rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-01-13
rok: 2014

sygnatury akt.:

KIO 2646/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
12 grudnia 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń
S.A., ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź, 2. InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna
Insurance Group, ul. Noakowskiego 22, 00-668 Warszawa, 3. GENERALI Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A., ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A.,
Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój,
przy udziale wykonawcy
Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A., Al. Jana Pawła II 24,
00-133 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1)
oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź,
2. InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group, ul. Noakowskiego
22, 00-668 Warszawa, 3. GENERALI Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., ul. Postępu 15B,
02-676 Warszawa, i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.,
ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź, 2. InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna
Insurance Group, ul. Noakowskiego 22, 00-668 Warszawa, 3. GENERALI Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A., ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa - tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź, 2. InterRisk
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group, ul. Noakowskiego 22, 00-668
Warszawa, 3. GENERALI Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., ul. Postępu 15B, 02-676
Warszawa, na rzecz zamawiającego: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., Al. Jana Pawła
II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój, kwotę
3597 zł 75 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt pięć groszy) - tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Gliwicach.

Przewodniczący: ……………………..





Sygn. akt KIO 2646/14

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu-Zdroju - prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego, którego przedmiotem jest „Ubezpieczenie pracowników oraz mienia JSW S.A.
(3 zadania): Zadanie 3 - Ubezpieczenie mienia w podziemnej części zakładów górniczych
JSW S.A. od ryzyk górniczych oraz ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej JSW S.A.”
(znak sprawy: 56/ZZ/14), na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej
w skrócie „ustawą” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. U. UE z dnia 20.09.2014 r., nr
2014/S 181-320238.
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
1. UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Łodzi, 2. InterRisk Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie, 3. GENERALI
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawa - wniósł odwołanie od czynności
i zaniechania czynności przez zamawiającego, w zadaniu nr 3.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp przez ich błędną
wykładnię i zastosowanie i niezastosowanie:
1) art. 91 ust. 1 i ust. 2 polegające na wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej
przez wykonawcę Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany
PZU S.A.;
2) art. 90 ust. 1 polegające na zaniechaniu szczegółowego wyjaśnienia powodów
zaproponowania niskiej ceny przez PZU S.A. oraz Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji
„WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie, zwane TUiR „WARTA” S.A., przez niewezwanie tych
wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90;
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty PZU S.A., mimo że wykonawca ten doprowadził do niedopuszczalnej zmiany treści
oferty, a z ostrożności procesowej - art. 87 ust. 2 pkt 3 przez zaniechanie poprawy omyłek
w ofercie wykonawcy;
4) art. 26 ust. 4 polegające na zaniechaniu wezwania PZU S.A. do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi;
5) art. 26 ust. 3 polegające na zaniechaniu wezwania PZU S.A. i TUiR „WARTA” S.A.
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi oraz zaniechanie

wezwania TUiR „WARTA” S.A. do uzupełnienia zezwolenia na prowadzenie działalności
ubezpieczeniowej.

Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:
Mając na względzie opisane wcześniej zarzuty, odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty PZU S.A.;
3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem wezwania przez PZU S.A. oraz TUiR „WARTA” S.A. do złożenia
stosownych wyjaśnień i uzupełnień;
4) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu pisma;
5) przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego - specjalisty ds. ocen ryzyka
ubezpieczeniowego, na okoliczność rażącego niedoszacowania (zaniżenia) ceny przez PZU
S.A. oraz TUiR „WARTA” S.A.;
6) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.

Warunki formalne odwołania.
Odwołujący wskazał, że zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej
doręczono mu w drodze faksu w dniu 02.12.2014 r. Odwołanie wniósł z zachowaniem
ustawowego terminu dla dokonania tej czynności. Spełnia przesłanki materialnoprawne z art.
179 Pzp.
I. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp.
W myśl art. 90 ustawy, zamawiający obowiązany był zwrócić się do wykonawców
TUiR „WARTA” S.A. oraz PZU S.A. o szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania
tak niskiej ceny dla zadania nr 3. Tryb z art. 90 ust. 1 ustawy jest trybem obligatoryjnym, w
przepisie tym nie znajdują się żadne sformułowania pozwalające na przyjęcie odmiennej
opcji interpretacyjnej, takie jak chociażby: „może”, czy „jest uprawniony do”. Zatem, brak
zastosowania wspomnianej instytucji pozwala na artykułowanie zarzutu naruszenia art. 90
ust. 1 ustawy (pod. w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red.
W. Dzierżanowskiego, LEX EL 2010).
Zamawiający zaniechał ustalenia, czy cena zaproponowana przez wykonawców jest
realna. Zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie ukształtował się pogląd o tym, że
zamawiający powinien zareagować, w sytuacji gdy cena oferty odbiega od szacunkowej
wartości zamówienia i gdy zarazem różni się znacząco od oferty konkurentów (wyrok KIO
z dnia 24.02.2012 r., sygn. akt KIO 274/12). Taka sytuacja zachodziła w sprawie. Zarówno
cena zaoferowana przez TUiR „WARTA” S.A. (56.959.723,28 zł brutto), jak i cena
zaoferowana przez PZU S.A. (47.418.299,93 zł brutto) dla zadania nr 3 rażąco odbiegały od

szacunkowej wartości zamówienia dla zadania nr 3 (118.163.442,08 zł netto - str. 1 protokołu
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) oraz od kwoty, którą zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 3 (90.894.955,45 zł
brutto - str. 5 protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Oferta
odwołującego dla zadania nr 3 opiewała natomiast na kwotę - 79.693.201,15 zł brutto,
a oferta Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. dla zadania nr 3 opiewała
na kwotę 85.471.686,15 zł brutto).
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp oraz
z ostrożności procesowej - art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający zwracając się pismem z dnia 17.11.2014 r. do wykonawcy PZU S.A.,
o wyjaśnienie taryfy miesięcznej w formularzu ofertowym dla zadania nr 3, doprowadził do
niedopuszczalnej zmiany treści oferty. W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący (na
rozprawie
odwołujący
poprawił
błąd
zastępując
wyraz
„odwołujący”
wyrazem
„przystępujący”) złożył nowy formularz ofertowy dla zadania nr 3, w którym podał wysokość
taryfy miesięcznej.
Według jednolitego orzecznictwa KIO, nie jest dopuszczalne stosowanie trybu
wyjaśnień do doprecyzowania treści złożonej oferty (wyrok z dnia 06.12.2011 r., KIO
2493/11) - Krajowa Izba Odwoławcza w sposób jednoznaczny wypowiedziała się w kwestii
niedopuszczalności korzystania z instytucji wyjaśnień w celu doprecyzowania treści złożonej
oferty.
Odwołujący stoi na stanowisku, że w ofercie PZU S.A. wystąpiła niepodlegająca
usunięciu niezgodność z SIWZ (podanie stawki promilowej zamiast procentowej). Bez
znaczenia przy tym pozostaje, że wartość kwoty końcowej nie ulegnie zmianie. W trakcie
wykonywania kontraktu PZU S.A., powołując się na błąd w formularzu ofertowym, może
próbować zmienić warunki realizacji kontraktu, żądając o wiele wyższej stawki od
ubezpieczeniowej obliczanej w procentach, a nie w promilach.
Wykonawca obowiązany jest do zrealizowania zamówienia zgodnie z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie, a wszelkie niejasności w umowie tłumaczy się na
korzyść wykonawcy - to zamawiający jest podmiotem, który opracował treść umowy (zgodnie
z zasadą in dubio contra proferentem). Orzecznictwo sądowe wypracowało stanowisko, że
jeśli w drodze ogólnych reguł interpretacyjnych nie da się usunąć wątpliwości, to należy
rozstrzygnąć je na niekorzyść tej strony, która zredagowała tekst wywołujący wątpliwości,
w tym wypadku na niekorzyść zamawiającego (wyrok S.N. z dnia 08.01.2010 r., IV CSK
269/09; wyrok S.N. z dnia 05.03.2010 r., IV CSK 382/09; wyrok S.A. w Katowicach z dnia
13.12.2010 r., V ACa 389/10; wyrok S.N. z dnia 21.12.2010 r., III CSK 47/10; wyrok S.N.
z dnia 03.02.2011 r., I CSK 348/10; wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia
26.09.2012 r., I ACa 426/12).

PZU S.A. nie dochował staranności w zakresie przygotowania oferty, która jest
wymagana od podmiotu działającego w obrocie gospodarczym w sposób profesjonalny.
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w razie przyjęcia przez Izbę, że błąd
w ofercie mógł zostać poprawiony, odwołujący zarzucił naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
przez jego błędne zastosowanie i wykładnię polegające na zaniechaniu poprawy omyłek
w ofercie PZU S.A. Wykonawca nie ma prawa do samodzielnego poprawiania omyłek
w swojej ofercie, w szczególności przez składanie nowych formularzy ofertowych.
Podmiotem wyłącznie uprawnionym do zmiany treści oferty w razie wystąpienia omyłki jest
zamawiający. Uprawnienie takie zostało przyznane zamawiającemu w art. 87 ust. 2 Pzp.
W przekonaniu odwołującego, uzupełnienie formularza ofertowego w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, stanowi obejście art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy. Zamawiający nie mógł zaniechać zastosowania powyższej procedury, nawet
jeżeli wykonawca sam poprawia błąd w ofercie.
III. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp.
Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy PZU S.A. do wyjaśnienia treści
złożonych referencji dla zadania nr
(str. 21, 22 i 23 oferty tego wykonawcy).
W orzecznictwie KIO (m.in. wyrok z dnia 07.01.2011 r., KIO 2745/10) ugruntowano
pogląd, że prawidłowo wystawiony dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi
(dostawy), nie musi w sposób pełny opisywać zakresu robót (usług, dostaw), lecz powinien
wskazywać oraz zawierać następujące elementy: a) podmiot wystawiający (inwestora,
zlecającego); b) określenie robót (usług, dostaw), które zostały podane w wykazie; c) podpis
osoby wystawiającej; d) potwierdzenie należytego wykonanie robót ujętych w wykazie.Żadna ze złożonych przez PZU S.A. referencji nie zawiera określenia usług, które
zostały podane w wykazie. Znajdują się w nich jedynie ogólnikowe sformułowanie, że PZU
S.A. jest wieloletnim ubezpieczycielem. Nie sposób stwierdzić, czy referencje rzeczywiście
dotyczą podanych w wykazie usług. Odwołujący stoi na stanowisku, że wszystkie dokumenty
referencji należałoby wyjaśnić na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy.
IV. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp.
Zdaniem odwołującego wszystkie referencje złożone przez PZU S.A. powinny zostać
nie tylko wyjaśnione, lecz również uzupełnione na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
W szczególności uzupełnieniu powinna podlegać referencja wystawiona przez PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. (dot. pkt 2 i 4 wykazu wykonanych usług dla
zadania nr 3), złożona przez PZU S.A. potwierdza, że usługi ubezpieczenia zakończone
przed dniem 30.06.2014 r. zostały wykonane należycie. Tymczasem podane w pkt 4 wykazu
dla zadania nr 3 usługi zostaną dopiero zakończone w grudniu 2014 r. Należy przy tym
zauważyć, że ma to istotne znaczenie w kontekście spełniania warunków udziału
w postępowaniu.

Zamawiający w SIWZ (pkt IX.B.2.3) wymagał doświadczenia w wykonywaniu usług
odpowiadających
podobnym
przedmiotem,
rodzajem
ryzyka
(ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej) i wielkością ryzyka - suma ubezpieczenia co najmniej
7.000.000,00 zł - usługom stanowiącym przedmiot zamówienia w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie.
Użycie sformułowania „usług”, a więc liczby mnogiej implikuje wniosek, że
wykonawca musi przedstawić w wykazie co najmniej 2 usługi. Tak to zrozumiali również
odwołujący, PZU S.A. oraz TUiR „WARTA” S.A., którzy przedstawili po dwie usługi dla
zadania nr 3. Powyższy sposób rozumienia wynikał także z odpowiedzi na pytanie 28 ujęte
w wyjaśnieniach zamawiającego z dnia 21.10.2014 r. Zatem, należy uznać, że w ofercie PZU
S.A. brak jest referencji potwierdzającej należyte wykonanie usługi dla zadania nr 3 (chodzi
o pkt 4 wykazu wykonanych usług dla zadania nr 3), a brak ten nie został konwalidowany.
Z kolei w ofercie TUiR „WARTA” S.A. brak jest zezwolenia na prowadzenie
działalności ubezpieczeniowej. Do oferty zostało złożone wyłącznie pismo Komisji Nadzoru
Finansowego potwierdzającego posiadanie zezwolenia. Odwołujący uważa, że TUiR
„WARTA” S.A. winno było przedłożyć zezwolenie z dnia 01.09.1920 r., względnie
zaświadczenie w trybie art. 217 k.p.a., wydane przez powołany do tego organ (tj. Ministra
Finansów). Pismo Komisji Nadzoru Finansowego (str. 8 oferty TUiR „WARTA” S.A.) nie ma
charakteru dokumentu urzędowego i nie może go zastąpić. Nadto, w ofercie TUiR „WARTA”
S.A. referencje dot. poz. 5 wykazu wykonanych usług dla zadania nr 3 (str. 19 oferty TUiR
„WARTA” S.A.) zostały wystawione w dniu 19.02.2014 r. (tj. ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej JSW w okresie od 01.10.2012 r. do 2015 r.). Są to zatem usługi
ciągłe, które nie zostały jeszcze zakończone. Dlatego też TUiR „WARTA” S.A. zobowiązane
było do przedłożenia poświadczenia wystawionego nie wcześniej niż na 3 miesiące przed
upływem terminu do składania ofert (tj. 04.11.2014 r.).
W myśl § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, dowodami, o których mowa w ust. 1 pkt 2
i 3, są: poświadczenie z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw lub usług
okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3
miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo ofert. Usługa podana w poz. 4 wykazu wykonanych usług dla zadania
nr 3 nie spełnia wymagań w zakresie sumy ubezpieczenia (mniej niż 7.000.000,00 zł), stąd
TUiR „WARTA” S.A. nie potwierdziło należytego wykonania co najmniej dwóch usług
polegających na świadczeniu usługi ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (warunek
spełnia tylko poz. 3 wykazu wykonanych usług dla zadania nr 3).

Zatem, zaistniały przesłanki do wezwania do uzupełnienia dokumentacji na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp, co wynika z orzecznictwa KIO (wyrok z dnia 25.02.2008 r., KIO/UZP
108/08: „Złożenie dokumentu wskazującego na niespełnienie
warunku udziału
w postępowaniu stanowi wypełnienie normy zawartej w art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p”; wyrok
z dnia 27.04.2010 r., KIO/UZP 603/10). Nie ulega także wątpliwości, że instytucja wezwania
do uzupełnienia dokumentacji jest instytucją obligatoryjną. Taką konkluzję można wywieść
zarówno z konstrukcji przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, w którym brak jest takich sformułowań jak
„może”, czy jest uprawniony do”, jak i szeregu orzeczeń KIO (wyroki: z dnia 29.11.2010 r.,
KIO/UZP 2505/10; z dnia 26.08.2010 r., KIO/UZP 1748/10, 1749/10; z dnia 07.09.2010 r.,
KIO/UZP 1819/10).
Zamawiający nie wezwał PZU S.A. oraz TUiR „WARTA” S.A. do uzupełnienia wyżej
omówionych dokumentów, w konsekwencji czego dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy.
V. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien
udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji zamówienia, który zaproponował
wykonanie zamówienia zgodnie z treścią SIWZ, a jego oferta nie podlegała odrzuceniu. Jeśli
zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej, nie mając pewności, czy ta oferta
nie powinna zostać odrzucona, narusza zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę
uczciwej konkurencji (pod. KIO w wyroku z dnia 18.04.2011 r., KIO 733/11). Zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, mimo że nie zweryfikował, czy oferty TUiR
„WARTA”
S.A.
oraz
PZU
S.A.
nie
podlegają
odrzuceniu
w
związku
z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny oraz w związku z ujawnionymi błędami.
W związku z powyższym odwołujący wniósł i wywiódł jak na wstępie.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie na rozprawie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieniu wskazał, co następuje.
Zamawiający
zaprzeczył
wszystkim
twierdzeniom
odwołującego
zawartym
w odwołaniu, o ile ich wyraźnie nie potwierdzał. Odniósł się do poszczególnych zarzutów
w kolejności ich zgłoszenia w odwołaniu.
I. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem zamawiającego argumentacja przedstawiona przez odwołującego jest
błędna. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że na zamawiającym spoczywa w każdym
przypadku, gdy cena zaoferowana jest niższa od wartości zamówienia, bądź od cen innych
wykonawców, obowiązek zwrócenia się do wykonawcy lub wykonawców z najniższymi

cenami o wyjaśnienie dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Obowiązek ten aktualizuje się, zgodnie z utrwalonym w doktrynie i orzecznictwie poglądem,
w sytuacji, gdy zamawiający w toku badania ofert poweźmie podejrzenia, że zaoferowana
cena jest rażąco niska, w przeciwnym razie nie ma on obowiązku żądania wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny (wyrok KIO z dnia 25 listopada
2010 r., KIO/UZP 2483/10, komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red.
Józefa Edmunda Nowickiego, LEX 2014). Wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień
może mieć miejsce tylko w sytuacji, gdy zaistnieje uzasadnione prawdopodobieństwo, że
zaoferowana przez danego wykonawcę cena jest ceną rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z dnia 15 lipca 2010 r., KIO/UZP 1354/10). Ocena, czy
zachodzi podstawa do wystąpienia o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, jest subiektywną oceną zamawiającego. Ustawodawca
nie wskazał żadnych konkretnych wytycznych, pozostawiając zamawiającemu podjęcie
decyzji, czy w danych okolicznościach faktycznych uzasadnione jest podejrzenie
zaoferowania rażąco niskiej ceny (wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2010 r., KIO/UZP 1906/09).
W
tej
sprawie,
według
zamawiającego,
nie
zaistniało
uzasadnione
prawdopodobieństwo, że zaoferowane przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji
„WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A.
z siedzibą w Warszawie ceny są rażąco niskie, gdyż nie było do tego racjonalnych
przesłanek. Pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w Prawie zamówień
publicznych ani w dyrektywach unijnych. Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę
z ceną nierealistyczną, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych, takich samych lub
podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub ofertę zawierającą cenę
nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego
gospodarowania (komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. Józefa
Edmunda Nowickiego, LEX 2014). W doktrynie i orzecznictwie podnosi się także, że cena
rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą
starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych
wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku (wyrok KIO z dnia 29
września 2010 r., KIO/UZP 2004/10). Szacunkowa wartość zamówienia przyjęta przez
zamawiającego w postępowaniu wynosi 118.163.442,08 zł netto, ceny zaoferowane przez
wykonawców kształtują się w następujących wysokościach:
1) 47.418.299,93 zł netto - Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A.;
2) 56.959.723,29 zł netto - Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A.;
3) 79.693.201,16 zł netto - konsorcjum: UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., InterRisk
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., GENERALI Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.;

4) 85.465.891,57 zł netto - Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, że punktem odniesienia do uznania
ceny za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia w tym przypadku, nie powinna
być wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego zgodnie z art. 32 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ponieważ ceny wszystkich ofert są wyraźnie poniżej wartości
zamówienia. Nie powinny być także tym punktem odniesienia ceny zawarte w innych
ofertach złożonych w tym samym postępowaniu, z uwagi na specyfikę usług ubezpieczenia,
znacznie odbiegającą od pozostałych usług, dostaw czy robót budowlanych. Kalkulacja cen
w tym przypadku opiera się przede wszystkim na ocenie ryzyka wystąpienia zdarzeń
niosących ze sobą obowiązek wypłaty odszkodowania przez ubezpieczyciela. Każdy
z ubezpieczycieli może w sposób odmienny ocenić ryzyko wystąpienia zdarzenia, co
uzasadnia znaczne różnice w cenach. Oferty zostały złożone przez renomowane firmy
ubezpieczeniowe, posiadające ugruntowane pozycje rynkowe, w związku z czym
zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, że ceny przez nich zaoferowane zostały rzetelnie
i fachowo skalkulowane. Reasumując, w celu właściwej kwalifikacji ceny oferty, czy jest ona
rażąco niska, zamawiający powinien odnieść ją do cen rynkowych występujących w chwili
badania oferty.
Stawka miesięczna obecnie stosowana w Jastrzębskiej Spółce Węglowej S.A.
w Kopalni „Knurów-Szczygłowice” wynosi 0,6444‰, w pozostałych kopalniach Jastrzębskiej
Spółki Węglowej S.A. stawka miesięczna wynosi 0,7221 ‰, zaznaczyć jednak trzeba, że jest
to umowa zawarta trzy lata temu.
Dowód: -umowa ubezpieczenia mienia w podziemnej części KWK „Knurów-
Szczygłowice” od ryzyk górniczych z dnia 31.07.2014 r.; -umowa ubezpieczenia mienia
w podziemnej części zakładów górniczych Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. od ryzyk
górniczych z dnia 20.01.2012 r.
Z wiedzy posiadanej przez zamawiającego wynika, że stawki miesięczne stosowane
przez ubezpieczycieli w pozostałych przedsiębiorstwach branży górniczej, tj. w Katowickim
Holdingu Węglowym S.A., w Kompanii Węglowej S.A., w Przedsiębiorstwie Górniczym
„Silesia” wynoszą odpowiednio: 0,4665‰, 0,6642‰, 0,9184‰. Stosowane stawki, a co za
tym idzie, także ceny, znacznie się od siebie różnią, wynika to, jak wyżej podkreślono, ze
specyfiki usług ubezpieczeniowych. Stawka miesięczna zaoferowana przez odwołującego
w przetargu w Jastrzębskiej Spółce Węglowej S.A., wynosi 0,4341‰, natomiast stawki
zaoferowane przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. oraz Towarzystwo Ubezpieczeń
i Reasekuracji „WARTA” S.A. wynoszą odpowiednio 0,26‰ oraz 0,305‰. Biorąc pod uwagę
wysokości stawek funkcjonujących na rynku, należy raz jeszcze podkreślić, że nie byłożadnych podstaw do tego, aby zaistniało uzasadnione prawdopodobieństwo, iż ceny
zaoferowane przez PZU lub WARTĘ uznać za rażąco niskie, czy nierynkowe. Można przyjąć

twierdzenie, że przykładem oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia byłaby oferta z ceną poniżej kosztów wytworzenia usługi ubezpieczenia albo
symboliczną ceną. Taka sytuacja w tym przypadku nie wystąpiła, dlatego zamawiający
słusznie nie zwracał się do żadnego z wykonawców o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący nietrafnie postawił zamawiającemu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 w zw.
z art. 87 ust. 1 Pzp, albowiem nie doszło do jakiejkolwiek zmiany treści oferty. Artykuł 87 ust.
1 należy odczytywać zarówno jako uprawnienie zamawiającego zależne od jego uznania, jak
i prawo do żądania wyjaśnień powiązane z obowiązkiem ich zażądania w celu dochowania
wymaganej staranności w procedurze badania i oceny ofert. Uprawnienie do żądania
wyjaśnień treści oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia
niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez
udziału wykonawcy (wyroki KIO z dnia 13 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 992/09, i z dnia 3
grudnia 2009 r., KIO/UZP 1519/09, KIO/UZP 1520/09). Skoro zamawiający miał wątpliwości,
dotyczące treści złożonej oferty, musiał te wątpliwości przed ewentualnym odrzuceniem
oferty wyjaśnić.
Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. w swojej ofercie podał stawkę procentową
zamiast promilowej. Jednakże podana przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A.
w ofercie stawka 0,026% równa jest stawce 0,26‰, podanej w piśmie z dnia 19.11.2014
roku. Procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzeniem
zmian w treści oferty. W związku z faktem, że stawki te są równe nie doszło do zmiany treści
oferty, jak twierdzi odwołujący. Wyjaśnienia te ograniczyły się do wskazania sposobu
rozumienia treści zawartych w ofercie, nie doprowadziły natomiast do jej rozszerzenia ani
ograniczenia. Na poparcie swojej tezy zamawiający wskazał treść wyroku Sądu Okręgowego
w Gdańsku z dnia 21 maja 2008 r. (sygn. akt XII Ga 151/08). Sąd wyraził stanowisko, że
taka zmiana kosztorysu (załącznik do oferty), który stanowi odzwierciedlenie przedmiaru
robót (załącznik do SIWZ), nie stanowi zmiany treści oferty w myśl art. 87 ust. 1. Identyczna
sytuacja występuje w tej sprawie, ponieważ formularz ofertowy, który był załącznikiem do
SIWZ wskazywał stawkę w promilach, w ofercie Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A.
wskazał stawkę wyrażoną w procentach, dlatego wyjaśnienia tego wykonawcy stanowiły
odzwierciedlenie treści załącznika nr 3c do SIWZ czyli formularza ofertowego. Także
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2014 r. (KIO 82/14) Izba stanęła na
stanowisku, że o zmianie można mówić tylko wówczas, gdy na skutek wyjaśnień wykonawca
poszerza zakres oferty o element, który nie był wcześniej zaoferowany.

Odwołujący bezzasadnie podniósł, że cyt. „w trakcie wykonywania kontraktu
Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. powołując się na błąd w formularzu ofertowym może
próbować zmienić warunki realizacji kontraktu, żądając o wiele wyższej stawki od
ubezpieczeniowej obliczanej w procentach, a nie w promilach”, ponieważ stawka 0,026%
podana w ofercie równa jest stawce 0,26‰ podanej w piśmie Powszechnego Zakładu
Ubezpieczeń S.A. z dnia 19.11.2014 r. Powoływanie się przez odwołującego na to, że cyt.
„wykonawca obowiązany jest bowiem do zrealizowania zamówienia zgodnie z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie, a wszelkie niejasności w umowie tłumaczy się na
korzyść wykonawcy - albowiem to zamawiający jest podmiotem, który opracował treść
umowy (zgodnie z zasadą in dubio contra proferentem)”, a także na wypracowane w tym
zakresie orzecznictwo sądowe, jest w tej sytuacji bez znaczenia.
III. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Chybiony jest także zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp. Nie istnieje przepis, który
określałby minimalną treść dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia,
istnieje jednak w tym zakresie jednolity pogląd orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
zgodnie z którym celem złożenia referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego
wykonania zamówienia (wyrok KIO z dnia 17 marca 2014 r., KIO 427/14). Przepisy ustawy
Pzp nie określają wymaganej treści referencji. Jedyną informacją jaka powinna znaleźć się
w ich treści to potwierdzenie należytego wykonania danej usługi. Nie ulega również
wątpliwości, że sama referencja powinna identyfikować podmiot, na rzecz którego jest ona
wystawiona oraz podmiot, na rzecz którego dana usługa została wykonana (wyrok KIO
z dnia 9 czerwca 2014 r., KIO 1048/14). Niezbędne jest zamieszczenie w treści referencji
sformułowania, z którego można w przekonujący sposób wnioskować o należytym
wykonaniu zamówienia (wyrok KIO z dnia 19 września 2013 r., KIO 2131/13). Dokument
referencji nie stanowi urzędowo zdefiniowanego dokumentu, zatem referencje nie muszą
potwierdzać wszystkich okoliczności związanych z warunkiem udziału w postępowaniu. Taki
dokument jest przedkładany wyłącznie na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia
(wyrok KIO z dnia 9 września 2011 r., KIO 1873/11). Powołany przez odwołującego wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.01.2011 r. (KIO 2745/10), wskazuje kilka elementów,
które powinien posiadać prawidłowo wystawiony dokument potwierdzający należyte
wykonanie umowy. Podkreślić jednak należy, że wszystkie z przywołanych w nim elementów
są zawarte w referencjach dołączonych do oferty Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń S.A.,
łącznie z określeniem usług, które zostały podane w wykazie. Bezpodstawne jest zatemżądanie odwołującego do wezwania Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń S.A. do wyjaśnień
zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 4 Pzp.

IV. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, co do konieczności
uzupełnienia referencji złożonych przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. Zgodnie
z pkt IX.B.2.3) SIWZ, zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku wymagał
posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie:
1) wykonania (wykonywania) usług odpowiadających podobnym przedmiotem,
rodzajem ryzyka (ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej) i wielkością ryzyka - suma
ubezpieczenia co najmniej 7.000.000,00 zł - usługom stanowiącym przedmiot zamówienia
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, oraz
2) wykonania (wykonywania) usług odpowiadających podobnym przedmiotem,
rodzajem ryzyka (ubezpieczenie od ognia i innych żywiołów) i wielkością ryzyka - suma
ubezpieczenia co najmniej 700.000.000,00 zł - usługom stanowiącym przedmiot zamówienia
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
Brzmienie ww. punktu SIWZ wskazuje na konieczność wykazania się świadczeniem
odpowiednich usług oraz odpowiednią sumą ubezpieczenia a nie ilością wykonanych usług.
Ilość wykonanych usług jest w tym przypadku bez znaczenia. Słowo „usług” pojawiło się
w tym miejscu nieprzypadkowo i jego celem było umożliwienie wykazania spełniania
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia także przez wykonawców, którzy wykonywali
dwie lub więcej usług na łączną sumę ubezpieczenia wynoszącą co najmniej 7.000.000,00 zł
-w przypadku ubezpieczeń odpowiedzialności cywilnej oraz co najmniej 700.000.000,00 zł -
w przypadku ubezpieczeń od ognia i innych żywiołów. Warunek został ustalony w taki
sposób aby umożliwić jego spełnienie możliwie szerokiemu gronu wykonawców, zgodnie
z jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych - zasadą uczciwej konkurencji.
Wyjaśnienia do pytania 28 z dnia 21.10.2014 r. potwierdzają tylko brzmienie ustalonego
przez zamawiającego warunku i w żaden sposób nie wynika z nich konieczność wykazania
się wykonaniem co najmniej dwóch usług, z których każda zawierałaby sumę ubezpieczenia
wynoszącą co najmniej 7.000.000,00 zł - w przypadku ubezpieczeń odpowiedzialności
cywilnej oraz co najmniej 700.000.000,00 zł - w przypadku ubezpieczeń od ognia i innychżywiołów. Ponadto zamawiający wyraźnie dopuścił w treści warunku, że będzie on spełniony
także, jeżeli wykonawca wykaże się wykonywaniem usług jeszcze niezakończonych cyt.
„Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku wymagał posiadania wiedzy
i doświadczenia w zakresie wykonania (wykonywania) (...)”.
Podobnie nie ma racji odwołujący w kwestii zarzutu dotyczącego braku wezwania
Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. do uzupełnienia oferty o dodatkowe
referencje. Wykonawca ten spełnił warunek posiadania wiedzy i doświadczenia wykazując

się wykonaniem dwóch usług ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na łączną kwotę
12.000.000,00 zł (poz. 3 i 4 wykazu, str. 13 oferty), a więc o 5.000.000,00 zł więcej niż
wymagał zamawiający. Bez znaczenia był w tym przypadku fakt nie spełniania przez
dołączone do oferty poświadczenie wskazane w poz. 5 wykazu (str. 19 oferty) warunku
formalnego z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, polegającego na tym, że w odniesieniu do
nadal wykonywanych dostaw lub usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być
wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W tym stanie rzeczy bezpodstawne
jest żądanie odwołującego wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Towarzystwa
Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. do uzupełnienia oferty.
Powyższe jednoznacznie dowodzi, jak należało rozumieć brzmienie warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia. Zarówno Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A., jak
i Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. warunek ten spełniają, nie było
zatem podstaw do tego aby wystosować do tych wykonawców wezwanie do uzupełnienia ich
ofert na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, jak tego żąda odwołujący.
Zamawiający nie zgadza się z zarzutem odwołującego polegającym na zaniechaniu
wezwania Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. do uzupełnienia oferty
o zezwolenie na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej. Wykonawca ten w sposób
należyty spełnił warunek dotyczący posiadania uprawnień do prowadzenia działalności
ubezpieczeniowej. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów (…), dokumentami potwierdzającymi posiadanie uprawnień
do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania, mogą być nie tylko koncesje, zezwolenia i licencje. Świadczy
o tym zastosowanie w przepisie wyrazu „w szczególności” przed wymienionymi w zdaniu
poprzednim rodzajami dokumentów. Przykładem takiego dokumentu jest pismo Komisji
Nadzoru Finansowego załączone do oferty Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji
„WARTA” S.A., które potwierdza, że wykonawca posiada zezwolenie na prowadzenie
działalności ubezpieczeniowej. Brak było zatem podstaw do wzywania na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp wykonawcy do uzupełnienia jego oferty o zezwolenie na prowadzenie działalności
ubezpieczeniowej.
V. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym
kryterium była cena brutto za realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie ww. kryterium po przeprowadzeniu badania

i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w trakcie których wezwał wykonawców do
uzupełnienia ich ofert, złożenia stosownych wyjaśnień, a także dokonał poprawy omyłek
w ofertach. Postawiony zamawiającemu zarzut naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców w sytuacji, w której nie zaistniało uzasadnione prawdopodobieństwo, że
zaoferowane przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. oraz
Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. ceny są rażąco niskie, jest pozbawiony jakichkolwiek
podstaw.
Mając powyższe na uwadze, zamawiający wniósł i wywiódł jak na wstępie.

Wykonawca - Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie -
w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniósł o uznanie zarzutów podnoszonych przez odwołującego za bezzasadne
i rozstrzygnięcie odwołania na korzyść zamawiającego przez jego oddalenie.
Na rozprawie złożył pismo procesowe uzupełniające stanowisko przedstawione w zgłoszeniu
przystąpienia (z 18 grudnia 2014 r.) - podnosząc, co następuje, stosownie do numeracji
zarzutów przyjętej w odwołaniu.
Ad. Zarzut naruszenia art. 90 Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do
szczegółowego wyjaśnienia zasadności wysokości zaoferowanej przez niego ceny.
Odwołujący podniósł niezasadne zaniechanie przez zamawiającego ustalenia, czy
zaproponowana przez przystępującego cena realizacji zamówienia „jest ceną realną”, tj. czy
nie zawiera znamion rażąco niskiej ceny, naruszając tym samym dyspozycję przepisu art. 90
ust. 1 Pzp.
W pierwszej kolejności zważył, że uzasadnienie tego zarzutu zawarte
w odwołaniu jest wewnętrznie sprzeczne. Odwołujący z jednej strony podniósł, że wezwanie
do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jest „trybem obligatoryjnym” i w treści ww.
przepisu „nie znajdują się żadne sformułowania pozwalające na przyjęcie odmiennej opcji
interpretacyjnej”, z drugiej strony wskazuje, że „Zamawiający powinien zareagować
w sytuacji, gdy cena oferty odbiega od szacunkowej wartości zamówienia”. W związku
z czym odwołujący z jednej strony wskazuje, że badanie rażąco niskiej ceny jest
bezwzględnym obowiązkiem zamawiającego, a następnie używa, sformułowania „powinien”,
czym nie wyklucza swobody wyboru podjęcia stosownych decyzji przez zamawiającego.
Dodatkowo wskazał, że oprócz ww. sprzeczności przedstawiona w odwołaniu
argumentacja postawionego zarzutu ma charakter lakoniczny i w żaden sposób nie
uzasadniania jego zasadności. To na odwołującym spoczywa obowiązek udowodnienia
naruszenia przepisów Pzp przez zamawiającego wskazując w uzasadnieniu odwołania
zasadność stawianych zarzutów. Odwołujący zatem, jako podmiot profesjonalny, jest
zobowiązany do posiadania wiedzy w zakresie ww. obowiązku, a mimo tego w żaden sposób

nie udowodnił naruszenia ww. przepisu nie przytaczając żadnych merytorycznych
argumentów, do których mógłby się odnieść przystępujący.
Mając na uwadze powyższe, przystępujący stoi na stanowisku, że zarzut postawiony
przez odwołującego jest niezasadny, a samo odwołanie w tym zakresie winno ulec oddaleniu
z przyczyn wskazanych poniżej.
Przystępujący podniósł, że w stanie prawnym obowiązującym w momencie wszczęcia
postępowania, treść art. 90 ust. 1 Pzp nie wskazywała przesłanek warunkujących zaliczenie
zaoferowanej ceny jako „rażąco niskiej”. Przepis brzmiał następująco: „Zamawiający w celu
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.”
Analiza treści ww. przepisu w żaden sposób nie pozwala na przyjęcie, że
obowiązkiem zamawiającego jest badanie czy oferta zawiera rażąco niską cenę w każdym
przypadku, gdy zaoferowana przez danego wykonawcę cena będzie niższa niż ceny
zaoferowane przez innych wykonawców lub niższa od kwoty, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zauważył, że zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez Krajową Izbę
Odwoławczą: „...jeżeli Zamawiający w toku badania ofert, nie poweźmie podejrzeń, że
zaoferowana cena jest rażąco niska, nie ma on obowiązku żądania wyjaśnień [...].” (wyrok
z 25 listopada 2010 r., sygn. akt 2483/10).
Uznaje się, że: „ustawodawca nie wskazał żadnych konkretnych wytycznych,
pozostawiając Zamawiającemu podjęcie decyzji, czy w danych okolicznościach faktycznych
uzasadnione jest podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny [...].” (wyrok z 21 stycznia
2010 r., sygn. akt KIO 1906/10).
Pzp nie zawiera definicji „rażąco niskiej ceny” jednakże ze stanowiska doktryny oraz
orzecznictwa możliwym jest wywiedzenie, że mowa tutaj o „cenie nierealistycznej,
nieadekwatnej do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającej wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie
niebędącej ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującej na rynku, na którym ceny
wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu
biznesowym,
postęp
technologiczno-organizacyjny
oraz
obecność
i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających” (wyrok
KIO z 9 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1049/14).
W ocenie odwołującego oferta przystępującego winna zostać uznana za zawierającą
cenę rażąco niską jedynie z uwagi na okoliczność, że „odbiega od szacunkowej wartości
zamówienia (...) oraz od kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia”. W tym stanie faktycznym należy zwrócić uwagę na okoliczność, że wszystkie

ceny ofert złożone w ramach postępowania są znacznie niższe niż kwota jaką zamierzał
przeznaczyć zamawiający na realizację zamówienia (sama oferta odwołującego zawiera
cenę niższą o ok. 11 mln zł).
Wskazał, że użyty w protokole z postępowania termin „badanie rynku, stawek/
składek z aktualnych umów ubezpieczenia (...)” (vide: 1-2 strona protokołu) należy raczej
rozpatrywać w kategorii wyjątkowej staranności w działaniu zamawiającego niż w zakresie
uzyskania możliwego do wykorzystania w postępowaniu narzędzia pozwalającego wskutek
dokonywanej estymacji przy akceptowalnej i możliwej w tych okolicznościach dokładności
przeprowadzanego wnioskowania statystycznego w precyzyjny sposób ustalić wysokość
budżetu. W możliwym do przeprowadzenia zbiorze metod pozwalających na uogólnianie
wyników badania próby losowej niezmiennie konieczne jest uzyskanie możliwej
jednorodności tejże próby - co w analizowanej sytuacji w znaczący sposób uniemożliwia
wręcz dokonanie prawidłowej weryfikacji ewentualnie stawianych założeń.
Na poparcie tej tezy, przystępujący wskazał cztery kluczowe (i możliwe do analizy)
postępowania prowadzone w trybie Pzp, których przedmiotem było ubezpieczenie mienia
podziemnego, udzielone w ciągu ostatnich 2 lat (trzy pierwsze umowy są obecnie w trakcie
realizacji) przez zamawiających będących spółkami węglowymi.
Tabela 1 - zestawienie informacji dotyczących postępowań, których przedmiot
zamówienia był podobny do obecnego - analiza wskazuje, że jedynym „mianownikiem” dla
wszystkich czterech postępowań jest: prowadzona przez zamawiającego działalność oraz
okres na jaki zostały zawarte umowy.
Dane wskazane w tabeli potwierdzają również, że okoliczność przeznaczenia przez
zamawiającego parokrotnie wyższej kwoty na realizację zamówienia niż ceny zaoferowane
przez wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia nie jest okolicznością
precedensową. W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - L.W. BOGDANKA -
również miało miejsce „przewartościowanie” budżetu. Najkorzystniejsza cena zaoferowana
w postępowaniu stanowiła mniej niż połowę przewidywanego budżetu.
Z kolei w postępowaniach prowadzonych przez Kampanię Węglową S.A. oraz
Katowicki Holding Węglowy S.A. występuje „niedowartościowanie” budżetu, czyli sytuacja
odwrotną niż z zaistniałym stanie faktycznym.
„Przewartościowanie” oraz „niedowartościowanie” budżetów przez zamawiających
potwierdza, że kwota jaką przeznaczył zamawiający na realizację tego zamówienia nie
wynika z nienależytej staranności, ale zależy od wielkości czynników wpływających na
wysokość ceny realizacji zamówienia oraz indywidualnego charakteru każdego
postępowania.
Zauważył, że nie tylko w przypadku tego postępowania cena najkorzystniejszej oferty
jest o wiele niższa niż ceny zaoferowane przez konkurentów. W postępowaniu prowadzonym

przez Katowicki Holding Węglowy S.A. miała miejsce analogiczna sytuacja - różnica
pomiędzy pierwszą a drugą ofertą „w rankingu” wynosiła blisko 35 mln zł - czyli była o 31%
niższa (dla zobrazowania jest to kwota wystarczająca na wykupienie kolejnego praktycznie
całego roku ubezpieczeniowego).
Została zamieszczona tabela zawierająca informacje odnoszące się do innych
aspektów zamówień wskazanych powyżej. Dane zawarte w tabeli pokazują, że
z uwagi na specyfikę każdego z tych postępowań - w tym kluczowe z punktu widzenia
underwritingu ubezpieczeniowego - wykluczona jest możliwość dokonania wystarczająco
precyzyjnych badań i stawiania konkretnych wniosków.
Z tabeli wynikają następujące informacje kluczowe z punktu widzenia sprawy:
a) w ramach przedmiotowego postępowania po raz pierwszy na rynku zamówień
w ramach pojedynczej części zamówienia zamawiający uwzględnił dwa czynniki kosztowe -
tj. ubezpieczenie mienia podziemnego i ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej
uwzględniającą, także po raz pierwszy tak znaczną wysokość sumy gwarancyjnej,
b) zamawiający także w sposób precedensowy w tego rodzaju zamówieniach zmienił
zakres ubezpieczonych w mieniu podziemnym zdarzeń przez zastąpienie standardowego
ryzyka „wylewu wód podziemnych” ryzykiem „odprężenia w wyrobisku”, co abstrahując od
charakteru ryzyka siłą rzeczy mogącego skutkować znacznie niższą ekspozycją na
wysokość potencjalnej szkody w przypadku jego realizacji - jednocześnie w trakcie
udzielenia odpowiedzi w ramach instytucji udzielenia pytań do SIWZ wprost wskazał
„incydentalny” dotychczas charakter ryzyka wraz z znikomym (z punktu widzenia
potencjalnego
oferenta)
związkiem
przyczynowo
skutkowym
z
roszczeniem
odszkodowawczym (vide: odpowiedź zamawiającego na pytanie wykonawcy z dnia 21
października 2014 r. - pytanie nr 58).
Bez względu jednakże na powyższe, zamawiający wskazał, że wysokość kwoty jaką
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia zostaje bez wpływu na okoliczność przyjęcia, iż
zaoferowana przez danego wykonawcę cena zawiera znamiona rażąco niskiej.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazywany jest pogląd, zgodnie z którym:
„Składanie ofert z ceną niższą od wartości oszacowanej przez zamawiającego jest
w postępowaniach przetargowych zjawiskiem naturalnym, które nie może być automatycznie
postrzegane jako okoliczność uzasadniająca wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny.
Szczególnie może być to widoczne w szacowaniu przedmiotu zamówienia, które obejmuje
swoim zakresem usługi składające się z pracy ludzkiej i kosztów dojazdu czy też kosztów
związanych z posiadaniem odpowiednich narzędzi. Wysokość tych kosztów jest pochodną
indywidualnych możliwości danego wykonawcy, posiadanego zaplecza technicznego,
doświadczenia, posiadanych kontaktów z odpowiednimi pracownikami i przebiegiem
dotychczasowej współpracy. Koszt wyceny takich elementów cechuje się wysokim stopniem

subiektywizmu. Wyceniając przedmiot zamówienia, zamawiający winien mieć na uwadze tę
okoliczność. Zamawiający nie zna bowiem indywidualnych możliwości wykonawców
i szacując wartość przedmiotu zamówienia musi uwzględnić wszystkie koszty składające się
na wykonanie usługi, mimo, iż niektórzy wykonawcy nie będą ich ponosić ze względu na
swoje indywidualne możliwości.” (wyrok z 1 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1468/14).
Jak również pogląd w brzmieniu: „Wartość szacunkowa jest pewna prognozą
zamawiającego, która może nie znaleźć odzwierciedlenia w cenach składanych
w warunkach konkurencji. Z uwagi na okoliczność, że w przypadku każdego zamówienia
wykonawcy konkurują ze sobą zaoferowaną ceną naturalne jest, że wartość szacunkowa
zamówienia nie będzie odpowiadała najniższej zaoferowanej w postępowaniu cenie.
Nieuprawnione byłoby nakładanie na zamawiającego obowiązku przeprowadzania
procedury wyjaśnień na okoliczność wystąpienia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do każdej
oferty z najniższą ceną lub w przypadku zaistnienia z góry określonej relacji arytmetycznej
pomiędzy ceną oferty a szacunkową wartością zamówienia, czy cenami innych ofert.
Zasadność wezwania powinna być analizowana każdorazowo, w zależności od przedmiotu
zamówienia oraz sytuacji na danym rynku.” (wyrok z 23 maja 2014 r., sygn. akt KIO 927/14).
Zamawiający podkreślił, że ustawodawca celowo posługuje się określeniem „rażąca”,
a nie na przykład „bardzo niska”, czy „wyjątkowo niska”, a więc cena nieodparcie
narzucająca takie wnioski. W ocenie KIO: „Nie jest wystarczający do uznania ceny za rażąco
niską fakt, że cena znacząco, różni się od wartości zamówienia oraz cen pozostałych ofert
złożonych w postępowaniu. Musi to być cena nie tyle obiektywnie bardzo niska, co rażąco
niska w stosunku do przedmiotu „zamówienia”.” (wyrok z 30 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
1483/10).
Zamawiający podniósł, że w systemie gospodarki wolnorynkowej konkurencja na
rynku jest ogromna, a oferty składane przez konkurencyjnych przedsiębiorców mogą być
dużo korzystniejsze. Przyczyn takiego stanu można także poszukiwać w wewnętrznych
działaniach poszczególnych firm, które determinują kształtowanie się cen na danym
obszarze. Bowiem „sam fakt, że cena odbiega swą wysokością od cen pozostałych
wykonawców nie uprawnia do twierdzenia, że cena oferty wybranej jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Można nawet w indywidualnych przypadkach
twierdzić (mieć przypuszczenie), że ceny konkurentów są zawyżone.” (orzeczenie
Regionalnej Komisji Orzekającej z dnia 7 stycznia 2010 roku, sygn. akt DFP-RKO-540-
2/9/09, Biul. NDFP 2010/2/6).
Powyższe jednoznacznie wskazuje, że kwota przyjęta przez zamawiającego na
realizację zamówienia nie może być w żaden sposób miernikiem kwalifikującym
zaoferowane ceny jako rażąco niskie. Stanowi ona jedynie przewidywania zamawiającego.
Jak już zostało wskazane powyżej, zamawiający, jako jednostka nie posiadająca wiedzy oraz

dostępu do informacji wpływających na wysokość udzielanych ubezpieczeń, przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia kwotę z dużym zapasem nie przewidując, że z uwagi na
doświadczenie oraz zasoby finansowe niektórzy ubezpieczyciele mogą zaoferować
konkurencyjne stawki na preferencyjnych warunkach.
Szczególnego podkreślenia wymaga, że w tej sprawie występują zamówienia na
usługi ubezpieczeniowe, które charakteryzują się znaczną specyfiką i odrębnością od innego
rodzaju zamawianych usług.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z wyroków, w przypadku usług
ubezpieczeniowych „mamy do czynienia ze specyficznym przedmiotem zamówienia. Koszt
jego realizacji w relatywnie niewielkim zakresie jest determinowany poniesieniem
konkretnych kosztów i nakładów (to przede wszystkim koszty administracyjne, biurowe; przy
czym w analizowanej sprawie, nie wchodzą w grę koszty akwizycji usługi ubezpieczenia, a to
wobec faktu, że sprzedaż usługi następuje w ramach procedury o zamówienie publiczne,
w następstwie zawartej umowy ramowej). (...) Zasadniczą wartością, jaka w analizowanej
sprawie musi się wyrażać w cenie składki z tytułu ubezpieczenia, jest w tym wypadku
odgadywanie przyszłości - to jest prognoza dotycząca szkodowości (ilości zdarzeń
pociągających obowiązek naprawienia szkody przez ubezpieczyciela, jak i wysokości takiego
obowiązku).” (wyrok z 9 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2721/13).
Założyć zatem należy, że gdyby treść oferty przystępującego wzbudziła
w zamawiającym obawę, iż nie jest on w stanie wykonać zamówienia na zasadach
i warunkach określonych w SIWZ i ofercie, w tym za zaoferowaną przez niego cenę,
wystosowałby on żądania o wyjaśnienie zasadności jej wysokości.
Mając na uwadze powyższe oraz doświadczenie zamawiającego z poprzednio
prowadzonych postępowań, nie można nawet uznać, że zachodziły podstawy do wszczęcia
procedury w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby „nie można uznać za prawidłowe
działanie Zamawiającego polegające na automatycznym wezwaniu do wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 pzp, gdy cena oferty różni się od wartości szacunkowej o określony przyjęty przez
zamawiającego procent, bez analizy czy w istocie zachodzi podejrzenie zaniżenia ceny
w sposób tak istotny, iż nie gwarantuje ona wykonania zamówienia. Różnica w cenie ofert
oraz różnica cen ofert w stosunku do ceny zamówienia, stanowi naturalny objaw konkurencji.
Dla uznania, że cena jest rażąco niska nie jest wystarczające jedynie matematyczne
określenie, że cena odbiega o określoną wartość od ceny innego wykonawcy. Każdy
wykonawca kieruje sie inną strategia w prowadzeniu działalności i innymi kryteriami
w obliczaniu zysku i rentowności firmy, na co składają się nie tylko czynniki finansowe. Duże
firmy generujące więcej kosztów, nie są być może zorientowane na minimalny zysk, który dla
malej firmy może mieć istotne znaczenie.” (wyrok z 18 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1422/12).

Każdy z wykonawców uwzględniając w cenie oferty wszystkie koszty jej wykonania
mógł uwzględniać także koszty związane np. z koniecznością dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania
zamówienia, np. w procesie likwidacji szkód - zamawiający nie wykluczył przecież możliwości
udziału podmiotu trzeciego udostępniającego swoją wiedzę i doświadczenia także w formie
doradztwa - co generuje naturalne koszty, które winny być uwzględnione w cenie oferty,
a których siłą rzeczy zamawiający w procesie ustalania budżetu a nawet oceny ofert nie
mógł przewidzieć.
Na marginesie przystępujący zaznaczył, że przyjmując argumentację odwołującego,że jedynym punktem odniesienia do nadania danej cenie przymiotu „rażąco niskiej” jest
wysokość kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
winien on wezwać do złożenia wyjaśnień również odwołującego, którego cena była niższa
o ok. 11 mln zł od ww. kwoty.
W tym stanie faktycznym nie bez znaczenia pozostaje również okoliczność, że
zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną na zasadach określonych w art. 91a-c Pzp.
Mając na uwadze skorzystanie z ww. etapu przy jednoczesnym przyjęciu ceny jako jedynego
kryterium oceny ofert, można próbować formułować tezę, że intencją zamawiającego było
uzyskanie jak najbardziej preferencyjnych warunków realizacji zamówienia.
Aukcja elektroniczna jest instytucją, która daje możliwość „zrehabilitowania” się
wykonawcom, których oferty znalazły się na drugiej i kolejnych pozycjach w rankingu ofert
oferując w ramach aukcji cenę niższą.
Mając na względzie powyższe nie powinno budzić wątpliwości, że zarzut
odwołującego określony w pkt 1 odwołania nie zasługuje na uwzględnienie i winien zostać
uznany za niezasadny.
Sposób oraz metodologia przyjęta przez przystępującego do określenia stawek oraz
ceny oferty została szczegółowo określona w załączniku nr 1 do pisma. Dokument ten
jednoznacznie potwierdza, że nie ma podstaw, aby uznać, iż zaoferowana przez niego cena
posiada znamiona ceny rażąco niskiej. (Treść załącznika nr 1 stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa).
Abstrahując od powyższych rozważań, przystępujący wskazał na marginesie, żeświadczył na rzecz zamawiającego usługi ubezpieczenia w zakresie tożsamym jak
w przedmiotowym postępowaniu. Umowa na świadczenie usług ubezpieczenia została
zawarta w 2009 r. w wyniku przetargu, w którym przystępujący zaoferował cenę o ok. 20%
niższą niż w obecnym postępowaniu. Realizacja zamówienia przebiegła w sposób pomyślny
o czym świadczy treść referencji przedłożonych wraz z pismem. W związku z powyższym
można próbować formułować tezę, że zamawiający zaniechał wzywania przystępującego do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny bowiem przyjął, iż skoro we wcześniejszym

postępowaniu należycie zrealizował zamówienie za znacznie niższą kwotę to
w przedmiotowej sytuacji tym bardziej jest w stanie wykonać je za cenę określoną w ofercie.
Ad. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego mimo, że wykonawca ten doprowadził do
niedopuszczalnej zmiany treści oferty, alternatywnie zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp przez zaniechanie poprawy omyłki w ofercie przystępującego.
Z treści odwołania wynika, że „Odwołujący stoi na stanowisku, że w ofercie
Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie wystąpiła niepodlegająca
usunięciu niegodność z SIWZ (wdanie stawki promilowej zamiast procentowej) (...)”.
W pierwszej kolejności przystępujący podniósł, że we wzorach formularzy ofertowych
(załączniki nr 3 a-c do SIWZ ) zamawiający w poz. „Taryfa miesięczna” wskazał parametr
promil ‰ a nie parametr procent %, tym samym odwołujący przedstawił sytuację odwrotną
do stanu faktycznego. Powyższe świadczy o niedokładności ze strony odwołującego
potwierdzając dodatkowo bezzasadność stawianego zarzutu.
Niemniej jednak przystępujący celem rozwiania jakichkolwiek wątpliwości, że
działania podejmowane przez zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania były
działaniami prawidłowymi odniósł się do argumentacji ww. zarzutu.
W pierwszej kolejności przystępujący wskazał, że w trakcie badania oraz oceny ofert
zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał pismem z dnia 17 listopada 2014 r.
przystępującego do złożenia wyjaśnień treści jego oferty. Zamawiający wskazał, że
w Formularzu na ubezpieczenie pracowników oraz mienia JSW S.A. (3 zadania) dla Zadania
2 oraz Zadania 3 taryfa miesięczna została określona w procentach, a zamawiający w SIWZ
wymagał podania taryfy w promilach.

Powyżej zaistniała sytuacja wynikała z pomyłki czysto redaktorskiej polegającej na
dodaniu w wierszach pod pozycją „Taryfa miesięczna ‰” wartości wraz z dodaniem
znacznika procentowego.
Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 19 listopada 2014 r. wyjaśnił, że w ww. dokumentach
omyłkowo zamiast stawek miesięcznych wyrażonych w promilach wprowadzone zostały
stawki wyrażone w procentach. Zaznaczając jednocześnie, że „powstała pomyłka pozostaje
bez żadnego wpływu na obliczone składki cząstkowe oraz składkę łączną wskazana za cały
okres ubezpieczenia, które zostały podane w sposób prawidłowy w obydwu załącznikach
i konsekwentnie w formularzu oferty, tym samym wskutek dokonanej korekty pozostając bez
zmian.”
Przystępujący wychodząc naprzeciw oczekiwaniom zamawiające celem uniknięcia
wątpliwości przedłożył formularz ofertowy, który nie zawierał procentowego oznaczenia
stawek.

W
ocenie
odwołującego
fakt
przedłożenia
przez
przystępującego
wraz
z wyjaśnieniami formularzy bez wskazanych procentów stanowi „niedopuszczalną zmianę
treści oferty”. W jego ocenie „bez znaczenia przy tym pozostaje, że wartość kwoty końcowej
nie ulegnie zmianie.”

Stanowisko odwołującego należy uznać za niezasadne a odwołanie również w tym
zakresie winno zostać oddalone. Przystępujący ponownie podkreślił, że dołączenie do
wyjaśnień formularzy nie zawierających w poszczególnych pozycjach „taryfy miesięcznej”
oznaczenia „%” miało charakter czysto redaktorski.
Przystępujący w żaden sposób nie integrował w sporządzony przez zamawiającego
wzór załącznika. Wszystkie dane liczbowe oraz słowne w pierwotnej wersji dokumentów oraz
przedłożonych wraz z wyjaśnieniami są tożsame.
Dodatkowo odwołujący zarzucił, że „W trakcie wykonywania kontraktu Powszechny
Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie powołując się na błąd w formularzu
ofertowym może próbować zmienić warunki kontraktu, żądając o wiele wyższej stawki
ubezpieczeniowej obliczanej w procentach a nie w promilach (...)”.
Powyższa argumentacja jest całkowicie bezzasadna. Zważyć należy, że
w pierwotnym brzmieniu tego załącznika w pozycji „Taryfa miesięczna ‰” stawki były
podawane do trzech miejsc po przecinku wraz ze znacznikiem procentowym, co
w przeliczeniu matematycznym było równoznaczne z wartością do dwóch miejsc po
przecinku przy oznaczeniu promilowym (1‰ = 0,1%). W przedłożonym wraz z wyjaśnieniami
formularzu zostały wskazane wartości bez znacznika procentowego, czyli należało przyjąć,że jest to wartość promilowa wskazana w wierszu głównym. Tym samym wartości
w pierwotnej jak i nowej wersji załącznika są równoważne. W związku z czym zarzut, że
przystępujący będzie miał możliwość, na etapie realizacji umowy, żądania wyższej stawki niż
określona w pierwotnej wersji formularza jest zarzutem absurdalnym, nie mającym
jakiegokolwiek uzasadnienia tak faktycznego, jak i prawnego.
Kuriozalność postawionego przez odwołującego zarzutu przejawia się również tym,że wzór umowy dla zadania 3-go, stanowiący załącznik nr 9b do SIWZ, nie przewiduje
możliwości zwiększenia stawki ubezpieczeniowej. Zgodnie z § 14 ust. 4 [suma
ubezpieczenia i składka ubezpieczenia] wzoru umowy: „Rozliczenie składki oblicza się na
podstawie taryfy (stawki) miesięcznej zadeklarowanej w ofercie przetargowej, obowiązującej
w dniu zawarcia umowy i przez cały okres ubezpieczenia”. Z kolei § 45 [postanowienia
końcowe] określa przesłanki oraz formę dokonywania zmian w zawartej umowie. Z treści
tego paragrafu wynika, że cena za wykonanie przedmiotu zamówienia może być jedynie
zmniejszona (vide: ust. 4). Umowa zawarta w treści dołączonego do SIWZ wzoru nie
dopuszcza możliwości zwiększenia kwoty stawki ubezpieczeniowej na etapie realizacji
zamówienia. Wszelkie odstępstwa ubezpieczyciela od postanowień umowy mogą stanowić

podstawę do odstąpienia zamawiającego od umowy, w związku z czym argumentacja
odwołującego w tym zakresie nie zasługuje na aprobatę.
W konsekwencji powyższego należy dojść do wniosku, że wywiedzenie stanowiska,
iż działanie przystępującego miało charakter niedopuszczalnej zmiany treści oferty jest
stanowiskiem „naciągniętym” i nie mającym pokrycia z zaistniałym stanie faktycznym.
Działania przystępującego miały jedynie na celu ujednolicenie informacji zawartych
w formularzu ofertowym w jego pierwotnym brzmieniu, nie zmieniając tym samym ani nie
rozszerzając treści w niej zawartych ani tym bardziej nie miały charakteru negocjacji, co na
gruncie Pzp byłoby działaniem niedopuszczalnym.
W ramach tego zarzutu odwołujący skonstruował zarzut alternatywny, w przypadku
gdyby Izba uznała, że przedłożenie wraz z wyjaśnieniami nowego formularza cenowego było
działaniem prawidłowym, odwołujący zarzucił naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
zaniechanie dokonania poprawy omyłki w ofercie przystępującego.
Na wstępie wskazać należy, że ponownie widoczna jest tu duża niekonsekwencja ze
strony odwołującego. Z jednej strony odwołujący wskazuje, że załączenie do wyjaśnień
formularza bez błędnego procentowego oznaczenia stanowi istotną zmianę treści oferty
a z drugiej strony formułuje zarzut alternatywny stając na stanowisku, że owo oznaczenie
winno zostać zakwalifikowane jako omyłka a zamawiający powinien sam dokonać jej
stosownej poprawy na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 stanowiącym, że „Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.” Idąc takim tokiem rozumowania
dopuszczającym możliwość dokonania poprawy ww. formularzy przez zamawiającego jako
działania zgodnego z Pzp, dołączenie przez przystępującego nowego formularza, w którego
treści właśnie takiej poprawy dokonano, tym bardziej winno zostać zakwalifikowane jako
wypełniające dyspozycję ustawy.
Abstrahując od powyższego w zakresie zarzutu alternatywnego wskazał, że działanie
zamawiającego było działaniem prawidłowym. Zważył, że nie mógł posiadać wiedzy czy
przystępujący celowo użył znacznika procentowego w ww. dokumentach czy też miało ono
faktycznie charakter omyłkowy. W tym celu zwrócił się do wykonawcy o złożenie stosownych
wyjaśnień. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby: „Zamawiający, co do zasady,
może dokonać poprawy omyłki w ofercie wykonawcy w zakresie ceny, nawet jeżeli wskutek
poprawienia zmieni się ona znacznie i dojdzie do przesunięcia tejże oferty
z ostatniego miejsca w rankingu ofert na miejsce pierwsze. Również nie ma przeszkód, aby
w pewnych sytuacjach dokonanie poprawy poprzedzić wyjaśnieniami otrzymanymi od
wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 pzp. Niemniej jednak, czynności zamawiającego (w tym
poprawienie omyłki) nie mogą naruszać zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, a omyłka mogąca być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień

publicznych nie może powodować istotnych zmian w treści oferty.” (wyrok z 25 czerwca 2013
r., sygn. akt KIO 1333/33). Jak również wskazuje się, że: „Omyłki, o których mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy (…) winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać
zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Oznacza to, że
„oczywistość” omyłki winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie może
pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykłe istotne w związku
z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1
zdanie 2 ustawy.” (wyrok z 24 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1341/13).
Mając na uwadze powyżej zaprezentowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
zamawiający doszedł do wniosku, że działanie polegające na zaniechaniu dokonania
samodzielnej poprawy omyłki w ofercie przystępującego należy uznać za działanie
nienaruszające dyspozycji płynącej z przepisów Pzp. Zamawiający nie mając pewności, że
użycie znaczników procentowym było działaniem niezamierzonym wezwał przystępującego
do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Działanie zamawiającego miało charakter
zachowawczy i winno zasługiwać na aprobatę. Można próbować formułować stanowisko, że
gdyby przystępujący nie dołączył do wyjaśnień formularzy bez nieprawidłowych znaczników,
zamawiający - mając na względzie treść wyjaśnień - dokonałby poprawy powstałej omyłki na
postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Reasumując, zarzuty postawione przez odwołującego - zarówno zarzut główny jak
i alternatywny - są pozbawione zasadności a odwołanie w tym zakresie również zasługuje na
oddalenie.
Ad. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie usługi.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że nie wzywając przystępującego do złożenia
wyjaśnień treści przedłożonych wraz z ofertą referencji naruszył dyspozycję art. 26 ust. 4
Pzp. W ocenie odwołującego referencje nie zawierają określenia usług, które zostały podane
w wykazie, a sformułowania w nich zawarte mają charakter ogólnikowy.
Przystępujący wskazał, że ustawodawca nie przewidział obowiązku ażeby referencje
przedkładane wraz z wykazami wykonanych usług w sposób literalny odzwierciedlały treści
w nich zawarte. Referencje mają jedynie potwierdzać, że wskazane w wykazie zamówienia
zostały wykonane należycie. Przystępujący zauważył, że nie miał realnego wpływu na treść
wystawianych referencji, bowiem zostały one wystawione przez podmiot niezależny,
posiadający własne zasady oraz standardy wystawiania tego rodzaju dokumentów.
W zakresie przytoczonego przez odwołującego wyroku KIO, który w jego ocenie
statuował niezbędne minimum jakie winna zawierać referencja, przystępujący wskazał, że

dotyczył on zupełnie innego stanu faktycznego, w którym przedmiotem zamówienia były
roboty budowlane (odwołujący dokonał ingerencji w treść przytoczonego orzeczenia
dopisując, że dotyczy on również zamówień na usługi i dostawy), a referencja była
wystawiana przez wykonawcę dla podwykonawcy, którzy realizowali razem zamówienie.
W związku z czym w rozpatrywanym stanie faktycznym stanowisko Izby w zakresie
wskazanym przez odwołującego nie może mieć analogicznego odniesienia.
Podkreślił, że szereg orzeczeń KIO wskazuje zupełnie odmienne stanowisko, a za
reprezentatywne w tym zakresie należy uznać: „Wszelkie dodatkowe informacje
potwierdzające oświadczenie wykonawcy w wykazie usług są przez zamawiających mile
widziane, jednakże nie są one obowiązkowe, a zadaniem referencji jest wyłącznie
potwierdzenie należytego wykonania umowy. Dodatkowo, w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej podkreśla się, że dokument referencji nie musi zawierać w sobie ściśle
określonych sformułowań, czy wyrażeń o pozytywnym zabarwieniu. Dokument
potwierdzający wykonanie usługi jest niejako dopełnieniem informacji zawartych w wykazie
i nie musi dokładnie odzwierciedlać wszystkich informacji zawartych tamże - o ile bowiem
i zamawiający i wykonawca biorący udział w postępowaniu mają wpływ na szczegółowość
i zakres danych podanych w wykazie, to dokument potwierdzający wykonanie prac ujętych
w wykazie pochodzący od osoby trzeciej jest trudny do ukształtowania pod kątem
konkretnego postępowania (skonkretyzowanych wymagań zamawiającego).” (wyrok z 23
września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP U 58/09).
Jak również: „Należy zauważyć, że treść dokumentów potwierdzających, że
przedstawione przez wykonawcę roboty zostały wykonane prawidłowo nazywanych
powszechnie referencjami nie musi dokładnie odzwierciedlać wszystkich informacji
wymaganych w postępowaniu na potwierdzenie spełniania warunków udziału. Istotne są
informacje udzielane przez wykonawcę na potrzeby zamówienia, w tym wypadku zawarte
w wykazie usług.” (wyrok z 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 797/12, KIO 802/13).
A także w brzmieniu: „Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego
postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można zatem wymagać i egzekwować od
wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie konkretnego i zindywidualizowanego
warunku. Zamawiający dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
powinien brać pod uwagę wszystkie dokumenty złożone w ofercie, także wyjaśnienia
składane w postępowaniu.” (wyrok z 22 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1908/13).
Powyższe jednoznacznie potwierdza niezasadność postawionego zarzutu i wskazuje,że odwołanie ww. zakresie winno zostać oddalone.
Ad. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania
przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi

W ocenie odwołującego zamawiający był zobowiązany wezwać przystępującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia, tj. referencje
przedłożone wraz z wykazem zrealizowanych zamówień, w tym w szczególności do
uzupełnienia referencji wystawionej przez PGE Górnictwo i Energetyka (dotyczącej
zamówień określonych w pkt 2 i 4 ww. wykazu). W ocenie odwołującego dołączona
referencja PGE potwierdza wykonanie zamówienia wskazanego w pkt 2, co w konsekwencji
może mieć wpływ na okoliczność spełniania przez przystępującego warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia określonego w pkt IX.B.2.3. SIWZ. Zgodnie z jego treścią:
„Na potwierdzenie warunku wskazanego w punkcie A.2) wymagane jest: posiadanie
niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie:
a) wykonania (wykonywania) usług odpowiadających podobnym przedmiotem, rodzajem
ryzyka (ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej) i wielkością ryzyka - suma
ubezpieczenia co najmniej 7.000.000,00 zł - usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. W przypadku
udziału w konsorcjum (np. poolu koasekuracyjnym) należy wskazać tę wysokość
sumy ubezpieczenia, jaka wynika z procentowego udziału w konsorcjum (np. poolu
koasekuracyjnym); oraz
b) wykonania (wykonywania) usług odpowiadających podobnym przedmiotem, rodzajem
ryzyka (ubezpieczenie od ognia i innych żywiołów) i wielkością ryzyka - suma
ubezpieczenia co najmniej 700.000.000,00 zł - usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
W przypadku udziału w konsorcjum (np. poolu koasekuracyjnym) należy wskazać tę
wysokość sumy ubezpieczenia, jaka wynika z procentowego udziału w konsorcjum
(np. poolu koasekuracyjnym);
Ocena spełnienia warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę
dokumentów, o których mowa w punkcie X SIWZ.”

W ocenie odwołującego okoliczność użycia wyrazu „usługa” w liczbie mnogiej
warunkował obowiązek wskazania po 2 usługi do każdego rodzaju zamówienia, 2 usługi
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej oraz 2 usługi ubezpieczenia od ognia
i innych żywiołów. Odwołujący stoi na stanowisku, że wspólna referencja wystawiona przez
PGE dla zamówień wskazanych w pkt 2 i 4 (dla obu rodzajów ww. ubezpieczeń) potwierdza
wykonanie usługi ubezpieczenia od ognia oraz innych żywiołów.

Zdaniem odwołującego ww. referencja „potwierdza, że usługi ubezpieczenia
zakończone przez dniem 30.06.2014 r. zostały wykonane należycie. Tymczasem podane
w pkt 4 wykazu (...) usługi zostaną zakończone w grudniu 2014 r.”
W tym miejscu przystępujący wskazał, że nawet pobieżna analiza treści przedłożonej
referencji wskazuje zgoła odmienne informacje. Zgodnie z jej treścią „zobowiązania z tytułu
umów ubezpieczeniowych zawartych i zakończonych przez dniem 30.06.2014 r. zostały
przez ubezpieczyciela wykonane należycie.” Usługi określone w pkt 4 wykazu byłyświadczone na podstawie umowy, która została zawarta i obowiązuje od 1 stycznia 2014 r.,
a w więc nie ma podstaw, by formułować pogląd, że niezbędnym jest przedłożenie
dodatkowej referencji potwierdzającej, iż ww. zamówienie jest wykonywane należycie.
Z samej treści referencji wynika również, że przystępujący jest wieloletnim ubezpieczycielem
„w zakresie ubezpieczeń majątkowych, komunikacyjnych i odpowiedzialności cywilnej”.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, że intencją wystawcy referencji było potwierdzenie
należytego wykonania usługi ubezpieczenia zarówno wskazanych w pkt 2 wykazu, jak i w pkt
4.
Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że zamawiający w trakcie udzielenia
odpowiedzi w ramach instytucji zadawania pytań do SIWZ wprost wskazał, iż będzie
akceptował również wskazanie w celu wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia zamówienia będące w momencie składania oferty w trakcie realizacji
(odpowiedź zamawiającego na pytania wykonawców z dnia 21 października 2014 r.: - na
pytanie nr 29). Zgodnie z treścią odpowiedzi zamawiający dokonał w SIWZ oraz
załącznikach 6a-6c do SIWZ przykładowo zmian opisów: „...(… Dowodem na potwierdzenie
spełnienia warunku jest złożenie poświadczenia, że zamówienie w zakresie określonym
w warunku zostało wykonane lub jest wykonywane należycie.”; - na złożone przez
przystępującego pytania (odpowiedź z dnia 21 października 2014 r. na pytanie nr 27)
w ramach tej samej instytucji zamawiający przedstawił wyjaśnienie, którego konkluzję zawarł
j.n.:
1. Zamawiający nie wymaga od wykonawców doświadczenia tylko i wyłącznie w branży
górniczej.
3. Zamawiający nie wymaga od wykonawców dysponowania specjalistami w zakresie
likwidacji szkód w mieniu podziemnym (w branży górniczej).
4. Zamawiający nie wymaga od wykonawców, którzy posiadają ważną umowę
z przedsiębiorstwem świadczącym zawodowo na terenie RP usługi w zakresie oceny
i likwidacji szkód, aby podmiot len świadczył usługi w zakresie likwidacji szkód tylko
i wyłącznie w branży górniczej. Takie podmioty nie będą posiadały statusu podwykonawcy.

Reasumując ww. rozważania przystępujący wskazał, że zarzut postawiony przez
odwołującego należy uznać za niezasadny a odwołanie w również ww. zakresie winno ulec
oddaleniu.
Ad. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz 2 Pzp przez wybór oferty przystępującego.
Mając na uwadze całość argumentacji zaprezentowanej w tym dokumencie nie
powinno budzić wątpliwości, że podjęcie przez zamawiającego czynności polegających na
wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej było działaniem prawidłowym
zgodnym z Pzp i w żaden sposób nie naruszało zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Podsumowując wyżej wskazane argumenty dotyczące wykazania bezzasadności
zarzutów podniesionych przez odwołującego, w tym w szczególności zaproponowania przez
przystępującego rażąco niskiej ceny, działając równocześnie w kategorii faktów, a nie
domniemań, przystępujący podkreślił, że zamawiający miał już możliwość wcześniejszej
praktycznej oceny i weryfikacji możliwości przystępującego w wykonywaniu zamówienia
w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa ubezpieczeniowego mienia podziemnego przez
przystępującego.
Bezspornym jest bowiem fakt, że przystępujący udzielał już (także samodzielnie - na
podstawie umowy z dnia 9 maja 2007 roku - zawartej pomiędzy zamawiającym
i przystępującym na lata 2007-2009) wieloletniej ochrony ubezpieczenia w zakresie mienia
podziemnego z zastosowaniem jeszcze niższej stawki ubezpieczeniowej (tj. stawka
dwuletnia wynosiła 4,888 ‰ co odpowiada stawce rocznej 2,444‰, i odpowiednio stawce
miesięcznej w wysokości 0,204‰ - a więc o 26 % niższej niż aktualnie oferowana). Wiedzą
tą na pewno dysponował zamawiający i na tyle wysoko ocenił działania przystępującego
w realizacji ww. umowy (także w kwestii likwidacji szkód - które miały miejsce w trakcie jej
trwania), że udzielił przystępującemu stosowanych referencji. Zdaniem przystępującego
za uprawnioną można uznać więc tezę, że zamawiający nie znalazł jakichkolwiek przesłanek
obiektywnych, które skutkowałyby podejrzeniem zaniżenia przez przystępującego ceny
w sposób tak istotny, iż nie gwarantowałaby ona wykonania przez przystępującego
zamówienia.
Ponadto przystępujący w Załączniku do pisma wykazuje podstawy i metodologie
działań mających na celu ocenę ryzyka i oszacowanie składki (przyjęte na potrzeby
niniejszego postępowania), w ramach którego wskazuje (pkt 5 i 6 załącznika) także
pozostałe najistotniejsze argumenty podważające ewentualną tezę o zaproponowaniu
zamawiającemu oferty z „rażąco niską ceną.”
Przystępujący stoi na stanowisku, że odwołanie wniesione przez odwołującego winno
zostać oddalone jako bezzasadne. Żaden z postawionych przez niego zarzutów nie znajduje
pokrycia w zaistniałym stanie faktycznym. Działania podjęte przez zamawiającego w ramach

postępowania należy zakwalifikować jako prawidłowe i nienaruszające dyspozycji przepisów
wskazanych w odwołaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - Powszechny Zakład Ubezpieczeń
S.A. z siedzibą w Warszawie - Izba uznała skuteczność przystąpienia, zatem wykonawca ten
stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego, zwanym też „przystępującym”.

Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przed
wejściem w życie ustawy nowelizującej ustawę Prawo zamówień publicznych, obowiązującej
od dnia 19 października 2014 r., wobec tego do oceny zarzutów odwołania stosowane są
przepisy obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania.

Izba uznała, że odwołujący spełnia przesłanki uprawniające go do wniesienia
odwołania, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą zainteresowanym
uzyskaniem zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.

Odwołanie - wraz z zarzutami, żądaniami i uzasadnieniem - przedstawione
w uzasadnieniu wyroku, rozpoznane w granicach zarzutów (art. 192 ust. 7 Pzp), przy
uwzględnieniu kontradyktoryjnego postępowania dowodowego (art. 190 ust. 1 Pzp),
w zakresie przedstawionym przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego
w: odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego,
pismach, oświadczeniach i wyjaśnieniach złożonych w toku rozprawy - podlega oddaleniu,
wobec nie wykazania przez odwołującego zasadności zarzutów spełniających przesłanki
określone w art. 192 ust. 2 Pzp (Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia).
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp - (odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy) - zarzut odwołania musi być wyraźny, wskazywać konkretną czynność

zamawiającego naruszającą konkretny przepis ustawy i określić sposób jego naruszenia,
gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne, zarówno
formułowanie jak i doprecyzowanie treści zarzutów odwołania (w wyroku z 11 kwietnia 2013
r., sygn. akt KIO 589/13.

Odwołujący cofnął w toku rozprawy zarzuty wobec wykonawcy TUiR „WARTA”, za
wyjątkiem zaniechania wezwania tego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp.
Cofnięte zarzuty nie stanowiły przedmiotu rozpoznania i oceny Izby.
Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że nawet potwierdzenie zasadności
chociażby jednego zarzutu wobec tego wykonawcy i złożonej przez niego oferty, w sytuacji,
gdy nie został potwierdzony żaden zarzut wobec przystępującego i złożonej przez niego
oferty w sposób uzasadniający powtórzenie czynności badania i oceny oferty, nie
stanowiłoby podstawy do uwzględnienia odwołania w świetle przepisu art. 192 ust. 2 Pzp
(wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 4 marca 2013 r., sygn. akt V Ca 3270/12:
czynność dotycząca oferty ocenionej na drugim miejscu ze względu na kryteria oceny ofert -
w sytuacji, gdy zarzuty w stosunku do najkorzystniejszej oferty okazują się bezzasadne, nie
ma wpływu na wynik postępowania).

Ad 1. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej
złożonej przez przystępującego - PZU S.A.

Wybór oferty najkorzystniejszej jest ostatnim etapem postępowania w toku badania
i oceny ofert, a więc jest wynikiem uznania, że wykonawca, który złożył ofertę nie podlega
wykluczeniu z postępowania, jego oferta nie podlega odrzuceniu i spełnia wymagania
zamawiającego w sposób wynikający z SIWZ.
Wybór oferty przystępującego jest efektem wskazanych czynności zamawiającego.
Brak jest podstaw do uznania naruszenia przepisów art. 91 ust. 1 i 2 Pzp dopóty, dopóki nie
zostanie wykazana niezgodność obligatoryjnych czynności lub zaniechania czynności
zamawiającego z ustawą w toku badania i oceny wybranej oferty.

Ad 2. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie szczegółowego
wyjaśnienia powodów zaproponowania niskiej ceny przez PZU S.A. oraz TUiR „WARTA”
S.A., tj. niewezwanie tych wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90.

Przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowił, że zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do

wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
W tym brzmieniu przepis normował uprawnienie i jednocześnie zobowiązanie
zamawiającego do podjęcia wskazanych w nim czynności. Zamawiający oceniając ofertę
podejmował decyzję, czy jego zdaniem, cena oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej
w stosunku do przedmiotu zamówienia ustalonego z należytą starannością w toku
szacowania wartości, czy też nie. Jeżeli zamawiający uznał, jak w tym przypadku, że ceny
ofert wykonawców (w tym przystępującego - oferta na pierwszej pozycji w rankingu ofert
i oferty TUiR „WARTA” - na drugiej pozycji w rankingu ofert) nie budziły wątpliwości, co do
ich wysokości, nie podejmował czynności, o których stanowił wskazany przepis. W takiej
sytuacji wykonawca kwestionujący ocenę zamawiającego zobowiązany był udowodnić, że
wskazane ceny ofert są na tyle wątpliwe, że noszą znamiona cen rażąco niskich, co
zobowiązuje zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Ciężar dowodu, zgodnie
z przepisem art. 190 ust. 1 Pzp (odpowiednio art. 6 Kc), obciążał stronę, czy uczestnika
postępowania odwoławczego, który z tego faktu wywodził skutki prawne.

W przedmiocie oceny obowiązku zamawiającego do zastosowania procedury
określonej w art. 90 ust. 1 Pzp i oceny zaniechania czynności wskazanych w tym przepisie,
istnieje dość liczne orzecznictwo, krajowe i unijne, zawierające zróżnicowane
rozstrzygnięcia, zależne od specyfiki konkretnych spraw w jakich je podjęto, m.in.
wskazywane w stanowiskach stron i przystępującego.

W ocenie Izby, rozpoznając odwołanie w sprawie wszczętej przed nowelizacją ustawy
Pzp, należy mieć na względzie wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014
r., sygn. akt X Ga 652/13, w którym Sąd wskazał: (…) zamawiający występuje do
wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące ceny złożonej przez niego oferty wyłącznie
w przypadku, gdy na podstawie okoliczności ustalonych w toku postępowania, w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego, uzasadnione jest podejrzenie, że zaproponowana przez
wykonawcę cena jego oferty jest rażąco nieadekwatna do kosztów wykonania przedmiotu
zamówienia. (…) Prawo do żądania wyjaśnień w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi wyłączną kompetencję
zamawiającego jako podmiotu, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego. Brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że na decyzję zamawiającego
w tym zakresie mogą mieć wpływ wykonawcy. Uprawnienia wykonawców w tym zakresie nie
sposób wywieść również z innych przepisów ustawy Pzp w szczególności w świetle przepisu
art. 7 ustawy Pzp wskazującego na wyłączną kompetencję zamawiającego w zakresie
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący w punkcie 2 zarzutów przedstawionych w odwołaniu zarzucił
zamawiającemu naruszenie wyłącznie art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania
wykonawców do udzielenia wyjaśnień na podstawie wskazanego przepisu. Na uzasadnienie
swojego stanowiska przedstawił wartość zamówienia ustaloną przez zamawiającego
(118.163.442,08 zł), kwotę podaną bezpośrednio przed otwarciem ofert, jako przeznaczoną
przez zamawiającego na realizację zamówienia (90.894.955,45 zł) oraz ceny ofert złożonych
przez wykonawców (PZU S.A. - 47.418.299,93 zł, TUiR „WARTA” S.A. - 56.959.723,28 zł,
odwołujący - 79.693.201,15 zł, Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. -
85.471.686,15 zł). Kwota zamawiającego i ceny ofert - bez podatku VAT - zgodnie
z charakterem usługi.

Odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia, również dowodów, że ceny ofert
obu wykonawców - przystępującego i TUiR „WARTA” - mogą nosić znamiona cen rażąco
niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dopiero na rozprawie podjął bezskuteczną
próbę wskazania dalszych zarzutów - rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu
zamówienia i ewentualnych czynności zamawiającego związanych z taką oceną.

Izba
nie
podzieliła
stanowiska
odwołującego
wobec
szczegółowych,
niezakwestionowanych i niepodważonych wyjaśnień zamawiającego i przystępującego,
wykazujących na podstawie rynku usług ubezpieczeniowych, sytuacji ekonomicznej
w górnictwie, przy wysokim stopniu zabezpieczeń w mieniu zamawiającego, że zaoferowane
ceny wykonawców mogą budzić wątpliwości. Zatem, nie znajduje uznania twierdzenie, że nie
zwrócenie się do wykonawców o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów ofert mających wpływ na wysokość cen, stanowi naruszenie przepisu art. 90 ust.
1 Pzp w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia.

Zamawiający wyjaśnił, że ustalając wartość zamówienia zawyżył kwotę ze względu
na przyjęte podstawy szacunku z poprzedniego okresu. Przed otwarciem ofert kwotę tę już
skorygował biorąc za podstawę realne wartości. Po zbadaniu i ocenie ofert
w tym zakresie, ustalił, że wszystkie oferty przedstawiają ceny niższe od kwoty podanej
bezpośrednio przed otwarciem ofert, zatem uznał niezasadność porównywania cen ofert
przy ich ocenie do ustaleń zamawiającego. Badając ceny ofert i porównując je z cenami
rynkowymi doszedł do konkluzji, potwierdzonej w toku postępowania dowodowego, że
kształtowanie cen uzależnione jest przede wszystkim od potencjału wykonawcy i jego pozycji
rynkowej.

Przystępujący wskazał istotną okoliczność wpływającą na ceny ofert, a mianowicie
niższe ceny usług ubezpieczeniowych oferują wykonawcy przystępujący indywidualnie do
postępowań o udzielenie zamówień publicznych - ze względu na niższe koszty świadczenia
usług.
Przedstawione przez odwołującego na rozprawie porównanie cen ofert z innych
postępowań prowadzonych przez 4 podmioty w latach 2014, 2013 i 2011 przez wskazanie
cen ofert wybranych i cen ofert najdroższych oraz w jednym postępowaniu prowadzonym
w 2011 r., kwoty zamawiającego przeznaczonej na realizację zamówienia, nie stanowi
dowodu, że w obecnym postępowaniu zamawiający miał powziąć wątpliwości uzasadniające
zastosowanie procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 Pzp.

Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp wobec jego uznaniowości
przynależnej zamawiającemu, nie został udowodniony. Nie uwzględniła też wniosku
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego - specjalisty ds. ocen ryzyka
ubezpieczeniowego na okoliczność rażącego niedoszacowania (zaniżenia) ceny przez PZU
S.A. oraz TUiR „WARTA” S.A., z uwagi na fakt, że ustalenie stanu faktycznego sprawy nie
wymagało wiadomości specjalnych. W odwołaniu nie przedstawiono zarzutu potwierdzonego
dowodami rażącego niedoszacowania (zaniżenia) cen ofert przez wskazanych wykonawców,
a jedynie podając wartość zamówienia, kwotę zamawiającego i ceny ofert złożonych przez
wykonawców, wskazano zaniechanie powzięcia przez zamawiającego wątpliwości,
uzasadniających zwrócenie się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień.

Ad 3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty PZU S.A., mimo że wykonawca ten doprowadził do
niedopuszczalnej zmiany treści oferty oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie
poprawy omyłek w ofercie wykonawcy.
Przepis art. 87 ust. 1 Pzp stanowi, że: W toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać
od
wykonawców
wyjaśnień
dotyczących
treści
złożonych
ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Z kolei w przepisie ust. 2 pkt 3 tego artykułu wskazano, że: Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając
o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Wobec przedstawienia przez przystępującego w załączniku 3c do SIWZ załączonego
do oferty taryfy miesięcznej w procentach, a nie promilach, jak wymagał zamawiający na
podstawie opisu zamieszczonego w formularzu stanowiącym załącznik do SIWZ
i podlegającym wypełnieniu przez wykonawców w 8 pozycjach (wierszach) w kolumnie 6,
zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art.
87 ust. 1 Pzp. Przystępujący złożył wyjaśnienia, że omyłkowo zamiast stawek miesięcznych
wyrażonych w promilach (‰) zostały przedstawione stawki wyrażone w procentach (%).
Zaznaczył, że powstała omyłka pozostaje bez żadnego wpływu na obliczone stawki
cząstkowe oraz składkę łączną wskazaną za cały okres ubezpieczenia, które zostały podane
w sposób prawidłowy w obu załącznikach i konsekwentnie w formularzu oferty, nie
powodując ich zmian. Załączył też wypełniony formularz z oznaczeniem taryfy miesięcznej
w promilach, a nie w procentach, co sprowadzało się do podania we wszystkich 8 pozycjach
(wierszach) załącznika 3c wielkości 0,26‰, a nie jak poprzednio 0,026%. Nie uległy zmianie
wyrażone kwotowo w kolumnie 7 składki za okres od 21.01.2015 r. do 31.12.2017 r. we
wszystkich 8 pozycjach (wierszach) oraz kwota ogółem.

Uznanie za podlegające poprawieniu oznaczenie taryfy miesięcznej nosi znamiona
omyłki, o której stanowi przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nie jest niedopuszczalną zmianą
oferty naruszającą przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą, gdyż nie dokonano żadnej zmiany oferty (w odwołaniu nie wskazano
właściwego przepisu ustawy, który został naruszony). Mimo zarzutu niezgodności oferty
z ustawą, okoliczność, że wskazanie taryfy miesięcznej w procentach zamiast w promilach
nosi jednak znamiona omyłki, o której stanowi przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, odwołujący
wskazał w odwołaniu - zarzut podniesiony z tzw. ostrożności procesowej. Fakt popełnienia
omyłki został alternatywnie uznany, a jej nieistotność w treści oferty nie była kwestionowana
i nie została poddana przez odwołującego analizie, mimo wniosku składu orzekającego.

Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 102/09
orzekł na temat omyłki i istotnych zmian w treści oferty: „1. Kwalifikator „istotnych zmian”,
o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., należy odnosić do całości treści oferty
i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość
oferty. 2. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie)
istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego.
To co, w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty, nie
musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia.

W ocenie Izby, okoliczności jednoznacznie wskazują, że przedstawienie w załączniku
3c załączonym do oferty taryfy miesięcznej wyrażonej w procentach zamiast w promilach,
wyczerpuje przesłanki innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty (w tym
przypadku żadnych zmian).
Zamawiający wypełniając dyspozycję przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp - na podstawie
wyjaśnień przystępującego - powinien był poprawić w ofercie omyłkę niepowodującą
istotnych zmian w jej treści, mimo złożenia wraz z wyjaśnieniami formularza 3c.

Co do zasady, poprawianie omyłek następuje na podstawie analizy oferty wykonawcy
bez żądania wyjaśnień dotyczących treści oferty, w szczególności, gdy są to oczywiste
omyłki. W odniesieniu do innych omyłek, a więc innych niż oczywiste omyłki pisarskie, czy
rachunkowe, dopuszczalne, a w niektórych przypadkach wręcz niezbędne jest złożenie
wyjaśnień przez wykonawcę. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp stanowi swoiste umocowanie
zamawiającego do żądania wyjaśnień dotyczących treści oferty w każdej sytuacji, bez
ograniczeń co do czasu, czy zakresu żądania. Stosowanie tego przepisu w toku badania
i oceny ofert, nie stanowi naruszenia ustawy skutkującego uprawnieniem wykonawcy do
kwestionowania czynności zamawiającego w związku z art. 180 ust. 1 Pzp.

Izba uznała, że zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie przystępującego zgodnie
z dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, stanowi naruszenie obowiązku zamawiającego,
jednakże uchybienie to nie ma wpływu na wynik postępowania, więc nie stanowi podstawy
uwzględnienia odwołania.

Ad 4. i Ad 5. Zarzuty naruszenia art. 26 ust. 4 przez zaniechanie wezwania PZU S.A.
do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
usługi oraz art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi.

Odwołujący zakwestionował w ofercie przystępującego referencje przedstawione na
stronach 21 i 22 oferty, cofnął zarzut dotyczący referencji przedstawionej na stronie 23.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego.

Na stronie 20 oferty przystępujący zamieścił wykaz wykonanych zamówień w celu
potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia,
przedstawiając następujące ubezpieczenia:

1) majątkowe - ogień i inne żywioły, data wykonania zamówienia 01 lipca 2013 r. - 31
grudnia 2014 r., suma ubezpieczonego mienia 700 000 000,00 zł, odbiorca Kompania
Węglowa Katowice;
2) majątkowe - ogień i inne żywioły, data wykonania zamówienia 01 marca 2013 r. -
28 luty 2014 r., suma ubezpieczonego mienia 700 000 000,00 zł, odbiorca PGE Górnictwo
i Energetyka Konwencjonalna; Bełchatów;
3) odpowiedzialność cywilna, data wykonania zamówienia 01 października 2013 r. -
30 września 2014 r., suma ubezpieczonego mienia 7 000 000,00 zł, odbiorca Rafako
Racibórz;
4) odpowiedzialność cywilna, data wykonania zamówienia 01 stycznia 2014 r. - 31
grudnia 2014 r., suma ubezpieczonego mienia 7 000 000,00 zł, odbiorca na PGE Górnictwo
i Energetyka Konwencjonalna; Bełchatów.

Odpowiednio do wykazu, na stronach 21 - 23 oferty, zostały zamieszczone: list
referencyjny oraz 2 potwierdzenia wykonania umów ubezpieczeniowych, o treści:
1. Kompanii Węglowej S.A. z 08.10.2014 r. - Kompania Węglowa S.A. zaświadcza, że Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. udziela ochrony ubezpieczeniowej (koasekurator)
w zakresie ubezpieczenia mienia w podziemnej części Kopalń KW S.A.
Działalność Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń S.A. charakteryzuje się wysokim
profesjonalizmem. Ubezpieczyciel rzetelnie wywiązuje się z realizacji zawartej umowy
ubezpieczenia. Dotychczasowa współpraca przebiega prawidłowo, bez zarzutu.
Zaświadczenie wydaje się na prośbę Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń S.A.
(strona 21 oferty).
2. PGE GiEK S.A. Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów z 20.10.2014 r. -
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. - Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego
Bełchatów potwierdza, że Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna jest naszym
wieloletnim ubezpieczycielem w zakresie ubezpieczeń majątkowych, komunikacyjnych
i odpowiedzialności cywilnej.
Zobowiązania z tytułu umów ubezpieczeniowych zawartych i zakończonych przed
30.06.2014 r. zostały przez ubezpieczyciela zrealizowane należycie.
Oświadczenie wydaje się na prośbę PZU S.A. w celach związanych z uczestnictwem
w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
ubezpieczenia. (strona 22 oferty).
3. RAFAKO GRUPA PBG z 22 października 2014 r. - Rafako S.A. potwierdza, że
Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. jest naszym wieloletnim ubezpieczycielem w zakresie
ubezpieczeń majątkowych, komunikacyjnych i odpowiedzialności cywilnej.

Zobowiązania z tytułu umów ubezpieczeniowych zawartych i zakończonych przed
1-10-2014 r. zostały przez ubezpieczyciela zrealizowane należycie.
Oświadczenie wydaje się na prośbą Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń S.A.
w celach związanych z uczestnictwem w prowadzonych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego na usługi ubezpieczenia. (strona 23 oferty) - zarzut cofnięty wobec
tego potwierdzenia.

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że: żadna ze złożonych przez PZU S.A.
referencji nie zawiera określenia usług, które zostały podane w wykazie. Znajdują się w nich
jedynie ogólnikowe sformułowanie, że PZU S.A. jest wieloletnim ubezpieczycielem. Nie
sposób stwierdzić, czy referencje rzeczywiście dotyczą podanych w wykazie usług.
Odwołujący stoi na stanowisku, że wszystkie dokumenty referencji należałoby wyjaśnić na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy.
Izba nie podzieliła też stanowiska odwołującego, że (…) wszystkie referencje złożone
przez PZU S.A. powinny zostać nie tylko wyjaśnione, lecz również uzupełnione na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp. W szczególności uzupełnieniu powinna podlegać referencja wystawiona
przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. (dot. pkt 2 i 4 wykazu wykonanych
usług dla zadania nr 3), złożona przez PZU S.A. potwierdza, że usługi ubezpieczenia
zakończone przed dniem 30.06.2014 r. zostały wykonane należycie. Tymczasem podane
w pkt 4 wykazu dla zadania nr 3 usługi zostaną dopiero zakończone w grudniu 2014 r.
Należy przy tym zauważyć, że ma to istotne znaczenie w kontekście spełniania warunków
udziału w postępowaniu.

Izba wskazuje, że opis warunków udziału w postępowaniu, sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków oraz wymaganych oświadczeń i dokumentów, zamawiający
zamieścił w SIWZ - dla zadania 3: pkt IX.B.2.3); pkt X.5 - żądając wykazu opisanych usług
wg wzoru stanowiącego załącznik nr 6c oraz poświadczenia, że zamówienie w zakresie
określonym w warunku zostało wykonane należycie. Z żadnego opisu zamieszczonego
w SIWZ nie wynika, że wykonawcy zostali zobowiązani do wykazania wykonania po 2 usługi
na każdy rodzaj ubezpieczenia na sumy - odpowiednio dla rodzaju ubezpieczenia -
700 000 000,00 zł i 7 000 000,00 zł.

Przystępujący złożył wykaz - niekwestionowany w odwołaniu - i odpowiednie do
wykazu poświadczenia - kwestionowane wyłącznie w zakresie, że referencje nie zawierają
określenia usług oraz dotyczą usług świadczonych po dacie wystawienia potwierdzeń.

Izba ustaliła, że w wykazie zostały zamieszczone wymagane przez zamawiającego
opisy usług, wynikające z formularza załączonego do SIWZ, natomiast w referencjach
potwierdzono należyte wykonanie tych usług. Nie ulega wątpliwości w ocenie Izby, że skoro
w wykazie wskazano odbiorców usług, a potwierdzenia o należytym wykonania usług zostały
wystawione przez tych odbiorców, nie powtórzenie w potwierdzeniach nazw usług, nie
stanowi niewłaściwego potwierdzenia spełniania warunku zwłaszcza, że stanowisko
odwołującego zostało przedstawione jako wątpliwość, a nie zarzut niewłaściwego
potwierdzenia usługi przedstawionej w wykazie, odwołujący nie zarzucił, że potwierdzenie
należytego wykonania usługi dotyczy nie tej usługi, którą przystępujący przedstawił
w wykazie.
Na
potwierdzenie
spełniania
warunku
dotyczącego
posiadania
wiedzy
i doświadczenia zamawiający wymagał wykazania się świadczeniem odpowiednich usług
oraz odpowiednią sumą ubezpieczenia, a nie ilością wykonanych usług, która nie miała
znaczenia. Określenie „usług” oznaczało możliwość wykazania spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia przez wykonawców, którzy wykonali/wykonywali dwie lub
więcej usług na łączną sumę ubezpieczenia wynoszącą co najmniej 7 000 000,00 zł
w przypadku ubezpieczeń odpowiedzialności cywilnej oraz co najmniej 700 000 000,00 zł
w przypadku ubezpieczeń od ognia i innych żywiołów. Zamawiający dopuścił spełnienie
warunku przez wykazanie usług niezakończonych - „Zamawiający na potwierdzenie
spełniania warunku wymagał posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania
(wykonywania) (...)”.

Przystępujący przedstawił po dwie usługi na każdy rodzaj ubezpieczenia
w wymaganej wysokości ubezpieczenia każda.
Należyte wykonanie usługi wykazanej w pkt 4 wykazu - odpowiedzialność cywilna,
data wykonania zamówienia 01 stycznia 2014 r. - 31 grudnia 2014 r., suma ubezpieczonego
mienia 7 000 000,00 zł, odbiorca na PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna;
Bełchatów, zostało potwierdzone w piśmie z 20.10.2014 r. przez PGE Górnictwo
i Energetyka Konwencjonalna S.A. - Zobowiązania z tytułu umów ubezpieczeniowych
zawartych i zakończonych przed 30.06.2014 r. zostały przez ubezpieczyciela zrealizowane
należycie. (strona 22 oferty). Słusznie jest stanowisko przystępującego, że określenie
„zawartych” należy odnieść do usług trwających w dacie wystawienia potwierdzenia,
natomiast „zakończonych” do tych, które zostały zakończone we wskazanej dacie.
Niezależnie od powyższego w poz. 3 wykazu została przedstawiona druga usługa
dotycząca odpowiedzialności cywilnej, data wykonania zamówienia 01 października 2013 r. -
30 września 2014 r., suma ubezpieczonego mienia 7 000 000,00 zł, odbiorca Rafako
Racibórz, z potwierdzeniem należytego wykonania zamówienia w piśmie RAFAKO GRUPA

PBG z 22 października 2014 r., przedstawionym na stronie 23 oferty (zarzut dotyczący tego
potwierdzenia został cofnięty na rozprawie).
Na podstawie powyższego, brak jest podstaw do uznania, że zostały potwierdzone
zarzuty naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.

Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zasądzając na rzecz zamawiającego koszty z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy.

Przewodniczący: ………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27