowania kwestii
licencyjnych z producentem oprogramowania, które to unormowanie może różnić się od
standardowych sposobów licencjonowania, nawet w przypadku, gdy powyższa kwestia
dotyczy dwóch sztuk oprogramowania. Tym samym podkreślić należy, że wykonawcy nie
mieli obowiązku przedstawiania sposobu licencjonowania w zakresie omawianego
oprogramowania na etapie składania ofert, co w prosty sposób wskazuje na bezzasadność
stawianego zarzutu.
Zarzut nr 3 – dotyczący oprogramowania Dragon Naturally Speaking i jego niewłaściwego
opisania – Izba uznała za bezzasadny. W ocenie Izby wykonawcy w sposób prawidłowy
opisali produkt jaki był przedmiotem ich oferty, sposób, który pozwalał na jasną i precyzyjną
identyfikację nie pozostawiającą możliwości różnic interpretacyjnych, rozumianej jako
wariantowość. Wskazać bowiem należy, że każda z czterech prezentowanych przez
odwołującego wersji oprogramowania (Home, Premium, Proffesional, Legal) spełnia
wymagania zamawiającego, a odwołujący nie udowodnił tezy przeciwnej. W związku
z powyższym bez znaczenia pozostaje kwestia wersji oprogramowania skoro każda spełnia
wymogi zamawiającego.
Zarzut nr 4 – dotyczący klawiatury BigKeys LX i nie posiadania klawiszy min.
czterokrotnie większych niż w standardowej klawiaturze – Izba uznała za bezzasadny. Na
wstępie wskazać należy, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
podał co rozumie pod pojęciem standardowej klawiatury oraz nie podał jakie wymiary
klawiszy uznaje za standardowe. Ponadto udzielając odpowiedzi na jedno z pytań
wykonawców podał, że rozmiar przycisków 28x28 milimetrów zostanie przez niego
zaakceptowany. Dodatkowo zamawiający opisując parametr dotyczący klawiatury wskazał
„Klawiatura powiększona z nakładką 33 sztuki”. W ocenie Izby rzeczony opis dopuszczał
zarówno klawiatury z powiększonymi klawiszami jak i klawiatury z nakładkami, które
powiększają standardowe klawisze. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należało, że
odwołujący nie udowodnił, że oferowane przez wykonawców rozwiązanie nie spełnia
stawianych przez zamawiającego wymogów, co do wielkości klawiszy. Co prawda
odwołujący przedstawił ekspertyzę PTI porównującą różne, powszechnie dostępne na rynku
typy klawiatur z klawiaturą BigKeys LX, jednakże nie wziął pod uwagę, że oferowana na
rzeczoną klawiaturę nakładka zwiększa powierzchnię klawiszy do wymaganego przez
zamawiającego rozmiaru. Takiego dowodu odwołujący nie przeprowadził.
Zarzut nr 5 - dotyczący klawiatury BigKeys LX i nie posiadania funkcji przełączania
klawiatury między układem ABC lub QWERTY – Izba uznała za bezzasadny. Zamawiający
w załączniku nr 5 tabela VI pkt 9 podał „funkcja przełączania klawiatury między układem
ABC lub QWERTY”. Powyższe oznacza, że zamawiający żądał, aby oferowana klawiatura
taką funkcję posiadała. Zamawiający nie podał minimalnej ilości zmian, częstotliwości, czy
innych szczegółowych parametrów w tym zakresie. Biorąc powyższe pod uwagę, jak też
wyjaśnienia złożone na rozprawie przez zamawiającego Izba stwierdziła, że odwołujący
niezasadnie wskazuje, że rzeczona zamiana uniemożliwia osiągnięcie wymaganej
funkcjonalności przełączania. Zdaniem Izby celem zamawiającego nie było otrzymanie
produktu, który dałby się w łatwy sposób, wielokrotnie w ciągu jednego dnia, zmieniać
(przełączać) z jednego układu na drugi. Istotną cechą zamawianego produktu było bowiem
dostosowanie układu do wymagań określonego, końcowego użytkownika, który będzie
z takiej klawiatury korzystał. Podkreślić należy, że oferowana przez wykonawców klawiatura
posiada cechę umożliwiającą korzystanie z niej zarówno w układzie ABC jak i w układzie
QWERTY, co oznacza, że parametr zamawiającego został spełniony.
Zarzut nr 6 – dotyczący niezgodności treści oferty wykonawcy Komputronik z treścią
s.i.w.z. w zakresie licencji na system operacyjny – Izba uznała za bezzasadny. Izba
wskazuje, że zamawiający nie żądał opisania sposobu licencjonowania oferowanego
oprogramowania, dlatego też wykonawcy nie mieli obowiązku jego prezentacji, a jedynie
mieli obowiązek zagwarantować, jego zgodność z wymogami zamówienia. W powyższym
zakresie znajduje również swoje zastosowanie argumentacja jak w rozstrzygnięciu zarzutu nr
2.
Zarzut nr 7 – dotyczący niezgodności treści oferty konsorcjum PCF z treścią s.i.w.z.
w zakresie braku podania w ofercie oprogramowania, które mogłoby pełnić funkcję
głosowego komunikatora internetowego – Izba uznała za zasadny. W ocenie Izby
zamawiający w treści załącznika nr 5 tabela II pkt 6 s.i.w.z. opisał funkcje, jakie miał spełniać
głosowy komunikator internetowy. Z kolei w treści załącznika nr 2 do s.i.w.z. zamawiającyżądał opisania oferowanego sprzętu komputerowego wraz z oferowanym oprogramowaniem,
na co wskazuje zapis kolumny 2 ww. załącznika, cyt. „Nazwy i wersje oprogramowania
zainstalowanego na notebookach …………….”. Co prawda konsorcjum potwierdziło
wyrażeniem „TAK”, że oferuje oprogramowanie, jednakże brak zdefiniowania w ofercie,
mimo wyraźnego żądania zamawiającego, uniemożliwiło zamawiającemu zidentyfikowanie
rodzaju oprogramowania, a tym samym brak możliwości potwierdzenia spełnienia
wymaganych funkcjonalności. Dlatego też wadliwość występująca w ofercie konsorcjum
PCF, dyskwalifikuje ofertę tego wykonawcy, gdyż wypełnia ona przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, jej treść jest niezgodna z s.i.w.z., a wada ta nie daje się poprawić w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż ingerencja taka spowoduje de facto wykreowanie nowej,
nieznanej do tej pory treści oferty, co nie jest możliwe w trybie omawianego przepisu.
Zarzut nr 8 – dotyczący zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum PCF z uwagi na fakt,że treść oferty jest niezgodna z ustawą – Izba uznała za zasadny. W ocenie Izby odwołujący
w sposób dostateczny udowodnił, przedstawiając stosowne dokumenty, że wykonawca nie
przedłożył, na wezwanie zamawiającego tłumaczenia załączonego do oferty certyfikatu.
Powyższą okoliczność potwierdził zamawiający w piśmie procesowym – odpowiedź na
odwołanie, jednakże wyciągnął błędne wnioski uznając, że wersja anglojęzyczna jest
prawidłowa i wystarczająca – pomimo wyraźnego obostrzenia poczynionego we własnej
s.i.w.z. dotyczącego braku możliwości składania nieprzetłumaczonych dokumentów.
Zarzut nr 9 – dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Infomex, pomimo, że oferta zwiera
błędy w obliczeniu ceny – Izba uznała za zasadny. W ocenie Izby zamawiający w sposób
bezpodstawny zaniechał czynności badania ceny ofertowej tego wykonawcy, a odwołujący
w sposób dostateczny udowodnił, że wykonawca Infomex bezpodstawnie zastosował
obniżoną stawkę podatku VAT do niektórych produktów, przez co uznać należało, że oferta
zawiera nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny. O ile przystępujący Infomex na rozprawie
przedstawił dowód w postaci Deklaracji Zgodności produktów oprogramowania Open Book
oraz klawiatury Magic Keyboard z dyrektywą 93/42 EEC o wyrobach medycznych, w związku
z czym można by uznać, że te dwa oferowane produkty wypełniają definicję wyrobu
medycznego, do którego znajdują zastosowanie odpowiednie przepisy prawa podatkowego
upoważniające do przyjęcia 8% stawki podatku VAT, choć w ocenie Izby konieczne w tym
względzie jest zgłoszenie Prezesowi Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych, to w zakresie trzeciego z produktów, tj. myszy
komputerowej sterowanej za pomocą ruchów SMART NAV AT PL produkcji Natural Point,
już takiego dowodu nie odnajdujemy. W zakresie tego urządzenia w sposób ostateczny
wypowiedział się przedstawiciel producenta (dowód zgłoszony przez odwołującego), który
wskazał, iż „SMART NAV nie jest Wyrobem Medycznym (w myśl Dyrektywy o Wyrobach
Medycznych 93/42/EWG) i nigdy nie został zarejestrowany jako Wyrób Medyczny
w Europie.”. Ponadto, jak to wynika z pisma z Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych również ten produkt (jak i dwa wskazywane
wyżej) nie został zgłoszony Prezesowi tego urzędu. Powyższe oznacza, że zamawiający nie
dochował należytej staranności w ocenie oferty wykonawcy Infomex i zaniechał jej
odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji. Izba wskazuje, że uwzględnienie części z zarzutów ma wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, gdyż zarzuty, które zostały udowodnione przez
odwołującego i potwierdzone na rozprawie spowodowały, że nie potwierdził się wybór oferty
najkorzystniejszej dokonanej przez zamawiającego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przepisów: art. 7 ust. 1 i 3
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w odniesieniu do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: PCF Factory S.A., Comtek Systems P.
S., iCreatio sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp w odniesieniu do wykonawcy INFOMEX sp. z o.o.
z siedzibą w Żywcu, art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy INFOMEX sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu jako
najkorzystniejszej i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie ofert wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: PCF Factory S.A., Comtek Systems P. S., iCreatio sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy INFOMEX sp. z o.o.
z siedzibą w Żywcu, dokonanie czynności badania i oceny ofert.
1a. w
pozostałym zakresie odwołanie oddala.
2. Kosztami postępowania obciąża
Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd
Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego, pl. Teatralny 2, 87-100 Toruń
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„KONCEPT” Sp. z o.o., ul. Wodniaków 19, 03-992 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
Województwa Kujawsko-Pomorskiego, Urząd Marszałkowski
Województwa Kujawsko-Pomorskiego, pl. Teatralny 2, 87-100 Toruń na rzecz
wykonawcy
„KONCEPT” Sp. z o.o., ul. Wodniaków 19, 03-992 Warszawa kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Toruniu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2602/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa
Kujawsko-Pomorskiego, pl. Teatralny 2, 87-100 Toruń, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa sprzętu komputerowego,
specjalistycznych urządzeń peryferyjnych, świadczenie usługi dostępu do sieci Internet oraz
organizacja i przeprowadzenie szkoleń w ramach realizacji projektu «Przeciwdziałanie
wykluczeniu cyfrowemu na terenie województwa kujawsko-pomorskiego (druga edycja)»”.
Zamawiający dnia 28 listopada 2014 roku poinformował wykonawców o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 8 grudnia 2014 roku wykonawca „KONCEPT” Sp. z o.o., ul. Wodniaków 19, 03-992
Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
1) czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę „INFOMEX" Sp. z o.o. z siedzibą
w Żywcu (dalej „INFOMEX") jako najkorzystniejszej oferty,
2) czynności badania i oceny ofert złożonych przez wykonawcę INFOMEX, wykonawcę
Komputronik Biznes sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Komputronik") oraz
przez Konsorcjum firm: PCF Factory S.A. z siedzibą w Warszawie, Comtek Systems
P. S., iCreatio Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej łącznie jako: „Konsorcjum
PCF"),
3) zaniechania czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę INFOMEX,
wykonawcę Komputronik oraz przez Konsorcjum PCF, pomimo że ich treść nie
odpowiada treści SIWZ, a w przypadku oferty Konsorcjum PCF dodatkowo jest
niezgodna z ustawą,
4) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum PCF, pomimo że
jest niezgodna z ustawą,
5) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INFOMEX,
pomimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny,
6) zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawcę INFOMEX, wykonawcę Komputronik oraz przez Konsorcjum PCF, pomimoże ich treść nie odpowiada treści s.i.w.z.,
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum PCF, pomimo że jej treść jest niezgodna z ustawą,
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
poprzez zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INFOMEX,
pomimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny,
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy INFOMEX jako najkorzystniejszej oferty oraz
poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu, aby:
a) unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez wykonawcę INFOMEX, jako
najkorzystniejszej oferty,
b) dokonał ponownego badania i oceny ofert złożonych przez wykonawcę INFOMEX,
wykonawcę Komputronik oraz przez Konsorcjum PCF,
c) dokonał czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę INFOMEX,
wykonawcę Komputronik oraz przez Konsorcjum PCF z przyczyn wskazanych
w odwołaniu,
d) dokonał czynności wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący
jest
zainteresowany
udzieleniem
mu
przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący poniósł szkodę.
Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich
wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych
powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji, zgodnie
z określonym w s.i.w.z. kryterium oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawcę INFOMEX,
wykonawcę Komputronik oraz przez Konsorcjum PCF, to oferta odwołującego będzie
najkorzystniejszą ofertą, tj. ofertą, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych
kryteriów oceny ofert przyjętych przez zamawiającego. Poprzez zaniechania powyższych
czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na
uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć
w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do
skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179
ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów
ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę
art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.
Efektem wskazanej powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest bowiem
uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób
wpłynęło na wynik postępowania.
Zamawiający, dnia 18 grudnia 2014 roku (pismem z dnia 17 grudnia 2014 r.), na
posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie wykonawcy:
1) Komputronik Biznes Sp. z o.o., ul. Wołczyńska 37, 60-003 Poznań - po stronie
zamawiającego,
2) Infomex Sp. z o.o., ul. Wesoła 19b, 34-300 Żywiec - po stronie zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przedmiotem zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w trybie
przetargu nieograniczonego jest dostawa sprzętu komputerowego, specjalistycznych
urządzeń peryferyjnych, świadczenie usługi dostępu do sieci Internet oraz organizacja
i przeprowadzenie szkoleń w ramach realizacji projektu „Przeciwdziałanie wykluczeniu
cyfrowemu na terenie województwa kujawsko-pomorskiego (druga edycja)”.
Odwołujący wnosząc rzeczone odwołanie, stwierdził, co następuje.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., które
występują w ofertach złożonych przez wykonawcę INFOMEX. wykonawcę Komputronik oraz
przez Konsorcjum PCF.
Zarzut nr 1 - oprogramowanie 7-Zip 9.0 nie spełnia wymagań dotyczących programu do
kompresji/dekompresji archiwów ZIP/RAR itp.
Zdaniem odwołującego, zamawiający wymagał programu, który m.in. umożliwia
kompresję archiwów RAR, czyli innymi słowy kompresuje pliki do postaci archiwum RAR.
Wykonawca lNFOMEX, wykonawca Komputronik oraz Konsorcjum PCF jako ww. program
do kompresji/dekompresji zaoferowali program 7-Zip 9.0. Tymczasem program ten nie
spełnia wymagań s.i.w.z., gdyż nie kompresuje plików do postaci archiwum RAR. Powyższe
potwierdzają chociażby informacje podane na stronie internetowej programu 7-Zip
(http://www.7-zip.org/).
Zarzut nr 2 - oprogramowanie Dragon Naturally Speaking nie spełnia wymagań, co do
sposobu licencjonowania.
Odwołujący podniósł, iż oprogramowanie wymienione w załączniku nr 5 do s.i.w.z.,
a zatem także ww. program umożliwiający sterowanie głosem, ma posiadać licencję
zapewniającą możliwości użytkowania go przez osoby trzecie (Beneficjentów Ostatecznych)
i że wykonawcy winni taką licencję zaoferować. Wykonawca INFOMEX, wykonawca
Komputronik oraz Konsorcjum PCF jako ww. program umożliwiający sterowanie głosem
zaoferowali program opisany w ich ofertach jako Dragon Naturally Speaking produkowany
przez firmę Nuance Communications Inc. Jakkolwiek określenie „Dragon Naturally Speaking"
jest niejasne, nie stanowi bowiem pełnej nazwy żadnego z programów produkowanych przez
firmę Nuance Communications Inc., to jednak żaden z programów należących do rodziny
programów Dragon Naturally Speaking nie posiada licencji zapewniającej możliwość
użytkowania go przez osoby trzecie (Beneficjentów Ostatecznych), czyli nie posiada tzw.
licencji RENTAL (ang. RENTAL RIGHTS LICENSE - licencja z prawem do wypożyczania).
Podkreślić należy, że umowa licencji stosowana przez firmę Nuance Communications, Inc.
wyraźnie stanowi, że: „(...) Licensee shall not sublicense, rent, lease or lend the Software to
another party", co w języku polskim oznacza, że: „Licencjobiorca nie będzie udzielać
sublicencji, wynajmować, wydzierżawiać ani wypożyczać Oprogramowania innej osobie".
Firma Nuance Communications, Inc. nie stosuje przy tym żadnej innej umowy licencji,
w
szczególności
umowy
licencji,
która
zapewniałaby
możliwość
użytkowania
oprogramowania przez osoby trzecie (tutaj: Beneficjentów Ostatecznych). Tym samym
oprogramowanie Dragon Naturally Speaking nie spełnia przytoczonych powyżej wymagań
s.i.w.z. dotyczących sposobu licencjonowania i nie będzie możliwe, aby zgodnie z prawem
użytkowały go osoby trzecie (Beneficjenci Ostateczni).
Zarzut nr 3 - oprogramowanie Dragon Naturally Speaking nie zostało opisane w ofertach
w sposób wymagany w s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, że oprogramowanie zaoferowane zamawiającemu powinno być
w ofertach określone poprzez wskazanie jego nazwy, modelu, typu i producenta. Takie
żądanie ze strony zamawiającego jest oczywiste, pozwala bowiem na etapie badania i oceny
ofert ustalić, czy zaoferowane oprogramowanie spełnia wymagania SIWZ, natomiast na
etapie realizacji zamówienia sprawdzić, czy wykonawca faktycznie dostarczył to, do czego
zobowiązał się w ofercie. Nazwa oprogramowania powinna je identyfikować, tj. określać
oprogramowanie w taki sposób, żeby wiadomo było, jakie konkretnie oprogramowanie
zostało zamawiającemu zaoferowane. Ponadto wykonawca INFOMEX oraz wykonawca
Komputronik podali w swoich ofertach nazwę producenta ww. oprogramowania (Nuance).
Odwołujący wskazał, że na rynku nie ma programu umożliwiającego sterowania głosem
o nazwie „Dragon Naturally Speaking". W przypadku oprogramowania produkowanego przez
firmę Nuance Communications, Inc. określenie „Dragon Naturally Speaking" stanowi nazwę
rodziny produktów, a nie konkretnego produktu.
Zarzut nr 4 - Klawiatura BigKeys LX nie posiada klawiszy min. czterokrotnie większych niż
w standardowej klawiaturze.
Zdaniem odwołującego, zgodnie z dokumentacją producenta, dostępną na jego stronie
internetowej pod adresem http://www.bigkeys.com/, klawisze w BIGKEYS LX mają
powierzchnię 1 cala. Ponadto z pozostałych informacji zamieszczonych na stronie
internetowej producenta klawiatury BIGKEYS LX wynika, że 1 cal kwadratowy to
powierzchnia podstawy klawisza, czyli tej części klawisza, która nie ma żadnego znaczenia
dla użytkownika. Natomiast powierzchnia górnej części klawisza, faktycznie wykorzystywana
przez użytkownika, jest mniejsza i wynosi 3/4 cala kwadratowego. Z powyższego wynika
jednoznacznie, że górna powierzchnia klawisza na klawiaturze BigKeys XL, faktycznie
wykorzystywana przez użytkownika, wynosi: 3/4 x 645,16 mm
2
= 483,87 mm
2
. Jest znacznie
mniej niż minimum wynikające z odpowiedzi udzielonej przez zamawiającego i wynoszące
784 mm
2
.
Zarzut nr 5 - Klawiatura BigKeys LX nie posiada funkcji przełączania klawiatury miedzy
układem ABC lub QWERTY.
Odwołujący podniósł, iż zgodnie z informacjami podanymi przez producenta klawiatury
BigKeys LX na jego stronie internetowej pod adresem http://www.bigkeys.com/, ww.
klawiatura nie ma funkcji przełączania klawiatury między układem ABC lub QWERTY. Ma
ona jedynie możliwość zmiany układu klawiatury, co wymaga fizycznego przełożenie
klawiszy na klawiaturze, tj. najpierw ich wypięcia z klawiatury, a potem zamontowania
w nowym miejscu. Przełożenie klawiatury w ten sposób zajmuje około godziny, co więcej
istnieje poważne ryzyko uszkodzenia klawiszy podczas ich wypinania i ponownego
montowania. W żadnym wypadku nie można mówić tutaj o funkcji przełączania klawiatury
między układem ABC lub QWERTY, gdyż ze względu na sposoby zmiany układu klawiatury
operacja ta ma de facto charakter jednorazowy.
Powyższe potwierdzają informacje podane przez producenta klawiatury BigKeys LX na
jego stronie internetowej pod adresem: www.bigkeys.com/productcart/pc/viewCategories.asp
7idCategory=2. Producent podaje tam, że: "Key order can be configured as standard
QWERTY or ABC order" co w języku polskim oznacza: „układ klawiszy może zostać
skonfigurowany jako standardowy układ QWERTY albo jako układ ABC". Bez wątpienia
czym innym jest skonfigurowanie układu klawiatury a czym innym przełączania (wielokrotne)
klawiatury między układem ABC lub QWERTY. Wreszcie wskazać trzeba, że zgodnie
z informacjami podanymi na ww. stronie internetowej klawiatura BigKeys LX może być
kupiona w układzie ABC albo QWERTY (są to osobne produkty sprzedawane pod nazwą
BigKeys LX). Powyższe potwierdza, że fizyczne przełożenie klawiszy na klawiaturze BigKeys
LX jest skomplikowaną operacją, której w żadnym wypadku nie można określić jako funkcji
przełączania klawiatury między układem ABC lub QWERTY. Gdyby było inaczej,
sprzedawanie osobnych wersji klawiatury BigKeys LX w układzie ABC albo QWERTY
byłoby, zdaniem odwołującego, pozbawione sensu.
Zarzut nr 6 - niezgodność treści oferty wykonawcy Komputronik z treścią s.i.w.z.
Odwołujący podniósł, że w swojej ofercie wykonawca Komputronik wskazał (str. 2), że
oferuje notebook Hewlett-Packard Probook 650 G1 z systemem operacyjnym opisanym,
jako: „Microsoft Windows 7 Professional PL 64bit (licencja na Windows 8.1 Professional PL
64bit)". Z powyższego wynika, że wykonawca Komputronik nie zaoferował dla ww. systemu
operacyjnego licencji RENTAL Tym samym ww. system operacyjny nie spełnia wymagań
s.i.w.z. dotyczących sposobu licencjonowania i nie będzie możliwości, aby zgodnie
z prawem użytkowały go osoby trzecie (Beneficjenci Ostateczni). Tym samym treść oferty
wykonawcy Komputronik nie odpowiada treści s.i.w.z.
Zarzut nr 7 - niezgodność treści oferty Konsorcjum PCF z treścią s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, że zamawiający wymagał zaoferowania głosowego komunikatora
internetowego do zainstalowania na notebookach, a nazwę i wersję oprogramowania ww.
głosowego komunikatora trzeba było podać w ofercie.
Konsorcjum PCF w formularzu ofertowym nie wskazało żadnego oprogramowania, które
mogłoby pełnić funkcję głosowego komunikatora internetowego. Również w żadnym innymi
miejscu w ofercie Konsorcjum PCF nie wskazało oprogramowania, które mogłoby pełnić ww.
funkcję. Odwołujący uznał zatem, że konsorcjum PCF nie zaoferowało zamawiającemu
całości wymaganego oprogramowania.
Zarzut nr 8 - naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt
1 ustawy poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej
przez Konsorcjum PCF, jako niezgodnej z ustawą.
Konsorcjum PCF załączyło do swojej oferty szereg dokumentów wymaganych przez
zamawiającego w s.i.w.z. bez koniecznego tłumaczenia na język polski. Zamawiający
dostrzegł powyższe i pismem z dnia 7 listopada 2014 r. wezwał Konsorcjum PCF do
uzupełnienia m.in.: tłumaczeń certyfikatów, deklaracji zgodności, norm ISO i innych
dokumentów złożonych w języku obcym (str. oferty od 156-170).
Jednym z dokumentów, którego tłumaczenia zażądał zamawiający, był certyfikat ISO
14.001 dla producenta sprzętu, tj. dla firmy Lenovo, zamieszczony na str. 167-168 oferty.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego konsorcjum PCF złożyło tłumaczenie certyfikatu
ISO 14.001 dla firmy Lenovo, ale to nie jest tłumaczenie certyfikatu ze str. 167-168 oferty.
Uzupełnione tłumaczenie nie ma nic wspólnego z certyfikatem załączonym do oferty, co
wynika chociażby z tego, że certyfikat załączony do oferty dotyczy Lenovo Group Ltd.
z siedzibą w Stanach Zjednoczonych i został wystawiony przez Bureau Ventas Certification
z okresem ważności do 16 czerwca 2016 r., podczas gdy uzupełnione tłumaczenie dotyczy
certyfikatu wystawionego dla LENOVO (BEIJING) CO., LTD z siedzibą w Chinach i został
wystawiony przez Organ Certyfikacyjny CESI (Certification Center of China Electronics
Standarization Institue) z datą ważności do 2 grudnia 2013 r. Tym samym uznać trzeba,że mimo jednoznacznego wezwania ze strony zamawiającego konsorcjum PCF nie
uzupełniło tłumaczenia jednego z dokumentów bezwzględnie wymaganych w ofercie, a tym
samym treść oferty konsorcjum PCF nie odpowiada treści s.i.w.z.
Odwołujący podkreślił, że opisana powyżej niezgodność ma charakter nieusuwalny,
w szczególności nie jest możliwe jej sanowanie poprzez kolejne wezwanie konsorcjum PCF
do uzupełnienia brakującego tłumaczenia w trybie art. 26 ust 3 ustawy.
Zarzut nr 9 - zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
INFOMEX, pomimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący wskazał, że w przypadku produktów: program OCR do rozpoznawania tekstu
(załącznik nr 5 do s.i.w.z., TABELA VI- Parametry specjalistycznych urządzeń peryferyjnych
dla potrzeb osób niepełnosprawnych, Lp. 5, str. 25) w ilości 254 sztuk - wykonawca
INFOMEX jako ww. program zaoferował oprogramowanie OPEN BOOK RENTAL,
produkowane przez firmę Freedom Scientific, klawiatury z powiększonymi etykietami
klawiszy (załącznik nr 5 do s.i.w.z., TABELA VI- Parametry specjalistycznych urządzeń
peryferyjnych dla potrzeb osób niepełnosprawnych, Lp. str. 25) w ilości 253 sztuk, które
należało wycenić w poz. 6 tabeli zamieszczonej w pkt 2 Formularza ofertowego - wykonawca
INFOMEX jako ww. klawiaturę zaoferował klawiaturę MAGic Keyboard, produkowaną przez
firmę Freedom Scientific, mysz sterowana za pomocą ruchów głowy (załącznik nr 5 do
s.i.w.z., TABELA VI- Parametry specjalistycznych urządzeń peryferyjnych dla potrzeb osób
niepełnosprawnych, Lp. 7, str. 26) w ilości 10 sztuk, które należało wycenić w poz. 7 tabeli
zamieszczonej w pkt 2 Formularza ofertowego - wykonawca INFOMEX jako ww. mysz
zaoferował SMART NAV AT PL, produkowaną przez firmę Natural Point - wykonawca
INFOMEX wskazał, że stawka podatku VAT wynosi 8%.
W ocenie odwołującego przyjęcie w ofercie wykonawcy INFOMEX w odniesieniu do ww.
produktów stawki podatku VAT w wysokości 8% było nieuprawnione, nie są bowiem w tym
przypadku spełnione warunki zastosowania stawki obniżonej. Ww. produkty nie mieszczą się
bowiem w katalogu towarów i usług, zawartym w załączniku nr 3 do ustawy do VAT.
Odwołujący nie wie, na jakiej podstawie wykonawca INFOMEX przyjął w swojej ofercie 8%
stawkę podatku VAT, może jedynie przypuszczać, iż wykonawca ten uznał ww. produkty za
wyroby medyczne w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych. W poz. 105 załącznika nr
3 do ustawy do VAT pośród towarów i usług objętych stawką 8% wskazano bowiem wyroby
medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych, dopuszczone do obrotu na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach
załącznika. Jeżeli zastosowanie przez wykonawcę INFOMEX obniżonej stawki podatku VAT
nastąpiło na tej właśnie podstawie, Odwołujący już teraz wskazuje, że takie działanie nie
miało żadnego oparcia w obowiązujących przepisach. Warunkiem sine quo non
zastosowania stawki 8% jest bowiem to, aby dany produkt był:
-
wyrobem medycznym, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych,
-
dopuszczonym do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
-
innym niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika nr 3 do ustawy o VAT.
Tymczasem ww. produkty zaoferowane przez wykonawcę INFOMEX nie spełniają
powyższych warunków.
Odwołujący zaznaczył, iż na postawie przepisów o wyrobach medycznych samo
przeprowadzenie oceny zgodności wyrobu i oznakowanie znakiem CE następuje przed
zgłoszeniem wyrobu do Prezesa Urzędu i wprowadzeniem do obrotu. Zatem wydany
certyfikat nie oznacza wprowadzenia do obrotu, ale poświadczenie że wyrób medyczny
spełnia wymagane normy i jest gotowy do wprowadzenia do obrotu. Tym samym dla
zastosowania stawki 8% nie jest wystarczające, aby wyrób medyczny otrzymał certyfikat CE,
ale żeby został dopuszczony do obrotu na terytorium kraju. tj. żeby podmiot odpowiedzialny
zgłosił wyrób Prezesowi Urzędu, co najmniej na 14 dni przed wprowadzeniem do obrotu.
Odwołujący wskazał i podkreślił, że w odniesieniu do ww. produktów zaoferowanych
przez wykonawcę INFOMEX ani ich wytwórcy, ani autoryzowani przedstawiciele tychże
wytwórców nie dokonali ich zgłoszenia do Prezesa Urzędu. Biorąc pod uwagę powołane
regulacje oraz stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że skoro w dniu składania ofert ww.
produkty zaoferowane przez wykonawcę INFOMEX nie stanowiły wyrobu medycznego
w rozumieniu przepisów ustawy o wyrobach medycznych, dopuszczonego do obrotu na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, to ich dostawa w kraju podlega opodatkowaniu stawką
podatku VAT w wysokości 23%, zgodnie z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT, i taką też stawkę
winien zastosować wykonawca INFOMEX.
Zamawiający wnosząc odpowiedź na odwołanie nie podzielił stanowiska odwołującego,
wskazując, co następuje.
Zarzut nr 1 - Odwołujący z wymagań zamawiającego określonych w załączniku nr 5 do
s.i.w.z.
wywiódł
obowiązek
zaoferowania
programu
umożliwiającego
kompresję
i dekompresję archiwów zarówno do formatu ZIP i do RAR. W odwołaniu wykazał,
iż program 7-Zip 9.0 zaoferowany przez Infomex Sp. z o.o, Konsorcjum PCF i Komputronik
Biznes Sp. z o.o. oferuje kompresję i dekompresję do formatu ZIP, natomiast tylko
dekompresję do formatu RAR. Zamawiający wskazał, iż wywód odwołującego, co do
obowiązku wykazania się kompresją i dekompresją do obu formatów ZIP i RAR, jest
nieprawidłowy. Zamawiający wymagał „Program w wersji darmowej umożliwiający kompresją
i dekompresję archiwów min zip/rar.”. Miedzy formatami ZIP i RAR nie stoi łącznik „i" lecz „/”
ukośnik. Zgodnie z definicją „/” (ukośnik) oznacza: „(przykładowe słowo)/(przykładowe słowo)
- prawy ukośnik oznacza tu słowo "lub". Przykładowo: "duży/mały" w rozwinięciu skrótu
będzie równoznaczne z "duży lub mały"." Zatem, aby uczynię zadość wymaganiom
zamawiającego należało zaoferować program umożliwiający kompresję i dekompresję
archiwów do jednego z formatów ZIP lub RAR. Jak odwołujący wykazał w odwołaniu
oprogramowanie 7-Zip 9.0 umożliwia kompresję i dekompresję do formatu ZIP.
Zarzut nr 2 i 6 - Odwołujący z wymagań załącznika nr 5 do s.i.w.z. wysnuł obowiązek
zaoferowania oprogramowania z oznaczeniem „RENTAL”. W literalnej treści powyższych
zapisów s.i.w.z. zamawiający nie określał i nie stawiał wymogów, co do udowodnienia
możliwości dalszego licencjonowania, wypożyczania, oprogramowania stąd na etapie
złożenia oferty kwestia ta nie mogła być badana. Umowa o udzielenie zamówienia
publicznego zawarta będzie między wykonawcą, a zamawiającym, Beneficjenci Ostateczni
nie będą stroną umowy. Oczywistym jest, iż wykonywanie praw licencyjnych musi
następować zgodnie zapisami s.i.w.z. i zgodną z nimi umową licencyjną. Z treści s.i.w.z. nie
wynikał obowiązek przedstawienia warunków umowy licencyjnej na etapie składania oferty,
natomiast zamawiający badając ofertę nie może opierać się na jakichkolwiek umowach tego
typu danego Licencjonodawcy, gdyż nie jest to właściwość czy też cecha oferowanego
oprogramowania, którą można zweryfikować i istnieje możliwość modyfikacji standardowych
umów licencyjnych, co jest bardzo powszechną praktyką zwłaszcza przy dużych
zamówieniach. Na etapie realizacji umowy o udzielenie zamówienia publicznego
zaoferowane warunki licencyjne będą musiały odpowiadać warunkom realizacji
przedmiotowego zamówienia, do czego zobowiązał się wykonawca składając ofertę, która
obliguje go się do przestrzegania zapisów specyfikacji i s.i.w.z.
W ocenie zamawiającego stwierdzenie odwołującego, iż „brak informacji na temat
zaoferowania oprogramowania Dragon Naturally Speaking z licencją Rental potwierdza, że
treść oferty wykonawcy Infomex, wykonawcy Komputronik oraz Konsorcjum PCF nie
odpowiada treści SIWZ", jest nieuzasadnione. Po pierwsze warunek wskazania rodzaju
licencji w tym zakresie nie wynikał s.i.w.z., po drugie brak informacji o rodzaju licencji nieświadczy o nieposiadaniu właściwej licencji. Zamawiający nie mógł odrzucić oferty z powodu
niewykazania się spełnieniem warunków, co do rodzaju licencji, skoro ich nie stawiał.
Analogiczną argumentację zamawiający przytoczył przy ocenie oferty Komputronik
w zakresie zaoferowania systemu operacyjnego „Microsoft Windows 7 Professional PL 64 bit
(licencja na Windows 8.1 Professional PL 64 bit)”. W przypadku systemu Windows producent
oferuje dodatkowe prawa licencyjne (tzw. Rental Rights). Zamawiający wskazał, że nie
spotkał się z przypadkiem, w którym słowo „RENTAL” stanowi część nazwy produktu
(oprogramowania) bądź jego wersji, więc jego użycie w formularzu ofertowym tym bardziej
nie jest wymagane lub wręcz mogłoby wprowadzać zamawiającego w błąd prowadząc do
wniosku, że produkt o takiej nazwie nie istnieje.
Zarzut nr 3 – zamawiający wskazał, że w ofercie Infomex wskazano: „Dragon Naturally
Speaking, Producent; Niuance”. W ocenie zamawiającego w zapisie tym został określony
zarówno producent jak i model, typ oferowanego oprogramowania. Stwierdzenie,
iż asortyment został nieprawidłowo opisany w sposób wymagany w s.i.w.z. w ocenie
zamawiającego byłoby zbytnim formalizmem, od którego w obecnej praktyce orzecznictwo
już odeszło. Podobna sytuacja jest ofercie Komputronik i konsorcjum PCF.
Zarzut nr 4 – zamawiający podniósł, iż wymaganie w zakresie klawiatury nie było
sprecyzowane stricte, „na sztywno”. W wymaganiu dotyczącym parametrów technicznych
zamawiający odniósł się do wielkości „standardowej klawiatury”, która niestety nie jest
nigdzie zdefiniowana. Zamawiający uczynił to świadomie chcąc uzyskać większą klawiaturę
jednocześnie nie zawężając grona potencjalnych dostawców dopuszczając tym samym
produkty równoważne. Zamawiający odczytując pytanie, jakie wpłynęło w postępowaniu
uznał, że pytającemu chodzi o upewnienie się, że jego produkt spełnia wymagania
zamawiającego. Zamawiający odpowiadając na pytanie zapewnił wykonawcę, że oferowany
przez niego produkt będzie zaakceptowany i potraktowany, jako równoważny. W żadnym
wypadku zamawiający nie wspomniał, że zmienia wymagania określone w specyfikacji.
Zamawiający, udzielając odpowiedzi „Tak” odniósł się jedynie do pola powierzchni
klawiszy. Ponadto w związku z tym, iż nie sprecyzowano wielkości standardowej klawiatury,
zamawiający odpowiedział, iż wielkość 28x28 zaakceptuje, mimo, iż nie jest czterokrotnie
większa niż od wielkości podanej w zapytaniu 14x14 (jako standardowa). Udzielając
odpowiedzi w ten sposób zamawiający wskazał, iż zaakceptuje mniejszy rozmiar klawiatury
bez nakładki. Odpowiedzią tą zamawiający nie zmodyfikował specyfikacji poprzez określenie
minimalnej wielkości klawiatury 28x28, co błędnie próbuje zinterpretować odwołujący. Gdyby
przyjąć tok rozumowania odwołującego, zamawiający musiałby zdefiniować dokładne
rozmiary każdego z klawiszy, które posiadają różne rozmiary czego przecież nie uczynił i co
zapewne naruszałoby warunki konkurencyjności postępowania wskazując na jeden produkt.
Zarzut nr 5 - zamawiający stwierdził, iż w jego ocenie z warunków określonych w s.i.w.z.
nie można wywieść żądania wielokrotnego przełączania klawiatury. Takie wymaganie
w s.i.w.z. nie zostało wpisane. W związku z tym na etapie oceny ofert zamawiający nie mógłżądać spełnienia przez klawiaturę takiej funkcji. W ocenie zamawiającego odwołujący
nadinterpretuje wymagania techniczne s.i.w.z. w tym zakresie. Zamawiający świadomie tego
nie określił, ponieważ w normalnych warunkach, w których sprzęt będzie używany przez
jednego niepełnosprawnego takie ustawienie będzie zazwyczaj dokonywane właśnie
jednokrotnie, w zależności od osobistych preferencji użytkownika.
Zarzut nr 7 – zamawiający wskazał, że komunikator głosowy internetowy, wbrew
twierdzeniom odwołującego został zaoferowany w ofercie. W załączniku nr 5 do s.i.w.z.,
który należało załączyć do oferty i wpisać oświadczenie w zakresie zaoferowania produktu
i spełnienia warunków opisanych w s.i.w.z., wykonawca - konsorcjum PCF wpisał „TAK”.
W związku z tym zamawiający uznał, iż komunikator głosowy internetowy został
zaoferowany bezpłatnie, ponieważ zamawiający nie wymagał licencji płatnej.
Zarzut nr 8 - zamawiający tak jak wskazywał odwołujący wzywał do przedłożenia
tłumaczenia certyfikatu ISO 14.001 dla producenta sprzętu tj. dla firmy Lenovo. W wyniku
złożonych uzupełnień tłumaczeń zamawiający stwierdził, iż nie zostały one prawidłowo
uzupełnione. Zamawiający, po ocenie oferty uznał jednak, iż złożone do oferty; certyfikaty
anglojęzyczne ISO 14.001 dla producenta sprzętu tj. dla firmy Lenovo są jasne i nie budzą
wątpliwości, gdyż ich treść nie budzi wątpliwości. Z załączonych do oferty norm wynika
z nich nazwa i rodzaj certyfikatu. Zamawiający uznał złożony certyfikat za prawidłowy.
Zarzut nr 9 – zamawiający wskazał, iż dokonał oceny zastosowanych stawek VAT przez
wykonawców. Zamawiający uznał, iż nie ma podstaw do podważenia zastosowanych stawek
podatkowych, mimo różnych stawek w ofertach wykonawców biorących udział
w postępowaniu, mając na uwadze możliwości dysponowania indywidualnymi interpretacjami
podatkowymi, a także możliwości w zakresie procedur w zakresie wyrobów medycznych
i możliwości zakwalifikowania produktu jako taki wyrób i zastosowania preferencyjnej stawki
VAT. Zamawiający nie miał możliwości żądania tych dokumentów w postępowaniu
przetargowym, a mając na względzie możliwość zastosowania niższej stawki VAT, jej
zastosowanie nie wzbudziło wątpliwości zamawiającego. Odwołujący podważa zastosowanie
stawki 8% przy programie OCR do rozpoznania tekstu, przy klawiaturze z powiększonymi
etykietami klawiszy i przy myszy sterowanej za pomocą ruchów głowy. W opinii
zamawiającego odwołujący nie wykazał, iż zastosowanie obniżonej stawki podatku VAT jest
nieuprawnione, nie przedstawił dowodu nie dokonania zgłoszenia do Prezesa Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych i nie
udowodnił, iż nie są to wyroby medyczne.
Przystępujący wykonawcy poparli stanowisko zamawiającego w zakresie, w jakim
zgłaszali przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dokumenty złożone przez odwołującego
wraz z pismem procesowym z dnia 17 grudnia 2014 roku, oraz te złożone w toku
prowadzonej rozprawy, dokumenty złożone przez zamawiającego oraz wykonawcę Infomex.
Izba zważyła, co następuje.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne.
Odnośnie zarzutów wspólnie odnoszących się do ofert wykonawców Infomex,
Komputronik oraz konsorcjum PCF, Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzut nr 1 – dotyczący oprogramowania 7-ZIP – Izba uznała za bezzasadny. W ocenie
Izby oczywistym jest sposób rozumienia spornego zapisu w tym kształcie, który wskazuje na
możliwość alternatywnego zaproponowania oprogramowania do kompresji/dekompresji
plików. Tym samym wykonawcy we wskazywanym punkcie mieli możliwość dokonania
swobodnego wyboru oprogramowania ZIP lub RAR lub innego (sformułowanie itp.), w ten
sposób, aby zostały spełnione wymagania opisane w kolumnie 3 punktu 8 tabeli II załącznika
nr 5 do s.i.w.z. W powyższym zakresie, ocena czynności zamawiającego, co do zarzucanych
naruszeń, nie budzi wątpliwości i w ocenie KIO była prawidłowa.
Zarzut nr 2 – dotyczący oprogramowania Dragon Naturally Speaking w zakresie
licencjonowania – Izba uznała za bezzasadny. W ocenie Izby zamawiający w treści
załącznika do s.i.w.z. nr 5 tabela VI pkt 13 jak też w pozostałej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie żądał podania modelu wersji, typu, a tym bardziej sposobu
licencjonowania oferowanego oprogramowania. W związku z powyższym uznać należało, że
zarzut odwołującego opiera się na błędnym założeniu, iż wykonawcy mieli taki obowiązek,
obowiązek przedstawienia sposobu licencjonowania, już na etapie ofertowania. Zamawiający
nie przedstawił bowiem takiego obowiązku na etapie składania ofert, żądając jedynie aby
oferowane oprogramowanie było kompatybilne z dostarczonymi przez wykonawcę laptopami
oraz oprogramowaniem. Fakt dalszego, zgodnego z prawem autorskim, użyczania
oferowanego rozwiązania zamawiający pozostawił wykonawcom do samodzielnego
uregulowania, które będzie usankcjonowane dopiero na etapie realizacji umowy. Nadto Izba
wskazuje, że każdy z wykonawców ma możliwość samodzielnego uregulowania kwestii
licencyjnych z producentem oprogramowania, które to unormowanie może różnić się od
standardowych sposobów licencjonowania, nawet w przypadku, gdy powyższa kwestia
dotyczy dwóch sztuk oprogramowania. Tym samym podkreślić należy, że wykonawcy nie
mieli obowiązku przedstawiania sposobu licencjonowania w zakresie omawianego
oprogramowania na etapie składania ofert, co w prosty sposób wskazuje na bezzasadność
stawianego zarzutu.
Zarzut nr 3 – dotyczący oprogramowania Dragon Naturally Speaking i jego niewłaściwego
opisania – Izba uznała za bezzasadny. W ocenie Izby wykonawcy w sposób prawidłowy
opisali produkt jaki był przedmiotem ich oferty, sposób, który pozwalał na jasną i precyzyjną
identyfikację nie pozostawiającą możliwości różnic interpretacyjnych, rozumianej jako
wariantowość. Wskazać bowiem należy, że każda z czterech prezentowanych przez
odwołującego wersji oprogramowania (Home, Premium, Proffesional, Legal) spełnia
wymagania zamawiającego, a odwołujący nie udowodnił tezy przeciwnej. W związku
z powyższym bez znaczenia pozostaje kwestia wersji oprogramowania skoro każda spełnia
wymogi zamawiającego.
Zarzut nr 4 – dotyczący klawiatury BigKeys LX i nie posiadania klawiszy min.
czterokrotnie większych niż w standardowej klawiaturze – Izba uznała za bezzasadny. Na
wstępie wskazać należy, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
podał co rozumie pod pojęciem standardowej klawiatury oraz nie podał jakie wymiary
klawiszy uznaje za standardowe. Ponadto udzielając odpowiedzi na jedno z pytań
wykonawców podał, że rozmiar przycisków 28x28 milimetrów zostanie przez niego
zaakceptowany. Dodatkowo zamawiający opisując parametr dotyczący klawiatury wskazał
„Klawiatura powiększona z nakładką 33 sztuki”. W ocenie Izby rzeczony opis dopuszczał
zarówno klawiatury z powiększonymi klawiszami jak i klawiatury z nakładkami, które
powiększają standardowe klawisze. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należało, że
odwołujący nie udowodnił, że oferowane przez wykonawców rozwiązanie nie spełnia
stawianych przez zamawiającego wymogów, co do wielkości klawiszy. Co prawda
odwołujący przedstawił ekspertyzę PTI porównującą różne, powszechnie dostępne na rynku
typy klawiatur z klawiaturą BigKeys LX, jednakże nie wziął pod uwagę, że oferowana na
rzeczoną klawiaturę nakładka zwiększa powierzchnię klawiszy do wymaganego przez
zamawiającego rozmiaru. Takiego dowodu odwołujący nie przeprowadził.
Zarzut nr 5 - dotyczący klawiatury BigKeys LX i nie posiadania funkcji przełączania
klawiatury między układem ABC lub QWERTY – Izba uznała za bezzasadny. Zamawiający
w załączniku nr 5 tabela VI pkt 9 podał „funkcja przełączania klawiatury między układem
ABC lub QWERTY”. Powyższe oznacza, że zamawiający żądał, aby oferowana klawiatura
taką funkcję posiadała. Zamawiający nie podał minimalnej ilości zmian, częstotliwości, czy
innych szczegółowych parametrów w tym zakresie. Biorąc powyższe pod uwagę, jak też
wyjaśnienia złożone na rozprawie przez zamawiającego Izba stwierdziła, że odwołujący
niezasadnie wskazuje, że rzeczona zamiana uniemożliwia osiągnięcie wymaganej
funkcjonalności przełączania. Zdaniem Izby celem zamawiającego nie było otrzymanie
produktu, który dałby się w łatwy sposób, wielokrotnie w ciągu jednego dnia, zmieniać
(przełączać) z jednego układu na drugi. Istotną cechą zamawianego produktu było bowiem
dostosowanie układu do wymagań określonego, końcowego użytkownika, który będzie
z takiej klawiatury korzystał. Podkreślić należy, że oferowana przez wykonawców klawiatura
posiada cechę umożliwiającą korzystanie z niej zarówno w układzie ABC jak i w układzie
QWERTY, co oznacza, że parametr zamawiającego został spełniony.
Zarzut nr 6 – dotyczący niezgodności treści oferty wykonawcy Komputronik z treścią
s.i.w.z. w zakresie licencji na system operacyjny – Izba uznała za bezzasadny. Izba
wskazuje, że zamawiający nie żądał opisania sposobu licencjonowania oferowanego
oprogramowania, dlatego też wykonawcy nie mieli obowiązku jego prezentacji, a jedynie
mieli obowiązek zagwarantować, jego zgodność z wymogami zamówienia. W powyższym
zakresie znajduje również swoje zastosowanie argumentacja jak w rozstrzygnięciu zarzutu nr
2.
Zarzut nr 7 – dotyczący niezgodności treści oferty konsorcjum PCF z treścią s.i.w.z.
w zakresie braku podania w ofercie oprogramowania, które mogłoby pełnić funkcję
głosowego komunikatora internetowego – Izba uznała za zasadny. W ocenie Izby
zamawiający w treści załącznika nr 5 tabela II pkt 6 s.i.w.z. opisał funkcje, jakie miał spełniać
głosowy komunikator internetowy. Z kolei w treści załącznika nr 2 do s.i.w.z. zamawiającyżądał opisania oferowanego sprzętu komputerowego wraz z oferowanym oprogramowaniem,
na co wskazuje zapis kolumny 2 ww. załącznika, cyt. „Nazwy i wersje oprogramowania
zainstalowanego na notebookach …………….”. Co prawda konsorcjum potwierdziło
wyrażeniem „TAK”, że oferuje oprogramowanie, jednakże brak zdefiniowania w ofercie,
mimo wyraźnego żądania zamawiającego, uniemożliwiło zamawiającemu zidentyfikowanie
rodzaju oprogramowania, a tym samym brak możliwości potwierdzenia spełnienia
wymaganych funkcjonalności. Dlatego też wadliwość występująca w ofercie konsorcjum
PCF, dyskwalifikuje ofertę tego wykonawcy, gdyż wypełnia ona przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, jej treść jest niezgodna z s.i.w.z., a wada ta nie daje się poprawić w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż ingerencja taka spowoduje de facto wykreowanie nowej,
nieznanej do tej pory treści oferty, co nie jest możliwe w trybie omawianego przepisu.
Zarzut nr 8 – dotyczący zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum PCF z uwagi na fakt,że treść oferty jest niezgodna z ustawą – Izba uznała za zasadny. W ocenie Izby odwołujący
w sposób dostateczny udowodnił, przedstawiając stosowne dokumenty, że wykonawca nie
przedłożył, na wezwanie zamawiającego tłumaczenia załączonego do oferty certyfikatu.
Powyższą okoliczność potwierdził zamawiający w piśmie procesowym – odpowiedź na
odwołanie, jednakże wyciągnął błędne wnioski uznając, że wersja anglojęzyczna jest
prawidłowa i wystarczająca – pomimo wyraźnego obostrzenia poczynionego we własnej
s.i.w.z. dotyczącego braku możliwości składania nieprzetłumaczonych dokumentów.
Zarzut nr 9 – dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Infomex, pomimo, że oferta zwiera
błędy w obliczeniu ceny – Izba uznała za zasadny. W ocenie Izby zamawiający w sposób
bezpodstawny zaniechał czynności badania ceny ofertowej tego wykonawcy, a odwołujący
w sposób dostateczny udowodnił, że wykonawca Infomex bezpodstawnie zastosował
obniżoną stawkę podatku VAT do niektórych produktów, przez co uznać należało, że oferta
zawiera nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny. O ile przystępujący Infomex na rozprawie
przedstawił dowód w postaci Deklaracji Zgodności produktów oprogramowania Open Book
oraz klawiatury Magic Keyboard z dyrektywą 93/42 EEC o wyrobach medycznych, w związku
z czym można by uznać, że te dwa oferowane produkty wypełniają definicję wyrobu
medycznego, do którego znajdują zastosowanie odpowiednie przepisy prawa podatkowego
upoważniające do przyjęcia 8% stawki podatku VAT, choć w ocenie Izby konieczne w tym
względzie jest zgłoszenie Prezesowi Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych, to w zakresie trzeciego z produktów, tj. myszy
komputerowej sterowanej za pomocą ruchów SMART NAV AT PL produkcji Natural Point,
już takiego dowodu nie odnajdujemy. W zakresie tego urządzenia w sposób ostateczny
wypowiedział się przedstawiciel producenta (dowód zgłoszony przez odwołującego), który
wskazał, iż „SMART NAV nie jest Wyrobem Medycznym (w myśl Dyrektywy o Wyrobach
Medycznych 93/42/EWG) i nigdy nie został zarejestrowany jako Wyrób Medyczny
w Europie.”. Ponadto, jak to wynika z pisma z Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych również ten produkt (jak i dwa wskazywane
wyżej) nie został zgłoszony Prezesowi tego urzędu. Powyższe oznacza, że zamawiający nie
dochował należytej staranności w ocenie oferty wykonawcy Infomex i zaniechał jej
odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji. Izba wskazuje, że uwzględnienie części z zarzutów ma wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, gdyż zarzuty, które zostały udowodnione przez
odwołującego i potwierdzone na rozprawie spowodowały, że nie potwierdził się wybór oferty
najkorzystniejszej dokonanej przez zamawiającego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
