rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-12-29
rok: 2014

sygnatury akt.:

KIO 2642/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
23 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 12 grudnia 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
„Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” sp. z o.o.
z siedzibą w Zawierciu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa obiektów
inżynierskich w ciągu ul. Krzywoustego (DK11) nad ul. Inflancką i ul. Chartowo w Poznaniu
(nr postępowania PIM/08/14/ZP6/XIX)
prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Poznań, w imieniu i na rzecz którego
działają Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Most
sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, POLBUD Pomorze sp. z o.o. z siedzibą w Łącku –
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w ten sposób, że nakazuje zamawiającemu – Miastu
Poznań, w imieniu i na rzecz którego działają Poznańskie Inwestycje Miejskie sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
a także powtórzenie czynności w prowadzonym postępowaniu, począwszy
od oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu,
z uwzględnieniem wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Most sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, POLBUD Pomorze sp. z o.o.
z siedzibą w Łącku do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania
Sygn. akt KIO 2642/14

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, którego
opis sposobu oceny spełniania został zawarty w pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Miasto Poznań, w imieniu
i na rzecz którego działają Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego
– „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” sp. z o.o. z siedzibą
w Zawierciu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Miasta Poznań, w imieniu i na rzecz którego
działają Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
na rzecz
odwołującego – „Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR”
sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu kwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych
kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Poznaniu.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt KIO 2642/14

U z a s a d n i e n i e

Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu prowadzą w imieniu
i na rzecz Miasta Poznań w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907,
z późn. zm.; zwana również dalej „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Przebudowa obiektów inżynierskich
w ciągu ul. Krzywoustego (DK11) nad ul. Inflancką i ul. Chartowo w Poznaniu
(nr postępowania PIM/08/14/ZP6/XIX).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 19 sierpnia 2014 r. pod nr 2014/S_19/08/2014, z tym że 14 sierpnia 2014 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń, a także na swojej
stronie internetowej {www.pozim.pl}, na której udostępnił również od tego dnia specyfikację
istotnych warunków zamówienia {zwaną również dalej w skrócie „specyfikacją”, „SIWZ”
lub „s.i.w.z.”}.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na
kwotę 243.000.000,00 zł co stanowi równowartość 57.516.154,23 (w tym wartość zamówień
uzupełniających na kwotę 81.000.000,00 zł, czyli 19.172.051,41 euro).

3 grudnia 2014 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – „Przedsiębiorstwu
Usług Technicznych INTERCOR” sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu {zwanemu również dalej
w skrócie „Intercor”} zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Most sp. z o.o. z siedzibą
w Sopocie, POLBUD Pomorze sp. z o.o. z siedzibą w Łącku {zwanych również dalej w
skrócie „Konsorcjum Most”.

12 grudnia 2014 r. Odwołujący wniósł – w formie pisemnej – do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego, a także
od zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum Most z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 – przez ich niezastosowanie i w konsekwencji
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum Most oraz odrzucenia
jego oferty, z uwagi na to, że nie wykazało ono spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 2642/14


2. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez jego błędne zastosowanie i w konsekwencji
powtórne wezwanie Konsorcjum Most pismem z 25 listopada 2014 r. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu z pkt 9.1.2.
b) I.1 SIWZ, pomimo tego, że Zamawiający już raz wzywał tego Wykonawcę
do uzupełnienia tych dokumentów pismem z 17 listopada 2014 r.
3. Art. 26 ust. 2b w zw. z art 353 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 2013 r. Kodeks cywilny
{dalej zwany również w skrócie „kc”} – przez ich błędną interpretację, a w konsekwencji:
a) nieuprawnione przyjęcie, że oświadczenia Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów
sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim {spółki zwanej również dalej w skrócie
„PBDiM”}
pn.
Zobowiązanie
innego
podmiotu
do
oddania
do
dyspozycji
Wykonawcy/Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia kreują po stronie
tego podmiotu zobowiązanie, podczas gdy treść tych oświadczeń nie zawiera
dostatecznego oznaczenia świadczenia, a więc nie stanowią one zobowiązań, z uwagi
na brak istotnego elementu stosunku zobowiązaniowego;
b) nieuprawnione przyjęcie, że treść oświadczeń PBDiM udowadnia realne
dysponowanie przez Konsorcjum Most wiedzą i doświadczeniem tego podmiotu;
c) zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Most z postępowania oraz odrzucenia jego
oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy pzp, z uwagi
na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
4. Art. 91 ust. 1 – przez jego niezastosowanie i bezprawny wybór oferty Konsorcjum Most
jako najkorzystniejszej, mimo że Zamawiający winien był wykluczyć z postępowania
Konsorcjum Most oraz odrzucić jego ofertę.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Most jako najkorzystniejszej.
2. Unieważnienie
czynności
powtórnego
wezwania
Konsorcjum
Most
pismem
z 25 listopada 2014 r. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału z pkt 9.1.2. b) I.1) SIWZ.
3. Wykluczenie Konsorcjum Most oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 pzp.
4. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty Konsorcjum Most.

Odwołujący ponadto sprecyzował zarzut przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad zarzutów nr 1 i 2}
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 9.1.2. b) I.1) SIWZ (s. 5) o udzielenie
przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
Sygn. akt KIO 2642/14


dotyczące: b) posiadania wiedzy i doświadczenia:Opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku:
I. Wykonawca musi wykazać, że wykonał (dotyczy tylko obiektów zakończonych) w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, roboty budowlane polegające na budowie lub
przebudowie:
1) obiektu inżynierskiego (wiadukt, most, estakada) przeznaczonego do przeprowadzenia
drogi lub ulicy o wartości bez podatku VAT co najmniej 30 000 000,00 pin – roboty wykonane
w ramach tego samego obiektu,
– roboty budowlane wykonane w ramach tego samego obiektu, o wartości nie mniejszej niż
30 000 000,00 pln netto – każda z robót, polegające na budowie lub przebudowie obiektu
inżynierskiego (wiadukt, most, estakada) przeznaczonego do przeprowadzenia drogi lub
ulicy (wykaz musi obejmować min. jedna taka robotę budowlaną);
W tym celu, zgodnie z pkt. 9.2.1 b) SIWZ wymagano, aby przedłożyć wraz z ofertą:
b) wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem
dowodów dotyczących najważniejszych robót określających, czy roboty te zostały wykonane
w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. Za roboty budowlane, których dotyczy obowiązek
wskazania w przedmiotowym wykazie oraz załączenia dowodów potwierdzających ich
należyte wykonanie (najważniejsze roboty budowlane) uznaje się zgodnie z opisem sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia (opis zawarty
w pkt 9.1.2. lit b niniejszej specyfikacji);
{pierwotny wykaz robót Konsorcjum Most}
Odwołujący zrelacjonował w pierwszej kolejności, że na potwierdzenie spełniania
powyższego warunku Konsorcjum Most wskazało w wykazie robót załączonym do oferty
(s. 2) w poz. 1 następująco opisane roboty budowlane: budowa nowej przeprawy składającej
się z 3-ch 11-przęsłowych niezależnych obiektów mostowych o konstrukcji zespolonej, w tym
dwa dla ruchu samochodowego i jeden dla ruchu tramwajowego wraz z rozbiórką
istniejących wiaduktów nad ulicą Słomińskiego oraz nad torami PKP, o wartości
64.815.203,41 zł, zakończonych 15 grudnia 2011 r. w ciągu ul. Andersa w Warszawie. Na
s. 3-6 oferty Konsorcjum Most załączyło poświadczenie wydane 22 sierpnia 2014 r. przez
Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych w Warszawie, z którego wynika, że wykonawcami
tych robót budowlanych było konsorcjum wykonawców w składzie: Odwołujący, PBL
Mazowieckie Mosty sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o., PLANETA
Sygn. akt KIO 2642/14


sp. z o.o. Następnie na s. 92 oferty Konsorcjum Most wskazało, że PBDiM będzie jego
podwykonawcą, a zakres zasobów udostępnianych wykonawcy to: wiedza i doświadczenie
w zakresie budowy lub przebudowy obiektu inżynierskiego (wiadukt, most, estakada)
przeznaczonego do przeprowadzania drogi lub ulicy o wartości bez podatku VAT co najmniej
30.000.000,0 zł – realizacja zadania „Przebudowa ul. Andersa – etap I – budowa
(przebudowa) wiaduktu nad torami PKP i ul. Słomińskiego. Wreszcie na s. 93 oferty
Konsorcjum Most załączyło oświadczenie PBDiM dotyczące udostępnienia zasobów.
Następnie odwołujący opisał, że 17 listopada 2014 r. Zamawiający zwrócił się
do Konsorcjum Most w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp o udzielenie wyjaśnień
w następującym zakresie: Biorąc pod uwagę, iż z opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, który Zamawiający
zawarł w pkt 9.1.2. lit b) I. ppkt. 1) SIWZ, wynika, że roboty polegające na budowie lub
przebudowie obiektu inżynierskiego (wiadukt, most, estakada) przeznaczonego do
przeprowadzenia drogi lub ulicy o wartości nie mniejszej niż 30 000 000,00 pln netto miały
być wykonane w ramach tego samego obiektu, a ze złożonych przez Państwa dokumentów
wynika, iż zadanie inwestycyjne w Warszawie obejmowało wykonanie „trzech niezależnych
obiektów: dwóch do przeniesienia ruchu samochodowego, jeden dla ruchu tramwajowego”
konieczne jest wskazanie wartości netto zrealizowanych robót dla poszczególnych obiektów
(wiaduktów) – tj. Wiaduktu Zachodniego – samochodowego; Wiaduktu Środkowego –
samochodowego oraz Wiaduktu Wschodniego – tramwajowego). Uzyskanie informacji o
wartościach poszczególnych obiektów pozwoli Zamawiającemu na weryfikacje spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia związanego z
wykonaniem robót polegających na budowie lub przebudowie obiektu inżynierskiego
(wiadukt, most, estakada) przeznaczonego do przeprowadzenia drogi lub ulicy,

Odwołujący zrelacjonował dalej, że odpowiadając na powyższe wątpliwości
Zamawiającego Konsorcjum Most w piśmie z 20 listopada 2014 r. wyjaśniło, że: (…) Kierując
się informacjami otrzymanymi od podmiotu udostępniającego, w szczególności
zapewnieniem, iż przedmiotem zadania pn.: „Przebudowa ul. Andersa – etap I – budowa
(przebudowa) wiaduktów nad torami PKP i ul. Słomińskiego” była budowa (przebudowa)
jednego obiektu inżynierskiego, składające się z zespołu trzech równoległych wiaduktów,
które były rozliczone przez inwestora tego zadania (Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych
w Warszawie) jako całość – jeden obiekt – na kwotę 64.815.203,41 PLN, wskazaliśmy to
zadanie w Załączniku nr 7 do SIWZ – Wykazie robót, który przedstawiliśmy Państwu na
potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 9.1.2 lit. b ppkt I.1 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Mając na uwadze Państwa wezwanie z dnia 17 listopada
2014 r. zwróciliśmy się do Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z/s w Mińsku
Sygn. akt KIO 2642/14


Mazowieckim z prośbą o wskazanie wartości poszczególnych wiaduktów zrealizowanych
w ramach zadania pn.: (…) W odpowiedzi otrzymaliśmy od Przedsiębiorstwa Budowy Dróg
i Mostów Sp. z o.o. z/s w Mińsku Mazowieckim oświadczenie, w którym podmiot ten
poinformował nas, iż brak jest możliwości wyszczególnienia wartości netto zrealizowanych
robót dla poszczególnych obiektów (wiaduktów) wchodzących w skład zadania pn.: (…)
w zakreślonym przez Państwa terminie, gdyż roboty wchodzące w skład tego zadania
zostały podzielone przez inwestora tego zadania (Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych
w Warszawie) wg poszczególnych branż i elementów robót, a nie wg poszczególnych
wiaduktów. Tym samym wskazanie wartości netto dla każdego z wiaduktów na podstawie
dokumentów posiadanych aktualnie przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp.
z o.o. z/s w Mińsku Mazowieckim jest niemożliwe, a uzyskanie takich informacji wymagałoby
dokonania szczegółowej analizy dokumentacji powykonawczej i sporządzenia odrębnego
wyliczenia. Na potwierdzenie przekazanych nam informacji składający oświadczenie dołączył
zbiorcze zestawienie kosztów dla zadania pn. (…). W załączeniu do niniejszego pisma
przekazujemy kopię otrzymanego oświadczenia, poświadczoną za zgodność z oryginałem
przez nasze Konsorcjum, wraz z dołączonym załącznikiem – zestawieniem. W świetle
wyjaśnień przesłanych przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z/s
w Mińsku Mazowieckim pragniemy podnieść, iż w ocenie naszego Konsorcjum,
udostępnione nam zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia nabytego przy realizacji
zadania pn.: (…) potwierdzają legitymowanie się przez nasze Konsorcjum wiedzą i
doświadczeniem wymaganym zgodnie z pkt 9.1.2 lit. b ppkt I.1 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.

Odwołujący podniósł, że powyższe stanowisko Konsorcjum Most jest nieuprawnione,
gdyż Zamawiający wskazał w sposób wystarczająco precyzyjny i niebudzący wątpliwości,że przez „obiekt inżynierski” rozumie „wiadukt, most, estakadę”, wymagając jednocześnie,
aby wartość takiego obiektu wynosiła co najmniej 30 mln zł bez podatku VAT. Tymczasem
wykazane przez Konsorcjum Most trzy obiekty inżynierskie o łącznej wartości blisko 65 mln
zł był niezależne, a ponadto Konsorcjum Most nie było w stanie wskazać wartości
poszczególnych obiektów inżynierskich (wiaduktów). Odwołujący potwierdził – jako jeden
z uczestników konsorcjum realizującego powyżej opisane zadanie – że tak jak poświadczył
inwestor, dotyczyło ono wykonania trzech niezależnych obiektów inżynierskich (wiaduktów),
a nie jednego obiektu składającego się z trzech równoległych wiaduktów. Tym samym
według Odwołującego Konsorcjum Most nie było w stanie wykazać spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.1.2. b) I.1 SIWZ.
{uzupełniony wykaz robót Konsorcjum Most}

Sygn. akt KIO 2642/14



Odwołujący zrelacjonował następnie, że Konsorcjum Most uzupełniło ofertę o nowy
wykaz robót, w którym – w celu wykazania spełniania warunku określonego w 9.1.2. b) I.1
SIWZ – wskazano dodatkowo wykonanie do 21 sierpnia 2013 r. dwóch zadań w ciągu drogi
ekspresowej S-3 na odcinku od węzła „Międzyrzecz Południe” do węzła „Sulechów” odcinek
1 {poz. 2 i 3 w uzupełnionym wykazie}: (1) Budowa wieloprzęsłowego wiaduktu drogowego
WS-02a – 17-sto przęsłowy wiadukt o konstrukcji żelbetowej (kablobeton) kl. obciążeń A; o
wartości 53.251.337,22 zł; wykonane do 21.08.2013 r.; (2) Budowa wieloprzęsłowego
wiaduktu drogowego WS-09 – 10-cio przęsłowy ciągły wiadukt żelbetowy, sprężony kl.
obciążeń A, o wartości 43.358.347,61 zł. Z kolei w załączonym poświadczenia Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad („GDDKiA") wskazano, że wykonawcą tych zadań było
konsorcjum w składzie: Mota-Engil Central Europę S.A., Mota-Engil, Engenharia
e Construcao S.A., Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów S.A. i PBDiM. Ponadto
Konsorcjum Most załączyło także oświadczenie PBDiM o udostępnieniu mu wiedzy
i doświadczenia wynikających z wykonania powyżej wskazanych obiektów inżynierskich,
które nie zawierało daty.

Odwołujący opisał także, że w związku z powyższym Zamawiający pismem z 25
listopada 2014 r. zwrócił się do Konsorcjum Most o wyjaśnienie uzupełnionego oświadczenia
PBDiM w zakresie daty jego sporządzenia. W odpowiedzi z 27 listopada 2014 r. Konsorcjum
Most wyjaśniło, że brak daty na uzupełnionym oświadczeniu wynika z faktu sporządzenia go
na formularzu SIWZ.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy pzp wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wskazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których
mowa w art. 24 ust. 1. W przypadku braku wykazania spełniania tych warunków lub braku
podstaw do wykluczenia, podlega on wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.
Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 2b w zw. z art. 26 ust. 2a pzp wykonawca jest zobowiązany
udowodnić zamawiającemu, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w dacie składania
ofert.

Odwołujący zarzucił, że o ile brak daty w oświadczeniu PBDiM znajdującym się
w ofercie nie ma większego znaczenia, gdyż z samego faktu złożenia oferty w terminie
składania ofert wynika, że zostało ono sporządzone przed tą datą, o tyle w przypadku
uzupełnionego oświadczenia PBDiM brak daty na oświadczeniu powoduje, że Konsorcjum
MOST nie wykazało, że oświadczenie to zostało sporządzone przed upływem terminu
składania ofert. Z samego zaś faktu, że zostało ono uzupełnione dopiero po terminie
składania ofert oraz wobec pierwotnego wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia przez
Sygn. akt KIO 2642/14


Konsorcjum Most spełniania warunków udziału w postępowaniu – wynika domniemanie,że uzupełnione oświadczenie PBDiM zostało sporządzone już po upływie terminu składania
ofert.
{wielokrotne uzupełnianie dokumentów przez Konsorcjum Most}

Ponadto Odwołujący zarzucił, że, co prawda, Zamawiający wzywał Konsorcjum Most
do wyjaśnienia treści dokumentów formalnie w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy pzp,
w rzeczywistości zarówno pisma Zamawiającego z dnia 17 listopada 2014 r., jak i z 25
listopada 2014 r. prowadziły do wielokrotnego uzupełnienia przez Konsorcjum Most
dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 pzp. Odwołujący podniósł, że instytucja z art. 26 ust. 4
pzp nie może prowadzić do zmiany treści przedłożonych dokumentów, gdyż służy
wyjaśnianiu niejasnej treści dokumentów, które po ich prawidłowym zrozumieniu w sposób
wyraźny potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w tym
przypadku treść dokumentów zarówno załączonych do oferty, jak i uzupełnionych, nie
potwierdza spełniania przez Konsorcjum Most warunku z pkt 9.1.2 b) I.1 SIWZ w dacie
składania ofert.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 65 § 1 kc {w zw. z art. 14 ustawy pzp}
oświadczenie woli (wezwanie Zamawiającego) należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego. Jak
wskazuje Sąd Najwyższy w wyroku z 21 marca 2014 r. (sygn. akt IV CSK 407/13): Podstawę
wykładni oświadczeń woli mających formę pisemną stanowi tekst dokumentu, w którym ujęto
oświadczenie woli, lecz uwzględnieniu podlegają także okoliczności, w jakich oświadczenie
woli zostało złożone, oraz cel oświadczenia woli wskazany w tekście bądź możliwy do
ustalenia na podstawie postanowień umowy. Celem i zamiarem zaś Zamawiającego było
poinformowanie Wykonawcy o tym, że złożona oferta, a następnie jej uzupełnienia, nie
potwierdzają spełniania przez Konsorcjum Most warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający oczekiwał bowiem najpierw uzupełnienia wykazu robót (o wpisanie wartości
poszczególnych 3 obiektów inżynierskich albo innych zadań), a następnie – uzupełnienia
daty uzupełnionego oświadczenia PBDiM.

Odwołujący przeanalizował, że w piśmie z 17 listopada 2014 r. Zamawiający wyraźnie
wskazał Konsorcjum Most, że przedłożony wraz z ofertą wykaz robót nie potwierdza
spełniania warunku udziału z pkt 9.1.2. b) I.1 SIWZ, gdyż nie wynika z niego, jaką wartość
mają poszczególne obiekty inżynierskie wskazane w poz. 1 wykazu. Według Odwołującego
Konsorcjum Most słusznie odczytało intencje Zamawiającego i uzupełniło swoją ofertę
o zmodyfikowany wykaz robót. Z kolei w piśmie z 25 listopada 2014 r. Zamawiający
ponownie wskazał Konsorcjum Most, że po uzupełnieniu dokumentów nadal nie zostało
udowodnione spełnianie warunku z pkt 9.1.2. b) 1.1 SIWZ w dacie składania ofert, gdyż
Sygn. akt KIO 2642/14


z oświadczenia PBDiM nie wynika data, w której nastąpiło udostępnienie wiedzy
i doświadczenia. Zdaniem Odwołującego mając świadomość, że nie można uzupełnić tego
oświadczenia PBDiM o datę, gdyż byłoby to przerobienie dokumentu – Konsorcjum Most
podjęło próbę uzupełnienia oferty w drodze wyjaśnień.

Odwołujący podsumował, że z okoliczności i treści wezwań Zamawiającego wynika,że skierowane do Konsorcjum Most pisma stanowiły wezwania do uzupełnienia w trybie art.
26 ust. 3 pzp, i taki był zresztą ich skutek. W konsekwencji pismo z 25 listopada 2014 r.
stanowiło nieuprawnione powtórne wezwanie Konsorcjum Most do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku z pkt 9.1.2. b) I.1 SIWZ, a więc złożone w odpowiedzi
przez Konsorcjum Most uzupełnienie z 27 listopada 2014 r. nie powinno być brane pod
uwagę przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący dodał, że
składane wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 pzp nie mogą prowadzić do wielokrotnego
uzupełniania oferty w zakresie niewykazania przez Konsorcjum Most spełniania powyższego
warunku.
{ad zarzutu nr 3}

Odwołujący zarzucił, że zadania wskazane przez Konsorcjum Most w pkt 1, 2 i 3
nowego wykazu robót na potrzeby spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 9.1.2 b)
I.1 SIWZ, zostały mu rzekomo udostępnione w trybie art. 26 ust. 2b ustawy pzp przez
PBDiM.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy pzp wykonawca, który
polega na wiedzy i doświadczeniu czy osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonaniu zamówienia. Powyższy przepis implementuje unijne dyrektywy z
zakresu zamówień publicznych, w tym art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Zgodnie z tymi regulacjami wykonawca
może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na
zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
powiązań, przy czym musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie
dysponował niezbędnymi zasobami, np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie
takich podmiotów. Art. 26 ust. 2b pzp powinien być interpretowany zgodnie z dyrektywą, z
uwzględnieniem interpretacji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, gdyż zgodnie z
art. 19 Traktatu o Unii Europejskiej, Trybunał zapewnia poszanowanie prawa w wykładni i
stosowaniu Traktatów. Natomiast zgodnie z art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Sygn. akt KIO 2642/14


Europejskiej, Trybunał uprawniony jest do wiążącej wykładni prawa unijnego w ramach
procedury pytań i orzeczeń prejudycjalnych. Wykładnia prawa unijnego dokonana przez
Trybunał w jednej sprawie wywiera skutki we wszystkich innych postępowaniach, jakie toczą
się przed sądami państw członkowskich na podstawie tych samych przepisów prawa
unijnego. W rezultacie wyroki Trybunału mają walor precedensu i faktycznie są skuteczne
erga omnes.

Odwołujący zrelacjonował, że Trybunał niejednokrotnie wypowiadał się w kwestii
interpretacji powyższych przepisów. I tak w orzeczeniu w sprawie C-176/98 Holst Italia
przeciwko Comune di Caligari, stwierdził, że: Usługodawca, który nie spełnia sam
minimalnych warunków stawianych uczestnikom postępowania o zamówienie publiczne na
usługi może więc się opierać, w stosunkach z podmiotem zamawiającym, na stanie
(kondycji) podmiotów trzecich, z których zasobów proponuje korzystać w razie udzielenia mu
zamówienia.Takie odwołanie się do zewnętrznych środków podlega jednak pewnym
warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający ma obowiązek
zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni w oparciu o określone kryteria. Weryfikacja
ta ma w szczególności na celu umożliwienie podmiotowi zamawiającemu upewnienia się, że
zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego
zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia.Tak więc, jeśli celem wykazania swej
sytuacji finansowej, ekonomicznej i technicznej po to by zostać dopuszczonym do przetargu
spółka wskazuje zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub
pośrednio powiązana, niezależnie od prawnego charakteru takich powiązań, spółka musi
wykazać, że faktycznie może korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które
nie należą do niej samej a są niezbędne do wykonania zamówienia (patrz podobnie
w odniesieniu do dyrektyw 71/304 i 71/305, Ballast Nedam Groep I, pkt 17).

Odwołujący stwierdził, że zgodnie z tym stanowiskiem wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu przy poleganiu na zasobach podmiotów trzecich może
nastąpić jedynie wówczas, gdy podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia udowodni
(a nie tylko uprawdopodobni) w sposób niebudzący wątpliwości, że podczas wykonywania
zamówienia będzie realnie i faktycznie mógł korzystać z wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu. W tym celu musi wykazać, jakie konkretnie zasoby i na jakich konkretnych
zasadach będą mu udostępnione. Nie jest wystarczające przedłożenie zobowiązania do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, jeżeli z takiego dokumentu nie wynika
jakiekolwiek konkretne zobowiązanie. Takie też stanowisko zajmuje Krajowa Izba
odwoławcza w swoich orzeczeniach, stwierdzając, że: Z uwagi na różny charakter
stosunków, które mogą łączyć wykonawcę z podmiotem trzecim, a także zróżnicowany
charakter zasobów podlegających udostępnieniu, przepis art. 26 ust 2b nie może precyzyjnie
Sygn. akt KIO 2642/14


określać uniwersalnej treści takiego zobowiązania, która niezależnie od okoliczności
gwarantowałaby skuteczne wykazanie przez wykonawcę możliwości polegania na zasobach
innego podmiotu niezbędnych do wykonania zamówienia. Izba podziela stanowisko
wyrażone przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, który w uzasadnieniu wyroku z 25 lipca 2011 r.
(sygn. akt XII Ga 315/11) zwrócił uwagę na to, że przekazanie potencjału musi mieć
charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku
realizacji zamówienia. Wobec tego złożenie ogólnego oświadczenia, bez wykazania, w jaki
sposób udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi, jest z całą pewnością
niewystarczające do stwierdzenia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków zamówienia.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego na ma jednak podstaw prawnych aby skuteczność
wykazania rzeczywistego charakteru przekazania potencjału w zakresie wiedzy
i doświadczenia uzależniać od tego, czy podmiot trzeci będzie brał udział w wykonywaniu
zamówienia jako podwykonawca czy też w innym charakterze. {por. wyrok o sygn. akt KIO
179/13, a wyrok o sygn. akt KIO 1439/13, wyrok o sygn. akt KIO 953/13, wyrok o sygn. akt
KIO 1670/14, wyrok o sygn. akt KIO 1390/14}.

Odwołujący wywiódł, że aby Konsorcjum Most mogło wykazać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu musiałoby udowodnić Zamawiającemu, że PBDiM zobowiązało się
na jego rzecz do określonego świadczenia, które pozwoli na realne i rzeczywiste korzystanie
przez Konsorcjum Most z wiedzy i doświadczenia PBDiM.
{treść zobowiązania wynikająca z oznaczenia świadczenia}

Odwołujący stwierdził, że wskazane w art. 26 ust. 2b ustawy pzp pisemne
zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów jest tylko
przykładowym środkiem dowodowym w zakresie udowodnienia zamawiającemu,że wykonawca będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia. Jest to
pisemny (własnoręcznie podpisany) dokument, z którego winno wynikać zobowiązanie
podmiotu udostępniającego swój potencjał, określające w szczególności treść zaciągniętego
zobowiązania.

Odwołujący wskazał, że podstawowe cechy zobowiązaniowego stosunku prawnego
zostały określone w art. 353 § 1 kc, zgodnie z którym zobowiązanie polega na tym, że
wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić.
Istotnym elementem zobowiązania jest określenie świadczenia, czyli zgodnego
z zobowiązaniem zachowania dłużnika. Treść świadczenia stanowi przedmiot zobowiązania
i spoczywającego na dłużniku długu, określając zachowanie lub zespół zachowań, które
dłużnik jest zobowiązany podjąć w interesie wierzyciela. W przypadku świadczeń złożonych,
każde z poszczególnych składających się na nie zachowań jest przedmiotem odrębnego
obowiązku dłużnika, któremu odpowiada roszczenie wierzyciela i którego realizacja może
Sygn. akt KIO 2642/14


być wymuszona w drodze postępowania sądowego i egzekucyjnego {por. P. Machnikowski,
komentarz do art. 353 kc w: E. Gniewek, Kodeks cywilny. Komentarz, wydanie 5, Legalis
2013}. Świadczenie stanowi konstrukcyjny element stosunku zobowiązaniowego, bez
którego zobowiązanie w ogóle nie powstaje. Według art. 353 § 2 kc świadczenie może
polegać na działaniu albo zaniechaniu. Tak więc świadczenie (obowiązek dłużnika) może
polegać na pozytywnym lub negatywnym działaniu tj. podjęciu stosownych czynności lub
powstrzymaniu się od nich. W ramach świadczeń polegających na działaniu można na
podstawie dalszych przepisów wyróżnić świadczenia polegające na zapłacie sumy pieniężnej
(zob. art. 358 kc), daniu rzeczy (zob. art. 357 i 479 kc) oraz wykonywaniu innych niż zapłata
czy danie rzeczy czynności (zob. art. 480 kc) {por. P. Machnikowski, komentarz do art. 353
k.c. w: E. Gniewek, Kodeks Cywilny. Komentarz, wydanie 5, Legalis 2013}. Świadczenie
może przybierać postać czynności prawnej (obciążenie rzeczy prawem rzeczowym,
przeniesienie prawa majątkowego, złożenie oświadczenia woli), faktycznej (wykonanie usługi
medycznej, naprawa przedmiotu) bądź też składać się z szeregu zachowań dłużnika
przybierających postać zarówno czynności prawnej, jak i faktycznej (por. M. Safjan,
komentarz do art. 353 k.c., w: red. K. Pietrzykowski, M, Safjan, Kodeks cywilny. Komentarz,
Tom I, wyd. 6, Warszawa 2011 r., Legalis 2013). Ponadto określenie świadczenia powinno
nastąpić wraz z powstaniem zobowiązania, przez zdarzenie kreujące zobowiązanie. Będzie
to czynność prawna, orzeczenie sądu, decyzja administracyjna albo przepisy prawne, które
wiążą z określonym zdarzeniem skutek w postaci zobowiązania. Dopuszczalne jest także,
aby w momencie powstania zobowiązania wskazany był tylko sposób, za pomocą którego
będzie można określić świadczenie w przyszłości, ale nie później, niż w chwili wykonania
zobowiązania. Wątpliwości nie budzi odwołanie się do określonych zdarzeń, pozwalających
ustalić świadczenie, a niewymagających dokonania ocen (np. odwołanie się do ceny
obowiązującej na określonym rynku). W granicach swobody umów (art. 353
1
k.c.) strony
mogą powierzyć oznaczenie świadczenia osobie trzeciej, a nawet jednej ze stron. Jednak
w obu przypadkach podmiot ten nie może uzyskać kompetencji do oznaczenia świadczenia
zupełnie arbitralnie, do pełnej dowolności, gdyż takie postanowienie należałoby uznać za
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. { A. Olejniczak, komentarz do art. 353 k.c. w:
red. A. Kidyba, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część ogólna, Lex
2013). Podobnie wypowiada się pozostała część doktryny. Stwierdza się także w doktrynie,że Świadczenie musi być oznaczone, w przeciwnym razie nie można mówić o istnieniu
zobowiązania ze względu na brak istotnego elementu stosunku zobowiązaniowego. Brak
oznaczenia świadczenia uniemożliwia ustalenie treści tego zobowiązania, bez oznaczenia
bowiem świadczenia niemożliwe jest określenie praw i obowiązków dłużnika, a
w konsekwencji nie wiadomo, czego może się domagać wierzyciel i co powinien czynić
Sygn. akt KIO 2642/14


dłużnik. {red. E. Łętowska, System prawa prywatnego. Tom 5. Prawo zobowiązań – część
ogólna, Warszawa 2006 r., C.H. Beck, s. 186-187}

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 1 kwietnia 2011 r. (sygn. akt III CSK
206/10) do istotnych elementów stosunku zobowiązaniowego należy obowiązek świadczenia, natomiast samo świadczenie jest jedynie realizacją tego obowiązku. Świadczenie musi być oznaczone, gdyż oznaczenie świadczenia w połączeniu
z oznaczeniem sposobu zachowania się dłużnika pozwala na ustalenie treści stosunku
zobowiązaniowego. Jeżeli świadczenie nie zostanie oznaczone, nie można mówić o istnieniu
zobowiązania ze względu na brak istotnego elementu stosunku zobowiązaniowego.
{nieokreślenie treści świadczenia w oświadczeniach PBDiM}

Według Odwołującego doświadczenie, jako zjawisko niematerialne, nie może
stanowić przedmiotu udostępnienia, bez uczestniczenia podmiotu, który to doświadczenie
pragnie udostępnić, w pewnym zdarzeniu. Zgodnie z definicją słownikową „doświadczenie”
oznacza: ogół wiadomości i umiejętności zdobytych na podstawie obserwacji i własnych
przeżyć. {Słownik języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN S.A., www.sjp.pwn.pl}
Udostępnienie wiedzy i doświadczenia może zatem nastąpić jedynie w drodze świadczenia
przez podmiot udostępniający tę wiedzę i doświadczenie na rzecz odbiorcy np. udział
dłużnika w wykonywaniu części zamówienia, oddelegowanie pracowników posiadających
taką wiedzę i doświadczenie, przeniesienie zorganizowanej części przedsiębiorstwa albo
jego dzierżawę itp. Udostępnienie wiedzy i doświadczenia zawsze będzie wiązać się z
udziałem podmiotu, który tę wiedzę i doświadczenie posiada, w wykonaniu określonych
czynności w ramach świadczenia lub świadczeń, które muszą zostać skonkretyzowane.

Zdaniem Odwołującego oświadczenia PBDiM (s. 93 oferty Konsorcjum Most oraz
ostatnia s. pisma Konsorcjum Most z 20 listopada 2014 r.) nie zawierają wystarczającego
oznaczenia świadczenia, tj. wskazania zachowania się lub zaniechania dłużnika, które
określałoby obowiązki PBDiM (dłużnika), a których spełnienia mogłoby domagać się
Konsorcjum Most (wierzyciel). Oświadczenia nie wskazują także sposobu, w jaki treśćświadczenia mogłaby zostać oznaczona na etapie późniejszym lub wskazania osoby, która
byłaby uprawniona do takiego wskazania. Wskazanie w Oświadczeniach, że: (a)
zobowiązuję/zobowiązujemy
się
jako
podmiot
(firma)
udostępniający
zasoby
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Kolejowej 28, 05-300
Mińsk Mazowiecki do oddania do dyspozycji ww. Wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia na czas realizacji niniejszego zamówienia niezbędnych zasobów na
zasadach określonych w art. 26 ust 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, celem
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, których opis sposobu dokonania
oceny spełnienia zawarto w pkt. 9.1.2. lit b)-d) SIWZ; (b) Sposób wykorzystania zasobów
Sygn. akt KIO 2642/14


innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonaniu zamówienia: W ramach świadczenia
usług dla Wykonawcy – nie wskazuje w jakimkolwiek stopniu świadczenia (zespołu
zachowań), do którego zobowiązane byłoby PBDiM, a którego mogłoby żądać Konsorcjum
Most. Nie zawiera wskazania jakiejkolwiek czynności prawnej lub faktycznej której PDBIM
byłby zobowiązany wykonać. Oświadczenia PBDiM sprowadzają się w rzeczywistości do
wskazania, że udostępnienie rzekomych zasobów następuje celem wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy winno nastąpić w celu umożliwienia
Konsorcjum Most realizację zamówienia. Nie wiadomo także, jakie usługi miałoby PBDiM
wykonywać na rzecz Konsorcjum Most, i jakich usług Konsorcjum Most jako wierzyciel
mogłoby się domagać i ich egzekwować.

Także odwołanie się w Oświadczeniach do zasad określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy Prawo zamówień publicznych nie wskazuje jakiegokolwiek sposobu świadczenia i nie
jest wystarczające. Jak słusznie wskazuje Izba przedsiębiorstwo może odpowiednio wynająć,
pożyczyć, użyczyć, sprzedać, skierować do pracy itd. swój sprzęt, pracowników, pieniądze,
ale „nie zapakuje i nie wyśle” swojego doświadczenia i osiągnięć, uprawnień ani dobrej
kondycji finansowej. {por. wyrok o sygn. akt 1741/10} Udostępnienie wiedzy i doświadczenia
nie stanowi bowiem samo w sobie czynności prawnej ani faktycznej, ale może być
zrealizowane poprzez określone świadczenie, które musi być jednak na tyle
skonkretyzowane, aby rodziło zobowiązanie po stronie dłużnika, które wierzyciel może
wyegzekwować.

Odwołujący podsumował, że skoro oświadczenia PBDiM nie stanowią zobowiązania
w rozumieniu art. 353 § 1 i 2 kc oraz art. 26 ust. 2b ustawy pzp, tym samym Konsorcjum
Most nie udowodniło Zamawiającemu, że będzie dysponować wiedzą i doświadczeniem
PBDiM w trakcie realizacji zamówienia, a zatem nie może powoływać się na tę wiedzę
i doświadczenie w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. A
ponieważ Konsorcjum Most nie wykazało własnej wiedzy i doświadczenia potwierdzającej
spełnianie warunku z pkt 9.1.2 b) I.1 SIWZ, Zamawiający winien wykluczyć tego Wykonawcę
na podstawie art. 26 ust. 2b pzp.
{brak wymaganych w SIWZ elementów oświadczeń PBDiM}

Odwołujący przytoczył, że zgodnie z § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane {dalej
zwanego również „rozporządzeniem o dokumentach”), jeżeli wykonawca, wskazując
spełnianie warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach podmiotów trzecich,
zamawiający może żądać dokumentów dotyczących w szczególności zakresu wskazanego
w lit a) do d) tego przepisu.
Sygn. akt KIO 2642/14



Odwołujący podał, że w pkt 9.2.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że: Jeżeli wykonawca
wykazując spełnianie warunków, o którym mowa w pkt 9.1.2. iit. b), c) i d) niniejszej
specyfikacji, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda dokumentów – zobowiązań – dotyczących
w szczególności: a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposobu
wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, d) zakresu i
okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia".

Odwołujący zarzucił, że w oświadczeniach PBDiM nie wskazano: po pierwsze –
sposobu wykorzystania jego zasobów przez Konsorcjum Most, gdyż stwierdzenie w ramach świadczenia usług dla Wykonawcy nie wskazuje, w jaki sposób rzeczywiście Konsorcjum
Most będzie mogło korzystać z wiedzy i doświadczenia PBDiM; po drugie – zakresu udziału
PBDiM przy wykonywaniu Zamówienia, gdyż nie wiadomo jakie miałoby być świadczenie
PBDiM, a takim wskazaniem z pewnością nie jest stwierdzenie zgodnie z zakresem
opisanym w pkt 1.
{brak możliwości uzupełnienia przez Konsorcjum Most wykazu robót}

Odwołujący stwierdził, że ponieważ Konsorcjum Most już jednokrotnie uzupełniło
wykaz robót w odniesieniu do warunku, o którym mowa w pkt 9.1.2 b) I.1 SIWZ, z uwagi
na zasadę jednokrotnego uzupełniania dokumentów wynikającą z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7
ust. 1 pzp, Zamawiający nie może w chwili obecnej wezwać Konsorcjum Most do ponownego
uzupełnienia wykazu robót.

18 grudnia 2014 r. Zamawiający przesłał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.

Zamawiający oświadczył, że w trakcie badania złożonej przez Konsorcjum Most
oferty stwierdził konieczność uzyskania w trybie art. 26 ust. 4 pzp wyjaśnień dotyczących
pierwszej pozycji złożonego wykazu robót (potwierdzenie doświadczenia w zakresie
wykonania obiektu inżynierskiego) – podania informacji o wartościach poszczególnych
obiektów wykonanych w ramach realizacji zadania pn. Przebudowa ul. Andersa – etap 1 –
budowa (przebudowa) wiaduktów mad torami PKP i ul. Słonimskiego. Ponieważ ustalony
warunek dotyczył robót budowlanych wykonanych w ramach tego samego obiektu,
o wartości co najmniej 30 mln zł, polegających na budowie lub przebudowie obiektu
inżynierskiego (wiadukt, most, estakada) przeznaczonego do przeprowadzenia drogi lub
Sygn. akt KIO 2642/14


ulicy, a przedstawione w wykazie zadanie dotyczyło trzech niezależnych wiaduktów (dwóch
do przeniesienia ruchu samochodowego, jednego dla ruchu tramwajowego), konieczne stało
się ustalenie wartości netto zrealizowanych robót dla poszczególnych obiektów. Zamawiający
wyjaśnił, że podana w wykazie robót łączna wartość powyższego zadania (64.815.203,41 zł
netto) w wysokim stopniu uprawdopodobniała możliwość spełnienia warunku udziału
w postępowaniu – przez wskazanie jednego z wiaduktów, który mógł osiągnąć minimalną
wartość określoną w treści opisu sposobu oceny spełniania warunku.

Zamawiający potwierdził, że w odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Most wyjaśniło,że powyższe zadanie na rzecz Zarządu Miejskich Inwestycji Drogowych w Warszawie
zostało rozliczone jako jeden obiekt (składający się z trzech równoległych wiaduktów), czego
potwierdzeniem miało być przedstawione zbiorcze zestawienie kosztów dla tego zadania.

Zamawiający podał ponadto, że Konsorcjum Most dodatkowo (w ramach tzw.
samouzupełnienia – bez wezwania ze strony Zamawiającego) wskazało dwie kolejne
realizacje na potwierdzenie spełnienia warunku udziału związanego z wykonaniem obiektu
inżynierskiego (przedłożono rozszerzony wykaz robót, poświadczenie wydane przez
GDDKiA, zaktualizowane zestawienie podwykonawców, na których zasobach polegają
wykonawcy wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz nowe
zobowiązanie do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia).

Zamawiający
zacytował
następujący
fragment
złożonych
wyjaśnień:
(…)
Jednocześnie uprzejmie informujemy, iż Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.
z/s w Mińsku Mazowieckim oddało nam do dyspozycji wiedzę i doświadczenie nabyte
również przy realizacji innych zadań inwestycyjnych. Nasze Konsorcjum, kierując się
zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z pośród przedstawionego
potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazało jeden z zasobów spełniających
wymagania zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Mając na uwadze
zaistniałą sytuację w postaci wezwania przez Państwa naszego Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień w zakresie wykazanej wiedzy i doświadczenia, jak i biorąc pod uwagę brak
możliwości wykazania wartości poszczególnych wiaduktów wchodzących w skład zadania
pn.: „Przebudowa ul. Andersa - etap I - budowa (przebudowa) wiaduktów nad torami PKP i
ul. Słonimskiego”, w załączeniu do niniejszego pisma przedstawiamy dokumenty dotyczące
udostępnionych nam również przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z/s w
Mińsku Mazowieckim zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia związanych z realizacją
zadania pn.: „Budowa drogi ekspresowej S-3 na odcinku od węzła „Międzyrzecz Południe"
do węzła „Sulechów” odcinek 1” w okresie od 18.08.2010 r. do 21.08.2013 r. za łączną
kwotę netto 322.120.921,22 zł, realizowanego na zlecenie Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, działającej w imieniu Generalnego
Sygn. akt KIO 2642/14


Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Zadanie to obejmowało m. in. budowę wiaduktu WS-
02a (17-sto przęsłowy ciągły wiadukt żelbetowy, kl. obciążeń A) o wartości netto
53.251.337,22 PLN oraz wiaduktu WS-09 (10-cio przęsłowy ciągły wiadukt żelbetowy,
sprężony, kl. obciążeń A) o wartości netto 43.358.347,61 PLN, tj. wykonanie robót
budowlanych w zakresie budowy dwóch obiektów inżynierskich spełniających wymagania
określone w pkt 9.1.2 lit. b ppkt 1.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Zdaniem Zamawiającego z powyższych wyjaśnień można wywieść wniosek,że udostępnienie zasobów w postaci doświadczenia w wykonaniu innych obiektów
inżynierskich (niewskazanych wcześniej w złożonej ofercie) nastąpiło przed wyznaczonym
przez Zamawiającego terminem składania ofert (na co wskazuje informacja o wybieraniu do
wskazania w ofercie spośród przedstawionego potencjału).

Jednakże w celu rozwiania wszelkich wątpliwości Zamawiający wezwał 25 listopada
2014 r. Konsorcjum Most w trybie art. 26 ust. 4 pzp do jednoznacznego potwierdzenia, że
udostępnienie zasobów wiedzy i doświadczenia przez PBDiM nastąpiło przed upływem
terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu (31 października 2014 r.). Według
Zamawiającego stosowne wyjaśnienia w tym zakresie (odwołujące się wprost do wyjaśnień
złożonych w odpowiedzi na pierwsze wezwanie i wskazujące na prawidłowość działań
Wykonawców MOST Sp. z o.o. - POLBUD Pomorze Sp. z o.o.) zostały złożone
w zakreślonym terminie.

W ocenie Zamawiającego powyższe okoliczności nie potwierdzają stanowiska
Odwołującego, które jest oparte jedynie na domniemaniu. Natomiast Zamawiający opiera się
na treści dokumentów złożonych przez Konsorcjum Most w trakcie postępowania.
Zamawiający dodał, że nie miał podstaw do stwierdzenia nieprawdziwości informacji
przekazywanych przez Konsorcjum Most.

Zamawiający podkreślił, że w prowadzonym postępowaniu ani razu nie wystosował
do Konsorcjum Most wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 pzp. Pierwsze z wezwań
miało pomóc Zamawiającemu w ustaleniu stanu faktycznego, a dopiero po ewentualnej
negatywnej weryfikacji wartości poszczególnych obiektów zrealizowanych w ramach
przebudowy ul. Andresa w Warszawie, skutkować mogło wystosowaniem wezwania do
uzupełnienia dokumentów wskazujących na spełnienie warunku udziału w postępowaniu
związanego z realizacją obiektu inżynierskiego. W wezwaniu nie zawarto, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, informacji o tym, że Konsorcjum Most nie wykazało spełnienia
warunku, a wskazano jedynie, że konieczne jest ustalenie wartości poszczególnych
obiektów, co dopiero pozwoli na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z kolei
drugie z wezwań zmierzało już wyłącznie do jednoznacznego potwierdzenia informacji
zawartej już w pierwszych ze składanych wyjaśnień (wyraźnego przesądzenia o możliwości
Sygn. akt KIO 2642/14


dysponowania udostępnionymi zasobami przed terminem składania ofert). Zdaniem
Zamawiającego przesądza to o niesłuszności stanowiska Odwołującego co do wielokrotnego
uzupełniania na podstawie art. 26 ust. 3 pzp dokumentów przez Konsorcjum Most

Zamawiający nie podzielił także zastrzeżeń Odwołującego odnośnie przedstawionych
przez Konsorcjum Most zobowiązań do udostępnienia zasobów. Zamawiający podniósł, że:
zostały one przygotowane w oparciu o udostępniony przez niego na potrzeby prowadzonego
postępowania wzór; treść opracowanego formularza koresponduje z zapisami § 1 ust. 6 pkt
2 rozporządzenia o dokumentach. sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U z
2013, poz. 231); jego wykorzystanie przez Konsorcjum Most nie wzbudziło wątpliwości
Zamawiającego, skutkujących uznaniem, że udostępnienie zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia nastąpiło nieprawidłowo, a Konsorcjum nie będzie mogło korzystać z tych
zasobów na etapie realizacji zamówienia.

Zamawiający podkreślił, że zarówno złożony wraz z ofertą, jak i przedłożony wraz z
pierwszymi wyjaśnieniami wykaz przyszłych podwykonawców, w oparciu o których zasoby
wykazano spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jednoznacznie wskazuje na udział
Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. z Mińska Mazowieckiego w przyszłej
realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Zdaniem Zamawiającego trudno
o bardziej rzeczywiste wykorzystanie wiedzy i doświadczenia podmiotu udostępniającego
zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia.

Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający stanął na stanowisku, że Konsorcjum nie
podlegało wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 pzp, w związku z
czym złożona przez nich oferta (wobec braku podstaw do odrzucenia) została prawidłowo
uznana za najkorzystniejszą.

16 grudnia 2014 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 12 grudnia 2014 r. przesłał
faksem kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym w prowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
15 grudnia 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło – w formie
pisemnej – zgłoszenie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Most sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, POLBUD Pomorze sp. z o.o. z siedzibą
w Łącku przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania – a więc zgodnie
z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Sygn. akt KIO 2642/14



Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Dla Przystępującego argumentacja Odwołującego zmierzająca do zdyskredytowania
doświadczenia, którym dysponuje Przystępujący celem spełnienia warunków udziału
w postępowaniu jest chybiona.
Przystępujący zaprzeczył jakoby Zamawiający ponownie wzywał go do złożenia
dokumentów. Według Przystępującego twierdzenia Odwołującego stanowią dowolną
interpretację zaistniałego stanu faktycznego.

Zdaniem
Przystępującego
doświadczenie
podmiotu
trzeciego
zostało
mu udostępnione w sposób gwarantujący rzeczywisty dostęp do użyczanych zasobów,
z zachowaniem wszelkich formalnych wymagań wynikających z przepisów prawa i SIWZ.

Z tych względów zarzuty dotyczące braku wykazania przez Przystępującego
warunków udziału w postępowaniu, a także pozostałe zarzuty, w ocenie Przystępującego
są całkowicie bezzasadne.


Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Izba nie miała podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego, gdyż zgodnie
z art. 186 ust. 2 ustawy pzp jest możliwe wyłącznie w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający
i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym piśmie Przystępującego,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:

W ostatnim akapicie pkt 9.2.1 s.i.w.z. – działając na podstawie § 6 pkt 2
Sygn. akt KIO 2642/14


rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane –
Zamawiający zamieścił następujące postanowienie: Jeżeli wykonawca wykazując spełnianie
warunków, o którym mowa w pkt 9.1.2. lit. b), c) i d) niniejszej specyfikacji, polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował
zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia
oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów, żąda dokumentów – zobowiązań – dotyczących w szczególności: a)
zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposobu wykorzystania
zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, c) charakteru
stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, d) zakresu i okresu udziału
innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
{s.i.w.z.– w aktach postępowania}

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Most sp. z o.o.
z siedzibą w Sopocie, POLBUD Pomorze sp. z o.o. z siedzibą w Łącku – na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, który
zgodnie z pkt 9.1.2. lit. b pkt I ppkt 1) wymagał wykazania, że wykonawca wykonał (dotyczy
tylko obiektów zakończonych) w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, roboty budowlane polegające
na budowie lub przebudowie obiektu inżynierskiego (wiadukt, most, estakada)
przeznaczonego do przeprowadzenia drogi lub ulicy o wartości bez podatku VAT co najmniej
30 000 000, 00 pln – roboty wykonane w ramach tego samego obiektu – powołali się
na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego – Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów
sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim.
{dokumenty załączone do oferty Konsorcjum Most oraz pisma z 20 listopada 2014 r.}
PBDiM posiada wiedzę i doświadczenie odpowiadające powyższemu opisowi
sposobu oceny spełniania warunku, gdyż do 21 sierpnia 2013 r. zrealizował budowę
wieloprzęsłowego wiaduktu drogowego w ciągu drogi ekspresowej S-3 na odcinku od węzła
Międzyrzecz Południe do węzła Sulechów odcinek 1 o odpowiedniej wartości, a nawet dwa
takie wiadukty.
PBDiM posiada również wiedzę i doświadczenie wynikające z budowy nowej
przeprawy składającej się z trzech 11-przęsłowych niezależnych wiaduktów o konstrukcji
zespolonej, w tym dwóch dla ruchu samochodowego i jednego dla ruchu tramwajowego nad
ulicą Słomińskiego oraz nad torami PKP w Warszawie, które to zadanie zostało pierwotnie
wskazane przez Konsorcjum Most w dokumentach załączonych do oferty na potwierdzenie
Sygn. akt KIO 2642/14


warunku opisanego w pkt 9.1.2. lit. b pkt I ppkt 1) SIWZ.
{okoliczności bezsporne}
Konsorcjum Most w załączeniu do pisma z 20 listopada 2014 r. dodatkowo
przedstawiło dla wykazania spełniania warunku opisanego w pkt 9.1.2. lit. b pkt I ppkt 1)
SIWZ – oprócz wykazu robót obejmującego powyżej opisane zadania oraz dowodów
potwierdzających, że zostały one wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone – niedatowany dokument sporządzony na druku
przygotowanym przez Zamawiającego {załącznik nr 7 do s.i.w.z. pn. Zobowiązanie innego
podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy/Wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia o nazwie:…}, w którym PBDIM zobowiązało się do oddania Konsorcjum Most do
dyspozycji na czas realizacji niniejszego zamówienia niezbędnych zasobów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, celem wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, których opis sposobu dokonania oceny
spełniania zawarto w pkt. 9.1.2. lot b)-d) SIWZ {gotowa treść druku załączonego do s.i.w.z.},
gdzie w zakresie poszczególnych wymagań Zamawiającego odnośnie wykazania
dysponowania zasobami w niezbędnym stopniu dla należytego wykonania zamówienia oraz
istnienia relacji gwarantującej rzeczywisty dostęp do tych zasobów – wpisano:
– jako zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu {cd. gotowej treści druku
załączonego do s.i.w.z.}: wiedza i doświadczenie w zakresie realizacji: {po czym wpisano,
zarówno zadanie, które wzbudziło wątpliwości Zamawiającego (dotyczące wiaduktów nad
ul. Słomińskiego w Warszawie), a dodatkowo również powyżej opisane zadania dotyczące
wiaduktów na drodze ekspresowej S-3};
– jako sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia {cd. gotowej treści druku załączonego do s.i.w.z.}: W ramach świadczenia usług dla Wykonawcy;
– jako charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem {cd. gotowej
treści druku załączonego do s.i.w.z.}: Umowa o współpracy;
– jako zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia {cd. gotowej
treści druku załączonego do s.i.w.z.}: Zakres – zgodnie z zakresem opisanym w pkt. 1. Okres
– czas realizacji zamówienia.
W załączonym również do pisma Konsorcjum Most z 20 listopada 2014 r.
Zestawieniu (firm) podwykonawców w rubryce Zakres zasobów udostępnionych wykonawcy
w odniesieniu do PBDiM wpisano, po przepisaniu treści opisu z pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1)
SIWZ – realizacja zadania „Przebudowa ul. Andersa – etap I – budowa (przebudowa)
wiaduktów nad torami PKP i ul. Słomińskiego” oraz zadania „Budowa drogi ekspresowej S-3
Sygn. akt KIO 2642/14


na odcinku od węzła „Międzyrzecz Południe” do węzła „Sulechów” odcinek 1 od km 0+000
do km 17+100 w ramach którego wykonano obiekty mostowe – wieloprzęsłowe wiadukty
drogowe WS-02a i WS-09.
{dokumenty załączone do oferty oraz pisma Konsorcjum Most z 20 listopada 2014 r.}
Ponadto wobec zażądania przez Zamawiającego – na podstawie § 1 ust. 6
rozporządzenia o dokumentach – w pkt 9.3 s.i.w.z. {w przypadku, gdy wykonawca,
wykazując spełnienie warunków, o których mowa w pkt 9.1.2. SIWZ polega na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, wykonawca
przedstawia dokumenty określone w pkt. 9.2.2. – 9.2.3. SIWZ w odniesieniu do tych
podmiotów} – już do oferty załączone były dokumenty potwierdzające brak podstaw
do wykluczenia PBDiM.
{okoliczność bezsporna}

Z oświadczeń własnych Konsorcjum Most wynika, że PBDIM – jako podmiot
udostępniający wiedzę i doświadczenie w zakresie opisanym w sposobie oceny warunku
udziału w postępowaniu z pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1) – ma być podwykonawcą {pkt 1
wypełnionego załącznika nr 7 do s.i.w.z. pn. Zestawienia (firm) podwykonawców
na zasobach, których polega wykonawca wykazując spełnienie warunków udziału
w postępowaniu}, z
tym że nie w zakresie, w którym Konsorcjum Most zamierza powierzyć
wykonanie części zamówienia opisanej jako wykonanie i montaż konstrukcji stalowych
ustrojów niosących wiaduktów {lit. c z formularza oferty; lit. e pkt I pisma Konsorcjum Most z
27 listopada 2014 r.}.

W przypadku załączonych do pisma Konsorcjum Most z 20 listopada 2014 r. wykazu
robót, zestawienia podwykonawców i zobowiązania innego podmiotu uzupełnienie tych
dokumentów polegało wyłącznie na dopisaniu dodatkowo dwóch powyżej opisanych zadań
dotyczących wiaduktów na drodze ekspresowej S-3.
{dokumenty załączone do oferty oraz pisma Konsorcjum Most z 20 listopada 2014 r.}

Zamawiający nie zaliczył na poczet wykazania przez Konsorcjum Most spełniania
warunku opisanego w pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1) SIWZ zadania dotyczącego wiaduktów
nad ul. Słomińskiego {poz. 1 wykazu robót}.
{odpowiedź na odwołanie; oświadczenie złożone na rozprawie}

W zakresie przebiegu badania oceny spełniania przez Konsorcjum Most warunku
opisanego w pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1) SIWZ, w tym treści pism Zamawiającego z 17
listopada i 25 listopada 2014 r. oraz pism Konsorcjum Most z 20 listopada i 27 listopada
2014 r., okoliczności faktyczne zostały adekwatnie odzwierciedlone w odwołaniu
i odpowiedzi na odwołanie, a zatem nie ma potrzeby ich powtarzania, ani uzupełniania.
Sygn. akt KIO 2642/14


W tak
ustalonym
stanie faktycznym
Izba
stwierdziła,że odwołanie
zasługuje
na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty zawarte w odwołaniu znalazły potwierdzenie.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący ma
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę sklasyfikowaną na
drugim miejscu. Jednocześnie wobec zakwestionowania wyboru oferty uznanej przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą, może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż uniemożliwia mu to uzyskania
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi dom wykonania zamówienia; 4) sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Z art. 22 ust. 3 pzp wynika, że opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu.
W art. 22 ust. 5 zd. 1 pzp zastrzeżono, że warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis
sposobu oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do
należytego wykonania udzielanego zamówienia.
Według art. 26 ust. 2a ustawy pzp wykonawca na żądanie zamawiającego
i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać, nie później niż na dzień
składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp.
Z kolei zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy pzp {w brzmieniu obowiązującym dla tego
postępowania, które zostało wszczęte 14 sierpnia 2014 r.} wykonawca może polegać
na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia.
Na podstawie § 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
Sygn. akt KIO 2642/14


oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane {Dz.U. poz. 231; zwane również dalej
„rozporządzeniem o dokumentach”} jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków,
o którym mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp, polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy pzp, zamawiający, w celu oceny, czy
wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać dokumentów
dotyczących w szczególności: a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia, c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, d)
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Z art. 26 ust. 3 pzp wynika, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, zawierające
błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się
wykonawców, którzy nie
wykazali spełniania
warunków udziału
w postępowaniu.

W pierwszej kolejności konieczne jest zaznaczenie, że poza zakresem kognicji Izby
w tej sprawie jest kwestia, czy zadanie obejmujące budowę trzech wiaduktów na ul. Andersa
(a nad ul. Słomińskiego) w Warszawie {poz. 1 wykazu robót Konsorcjum Most} odpowiada
opisowi sposobu oceny spełniania warunku zawartemu w pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1) SIWZ.
Z okoliczności dotyczących przebiegu badania tej pozycji wykazu {opisanych powyżej
za odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie} wynika, że Zamawiający nie uznał tego zadania,
gdyż Konsorcjum Most nie było w stanie wykazać, że co najmniej w przypadku jednego
z wiaduktów wartość netto robót budowlanych wynosiła 30 mln zł. Zamawiający
jednoznacznie potwierdził to na rozprawie. Ponieważ w tym zakresie sporu pomiędzy
Odwołującym a Zamawiającym, nie podlega rozpoznaniu Izby podnoszona przez
Przystępującego okoliczność, że trzy wiadukty stanowiły jeden obiekt inżynierski (powiązaną
ze sobą funkcjonalnie całość) {jak to określono w piśmie z 22 grudnia 2014 r.}. Z uwagi
Sygn. akt KIO 2642/14


na stronę postępowania odwoławczego, do której przystąpiło Konsorcjum Most, jego
czynności i oświadczenia nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami
i oświadczeniami Zamawiającego.

Natomiast niesporne było pomiędzy Odwołującym, Zamawiającym i Przystępującym,że Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim
posiada wiedzę i doświadczenie odpowiadające opisowi sposobu oceny spełniania warunku
wynikającemu z pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1) SIWZ , a to z racji zrealizowania budowy dwóch
wieloprzęsłowych wiaduktów drogowych na drodze ekspresowej S-3.
Natomiast zastrzeżenia Odwołującego dotyczyły dwóch kwestii. Po pierwsze –
pojawienia się tych inwestycji dopiero w dokumentach uzupełnionych przez Konsorcjum
Most. Po drugie – braku wykazania przez Konsorcjum Most, że realnie będzie dysponowało
wiedzą i doświadczeniem posiadaną przez PBDiM.

W ocenie Izby potwierdził się zarzut niewykazania przez Konsorcjum Most, że będzie
mogło polegać na wiedzy i doświadczeniu Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów sp.
z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, a w konsekwencji Zamawiający błędnie uznał,że Konsorcjum Most wykazało spełnienie warunku udziału dotyczącego wiedzy
i oświadczenia, którego opis sposobu oceny został zawarty w pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1)
SIWZ. Przedwczesny jest jednak zarzut zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia
Konsorcjum Most na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadą jest, że o udzielenie
zamówienia publicznego mogą ubiegać się wyłącznie tacy wykonawcy, którzy posiadają
stosowną wiedzę i doświadczenie (art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp). O tym, jaka wiedza
i doświadczenie jest w okolicznościach danego zamówienia niezbędna, aby dawać rękojmię
należytego wykonania zamówienia decyduje zamawiający dokonując opisu warunku udziału
w postępowaniu (art. 22 ust. 3 i 5 pzp). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
dokonał takiego opisu w pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1) SIWZ {a także w ogłoszeniu
o zamówieniu}.
W art. 26 ust. 2b pzp ustawodawca przesądził, że na zasadzie wyjątku
od przywołanej powyżej zasady samodzielnego spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, wykonawca może polegać m.in. na wiedzy i doświadczeniu innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca
w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
Sygn. akt KIO 2642/14


pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Dopełnieniem tej regulacji jest
wynikająca § 6 pkt 2 rozporządzenia o dokumentach możliwość żądania przez
Zamawiającego – dla oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy
stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów – dokumentów dotyczących w szczególności: a) zakresu dostępnych wykonawcy
zasobów innego podmiotu, b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez
wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem, d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia.
Na uwagę zasługuje fakt, że art. 26 ust. 2b ustawy pzp jest wynikiem implementacji
do prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi {Dz.U. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114, zwanej również dalej
„dyrektywą klasyczną” lub „dyrektywą 2004/18/WE”}. W myśl przywołanych przepisów prawa
unijnego wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego
zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji
zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami np. przedstawiając w tym celu
stosowne zobowiązane takich podmiotów.
W ocenie Izby z przywołanych przepisów dyrektywy klasycznej wynika,że prawodawca unijny przewidział dalej idące obostrzenia, aniżeli wynikające li tylko
z literalnej wykładni art. 26 ust. 2 b ustawy pzp, dla możliwości powołania się wykonawcy
na zasoby podmiotów trzecich. Zgodnie z prawem unijnym możliwość powołania się
wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego nie jest nieograniczona dla każdego
postępowania i każdego wykonawcy, gdyż dopuszczalna jest w „stosownych sytuacjach”
i „w przypadku konkretnego zamówienia”. Wykładni rozumienia tych terminów dokonał
Trybunał Sprawiedliwości UE. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE w zakresie
możliwości powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich wynika,że powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter
rzeczywisty i możliwe jest w stosownych sytuacjach. Innymi słowy, zamawiający musi
upewnić się, że wykonawca faktycznie ma do swojej dyspozycji zasoby tych podmiotów
potrzebne do wykonania zamówienia, a w konsekwencji, czy jest to „stosowna sytuacja”,
o której mowa w przepisach dyrektywy. Takie odwołanie się do zewnętrznych środków
podlega jednak pewnym warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot
Sygn. akt KIO 2642/14


zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni, w oparciu
o określone kryteria. Weryfikacja ta ma w szczególności na celu umożliwienie podmiotowi
zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać
wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia. (…)
Przepisy dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on
ekonomiczne, finansowe i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienie
publiczne na usługi poprzez oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie
od prawnego charakteru powiązań z tymi podmiotami, pod warunkiem że może wykazać, iż
ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania
zamówienia. {orzeczenie Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 r. w sprawie C-176/98 Holst Italia
SpA przeciwko Comune di Cagliari} Zgodnie ze stanowiskiem zajętym przez Trybunał w tym
orzeczeniu ciężar wykazania, że wykonawca faktycznie może korzystać przy wykonywaniu
zamówienia z udostępnionych mu zasobów obciąża wykonawcę, który na takie
udostępnienie się powołuje: Jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej
i technicznej po to by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby
podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana,
niezależnie od charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie może
korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej a są
niezbędne do wykonania zamówienia.
Reasumując, z uwagi na charakter instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 2b, która
stanowi odzwierciedlenie w krajowym porządku prawnym instytucji uregulowanej
w dyrektywie 2004/18/WE, szczególnie istotne jest, aby wykonawca powołujący się na
zasoby podmiotu trzeciego wykazał, że takie udostępnienie ma rzeczywisty charakter, a nie
służy tylko do formalnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, działając na podstawie przywołanego
§ 6 pkt 2 rozporządzenia o dokumentach, zastrzegł, że w razie polegania przez wykonawcę
ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie na zasobach innych podmiotów na zasadzie
art. 26 ust. 2b pzp, żąda dla umożliwienia oceny, po pierwsze – czy wykonawca będzie
dysponował zasobami innego podmiotu w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia, po drugie – czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów, czyli w celu umożliwienia sobie oceny realności
udostępnienia zasobów, zobowiązań obejmujących co najmniej następujące aspekty: a)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposobu wykorzystania przez
wykonawcę zasobów innego podmiotu przy wykonaniu zamówienia, c) charakteru stosunku,
jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, d) zakresu i okresu udziału innego
Sygn. akt KIO 2642/14


podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Zamawiający oczekiwał zawarcia tych informacji
w treści samego zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b pzp, na co wskazuje
również załączony do s.i.w.z. druk, którego wypełnienie w tych aspektach konkretną treścią
należało do podmiotu udostępniającego zasoby.
Izba zważyła, że pomimo tak jednoznacznie wyrażonego żądania, Zamawiający
zaniechał wyegzekwowania od Konsorcjum Most przedstawienia zobowiązania PBDiM, które
konkretyzowałoby sposób wykorzystania jego zasobów przez Konsorcjum Most przy
realizacji przedmiotowego zamówienia, a także wykazywałoby, że podmioty te będzie łączył
stosunek gwarantujący Konsorcjum Most rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Zgodzić się
należy z Odwołującym, że treść dokumentu zobowiązania jest w tym zakresie na tyle
lakoniczna i enigmatyczna, że w konsekwencji nie pozwalała Zamawiającemu
na stwierdzenie wykazania przez Konsorcjum Most spełnienia warunku udziału w sposób
opisany w pkt 9.1.2. lit. b pkt I ppkt 1) s.i.w.z.
Umknęło Zamawiającemu, że zakres udziału PBDiM przy wykonywaniu
przedmiotowego zamówienia nie został w ogóle określony, gdyż w treści dokumentu
zobowiązania błędnie został on utożsamiony z zakresem dostępnych wykonawcy zasobów
podmiotu trzeciego {w pkt IV. odesłano do pkt I. dokumentu zobowiązania}. W ten sposób
zamiast sprecyzować w jakim zakresie będzie brało udział przy wykonywaniu
przedmiotowego zamówienia, PBDiM niejako ponownie oświadczyło, że posiada wiedzę
i doświadczenie objęte treścią opisu z pkt 9.1.2. lit. b pkt I ppkt 1) s.i.w.z.
Przede wszystkim poważne wątpliwości Zamawiającego powinien wzbudzić fakt,że o ile według własnych oświadczeń Konsorcjum Most PBDiM będzie jego podwykonawcą,
o tyle nie znalazło to odzwierciedlenia w dokumencie sporządzonym przez PBDiM.
Informację o tym, ograniczającą się de facto do podania firmy i adresu tej spółki {pozostałe
informacje stanowią powielenie pkt I dokumentu zobowiązania}, można znaleźć bowiem
wyłącznie w podpisanym przez Konsorcjum Most zestawieniu podwykonawców. Natomiast
uczestnictwo w charakterze podwykonawcy nie wynika – jak już powyżej wskazano – ani
z pkt IV. dokumentu zobowiązania, ani z pozostałych dwóch punktów, w których odpowiednio
PBDiM podało jedynie, że będzie świadczyć, bliżej niesprecyzowane, usługi na rzecz
Konsorcjum Most {pkt III}, w ramach, również bliżej niesprecyzowanej „umowy o współpracy”
{pkt IV}. Z jednej strony nie stanowi ustalonego zwyczaju określanie podwykonawstwa robót
budowlanych mianem świadczenia usług, ani nazywanie umowy o roboty budowlane
z podwykonawcą, o których mowa w art. 647
1`
kc „umowami o współpracy”. Z drugiej strony
jest to niewiele znacząca nazwa, gdyż nie jest to żadna z tzw. umów nazwanych
uregulowana wprost w kc, pod którą mogą kryć się bardzo różne stosunki zobowiązaniowe.
Przypomnieć należy, że o ile, co do zasady udostępnienie zasobów jest możliwe
Sygn. akt KIO 2642/14


w przypadku różnych stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotem trzecim,
o tyle, aby Zamawiający mógł ocenić, czy udostępnienie w tym postępowaniu przez PBDiM
wiedzy i doświadczenia Konsorcjum Most stanowi „stosowną sytuację”, konieczne było
odpowiednie sprecyzowanie charakteru stosunku prawnego, jaki będzie je łączył, sposobu
wykorzystania tego zasobu, a także zakresu udziału PBDiM przy wykonywaniu
przedmiotowego zamówienia.
Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, że konkretyzacji ogólnikowej treści
dokumentu zobowiązania sporządzonego przez PBDiM należy upatrywać w całokształcie
dokumentów oferty, czyli w informacji zamieszczonej przez Konsorcjum Most w druku
wykazu podwykonawców udostępniających zasoby, a także w fakcie załączenia do oferty
przez Konsorcjum Most dokumentów dotyczących braku podstaw do wykluczenia PBDiM
w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pzp. Umknęło Przystępującemu, że w tym
postępowaniu Zamawiający doprecyzował w s.i.w.z., że oczekuje konkretyzacji informacji,
o których mowa w § 1 ust. 6 pkt 2 lit. od a do d rozporządzenia o dokumentach, w treści
samego dokumentu zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, którego wzór
do wypełnienia załączył do s.i.w.z. Oczywiście dla prawidłowego wykazania udostępnienia
zasobów nie ma znaczenia ile fizycznie dokumentów zostało złożonych. Natomiast istotne
jest przez kogo dokumenty te zostały sporządzone. Z art. 26 ust. 2b pzp wynika,że zobowiązanie ma pochodzić od podmiotu udostępniającego zasoby, a zatem nie można
zastąpić
go
oświadczeniem
wykonawcy
–
beneficjenta
udostępnianej
wiedzy
i doświadczenia. W ocenie Izby w nie sposób również wywodzić treść zobowiązania, która
nie została wprost wyrażona przez podmiot składający oświadczenie woli, pomimo
wyraźnego oczekiwania ze strony Zamawiającego, z faktu załączenia do oferty dokumentów
dla PBDiM.
O ile za oczywiste, gdyż wynikające wprost z treści art. 65 § 1 kc należy uznać
stanowisko, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu
na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. Należy mieć na uwadze specyficzną sytuację i konstrukcję wynikającą z tego,że stronami stosunku, co do którego ustawa pzp nie nakłada żadnych wymogów formalnych,
jest wykonawca oraz podmiot trzeci dysponujący określonym potencjałem, natomiast z mocy
art. 26 ust. 2b pzp. ocena, czy wykonawca udowodnił możliwość dysponowania potencjałem
osoby trzeciej, została powierzona zamawiającemu niebędącemu ani stroną tego stosunku,
ani uczestnikiem jakichkolwiek porozumień w tej kwestii. Dlatego też wykonawca winien na
ogólnych zasadach udowodnić zamawiającemu możliwość dysponowania opisanym
w przepisie potencjałem umożliwiającym mu zrealizowanie zamówienia w sytuacji, gdy to on
zostanie wybrany do jego wykonania. W takiej sytuacji bardzo rzadko zastosowanie będzie
Sygn. akt KIO 2642/14


znajdował subiektywny wzorzec wykładni, z tej prostej przyczyny, że oświadczenie woli jest
składane przez podmiot trzeci wykonawcy, a nie zamawiającemu, który ocenia powstałe
w jego wyniku uprawnienia wykonawcy do dysponowania potencjałem składającego
to oświadczenie. Prowadzi to do wniosku, że zamawiający winien mieć możliwość
obiektywnej oceny oświadczenia osoby trzeciej deklarującej wykonawcy korzystanie
z własnego potencjału. Konsekwencją powyższego jest również możliwość dokonania takiej
oceny oświadczenia podmiotu trzeciego przez Izbę {por. uzasadnienie wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2011 r. (sygn. akt XIX Ga 92/11); LEX nr 1089019}.
Tymczasem dopiero na rozprawie zostało przedstawione oświadczenie PBDiM z 16
grudnia 2014 r., jakoby przed terminem składania ofert, 10 października 2014 r., Konsorcjum
Most i PBDiM uzgodnili, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi poprzez udział
PBDIM w realizacji części zamówienia w charakterze podwykonawcy oraz stałego
konsultanta i doradcy technicznego, wobec czego został ustalony zakres usług świadczonych
przez PBDIM na rzecz Wykonawców w trakcie realizacji zamówienia {pkt 2 oświadczenia}.
Wobec braku dowodów przeciwnych, nie ma podstaw, aby podważać, że taka była
rzeczywiście treść ustnych uzgodnień i intencja towarzysząca sporządzaniu dokumentu
zobowiązania. Ponieważ okoliczności te nie zostały jednak uzewnętrznione przez PBDiM
w treści dokumentu zobowiązania przedstawionego Zamawiającemu przez Konsorcjum
Most, obiektywnie nie mogły być wzięte pod uwagę przy ocenie prawidłowości udostępnienia
przez PBDiM wiedzy i doświadczenia Konsorcjum Most. Świadczy również o tym
okoliczność, że Zamawiający, opierając się na oświadczeniu Konsorcjum Most zawartym
w wykazie podwykonawców udostępniających zasoby, błędnie domniemywał, że PBDiM
będzie podwykonawcą w całym zakresie robót związanych z czterema wiaduktami objętych
zakresem przedmiotowego zamówienia, ewentualnie z wyjątkiem wykonania i montażu
konstrukcji stalowych ustrojów niosących wiaduktów {a to wobec treści wyjaśnień
Konsorcjum Most zamieszczonych w lit. e pisma z 27 listopada 2014 r.}. Tymczasem z treści
pisemnego oświadczenia PBDiM , a także stanowiska Przystępującego przedstawionych
na rozprawie, wynika, że Konsorcjum Most jedynie w pewnym zakresie wykonywanie obiektu
inżynierskiego zamierza powierzyć PBDiM, a w pozostałym zakresie zamierza korzystać
z jego stałego doradztwa oraz konsultacji. Okazuje się zatem, że Zamawiający wyznając
zasadę, że „podwykonawstwo jest królową dowodów rzeczywistego udostępnienia wiedzy
i doświadczenia”, nie mógł znać zakresu podwykonawstwa, do którego zobowiązał się
PBDiM, ani wiedzieć, że w pozostałym zakresie PBDiM zamierza przekazywać swoją
wiedzę i doświadczenie przez tzw. konsultacje i doradztwo. Nie sposób nie zauważyć,że nawet z oświadczeń przedstawionych przez Przystępującego na rozprawie nie wynika
jak będzie się kształtowała proporcja podwykonawstwa PBDiM w stosunku do konsultowania
Sygn. akt KIO 2642/14


i doradzania.
Tym niemniej okazuje się, że najwyraźniej PBDiM dla przekazania wiedzy
i doświadczenia objętej treścią warunku z pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1) s.i.w.z. uznaje za
konieczne,
przynajmniej
w
pewnym
zakresie,
uczestniczenie
w
wykonywaniu
przedmiotowego zamówienia w charakterze podwykonawcy. W tym kontekście podnoszenie
przez Odwołującego na rozprawie, że w świetle orzecznictwa Izby wykazanie realności
udostępnienia wiedzy i doświadczenia nie musi sprowadzać się do podwykonawstwa
podmiotu trzeciego, należy uznać za bezprzedmiotowe, a co najmniej za przedwczesne.
Skoro Konsorcjum Most ustaliło z PBDiM, że w pewnym zakresie będzie miało miejsce
podwykonawstwo, a w pozostałym – konsultacje i doradztwo techniczne, a w konsekwencji
co oznacza, że co najmniej w pewnym, na razie nieznanym, zakresie dojdzie do zawarcia
umowy o podwykonawstwo robót budowlanych. W konsekwencji dopiero po ewentualnym
odzwierciedleniu takiego sposobu wykorzystania zasobów i zakresu udziału PBDiM przy
wykonywaniu przedmiotowego zamówienia w treści dokumentu zobowiązania, będzie można
ocenić, czy Konsorcjum Most będzie dysponowało wiedzą i doświadczeniem PBDiM
w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia, a także, czy stosunek łączący
Konsorcjum Most z PBDiM gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów.

Za nieuzasadnione treścią art. 26 ust. 2b pzp, również przy uwzględnieniu jego
prounijnej wykładani, należy uznać wynikające z odwołania oczekiwanie, aby wykazanie
możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego wymagało przedstawienia jego
oświadczenia woli, które rodziłoby skutek zobowiązaniowy w rozumieniu odpowiednich
regulacji kodeksu cywilnego. Gdyby taka była intencja ustawodawcy, zapewne znalazło by to
swoje odzwierciedlenie w odpowiedniej redakcji normy art. 26 ust. 2b pzp {por. uzasadnienie
wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z 13 marca 2012 r. (sygn. akt XII Ga 73/12); niepubl.}.
Wymaganie takie nie wynika również z przywołanych regulacji rozporządzenia
o dokumentach, która ma na celu ułatwienie zamawiającemu oceny, czy w konkretnym
przypadku wykonawca udowodnił, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu
trzeciego w trakcie realizacji zamówienia.

Drugi zarzut odwołania, sprowadzający się do naruszenia art. 26 ust. 3 pzp, gdyż
Zamawiający jakoby dwukrotne wezwał do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunku opisanego w pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1) s.i.w.z., należało uznać
za niezasadny. Po pierwsze – żadne z wezwań, o których mowa w odwołaniu nie dotyczyło
uzupełnienia dokumentów, gdyż były one kierowane w trybie art. 26 ust. 4 pzp w celu
wyjaśnienia złożonych przez Konsorcjum Most dokumentów. Natomiast faktem jest,że na skutek pierwszego z tych wezwań Konsorcjum Most złożyło nie tylko wyjaśnienia,
Sygn. akt KIO 2642/14


ale również komplet dokumentów (wykaz robót, potwierdzenie ich należytego wykonania,
dokument zobowiązania, wykaz podwykonawców udostępniających zasoby) uzupełnionych
o dwie nowe {powyżej przywołane} roboty budowlane. Faktem jest również, że to
na podstawie tych uzupełnionych z własnej inicjatywy przez Konsorcjum Most Zamawiający
zwerzfikowa pozytywnie spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Z kolei przedmiotem
drugiego wezwania była okoliczność braku daty na uzupełnionym dokumencie zobowiązania.
Powyższe okoliczności nie świadczą jednak o tym, że doszło do naruszenia art. 26
ust. 3 pzp. Wywodzona powszechnie w doktrynie i orzecznictwie, z uwagi na respektowanie
wyrażonych w art. 7 ust. 1 pzp zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, zasada jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów, odnosi się nie
tyle do tych samych dokumentów, ale do tych samych okoliczności. Za niedopuszczalne
uznaje się zatem ponowne wzywanie do uzupełnienia tych samych braków, które były już
uprzednio podstawą wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Skorelowane jest to z również
wywodzoną powszechnie w doktrynie i orzecznictwie regułą, że zamawiający ma obowiązek
w wezwaniu precyzyjnie określić jaki brak stwierdził w dokumentach złożonych pierwotnie,
co z kolei ma zapewnić wykonawcy rzeczywistą możliwość jego uzupełnienia.
Tymczasem w rozpoznawanej sprawie poza wszelkim sporem jest okoliczność,że Zamawiający nie stwierdził braków objętych powyżej rozstrzygniętym zarzutem
odwołania, a zatem oczywiste jest, że nie wzywał w tym zakresie Konsorcjum Most
do uzupełnienia dokumentów. Przedmiotem uzupełnienia był natomiast brak w wykazie robót
zadania, które odpowiadałoby treści pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1) s.i.w.z., a konkretnie
niewykazanie, że wartość robót dla jednego wiaduktu wynosiła co najmniej 30 mln zł.
Zamawiający prawidłowo uznał, że wykaz w tym zakresie podlega wyjaśnieniu w trybie art.
26 ust. 4 pzp, które miało polegać na wyodrębnieniu z wartości zbiorczo podanej dla trzech
wiaduktów, kwot odpowiadających poszczególnym wiaduktom. Z kolei Konsorcjum Most nie
będąc w stanie uczynić zadość wezwaniu Zamawiającego, antycypowało, nieuchronne
w tych okolicznościach, wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, które
mogło polegać jedynie na uzupełnieniu wykazu robót, a także pozostałych dokumentów,
o inne zadanie spełniające kryteria opisane w pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1) s.i.w.z.
W tych okolicznościach błędne jest stanowisko Odwołującego, że ponieważ
Konsorcjum Most już jednokrotnie uzupełniło wykaz robót na potwierdzenie spełniania
warunku opisanego w pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1) s.i.w.z., nie może być w tym zakresie
wzywane do uzupełnienia dokumentów. Warto zauważyć, że uzupełniony wykaz robót nie
wymaga uzupełnienia, gdyż niesporne jest, że nowo wskazane zadania odpowiadają
kryteriom z pkt 9.1.2 lit. b pkt I ppkt 1) s.i.w.z. Natomiast brakiem dotknięte jest wykazanie
możliwości polegania przez Konsorcjum Most na wiedzy i doświadczeniu wykonawcy tych
Sygn. akt KIO 2642/14


robót. W konsekwencji należy stwierdzić, że Zamawiający z naruszeniem art. 26 ust. 2b
w zw. art. 26 ust. 3 pzp zaniechał w tym zakresie wezwania Konsorcjum Most
do uzupełnienia dokumentów.

Dalszą konsekwencją powyżej opisanego stanu rzeczy jest bezprzedmiotowość
zarzutu opartego na braku opatrzenia datą uzupełnionego o zadania dopisane w wykazie
robót dokumentu zobowiązania, gdyż dokument ten podlega uzupełnieniu z powodu braków
jakimi dotknięta jest jego treść. Na marginesie skład orzekający Izby wskazuje,że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swojej hipotezy,że uzupełniony dokument zobowiązania został sporządzony po terminie składania ofert.
Przede wszystkim należy zauważyć, że to nie data sporządzenia uzupełnionego
dokumentu ma znaczenie, ale czy potwierdza on istnienie określonego stanu rzeczy
nie później niż na dzień, w którym upłynął termin składania ofert. Wobec konieczności
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp Konsorcjum Most do uzupełnienia dokumentów
w zakresie wykazania możliwości polegania na wiedzy i doświadczeniu PBDiM, ocena w tym
zakresie będzie mogła być dokonana dopiero na podstawie rezultatów tej czynności.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 26 ust. 2b w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych miało istotny wpływ
na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego –
działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1
sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono
w kwocie 3600 zł, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.


Przewodniczący:
………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27