rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-01-07
rok: 2014
data dokumentu: 2015-01-07
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2648/14
KIO 2648/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2014 r. przez
Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1) Ericpol Sp. z o.o., ul.
Targowa 9A, 90-042 Łódź, 2) R-Data Sp. z o.o., ul. Madalińskiego 9, 30-303 Kraków, w
postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Naczelny Sąd Administracyjny, ul.
Gabriela Piotra Boduena 3/5, 00-011 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1) Pentegy
S.A. z siedzibą w Warszawie, 2) MCSI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3) LTC Sp. z
o.o. z siedzibą w Wieluniu, 4) Rekord SI Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2014 r. przez
Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1) Ericpol Sp. z o.o., ul.
Targowa 9A, 90-042 Łódź, 2) R-Data Sp. z o.o., ul. Madalińskiego 9, 30-303 Kraków, w
postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Naczelny Sąd Administracyjny, ul.
Gabriela Piotra Boduena 3/5, 00-011 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1) Pentegy
S.A. z siedzibą w Warszawie, 2) MCSI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3) LTC Sp. z
o.o. z siedzibą w Wieluniu, 4) Rekord SI Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ocenę wyjaśnień,
złożonych na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Pentegy S.A. z siedzibą
w Warszawie, 2) MCSI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3) LTC Sp. z o.o. z siedzibą w
Wieluniu, 4) Rekord SI Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej;
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 2648/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie – prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) –
dalej: Pzp; postępowanie w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest
„Wykonanie i wdrożenie w Naczelnym Sądzie Administracyjnym, wszystkich wojewódzkich
sądach administracyjnych oraz ośrodkach zamiejscowych tych sądów odpowiedniego
systemu informatycznego do obsługi postępowania sądowo-administracyjnego”, nr sprawy:
PO-1/2014.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2014/S 162-290602 w dniu 26 sierpnia 2014 r.
W dniu 2 grudnia 2014 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, wskazując na podstawie art. 92 ust. 1 Pzp,że w ww. postępowaniu, jako najkorzystniejsza, wybrana została oferta wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pentegy S.A., ul. Felińskiego 25, 01-555 Warszawa
(lider konsorcjum), MCSI Sp. z o.o., ul. Kasprzaka 49, 01-249 Warszawa, LTC Sp. z o.o., ul.
Narutowicza 2, 98-300 Wieluń, Rekord SI Sp. z o.o., ul. Kasprowicza 5, 43-300 Bielsko-Biała.
Zamawiający wskazał, że oferta ww. wykonawców jest zgodna z wymogami określonymi w
SIWZ oraz najkorzystniejsza wg przyjętego kryterium oceny ofert (cena 100%).
W dniu 12 grudnia 2014 r., Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: 1) Ericpol Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (lider konsorcjum), 2) R-Data
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
zarzucając Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 90 ust. 1 – 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania konsorcjum
wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI Sp. z o.o., do
złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty;
2)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez konsorcjum wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z
o.o., Rekord SI Sp. z o.o., pomimo tego, że oferta ta jest sprzeczna z ustawą;
3)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez konsorcjum wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z
o.o., Rekord SI Sp. z o.o., pomimo tego, że oferta ta jest sprzeczna ze SIWZ;
4)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI
Sp. z o.o., pomimo tego, że złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
5)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez konsorcjum wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z
o.o., Rekord SI Sp. z o.o., pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
6)
naruszenie art. 91 Pzp poprzez uznanie za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
konsorcjum wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI
Sp. z o.o., pomimo tego, iż oferta ta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1,2,3 i 4 Pzp.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2)
odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z
o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI Sp. z o.o.;
3)
dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej;
alternatywnie, w przypadku nieuwzględniania ww. żądań Odwołujący wniósł o
nakazanie Zamawiającemu:
1)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2)
wezwanie konsorcjum wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z o.o.,
Rekord SI Sp. z o.o., do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty na podstawie art.
90 ust. 1 Pzp oraz
3)
poinformowanie wykonawców o ponownym wyborze oferty.
Odwołujący podkreślił jednocześnie, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, jako
podmiot, który ma interes w tym, aby oferta konsorcjum wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp.
z o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI Sp. z o.o. (dalej także jako: konsorcjum Pentegy), została
odrzucona oferta Odwołującego wybrana, jako oferta najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 i 2 Pzp, Odwołujący
wskazał m.in., że zgodnie z SIWZ wykonawca zobowiązany był w ofercie wskazać części
zamówienia, których wykonanie powierzy podwykonawcom. Konsorcjum wykonawców
Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI Sp. z o.o., w swojej ofercie złożyło
w tym zakresie dwa sprzeczne, a więc wykluczające się oświadczenia. W ocenie
Odwołującego, zachodząca w ofercie ww. konsorcjum sprzeczność w istotny sposób wpływa
na treść złożonej przez tego wykonawcę oferty oraz przesądza o jej niezgodności z SIWZ i
ustawą. Odwołujący wskazał przy tym, że w przypadku gdyby powyższy zarzut był jedynym,
które Odwołujący podnosi w niniejszym postępowaniu Zamawiający mógłby rozważyć
dokonanie stosownej zmiany oferty Konsorcjum Pentegy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Jednakże wobec dalszych zarzutów oraz faktu, iż Konsorcjum Pentegy zaoferowało w
niniejszym postępowaniu rażąco niską cenę, zachodząca sprzeczność co do złożonego
oświadczenia dotyczącego podwykonawstwa w związku z jego istotnym wpływem na
realizację zamówienia, powinna być intepretowana w możliwie najbardziej rygorystyczny
sposób. A zatem, sprzeczność ta powinna skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum
Pentegy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, Odwołujący wskazał m.in., że
Konsorcjum Pentegy zaoferowało, iż zrealizuje zamówienie za 12 151 662,00 złotych brutto
oraz 9 356 779, 74 złotych netto (przy uwzględnieniu 23 % stawki VAT). W niniejszym
postępowaniu Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 16 583 333,33 złotych
netto. Z uwzględnieniem prawa opcji w wysokości 10% szacunkowej wartości zamówienia
wartość szacunkowa netto stanowiła natomiast kwotę 18 241 666,66 złotych netto.
Bezpośrednio zaś przed otwarciem ofert Zamawiający wskazał, iż zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia kwotę 20 397 500,00 zł brutto. Cena netto zaoferowana przez
Konsorcjum Pentegy, wynosząca 9 356 779, 74 złotych netto w porównaniu do szacunkowej
wartości zamówienia w wysokości 16 583 333,33 złotych netto jest zatem niższa od
szacunkowej wartości zamówienia o ok 7 min złotych, a zatem cena oferty Konsorcjum
Pentegy stanowi niecałe 60 % szacunkowej wartości zamówienia. Biorąc natomiast pod
uwagę wysokość cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu Odwołujący stwierdził, że
zaoferowana przez Konsorcjum Pentegy cena oferty jest niższa od najdroższej z
zaoferowanych cen o ponad 23 miliony złotych brutto oraz niższa od ceny oferty na drugim
miejscu, tj. oferty Odwołującego o prawie 3,5 miliona złotych brutto, zaś od średniej ceny
wszystkich ofert cena ta jest niższa o ok. 40 %. Odwołujący podniósł jednocześnie, że różnica
pomiędzy ceną, jaką zaoferowało Konsorcjum Pentegy za wykonanie przedmiotu zamówienia,
a cenami zaoferowanych przez pozostałych wykonawców jest najbardziej widoczna w
odniesieniu do ceny za wykonanie poz. 5 formularza ofertowego, obejmującej w szczególności
usługi szkoleniowe i wdrożeniowe. Odwołujący argumentował, że różnice pomiędzy ceną
zaoferowaną przez Konsorcjum Pentegy a pozostałymi cenami ofert złożonymi w niniejszym
postępowaniu, a także szacunkową wartością zamówienia oraz kwotą, którą Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w oczywisty sposób dowodzą, że cena oferty
Konsorcjum Pentegy istotnie odbiega od warunków rynkowych oraz uniemożliwia realizację
zamówienia zgodnie z SIWZ. Odwołujący stwierdził w konkluzji, że zaoferowana przez
Konsorcjum Pentegy cena oferty jest nierealistyczna i nie uwzględnia wszystkich
kosztotwórczych składników ceny oferty zamówienia. Cena ta jest zatem rażąco niska
ponieważ nie zapewnia Zamawiającemu wykonanie zamówienia w sposób należyty i zgodnie
z SIWZ. W treści odwołania Odwołujący przedstawił jednocześnie wyliczenia dotyczące w
szczególności kosztów szkolenia, kosztów wykonania usługi wdrożenia systemu, kosztów
konsultacji prawnika, kosztów gwarancji na system, kosztów przeprowadzenia analizy oraz
zaprojektowania systemu informatycznego wraz ze sporządzeniem pisemnej analizy i projektu
systemu, kosztów zbudowania dedykowanego systemu informatycznego, kosztów dostawy
oprogramowania bazowego, kosztów dostawy infrastruktury technicznej. Na podstawie
własnych wyliczeń Odwołujący wskazał, że cena oferty Konsorcjum Pentegy jest prawie o 3
miliony złotych netto niższa niż wartość minimalnych, niezbędnych kosztów realizacji
zamówienia. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że cena zaoferowana przez Konsorcjum
Pentegy jest ceną, która nie uwzględnia wszystkich czynników wpływających na koszt
realizacji zamówienia. Nadto, cena ta znacząco odbiega od cen zaoferowanych przez innych
wykonawców w niniejszym postępowaniu, jak również od szacunkowej wartości zamówienia.
Co więcej, cena ta nie zapewnia wykonawcy osiągnięcie zysku przy realizacji zamówienia. Nie
ulega zatem wątpliwości, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 – 3 Pzp Odwołujący wskazał m.in., że
pomimo oczywistego faktu, iż cena zaoferowana przez Konsorcjum Pentegy miała charakter
rażąco niskiej ceny, Zamawiający nie wezwał tego wykonawcy, zgodnie z dyspozycją art. 90
ust. 1-3 Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących składników ceny oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Odwołujący podkreślił przy tym, że w świetle przepisów Pzp obowiązuje
domniemanie, iż cena oferty niższa 30 % od szacunkowej wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (co w przedmiotowej sytuacji ma miejsce) jest
ceną rażąco niską, które to domniemanie obliguje Zamawiającego do wezwania wykonawcy
do wykazania, iż cena oferty nie jest rażąco niska (art. 90 ust. 1 i 2 Pzp). Odwołując
argumentował także, że w niniejszej sprawie – z uwagi na podnoszone okoliczności
wskazujące na rażące zaniżenie ceny – Konsorcjum Pentegy powinno złożyć wyjaśnienia i
udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, zaś Zamawiający powinien wezwać
tego wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp.
Zamawiający nie czyniąc tego naruszył przepisy ustawy Pzp, co miało istotny wpływ na wynik
postępowania.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, Odwołujący wskazał m.in.,że złożenie oferty przez konsorcjum Pentegy stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Konsorcjum Pentegy zaoferowało bowiem realizację przedmiotu zamówienia za cenę poniżej
kosztów realizacji zamówienia, zgodnie z wymaganiami wynikającymi z SIWZ. Tym samym,
Konsorcjum Pentegy składając swoją ofertą zaoferowało Zamawiającemu warunki realizacji
zamówienia (tj. cenę) uniemożliwiające wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ.
Konsorcjum Pentegy złożyło zatem ofertę będąc w pełnej świadomości, iż niemożliwa będzie
realizacja zamówienia po zaoferowanej cenie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, co
naraża Zamawiającego na szkodę związaną z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
zamówienia. Tym samym, Konsorcjum Pentegy mając świadomość, że oferuje cenę
nierealistyczną za wykonanie zamówienie, tj. cenę nieuwzględniającą wszystkich pozycji
kosztowych, utrudniło w sposób nieuczciwy dostęp innym wykonawcom do przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący wskazał także, że złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdy wykonawca zaniża cenę
oferty, co prowadzi do nieuczciwego ograniczenia dostępu do zamówienia innym
wykonawcom.
Pismem z dnia 22 grudnia 2014 r. (data pisma i wpływu do KIO) Zamawiający
poinformował, że uwzględnia odwołanie złożone przez Odwołującego dotyczące:
1)
zarzutu zaniechania czynności wezwania konsorcjum wykonawców Pentegy S.A.,
MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI Sp. z o.o., do złożenia wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny oferty;
2)
zarzutu zaniechania wyjaśnienia sprzeczności w treści oferty złożonej przez ww.
konsorcjum w zakresie powierzenia części zamówienia podwykonawcom.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie ma prawnej możliwości uwzględniania
zarzutu zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z
o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI Sp. z o.o., z uwagi na to, że stosownie do przepisów ustawy
Pzp czynność taka musi zostać poprzedzona wezwaniem wykonawcy do wyjaśnień.
Zamawiający oświadczył ponadto, że powtórzy czynność oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, po przeprowadzeniu stosownej procedury wyjaśniającej.
Pismem z dnia 2 stycznia 2015 r. (data pisma i wpływu do KIO), Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu, w zakresie
zarzutu rażąco niskiej ceny, wskazano m.in., że w fazie dokonywania wyboru
najkorzystniejszej oferty brak było podstaw do powzięcia wątpliwości, czy najkorzystniejsza
ofert zawiera rażąco niską cenę. Podniesiono, że oferta konsorcjum wykonawców SII Sp. z
o.o. i Maxto Sp. z o.o., jako „rażąco wysoka” nie może być brana pod uwagę, jako podstawa
do wnioskowania w zakresie cen pozostały ofert. W myśl ukształtowanego orzecznictwa punkt
odniesienia dla oceny ewentualności wystąpienia rażąco niskiej ceny mogą stanowić
pozostałe oferty, zbliżone do siebie pod względem cenowym, które wynoszą odpowiednio
12,15 min, 15,62 min i 17,02 min złotych. Średnia arytmetyczna wynikająca z tych trzech ofert
wynosi 14.932.235,67 zł, zaś oferta Konsorcjum, wybrana przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza, stanowi 81,38% tej średniej. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do
wnioskowania, jakoby złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji - po
„odrzuceniu" oferty skrajnej, w wysokości przekraczającej 35,7 min złotych, pozostałe oferty
są bowiem zbliżone do siebie pod względem cenowym.
Zamawiający wskazał także, że na podstawie oferty złożonej przez Konsorcjum
Pentegy, Zamawiający nie miał wątpliwości co do poprawności kalkulacji ceny i co do tego, że
nie powinna ona podlegać wyjaśnieniu z zastosowaniem przepisu art. 90 ustawy Pzp. W
szczególności, podstawy do takiej oceny nie dawało porównanie ceny Konsorcjum z wartością
szacunkową zamówienia. Określając bowiem wartość szacunkową zamówienia Zamawiający
przyjął, że w postępowaniu mogą zostać zaoferowane różne rozwiązania, które będą
wykorzystywały różne technologie, różniące się znacząco kosztami. Wartość szacunkowa
ustalona została w sposób ostrożny i zakładający, że w postępowaniu mogą zostać złożone
oferty znacząco niższe niż ta wartość. Zamawiający podkreślił przy tym, że w orzecznictwie
wielokrotnie podkreśla się, że wartość szacunkowa jako punkt odniesienia do rozważań, czy
cena nie ma charakteru rażąco niskiej albo czy nie zachodzą okoliczności uzasadniające
wezwanie do jej wyjaśnienia na podstawie art. 90 ustawy, musi być traktowana z rezerwą.
Wskazano także, że każda z trzech ofert jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia
ustalonej przez Zamawiającego, wobec czego wartość ta nie może mieć w tym kontekście
charakteru decydującego. Należy przy tym mieć na względnie, że Zamawiający - szacując
wartość zamówienia dla prowadzonego postępowania - zmuszony był do uwzględnienia
katalogowych cen niektórych produktów i usług składających się na przedmiot zamówienia,
rynek informatyczny nie cechuje się bowiem (w przeciwieństwie np. do robót budowlanych,
gdzie stosuje się katalogi nakładów rzeczowych (KNR)) obiektywną standaryzacją usług i
stawek. Podkreślono następnie, że Zamawiający w SIWZ dokonał opisu funkcjonalnego
przyszłego systemu, nie narzucając konkretnych rozwiązań technologicznych dla
oferowanego sprzętu i oprogramowania. Oznacza to w szczególności, że Wykonawcy mogli
uwzględnić w tworzonych ofertach sprzęt i oprogramowanie różnych producentów i różnego
rodzaju (niekiedy znacząco różniące się pod względem cenowym), w tym również tzw.
oprogramowanie otwarte dystrybuowane na zasadzie nieodpłatnej. Odnosząc się do cen
rynkowych Zamawiający argumentował także, że nie sposób nie zauważyć, iż w wyniku
podnoszonej powyżej możliwości oferowania różnorodnych rozwiązań i korzystania z wielu
technologii, jak również z uwagi na brak standaryzacji tych usług, oferowane ceny
charakteryzują się dużym zróżnicowaniem. Znajduje to również swój wyraz w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie wskazuje się wprost na znaczne rozbieżności cenowe na
rynku usług informatycznych, podkreślając, iż w tej sytuacji decydujące znaczenie ma ocena
sytuacji w zakresie innych postępowań w podobnym zakresie lub też realia rynkowe w zakresie
elementów lub usług tego samego rodzaju. Podniesiono również, że Zamawiający otrzymując
oferty w tym postępowaniu poddał analizie ceny ofert, w tym porównał je do cen oferowanych
w innych postępowaniach mających za przedmiot systemy informatyczne dedykowane dla
rozproszonych jednostek, obejmujące obsługę procesów realizowanych w tych jednostkach
oraz obieg dokumentów. Wynik tej analizy prowadzi do wniosku, że zaoferowana przez
Konsorcjum cena nie jest ceną odbiegającą od cen za tego rodzaju zamówienia. Zamawiający
przywołał w tym zakresie przykłady postępowań prowadzonych przez Ministerstwo
Sprawiedliwości oraz Okręgowego Inspektora Pracy.
Zamawiający podniósł także, że wnioskowanie w zakresie rażąco niskiej ceny nie może
odnosić się do poszczególnych cen składowych. Argumentowano przy tym, że Odwołujący
dokonał symulacji wydatków związanych z realizację zamówienia w oparciu nie o rzeczywiście
funkcjonujące stawki na rynku, ale tak, by ta kalkulacja potwierdziła z góry założoną tezę.
Podkreślono jednocześnie, że w analizowanym postępowaniu cena ma charakter ryczałtowy,
a Zamawiający nie przewidział jakichkolwiek konsekwencji w związku z taką lub inną wycena
poszczególnych pięciu elementów. Ich wydzielenie miało charakter jedynie techniczny,
pomocniczy dla wykonawców, wskazujący na główne płaszczyzny związane z wykonaniem
zamówienia, w szczególności w celu zaakcentowania obowiązku ich uwzględnienia.
Wykonawcy jednak mieli pełną swobodę w zakresie umieszczenia poszczególnych elementów
związanych z wykonaniem zamówienia w pięciu wskazanych przez zamawiającego
kategoriach i przypisywania różnych wydatków i nakładów do tych kategorii. Obowiązek
pogrupowania wydatków w pięć kategorii ma na gruncie tego postępowania charakter
porządkowy, pomocniczy, nie oznacza jednak w żadnej mierze kosztorysu.
Stąd wycena
szkoleń, do czego Odwołujący przywiązał tak wielka wagę nie ma najmniejszego znaczenia,
jeśli wziąć pod uwagę, że wykonawca koszty tego rodzaju czynności mógł przypisać -
stosownie do przedmiotu tych szkoleń - do kategorii związanej z oprogramowaniem lub
sprzętem.
Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że Odwołujący dokonał błędnego ustalenia w
zakresie stanu formalno-prawnego sprawy. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu wskazanym przez Odwołującego i z którego Odwołujący wywodzi
dalsze skutki prawne, obowiązuje od dnia 19 października 2014 r., tj. od dnia wejścia w życie
ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2014 r. poz. 1232). Zgodnie zaś z art. 3 przywołanej ustawy „do postępowań (...) wszczętych
przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz odwołań i skarg dotyczących tych
postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe (...)". Przedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego zostało ogłoszone w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej i było udostępniane w bazie TED począwszy od dnia 22 sierpnia
br., zatem w świetle przywołanych powyżej przepisów oczywistym jest, że nie znajduje do
niego zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych w brzmieniu
przywoływanym przez Odwołującego.
Zamawiający argumentował ponadto, że w obecnej fazie stanowisko Zamawiającego
zostało potwierdzone złożonymi przez Konsorcjum Pentegy wyjaśnieniami. Zamawiający,
mając na uwadze podnoszone przez Odwołującego zarzuty, wskazujące, że oferowana cena
wzbudziła wątpliwości osób trzecich, pismem z dnia 22 grudnia 2014 r. poinformował Krajową
Izbę Odwoławczą o uznaniu zarzutu zaniechania czynności wezwania konsorcjum
wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty. W efekcie Zamawiający wezwał Konsorcjum
do wyjaśnień w tym zakresie, które to wyjaśnienia potwierdziły wcześniejsze stanowisko
Zamawiającego odnośnie braku podstaw do uznania, iż złożona oferta zawiera rażąco niską
cenę. Konsorcjum przedstawiło bowiem konkretną kalkulację oferowanej ceny oraz wskazało
na inne okoliczności mające wpływ na te wyliczenia, w tym w szczególności w zakresie
przyjętych stawek oraz rozwiązań technicznych, również dostępnych na zasadzie
nieodpłatnej.
W zakresie zarzutu dotyczącego oświadczenia o podwykonawcach Zamawiający
wskazał, że nie zastrzegał w SIWZ obowiązku osobistego wykonania jakiejkolwiek części
zamówienia. Wykonawcy mieli zatem swobodę w zakresie wskazania części zamówienia,
która będzie realizowana przy udziale podwykonawców. Ponadto ustawa - Prawo zamówień
publicznych wprost ustanawia „dowolną zmianę lub rezygnację przez wykonawcę ze
wskazanych personalnie podwykonawców" (wyrok KIO z dnia 16 lipca 2014 r. /KIO 1366/14/),
zaś „nieprecyzyjność wypełnienia żądania zamawiającego dotyczącego wskazania części
podwykonawstwa pozbawione jest negatywnych konsekwencji prawnych wyrażonych w
ustawie. Ustawodawca nie określił konsekwencji, jakie grożą wykonawcy za nieprawidłowe
podanie lub
też za brak podania wskazania udziału podwykonawców" (wyrok KIO z dnia 28
sierpnia 2013 r, /KIO 1928/13/). W tym stanie rzeczy podanie lub brak informacji o zakresie
podwykonawstwa,
poza
walorem
informacyjnym,
nie
rodziżadnego
skutku
zobowiązaniowego, co do sposobu wykonania zamówienia określonego w ofercie.
Zamawiający wskazał jednocześnie, że w piśmie z dnia 22 grudnia 2014 r., chcąc rozwiać
wszelkie wątpliwości również w tym przedmiocie, uznał podnoszony przez Odwołującego
zarzut, w wyniku czego wezwał Konsorcjum do wyjaśnień. Z wyjaśnień tych jednoznacznie
wynika, że zamiarem Konsorcjum jest powierzenie części zamówienia podwykonawcom,
zgodnie z oświadczeniem złożonym na załączonym do oferty dedykowanym druku, zaś
niewłaściwe skreślenie dokonane na formularzu ofertowym było efektem omyłki.
Pismem z dnia 18 grudnia 2014 r., zgłoszenie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI Sp. z o.o. Izba stwierdziła na
posiedzeniu skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawców do udziału
w postępowaniu w charakterze uczestnika. Izba oddaliła opozycję przeciwko zgłoszonemu
przystąpieniu wniesioną przez Odwołującego. W ocenie Izby zgłaszający przystąpienie miał
interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść Zamawiającego. Została
spełniona przesłanka art. 185 ust 3 Pzp, zaś zgłaszający opozycję nie uprawdopodobnił, że
zgłaszający przystąpienie nie ma tego interesu. Ponadto w ocenie Izby treść pełnomocnictw
złożonych przez Przystępującego (Konsorcjum Pentegy) nie pozostawiała wątpliwości, iż
zostały one udzielone spółce Pentegy S.A., jako liderowi, przez wszystkich członków
konsorcjum ubiegających się wspólnie o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a tym
samym również wszyscy członkowie tego konsorcjum umocowali wspólnie spółkę Pentegy
S.A., jako lidera, do zgłoszenia przystąpienia.
Odwołujący w toku postępowania przed Izbą oświadczył, iż nie podtrzymuje zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (zarzuty z
pkt 2 i 3 odwołania). Pozostałe zarzuty odwołania zostały podtrzymane. Zamawiający wnosił
o oddalenie odwołania w całości. W toku rozprawy strony i uczestnik postępowania
podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie i wdrożenie w Naczelnym Sądzie
Administracyjnym, wszystkich wojewódzkich sądach administracyjnych oraz ośrodkach
zamiejscowych tych sądów odpowiedniego systemu informatycznego do obsługi
postępowania sądowo-administracyjnego, zapewniającego pełną możliwość realizacji w tym
Systemie wszystkich czynności określonych procedurą postępowania przed sądami
administracyjnymi, którego rezultatem będzie zapewnienie tym sądom możliwości sprawnego
i niezakłóconego toku wykonywania funkcji orzeczniczych i procesowych, stosownie do
obowiązujących w tym zakresie przepisów ustawy:
1)
Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przy uwzględnieniu
projektowanych zmian określonych w projekcie ustawy o zmianie ustawy – Prawo o
postępowaniu przed sądami administracyjnymi (druk sejmowy nr 1633);
2)
o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne;
3)
o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach;
oraz aktów wykonawczych do tych ustaw, jak również wynikające z SIWZ.
Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności:
1)
sporządzenia analizy systemowej, zaprojektowanie, wykonanie, zainstalowanie i
przekazanie Zamawiającemu do testów poszczególnych modułów Systemu,
zawierających wszystkie funkcjonalności wymienione w SIWZ;
2)
opracowanie i przekazanie Zamawiającemu do akceptacji planu testów funkcjonalnych
systemu oraz metodyki przeprowadzania testów wydajnościowych;
3)
sporządzenie projektu infrastruktury technicznej, uwzględniającego środowisko
produkcyjne i testowe, obejmującego:
a. wykaz urządzeń niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania Systemu wraz z
ich szczegółową specyfikacją techniczną;
b. kompleksowe wymagania dla pomieszczeń serwerowni, w tym w szczególności w
zakresie zasilania, klimatyzacji i systemów p. poż.;
c. projekt
siedzi
rozległej
pomiędzy
centrami
przetwarzania
i
sądami
administracyjnymi, w tym w szczególności w zakresie wymagań na łącza sieci;
4)
dostawę i instalację w miejscach przeznaczenia oraz konfigurację wszystkich urządzeń
wymienionych w projekcie infrastruktury technicznej, w zakresie wynikającym z pkt 3
lit. a i c, w tym wykonanie sieci rozległej;
5)
dostawę i instalację pełnego oprogramowania niezbędnego dla prawidłowego
funkcjonowania Systemu, w tym oprogramowania bazowego i dedykowanego w
rozumieniu określonym w SIWZ;
6)
dokonanie integracji z systemami używanymi przez Zamawiającego oraz migracji
danych z tych systemów, w tym weryfikacji danych po migracji;
7)
dokonanie integracji ze wskazanymi przez Zamawiającego systemami zewnętrznymi;
8)
wdrożenie
poszczególnych
modułów
oraz
całego
Systemu
w
sądach
administracyjnych po pozytywnym zakończeniu testów;
9)
opracowanie i przekazanie Zamawiającemu kompletnej dokumentacji Systemu (w tym
dokumentacji infrastruktury technicznej), instrukcji obsługi w wersji dla użytkownika i
administratora, kodów źródłowych oprogramowania dedykowanego (ze szczegółową i
kompletną instrukcją przygotowania programu wynikowego) oraz nośników
instalacyjnych;
10)
przekazanie Zamawiającemu autorskich praw majątkowych do oprogramowania
dedykowanego będącego częścią Systemu, a także dostarczenie licencji do
pozostałego oprogramowania;
11)
przeprowadzenie szkoleń dla użytkowników i administratorów Systemu w zakresie
obsługi jego poszczególnych modułów, całego systemu oraz zainstalowanych w
ramach umowy urządzeń;
12)świadczenie gwarancji jakości Systemu i infrastruktury technicznej w okresie 60 m-cy
od dnia odbioru końcowego Systemu.
System wdrożony zostanie w Naczelnym Sądzie Administracyjnym oraz szesnastu
wojewódzkich sądach administracyjnych w Białymstoku, Bydgoszczy, Gdańsku, Gliwicach,
Gorzowie Wlkp., Kielcach, Krakowie, Lublinie, Łodzi, Opolu, Olsztynie, Poznaniu, Rzeszowie,
Szczecinie, Warszawie, Wrocławiu – przy czym dla WSA w Warszawie uwzględnić należy, iż
sąd ten ma siedzibę w dwóch lokalizacjach w Warszawie, a ponadto Ośrodek Zamiejscowy w
Radomiu.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku nr 1 do SIWZ
(OPZ – Szczegółowe założenia projektowe systemu informatycznego obsługi działalności
orzeczniczej sądów administracyjnych). W załączniku nr 1 do SIWZ wskazano m.in., że
System Obsługi Postępowania Sądowoadministracyjnego (OPSAD), będący przedmiotem
zamówienia, będzie wspierał wojewódzkie sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd
Administracyjny w zakresie: obsługi spraw sądowoadministracyjnych; obiegu korespondencji
w postaci papierowej i elektronicznej; udostępniania akt elektronicznych w Internecie;
archiwizowania spraw oraz obsługi archiwów zakładowych; przygotowywania zestawień
statystycznych dotyczących prowadzonych spraw. Bezpośrednim celem wdrożenia Systemu
jest spełnienie wymogów art. 4 ustawy z dnia 10 stycznia 2014 r. o zmianie ustawy o
informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U. z 2014 r., poz. 183), zmieniającego ustawę o postępowaniu przed sądami
administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.). Celem wdrożenia Systemu jest
również usprawnienie działania sądów administracyjnych i poprawa efektywności ich pracy
dzięki wykorzystaniu elektronicznego obiegu dokumentów i częściowej automatyzacji
procesów. W Załączniku nr 1 do SIWZ, Zamawiający opisał ponadto Koncepcję Funkcjonalną
Systemu, Wymagania Funkcjonalne, Wymagania Dotyczące Procesu Wdrożenia Systemu.
Termin wykonania zamówienia został określony: do dnia 31 grudnia 2016 r.
W Opisie sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał, że obowiązującą formą
wynagrodzenia będzie wynagrodzenie ryczałtowe, odzwierciedlające wszystkie prace
niezbędne do wykonania całości przedmiotu zamówienia, w tym przekazanie praw autorskich
i licencji, wynikające wprost ze SIWZ oraz inne nie ujęte w specyfikacji, a niezbędne do
prawidłowego wykonania zamówienia, jak również ryzyko wykonawcy i jego odpowiedzialność
za prawidłowe zaprojektowanie i wykonanie przedmiotu umowy, w tym za prawidłowe
oszacowanie nakładów pracy, sprzętu i kosztów koniecznych do właściwego wykonania
przedmiotu umowy oraz wszystkie koszty związane z realizacją całego przedmiotu
zamówienia (np. opłaty, podatki, cła). Cenę ryczałtową należy obliczyć na podstawie SIWZ, w
tym w szczególności na podstawie koncepcji funkcjonalnej systemu teleinformatycznego. Na
cenę ofertową składają się wszystkie koszty związane z realizację przedmiotu zamówienia,
niezbędne do jego wykonania zgodnie ze standardami ilościowymi, jakościowymi i czasowymi
określonymi w SIWZ.
W Załączniku nr 4 do SIWZ, w § 8 Ogólnych warunków umowy, Zamawiający określił,że strony ustalają, że obowiązującą je formą wynagrodzenia za wykonanie całego przedmiotu
umowy jest wynagrodzenie ryczałtowe w rozumieniu art. 632 Kodeksu cywilnego.
Zgodnie z przyjętym przez Zamawiającego Opisem kryteriów, którymi Zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz
sposobu oceny ofert, jedynym kryterium w tym postępowaniu przetargowym jest cena
ryczałtowa za cały przedmiot zamówienia – 100%. Zamawiający zastrzegł przy tym, że w toku
oceny ofert może żądać od wykonawcy pisemnych wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty. Wykonawca będzie zobowiązany do przedstawienia pisemnych wyjaśnień w terminie
określonym przez Zamawiającego.
Zgodnie z Protokołem postępowania w trybie przetargu ograniczonego bezpośrednio
przed otwarciem ofert Zamawiając podał, że na sfinansowanie zamówienia zamierza
przeznaczyć kwotę 20.397.500,00 zł brutto, zaś po uwzględnieniu prawa opcji w wysokości
10% wartości szacunkowej zamówienia, kwota ta może stanowić łącznie 22.437.250,00 zł
brutto. Do upływu terminu składania ofert zostało złożone 4 oferty: 1) oferta konsorcjum
wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI Sp. z o.o. z ceną brutto
12.151.662,00 zł; 2) oferta konsorcjum wykonawców: SII Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(lider) Maxto Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie z ceną oferty brutto 35.721.894,00 zł; 3)
oferta wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie z ceną oferty brutto 17.024.430,00 zł;
4) oferta konsorcjum wykonawców Ericpol Sp. z o.o. (lider) i R-Data Sp. z o.o. z ceną oferty
brutto 15.620.615,01 zł.
Zgodnie z ofertą konsorcjum Pentegy, podana w ofercie cena ryczałtowa obejmuje: 1)
koszt wykonania analizy systemowej i projektu w wysokości: 783.510,00 zł brutto; 2) koszt
wytworzenia oprogramowania dedykowanego w wysokości 6.584.682,00 zł brutto; 3) koszt
oprogramowania bazowego w wysokości 128.658,00 zł brutto; 4) koszt infrastruktury
technicznej (w tym wykonanie sieci rozległej) 4.193.562,00 zł brutto; 5) inne (np. szkolenia,
wdrożenie, itp.) 461.250,00 zł.
Pismem z dnia 2 grudnia 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 92 ust. 1
Pzp poinformował, że w niniejszym postępowaniu, jako najkorzystniejsza, wybrana została
oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pentegy S.A., ul.
Felińskiego 25, 01-555 Warszawa (lider konsorcjum), MCSI Sp. z o.o., ul. Kasprzaka 49, 01-
249 Warszawa, LTC Sp. z o.o., ul. Narutowicza 2, 98-300 Wieluń, Rekord SI Sp. z o.o., ul.
Kasprowicza 5, 43-300 Bielsko-Biała. Oferta ta otrzymała łącznie 100 pkt. Zamawiający
wskazał, że oferta ww. wykonawców jest zgodna z wymogami określonymi w SIWZ oraz
najkorzystniejsza wg przyjętego kryterium oceny ofert (cena 100%). Oferta Odwołującego
zajęła drugą pozycję rankingu z łączną punktacją 77,79.
Pismami z dnia 22 grudnia 2014 r., po przekazaniu do Krajowej Izby Odwoławczej
informacji o uwzględnieniu zarzutów dotyczących zaniechania czynności wezwania
konsorcjum wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI Sp. z o.o.,
do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty oraz zaniechania wyjaśnienia
sprzeczności w treści oferty złożonej przez ww. konsorcjum w zakresie powierzenia części
zamówienia podwykonawcom, Zamawiający dokonał następujących czynności:
Działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, Zamawiający wezwał konsorcjum
wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI Sp. z o.o., do
udzielenia wyjaśnień w zakresie wszystkich elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. W przedmiotowym wezwaniu Zamawiający wskazał, że „w związku ze
złożoną w ww. postępowaniu ofertą oraz uwzględniając zarzuty podniesione w odwołaniu na
wybór najkorzystniejszej oferty, wzywam Państwa do udzielenia wyjaśnień w zakresie
wszystkich elementów mający wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację
przedmiotu zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem wskazanych w formularzu
ofertowym pozycji: koszt oprogramowania bazowego, koszt infrastruktury technicznej (w tym
wykonania sieci rozległej) oraz pozostałych składników, wykazanych w pozycji „inne”.
Zamawiający zakreślił termin na złożenie wyjaśnień do dnia 29 grudnia 2014 r., do godz. 12:00.
Działając na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, Zamawiający wezwał do udzielenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty. W przedmiotowym wezwaniu Zamawiający wskazał, że
„w związku ze złożoną w ww. postępowaniu ofertą oraz uwzględniając zarzuty podniesione w
odwołaniu na wybór najkorzystniejszej oferty, uprzejmie proszę o udzielenie wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, w zakresie wskazania w pkt 2 formularza ofertowego, iż
prace objęte zamówieniem zamierzacie Państwo wykonać samodzielnie, przy jednoczesnym
wykazaniu w dalszej części oferty, że prace w zakresie projektu i budowy sieci WAN
powierzycie Państwo podwykonawcom”. Zamawiający zakreślił termin na złożenie wyjaśnień
do dnia 29 grudnia 2014 r., do godz. 12:00.
Na prośbę konsorcjum wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z o.o.,
Rekord SI Sp. z o.o., Zamawiający przedłużył termin złożenia wyjaśnień na dzień 31 grudnia
2014 r., do godz. 12:00.
Pismami z dnia 30 grudnia 2014 r., konsorcjum wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp.
z o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI Sp. z o.o., udzieliło wyjaśnień w odpowiedzi na ww. wezwania.
Wyjaśnienia te, oraz załączniki do pism, zostały zastrzeżone przez ww. konsorcjum, jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 2 stycznia 2015 r., Zamawiający poinformował Odwołującego, że
przeprowadził postępowanie wyjaśniające, stosownie do wcześniejszego pisma z dnia 22
grudnia 2014 r.
Pismem z dnia 2 stycznia 2015 r., Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp, poinformował konsorcjum Pentegy o poprawieniu omyłki w złożonej ofercie.
Wskazano, że biorąc pod uwagę złożone wyjaśnienia, Zamawiający przyjął, że wykonawca
dokonał omyłkowego skreślenia niewłaściwej pozycji w pkt 2 formularza ofertowego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179
ust. 1 Pzp.
Przyjęte przez Zamawiającego kryterium oceny ofert (cena brutto – waga 100%),
odniesione do oferty Odwołującego, wskazuje, że w razie potwierdzenia stawianych zarzutów
i uwzględnienia odwołania, Odwołujący miałby szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. W konsekwencji, zarzucone Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp
mogło powodować naruszenie interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz szkodę
z tego tytułu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Podstawę
uwzględnienia odwołania stanowi fakt, iż potwierdził się zarzut zaniechania czynności
wezwania konsorcjum Pentegy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp,
co w ocenie Izby mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W konsekwencji za
obarczony wadą należało uznać dotychczasowy wybór oferty najkorzystniejszej (art. 91
Pzp). Zarzuty dotyczące niezgodności oferty ww. konsorcjum z ustawą oraz SIWZ (art.
89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) nie zostały podtrzymane przez Odwołującego,
a tym samym Izba nie miała podstaw do orzekania w tym zakresie. Zarzuty dotyczące
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, w okolicznościach
niniejszej sprawy, należało uznać aktualnie za przedwczesne, co również skutkowało
tym, iż Izba nie mogła przeprowadzić ich merytorycznej oceny, co jednak nie czyniło
całego odwołania bezpodstawnym.
Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto, stosownie do art.
191 ust. 2 Pzp, wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Orzeczenie winno zatem rozstrzygać o zarzutach i żądaniach kierowanych
wobec kwestionowanych czynności, uwzględniając zarazem wszystkie okoliczności, także te
które nastąpiły po wniesieniu odwołania, a wpływają na ocenę zarzutów stawianych w
odwołaniu.
W związku z powyższym, orzekając w sprawie Izba miała na uwadze, że Odwołujący
postawił w odwołaniu zarzuty nakierowane na wykazanie, że Zamawiający powinien był
powziąć wątpliwość, co do poprawności ceny oferty Przystępującego i wezwać tego
wykonawcę do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający zasadnie wskazał przy tym w treści odpowiedzi na
odwołanie, że w niniejszej sprawie przepis art. 90 ust. 1 Pzp może znajdować zastosowanie
jedynie w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją wprowadzoną z dniem 19 października
2014 r., na mocy ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych, Dz.U.2014.1232. Istotne jest, że po wniesieniu odwołania Zamawiający po części
uczynił zadość żądaniom odwołania, w związku z czym, pismem z dnia 22 grudnia 2014 r.
wezwał Przystępującego do wyjaśnienia wszystkich elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
Z uwagi na powyższe, Izba musiała ocenić kwestionowane przez Odwołującego
czynności i zaniechania Zamawiającego z uwzględnieniem czynności podjętych w
postępowaniu przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania i z uwzględnieniem stanu
istniejącego na moment zamknięcia rozprawy.
Izba nie zgodziła się z argumentacją Zamawiającego, że czynność wezwania została
podjęta poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego i miała służyć jedynie
postępowaniu odwoławczemu oraz, że miała zostać podjęta z ostrożności procesowej, dla
potwierdzenia słuszności wcześniejszej oceny, co do wyboru najkorzystniejszej oferty.
Przeczy temu przede wszystkim formalny charakter wezwania, w tym zarówno powołanie w
jego podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, jak i treść wezwania, z którego jednoznacznie wynika, że
Zamawiającemu nie chodziło o uzyskanie stanowiska wykonawcy na potrzeby postępowania
odwoławczego, ale o udzielenie – stosownie do procedury wyjaśniającej z art. 90 Pzp -
wyjaśnień w zakresie wszystkich elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny. Także Przystępujący nie traktował tego wezwania, jako wystosowanego jedynie w celu
informacyjnym, pozbawionego rygorów wynikających z przepisów ustawy Pzp i nie
zobowiązującego do odpowiedzi, skoro odpowiedział na to wezwanie w wyznaczonym
terminie. Izba nie znalazła także podstaw do uznania, by pierwotne uwzględnienie zarzutu
zaniechania wezwania z art. 90 ust. 1 Pzp, jak również poinformowanie o tym, że Zamawiający
dokona ponownego badania i oceny ofert po przeprowadzeniu procedury wyjaśniającej, a
następnie żądanie oddalenia także tej części zarzutów odwołania, mogło być traktowane
jedynie jako zmiana stanowiska procesowego. Zamawiający w sposób formalny dokonał
czynności wezwania. Ta czynność faktycznie zaistniała w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a skoro tak to musiała ona wywoływać określone skutki prawne.
Stanowisko przedstawione w tym zakresie w odpowiedzi na odwołanie należało uznać jedynie
za taktykę procesową, która w ocenie Izby nie mogła jednak zasługiwać na uwzględnienie.
Dopiero na etapie posiedzenia i rozprawy przed Izbą Zamawiający postawił twierdzenie, iż
uzyskanie wyjaśnień od Przystępującego miało służyć jedynie postępowaniu odwoławczemu,
a więc stanowić swoisty materiał dowodowy. Tego rodzaju twierdzenia nie mogły jednak
zmienić rzeczywistego charakteru działań Zamawiającego, który zastosował art. 90 ust. 1 Pzp,
wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, powołując się precyzyjnie na ten przepis,
wskazując przy tym, że ma to związek z uwzględnieniem zarzutu odwołania, poinformował o
tym fakcie Izbę, jak również Odwołującego, któremu w piśmie z dnia 2 stycznia 2015 r.
przekazał informację o przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego. Brak było w
konsekwencji podstaw do uznania, że Zamawiający nie przeprowadzał postępowania
wyjaśniającego z art. 90 ust. 1 Pzp, gdy wszystkie okoliczności, w tym treść pism powstałych
po wniesieniu odwołania wskazywały, iż istotą i celem działań Zamawiającego było właśnie
przeprowadzenie tej procedury. Twierdzenia, iż miało to służyć jedynie postępowaniu
odwoławczemu Izba uznała jedynie za taktykę procesową, która nie zasługiwała na
uwzględnienie, nie znajdując przy tym oparcia w faktach i przepisach ustawy Pzp.
W konsekwencji, czynność wezwania dokonana pismem z dnia 22 grudnia 2014 r.,
musiała być dostrzegana przez Izbę przy wydawaniu wyroku. Fakt podjęcia tej czynności,
mimo zaniechania unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, nie pozwala bowiem uznać
jej za niebyłą i pozostającą poza postępowaniem.
Powyższe oznacza także zdaniem Izby, że pomimo nie unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej Zamawiający w rzeczywistości dokonał rewizji decyzji w przedmiocie
wyboru najkorzystniejszej oferty, podejmując czynność, która jest właściwa dla etapu
poprzedzającego ten wybór, tj. dla etapu badania i oceny oferty. Powyższe oznacza także, że
intencją Zamawiającego było poddanie ceny zaoferowanej przez Przystępującego analizie
przez pryzmat regulacji zawartej w art. 90 Pzp.
Z uwagi na to, że czynność ta konsumuje jeden z zarzutów postawionych w odwołaniu,
Izba musiała uznać, że Zamawiający po otrzymaniu odwołania podzielił w tym zakresie
argumentację odwołania i powziął wątpliwości, co do poprawności ceny oferty
Przystępującego, czemu dał właśnie wyraz poprzez wezwanie tego wykonawcy do złożenia
wyjaśnień. To wezwanie wyczerpuje także część żądań odwołania. Bez unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty byłoby to jednak jedynie pozorne wyczerpanie żądania odwołania. W
postępowaniu nadal istniała bowiem niewzruszona przez Zamawiającego czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty, w ramach której nie uwidoczniono oceny złożonych wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Izba uznała także, że potwierdzenie zarzutu zaniechania wezwania do złożenia
wyjaśnień stanowi o naruszeniu przepisów Pzp mogących mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający nie unieważnił wyboru najkorzystniejszej oferty, zaś odwołanie
jest skierowane także wobec tej czynności. Skoro zatem wybór najkorzystniejszej oferty nie
został unieważniony nie można było przyjąć, że zarzucane naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp –
które zostało przez Zamawiającego potwierdzone wezwaniem do złożenia wyjaśnień – nie ma
wpływu na wynik postępowania. Brak takiego wpływu miałaby dopiero czynność wezwania do
złożenia wyjaśnień poprzedzona unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Należy wskazać w tym miejscu, że tożsame zagadnienie było przedmiotem oceny Izby
w sprawie o sygn. akt KIO 1881/13. W pełni aktualne i adekwatne do niniejszej sprawy
pozostają tezy wyroku wydanego w ww. sprawie (wyrok z dnia 13 sierpnia 2013 r.), gdzie Izba
wyraziła pogląd, iż: „(…) 2. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp znajduje zastosowanie w fazie badania i
oceny ofert i uzyskanie na jego podstawie wyjaśnień powinno nastąpić przed rozstrzygnięciem
postępowania. 3. Zaakceptowanie stanu, w którym zamawiający uzyskiwałby wyjaśnienia
dotyczące kalkulacji ceny, a następnie dokonywałby ich oceny nie dokonując rewizji uprzednio
dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty, sprzyjałoby sytuacjom, w których zamawiający
pozbawiałby wykonawców możliwości zakwestionowania swojej decyzji. W związku z
powyższym: z jednej stron taka pozytywna ocena wyjaśnień nie byłaby w żaden sposób
zaprezentowana – skoro miałaby mieścić się w ramach wcześniej dokonanego wyboru
najkorzystniejszej oferty, z drugie zaś – odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, który miałby następować wcześniej niż uzyskanie wyjaśnień dotyczących kalkulacji
ceny, byłoby zawsze odwołaniem złożonym z uchybieniem terminu na kwestionowanie tego
wyboru. 4. Ocena złożonych wyjaśnień powinna znaleźć wyraz w odpowiednim rozstrzygnięciu
postępowania, wobec którego zainteresowani wykonawcy będą mogli podnosić ewentualne
zastrzeżenia”.
W ocenie Izby, w niniejszej sprawie złożone wyjaśnienia muszą zostać przez
Zamawiającego ocenione. Aktualnie brak jest w postępowaniu takiej płaszczyzny, w której
Zamawiający dałby wyraz ocenie tych wyjaśnień. Płaszczyzną tą nie może być stanowisko
procesowe zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Ocena ta musi więc znaleźć formalne
odzwierciedlenie, tj. musi znaleźć wyraz w odpowiednim rozstrzygnięciu postępowania. Tylko
takie procedowanie pozwoli zapewnić rzeczywiste, a nie iluzoryczne, prawo do
kwestionowania
decyzji
Zamawiającego.
Przyjęcie
argumentacji
Zamawiającego
prowadziłoby, zdaniem składu orzekającego, do ograniczenia tego prawa. Odwołujący nie
mógł wcześniej podnosić zarzutów, co do prawidłowości oceny złożonych wyjaśnień – gdyż te
pojawiły się dopiero w toku postępowania odwoławczego i nie mogły stanowić okoliczności
faktycznych będących podstawą stawianych zarzutów. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują
przy tym możliwości rozszerzenia zarzutów odwołania. Ponadto, Odwołujący zostałby
pozbawiony możliwości zapoznania się, bądź żądania umożliwienia zapoznania się, z treścią
wyjaśnień, gdyż te zostały zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa. W niniejszym
odwołaniu Odwołujący nie mógł nawet stawiać zarzutów dotyczących objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień, gdyż te pojawiły się dopiero po upływie terminu na
wniesienie odwołania od czynności wyboru z dnia 2 grudnia 2014 r.
W niniejszej sprawie, podobnie jak w przytoczonym powyżej wyroku, Izba podkreśla,że przepis art. 90 ust. 1 Pzp znajduje zastosowanie w fazie badania i oceny ofert, a uzyskanie
na jego podstawie wyjaśnień powinno nastąpić przed rozstrzygnięciem postępowania. Skoro
w tej sprawie Zamawiający zastosował ten przepis to znaczy, że dokonał rewizji swojej
wcześniejszej decyzji. Z uwagi na to, że Zamawiający nie unieważnił jednak wyboru oferty
najkorzystniejszej Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie tej czynności, jak również
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ocenę wyjaśnień złożonych na podstawie
art. 90 Pzp. Ocena tych wyjaśnień powinna znaleźć wyraz w odpowiednim rozstrzygnięciu
postępowania, wobec którego zainteresowani wykonawcy będą mogli podnosić ewentualne
zastrzeżenia.
Izba nie nakazywała przy tym wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, mimo takiego żądania zawartego w odwołaniu, gdyż to zostało
już wykonane i nakazywanie przez Izbę o powyższym byłoby bezprzedmiotowe.
Przed Zamawiający pozostaje natomiast ocena tych wyjaśnień oraz wyartykułowanie
jej rezultatu w rozstrzygnięciu postępowania. W ramach tego postępowania odwoławczego,
dotyczącego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 2 grudnia 2014 r., Izba nie mogła
oceniać tych wyjaśnień. Ich ocena – najpierw przez Zamawiającego – winna bowiem znaleźć
wyraz w następującym po ich uzyskaniu rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Jak wskazuje się w orzecznictwie „definicja "określonego terminu"
na złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90 ust 1 ustawy P.z.p.) oznacza, że informacje i
dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na konkretnym
etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do
ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego
lub skargowego" (wyrok SO w W., sygn. akt IV Ca 1299/09).
Z uwagi na powyższe, jako przedwczesne należało ocenić, zarzuty naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp. Samo zastosowanie art. 90 ust. 1 Pzp nie świadczy o tym, że cena oferty
jest rażąco niska. Zamawiający stosując ten przepis obalił jednak domniemanie prawidłowości
tej ceny i teraz, po uzyskaniu wyjaśnień, musi przedstawić stanowisko, czy uznaje
prawidłowość tej ceny, czy też nie. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
musi bowiem być przestrzegany określony porządek rzeczy. Skoro Zamawiający dokonał
czynności wezwania, która jest właściwa dla etapu badania i oceny ofert, to tym samym
przesądził o swojej wcześniej decyzji w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty i postawił się
przed obowiązkiem dokonania oceny tych wyjaśnień i podjęcia ponownej czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, uwzględniającej wnioski płynące z analizy otrzymanych wyjaśnień.
Dopiero w odniesieniu do ponownego wyboru, jeżeli będzie tożsamy, będzie możliwa ocena
zarzutu rażąco niskiej ceny czy czynu nieuczciwej konkurencji, powiązanego z twierdzeniami
o rażąco niskiej cenie, jeżeli Odwołujący zdecyduje się ewentualnie na skorzystanie ze środka
ochrony prawnej i podnoszenie w nim przedmiotowych zarzutów. Z uwagi na uznanie
powyższych zarzutów za przedwczesne Izba nie brała pod uwagę złożonych w tym zakresie
wniosków dowodowych (Odwołującego, jak i Przystępującego). W istocie to działania
Zamawiającego doprowadziły to tego, że powyższe zarzuty musiały zostać uznane za
przedwczesne, Izba finalnie nie mogła ich merytorycznie rozpoznawać, a jednocześnie
odwołanie – wobec potwierdzenia działaniami Zamawiającego, jednego z zarzutów odwołania
mogącego mieć wpływ na wynik postępowania – musiało zostać uwzględnione.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego
uzasadnione
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ocenę wyjaśnień,
złożonych na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Pentegy S.A. z siedzibą
w Warszawie, 2) MCSI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3) LTC Sp. z o.o. z siedzibą w
Wieluniu, 4) Rekord SI Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej;
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 2648/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie – prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) –
dalej: Pzp; postępowanie w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest
„Wykonanie i wdrożenie w Naczelnym Sądzie Administracyjnym, wszystkich wojewódzkich
sądach administracyjnych oraz ośrodkach zamiejscowych tych sądów odpowiedniego
systemu informatycznego do obsługi postępowania sądowo-administracyjnego”, nr sprawy:
PO-1/2014.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2014/S 162-290602 w dniu 26 sierpnia 2014 r.
W dniu 2 grudnia 2014 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, wskazując na podstawie art. 92 ust. 1 Pzp,że w ww. postępowaniu, jako najkorzystniejsza, wybrana została oferta wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pentegy S.A., ul. Felińskiego 25, 01-555 Warszawa
(lider konsorcjum), MCSI Sp. z o.o., ul. Kasprzaka 49, 01-249 Warszawa, LTC Sp. z o.o., ul.
Narutowicza 2, 98-300 Wieluń, Rekord SI Sp. z o.o., ul. Kasprowicza 5, 43-300 Bielsko-Biała.
Zamawiający wskazał, że oferta ww. wykonawców jest zgodna z wymogami określonymi w
SIWZ oraz najkorzystniejsza wg przyjętego kryterium oceny ofert (cena 100%).
W dniu 12 grudnia 2014 r., Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: 1) Ericpol Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (lider konsorcjum), 2) R-Data
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
zarzucając Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 90 ust. 1 – 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania konsorcjum
wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI Sp. z o.o., do
złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty;
2)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez konsorcjum wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z
o.o., Rekord SI Sp. z o.o., pomimo tego, że oferta ta jest sprzeczna z ustawą;
3)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez konsorcjum wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z
o.o., Rekord SI Sp. z o.o., pomimo tego, że oferta ta jest sprzeczna ze SIWZ;
4)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI
Sp. z o.o., pomimo tego, że złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
5)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez konsorcjum wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z
o.o., Rekord SI Sp. z o.o., pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
6)
naruszenie art. 91 Pzp poprzez uznanie za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
konsorcjum wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI
Sp. z o.o., pomimo tego, iż oferta ta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1,2,3 i 4 Pzp.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2)
odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z
o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI Sp. z o.o.;
3)
dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej;
alternatywnie, w przypadku nieuwzględniania ww. żądań Odwołujący wniósł o
nakazanie Zamawiającemu:
1)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2)
wezwanie konsorcjum wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z o.o.,
Rekord SI Sp. z o.o., do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty na podstawie art.
90 ust. 1 Pzp oraz
3)
poinformowanie wykonawców o ponownym wyborze oferty.
Odwołujący podkreślił jednocześnie, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, jako
podmiot, który ma interes w tym, aby oferta konsorcjum wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp.
z o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI Sp. z o.o. (dalej także jako: konsorcjum Pentegy), została
odrzucona oferta Odwołującego wybrana, jako oferta najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 i 2 Pzp, Odwołujący
wskazał m.in., że zgodnie z SIWZ wykonawca zobowiązany był w ofercie wskazać części
zamówienia, których wykonanie powierzy podwykonawcom. Konsorcjum wykonawców
Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI Sp. z o.o., w swojej ofercie złożyło
w tym zakresie dwa sprzeczne, a więc wykluczające się oświadczenia. W ocenie
Odwołującego, zachodząca w ofercie ww. konsorcjum sprzeczność w istotny sposób wpływa
na treść złożonej przez tego wykonawcę oferty oraz przesądza o jej niezgodności z SIWZ i
ustawą. Odwołujący wskazał przy tym, że w przypadku gdyby powyższy zarzut był jedynym,
które Odwołujący podnosi w niniejszym postępowaniu Zamawiający mógłby rozważyć
dokonanie stosownej zmiany oferty Konsorcjum Pentegy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Jednakże wobec dalszych zarzutów oraz faktu, iż Konsorcjum Pentegy zaoferowało w
niniejszym postępowaniu rażąco niską cenę, zachodząca sprzeczność co do złożonego
oświadczenia dotyczącego podwykonawstwa w związku z jego istotnym wpływem na
realizację zamówienia, powinna być intepretowana w możliwie najbardziej rygorystyczny
sposób. A zatem, sprzeczność ta powinna skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum
Pentegy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, Odwołujący wskazał m.in., że
Konsorcjum Pentegy zaoferowało, iż zrealizuje zamówienie za 12 151 662,00 złotych brutto
oraz 9 356 779, 74 złotych netto (przy uwzględnieniu 23 % stawki VAT). W niniejszym
postępowaniu Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 16 583 333,33 złotych
netto. Z uwzględnieniem prawa opcji w wysokości 10% szacunkowej wartości zamówienia
wartość szacunkowa netto stanowiła natomiast kwotę 18 241 666,66 złotych netto.
Bezpośrednio zaś przed otwarciem ofert Zamawiający wskazał, iż zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia kwotę 20 397 500,00 zł brutto. Cena netto zaoferowana przez
Konsorcjum Pentegy, wynosząca 9 356 779, 74 złotych netto w porównaniu do szacunkowej
wartości zamówienia w wysokości 16 583 333,33 złotych netto jest zatem niższa od
szacunkowej wartości zamówienia o ok 7 min złotych, a zatem cena oferty Konsorcjum
Pentegy stanowi niecałe 60 % szacunkowej wartości zamówienia. Biorąc natomiast pod
uwagę wysokość cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu Odwołujący stwierdził, że
zaoferowana przez Konsorcjum Pentegy cena oferty jest niższa od najdroższej z
zaoferowanych cen o ponad 23 miliony złotych brutto oraz niższa od ceny oferty na drugim
miejscu, tj. oferty Odwołującego o prawie 3,5 miliona złotych brutto, zaś od średniej ceny
wszystkich ofert cena ta jest niższa o ok. 40 %. Odwołujący podniósł jednocześnie, że różnica
pomiędzy ceną, jaką zaoferowało Konsorcjum Pentegy za wykonanie przedmiotu zamówienia,
a cenami zaoferowanych przez pozostałych wykonawców jest najbardziej widoczna w
odniesieniu do ceny za wykonanie poz. 5 formularza ofertowego, obejmującej w szczególności
usługi szkoleniowe i wdrożeniowe. Odwołujący argumentował, że różnice pomiędzy ceną
zaoferowaną przez Konsorcjum Pentegy a pozostałymi cenami ofert złożonymi w niniejszym
postępowaniu, a także szacunkową wartością zamówienia oraz kwotą, którą Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w oczywisty sposób dowodzą, że cena oferty
Konsorcjum Pentegy istotnie odbiega od warunków rynkowych oraz uniemożliwia realizację
zamówienia zgodnie z SIWZ. Odwołujący stwierdził w konkluzji, że zaoferowana przez
Konsorcjum Pentegy cena oferty jest nierealistyczna i nie uwzględnia wszystkich
kosztotwórczych składników ceny oferty zamówienia. Cena ta jest zatem rażąco niska
ponieważ nie zapewnia Zamawiającemu wykonanie zamówienia w sposób należyty i zgodnie
z SIWZ. W treści odwołania Odwołujący przedstawił jednocześnie wyliczenia dotyczące w
szczególności kosztów szkolenia, kosztów wykonania usługi wdrożenia systemu, kosztów
konsultacji prawnika, kosztów gwarancji na system, kosztów przeprowadzenia analizy oraz
zaprojektowania systemu informatycznego wraz ze sporządzeniem pisemnej analizy i projektu
systemu, kosztów zbudowania dedykowanego systemu informatycznego, kosztów dostawy
oprogramowania bazowego, kosztów dostawy infrastruktury technicznej. Na podstawie
własnych wyliczeń Odwołujący wskazał, że cena oferty Konsorcjum Pentegy jest prawie o 3
miliony złotych netto niższa niż wartość minimalnych, niezbędnych kosztów realizacji
zamówienia. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że cena zaoferowana przez Konsorcjum
Pentegy jest ceną, która nie uwzględnia wszystkich czynników wpływających na koszt
realizacji zamówienia. Nadto, cena ta znacząco odbiega od cen zaoferowanych przez innych
wykonawców w niniejszym postępowaniu, jak również od szacunkowej wartości zamówienia.
Co więcej, cena ta nie zapewnia wykonawcy osiągnięcie zysku przy realizacji zamówienia. Nie
ulega zatem wątpliwości, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 – 3 Pzp Odwołujący wskazał m.in., że
pomimo oczywistego faktu, iż cena zaoferowana przez Konsorcjum Pentegy miała charakter
rażąco niskiej ceny, Zamawiający nie wezwał tego wykonawcy, zgodnie z dyspozycją art. 90
ust. 1-3 Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących składników ceny oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Odwołujący podkreślił przy tym, że w świetle przepisów Pzp obowiązuje
domniemanie, iż cena oferty niższa 30 % od szacunkowej wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (co w przedmiotowej sytuacji ma miejsce) jest
ceną rażąco niską, które to domniemanie obliguje Zamawiającego do wezwania wykonawcy
do wykazania, iż cena oferty nie jest rażąco niska (art. 90 ust. 1 i 2 Pzp). Odwołując
argumentował także, że w niniejszej sprawie – z uwagi na podnoszone okoliczności
wskazujące na rażące zaniżenie ceny – Konsorcjum Pentegy powinno złożyć wyjaśnienia i
udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, zaś Zamawiający powinien wezwać
tego wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp.
Zamawiający nie czyniąc tego naruszył przepisy ustawy Pzp, co miało istotny wpływ na wynik
postępowania.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, Odwołujący wskazał m.in.,że złożenie oferty przez konsorcjum Pentegy stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Konsorcjum Pentegy zaoferowało bowiem realizację przedmiotu zamówienia za cenę poniżej
kosztów realizacji zamówienia, zgodnie z wymaganiami wynikającymi z SIWZ. Tym samym,
Konsorcjum Pentegy składając swoją ofertą zaoferowało Zamawiającemu warunki realizacji
zamówienia (tj. cenę) uniemożliwiające wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ.
Konsorcjum Pentegy złożyło zatem ofertę będąc w pełnej świadomości, iż niemożliwa będzie
realizacja zamówienia po zaoferowanej cenie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, co
naraża Zamawiającego na szkodę związaną z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
zamówienia. Tym samym, Konsorcjum Pentegy mając świadomość, że oferuje cenę
nierealistyczną za wykonanie zamówienie, tj. cenę nieuwzględniającą wszystkich pozycji
kosztowych, utrudniło w sposób nieuczciwy dostęp innym wykonawcom do przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący wskazał także, że złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdy wykonawca zaniża cenę
oferty, co prowadzi do nieuczciwego ograniczenia dostępu do zamówienia innym
wykonawcom.
Pismem z dnia 22 grudnia 2014 r. (data pisma i wpływu do KIO) Zamawiający
poinformował, że uwzględnia odwołanie złożone przez Odwołującego dotyczące:
1)
zarzutu zaniechania czynności wezwania konsorcjum wykonawców Pentegy S.A.,
MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI Sp. z o.o., do złożenia wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny oferty;
2)
zarzutu zaniechania wyjaśnienia sprzeczności w treści oferty złożonej przez ww.
konsorcjum w zakresie powierzenia części zamówienia podwykonawcom.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie ma prawnej możliwości uwzględniania
zarzutu zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z
o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI Sp. z o.o., z uwagi na to, że stosownie do przepisów ustawy
Pzp czynność taka musi zostać poprzedzona wezwaniem wykonawcy do wyjaśnień.
Zamawiający oświadczył ponadto, że powtórzy czynność oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, po przeprowadzeniu stosownej procedury wyjaśniającej.
Pismem z dnia 2 stycznia 2015 r. (data pisma i wpływu do KIO), Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu, w zakresie
zarzutu rażąco niskiej ceny, wskazano m.in., że w fazie dokonywania wyboru
najkorzystniejszej oferty brak było podstaw do powzięcia wątpliwości, czy najkorzystniejsza
ofert zawiera rażąco niską cenę. Podniesiono, że oferta konsorcjum wykonawców SII Sp. z
o.o. i Maxto Sp. z o.o., jako „rażąco wysoka” nie może być brana pod uwagę, jako podstawa
do wnioskowania w zakresie cen pozostały ofert. W myśl ukształtowanego orzecznictwa punkt
odniesienia dla oceny ewentualności wystąpienia rażąco niskiej ceny mogą stanowić
pozostałe oferty, zbliżone do siebie pod względem cenowym, które wynoszą odpowiednio
12,15 min, 15,62 min i 17,02 min złotych. Średnia arytmetyczna wynikająca z tych trzech ofert
wynosi 14.932.235,67 zł, zaś oferta Konsorcjum, wybrana przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza, stanowi 81,38% tej średniej. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do
wnioskowania, jakoby złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji - po
„odrzuceniu" oferty skrajnej, w wysokości przekraczającej 35,7 min złotych, pozostałe oferty
są bowiem zbliżone do siebie pod względem cenowym.
Zamawiający wskazał także, że na podstawie oferty złożonej przez Konsorcjum
Pentegy, Zamawiający nie miał wątpliwości co do poprawności kalkulacji ceny i co do tego, że
nie powinna ona podlegać wyjaśnieniu z zastosowaniem przepisu art. 90 ustawy Pzp. W
szczególności, podstawy do takiej oceny nie dawało porównanie ceny Konsorcjum z wartością
szacunkową zamówienia. Określając bowiem wartość szacunkową zamówienia Zamawiający
przyjął, że w postępowaniu mogą zostać zaoferowane różne rozwiązania, które będą
wykorzystywały różne technologie, różniące się znacząco kosztami. Wartość szacunkowa
ustalona została w sposób ostrożny i zakładający, że w postępowaniu mogą zostać złożone
oferty znacząco niższe niż ta wartość. Zamawiający podkreślił przy tym, że w orzecznictwie
wielokrotnie podkreśla się, że wartość szacunkowa jako punkt odniesienia do rozważań, czy
cena nie ma charakteru rażąco niskiej albo czy nie zachodzą okoliczności uzasadniające
wezwanie do jej wyjaśnienia na podstawie art. 90 ustawy, musi być traktowana z rezerwą.
Wskazano także, że każda z trzech ofert jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia
ustalonej przez Zamawiającego, wobec czego wartość ta nie może mieć w tym kontekście
charakteru decydującego. Należy przy tym mieć na względnie, że Zamawiający - szacując
wartość zamówienia dla prowadzonego postępowania - zmuszony był do uwzględnienia
katalogowych cen niektórych produktów i usług składających się na przedmiot zamówienia,
rynek informatyczny nie cechuje się bowiem (w przeciwieństwie np. do robót budowlanych,
gdzie stosuje się katalogi nakładów rzeczowych (KNR)) obiektywną standaryzacją usług i
stawek. Podkreślono następnie, że Zamawiający w SIWZ dokonał opisu funkcjonalnego
przyszłego systemu, nie narzucając konkretnych rozwiązań technologicznych dla
oferowanego sprzętu i oprogramowania. Oznacza to w szczególności, że Wykonawcy mogli
uwzględnić w tworzonych ofertach sprzęt i oprogramowanie różnych producentów i różnego
rodzaju (niekiedy znacząco różniące się pod względem cenowym), w tym również tzw.
oprogramowanie otwarte dystrybuowane na zasadzie nieodpłatnej. Odnosząc się do cen
rynkowych Zamawiający argumentował także, że nie sposób nie zauważyć, iż w wyniku
podnoszonej powyżej możliwości oferowania różnorodnych rozwiązań i korzystania z wielu
technologii, jak również z uwagi na brak standaryzacji tych usług, oferowane ceny
charakteryzują się dużym zróżnicowaniem. Znajduje to również swój wyraz w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie wskazuje się wprost na znaczne rozbieżności cenowe na
rynku usług informatycznych, podkreślając, iż w tej sytuacji decydujące znaczenie ma ocena
sytuacji w zakresie innych postępowań w podobnym zakresie lub też realia rynkowe w zakresie
elementów lub usług tego samego rodzaju. Podniesiono również, że Zamawiający otrzymując
oferty w tym postępowaniu poddał analizie ceny ofert, w tym porównał je do cen oferowanych
w innych postępowaniach mających za przedmiot systemy informatyczne dedykowane dla
rozproszonych jednostek, obejmujące obsługę procesów realizowanych w tych jednostkach
oraz obieg dokumentów. Wynik tej analizy prowadzi do wniosku, że zaoferowana przez
Konsorcjum cena nie jest ceną odbiegającą od cen za tego rodzaju zamówienia. Zamawiający
przywołał w tym zakresie przykłady postępowań prowadzonych przez Ministerstwo
Sprawiedliwości oraz Okręgowego Inspektora Pracy.
Zamawiający podniósł także, że wnioskowanie w zakresie rażąco niskiej ceny nie może
odnosić się do poszczególnych cen składowych. Argumentowano przy tym, że Odwołujący
dokonał symulacji wydatków związanych z realizację zamówienia w oparciu nie o rzeczywiście
funkcjonujące stawki na rynku, ale tak, by ta kalkulacja potwierdziła z góry założoną tezę.
Podkreślono jednocześnie, że w analizowanym postępowaniu cena ma charakter ryczałtowy,
a Zamawiający nie przewidział jakichkolwiek konsekwencji w związku z taką lub inną wycena
poszczególnych pięciu elementów. Ich wydzielenie miało charakter jedynie techniczny,
pomocniczy dla wykonawców, wskazujący na główne płaszczyzny związane z wykonaniem
zamówienia, w szczególności w celu zaakcentowania obowiązku ich uwzględnienia.
Wykonawcy jednak mieli pełną swobodę w zakresie umieszczenia poszczególnych elementów
związanych z wykonaniem zamówienia w pięciu wskazanych przez zamawiającego
kategoriach i przypisywania różnych wydatków i nakładów do tych kategorii. Obowiązek
pogrupowania wydatków w pięć kategorii ma na gruncie tego postępowania charakter
porządkowy, pomocniczy, nie oznacza jednak w żadnej mierze kosztorysu.
Stąd wycena
szkoleń, do czego Odwołujący przywiązał tak wielka wagę nie ma najmniejszego znaczenia,
jeśli wziąć pod uwagę, że wykonawca koszty tego rodzaju czynności mógł przypisać -
stosownie do przedmiotu tych szkoleń - do kategorii związanej z oprogramowaniem lub
sprzętem.
Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że Odwołujący dokonał błędnego ustalenia w
zakresie stanu formalno-prawnego sprawy. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu wskazanym przez Odwołującego i z którego Odwołujący wywodzi
dalsze skutki prawne, obowiązuje od dnia 19 października 2014 r., tj. od dnia wejścia w życie
ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2014 r. poz. 1232). Zgodnie zaś z art. 3 przywołanej ustawy „do postępowań (...) wszczętych
przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz odwołań i skarg dotyczących tych
postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe (...)". Przedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego zostało ogłoszone w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej i było udostępniane w bazie TED począwszy od dnia 22 sierpnia
br., zatem w świetle przywołanych powyżej przepisów oczywistym jest, że nie znajduje do
niego zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych w brzmieniu
przywoływanym przez Odwołującego.
Zamawiający argumentował ponadto, że w obecnej fazie stanowisko Zamawiającego
zostało potwierdzone złożonymi przez Konsorcjum Pentegy wyjaśnieniami. Zamawiający,
mając na uwadze podnoszone przez Odwołującego zarzuty, wskazujące, że oferowana cena
wzbudziła wątpliwości osób trzecich, pismem z dnia 22 grudnia 2014 r. poinformował Krajową
Izbę Odwoławczą o uznaniu zarzutu zaniechania czynności wezwania konsorcjum
wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty. W efekcie Zamawiający wezwał Konsorcjum
do wyjaśnień w tym zakresie, które to wyjaśnienia potwierdziły wcześniejsze stanowisko
Zamawiającego odnośnie braku podstaw do uznania, iż złożona oferta zawiera rażąco niską
cenę. Konsorcjum przedstawiło bowiem konkretną kalkulację oferowanej ceny oraz wskazało
na inne okoliczności mające wpływ na te wyliczenia, w tym w szczególności w zakresie
przyjętych stawek oraz rozwiązań technicznych, również dostępnych na zasadzie
nieodpłatnej.
W zakresie zarzutu dotyczącego oświadczenia o podwykonawcach Zamawiający
wskazał, że nie zastrzegał w SIWZ obowiązku osobistego wykonania jakiejkolwiek części
zamówienia. Wykonawcy mieli zatem swobodę w zakresie wskazania części zamówienia,
która będzie realizowana przy udziale podwykonawców. Ponadto ustawa - Prawo zamówień
publicznych wprost ustanawia „dowolną zmianę lub rezygnację przez wykonawcę ze
wskazanych personalnie podwykonawców" (wyrok KIO z dnia 16 lipca 2014 r. /KIO 1366/14/),
zaś „nieprecyzyjność wypełnienia żądania zamawiającego dotyczącego wskazania części
podwykonawstwa pozbawione jest negatywnych konsekwencji prawnych wyrażonych w
ustawie. Ustawodawca nie określił konsekwencji, jakie grożą wykonawcy za nieprawidłowe
podanie lub
też za brak podania wskazania udziału podwykonawców" (wyrok KIO z dnia 28
sierpnia 2013 r, /KIO 1928/13/). W tym stanie rzeczy podanie lub brak informacji o zakresie
podwykonawstwa,
poza
walorem
informacyjnym,
nie
rodziżadnego
skutku
zobowiązaniowego, co do sposobu wykonania zamówienia określonego w ofercie.
Zamawiający wskazał jednocześnie, że w piśmie z dnia 22 grudnia 2014 r., chcąc rozwiać
wszelkie wątpliwości również w tym przedmiocie, uznał podnoszony przez Odwołującego
zarzut, w wyniku czego wezwał Konsorcjum do wyjaśnień. Z wyjaśnień tych jednoznacznie
wynika, że zamiarem Konsorcjum jest powierzenie części zamówienia podwykonawcom,
zgodnie z oświadczeniem złożonym na załączonym do oferty dedykowanym druku, zaś
niewłaściwe skreślenie dokonane na formularzu ofertowym było efektem omyłki.
Pismem z dnia 18 grudnia 2014 r., zgłoszenie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI Sp. z o.o. Izba stwierdziła na
posiedzeniu skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawców do udziału
w postępowaniu w charakterze uczestnika. Izba oddaliła opozycję przeciwko zgłoszonemu
przystąpieniu wniesioną przez Odwołującego. W ocenie Izby zgłaszający przystąpienie miał
interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść Zamawiającego. Została
spełniona przesłanka art. 185 ust 3 Pzp, zaś zgłaszający opozycję nie uprawdopodobnił, że
zgłaszający przystąpienie nie ma tego interesu. Ponadto w ocenie Izby treść pełnomocnictw
złożonych przez Przystępującego (Konsorcjum Pentegy) nie pozostawiała wątpliwości, iż
zostały one udzielone spółce Pentegy S.A., jako liderowi, przez wszystkich członków
konsorcjum ubiegających się wspólnie o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a tym
samym również wszyscy członkowie tego konsorcjum umocowali wspólnie spółkę Pentegy
S.A., jako lidera, do zgłoszenia przystąpienia.
Odwołujący w toku postępowania przed Izbą oświadczył, iż nie podtrzymuje zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (zarzuty z
pkt 2 i 3 odwołania). Pozostałe zarzuty odwołania zostały podtrzymane. Zamawiający wnosił
o oddalenie odwołania w całości. W toku rozprawy strony i uczestnik postępowania
podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie i wdrożenie w Naczelnym Sądzie
Administracyjnym, wszystkich wojewódzkich sądach administracyjnych oraz ośrodkach
zamiejscowych tych sądów odpowiedniego systemu informatycznego do obsługi
postępowania sądowo-administracyjnego, zapewniającego pełną możliwość realizacji w tym
Systemie wszystkich czynności określonych procedurą postępowania przed sądami
administracyjnymi, którego rezultatem będzie zapewnienie tym sądom możliwości sprawnego
i niezakłóconego toku wykonywania funkcji orzeczniczych i procesowych, stosownie do
obowiązujących w tym zakresie przepisów ustawy:
1)
Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przy uwzględnieniu
projektowanych zmian określonych w projekcie ustawy o zmianie ustawy – Prawo o
postępowaniu przed sądami administracyjnymi (druk sejmowy nr 1633);
2)
o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne;
3)
o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach;
oraz aktów wykonawczych do tych ustaw, jak również wynikające z SIWZ.
Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności:
1)
sporządzenia analizy systemowej, zaprojektowanie, wykonanie, zainstalowanie i
przekazanie Zamawiającemu do testów poszczególnych modułów Systemu,
zawierających wszystkie funkcjonalności wymienione w SIWZ;
2)
opracowanie i przekazanie Zamawiającemu do akceptacji planu testów funkcjonalnych
systemu oraz metodyki przeprowadzania testów wydajnościowych;
3)
sporządzenie projektu infrastruktury technicznej, uwzględniającego środowisko
produkcyjne i testowe, obejmującego:
a. wykaz urządzeń niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania Systemu wraz z
ich szczegółową specyfikacją techniczną;
b. kompleksowe wymagania dla pomieszczeń serwerowni, w tym w szczególności w
zakresie zasilania, klimatyzacji i systemów p. poż.;
c. projekt
siedzi
rozległej
pomiędzy
centrami
przetwarzania
i
sądami
administracyjnymi, w tym w szczególności w zakresie wymagań na łącza sieci;
4)
dostawę i instalację w miejscach przeznaczenia oraz konfigurację wszystkich urządzeń
wymienionych w projekcie infrastruktury technicznej, w zakresie wynikającym z pkt 3
lit. a i c, w tym wykonanie sieci rozległej;
5)
dostawę i instalację pełnego oprogramowania niezbędnego dla prawidłowego
funkcjonowania Systemu, w tym oprogramowania bazowego i dedykowanego w
rozumieniu określonym w SIWZ;
6)
dokonanie integracji z systemami używanymi przez Zamawiającego oraz migracji
danych z tych systemów, w tym weryfikacji danych po migracji;
7)
dokonanie integracji ze wskazanymi przez Zamawiającego systemami zewnętrznymi;
8)
wdrożenie
poszczególnych
modułów
oraz
całego
Systemu
w
sądach
administracyjnych po pozytywnym zakończeniu testów;
9)
opracowanie i przekazanie Zamawiającemu kompletnej dokumentacji Systemu (w tym
dokumentacji infrastruktury technicznej), instrukcji obsługi w wersji dla użytkownika i
administratora, kodów źródłowych oprogramowania dedykowanego (ze szczegółową i
kompletną instrukcją przygotowania programu wynikowego) oraz nośników
instalacyjnych;
10)
przekazanie Zamawiającemu autorskich praw majątkowych do oprogramowania
dedykowanego będącego częścią Systemu, a także dostarczenie licencji do
pozostałego oprogramowania;
11)
przeprowadzenie szkoleń dla użytkowników i administratorów Systemu w zakresie
obsługi jego poszczególnych modułów, całego systemu oraz zainstalowanych w
ramach umowy urządzeń;
12)świadczenie gwarancji jakości Systemu i infrastruktury technicznej w okresie 60 m-cy
od dnia odbioru końcowego Systemu.
System wdrożony zostanie w Naczelnym Sądzie Administracyjnym oraz szesnastu
wojewódzkich sądach administracyjnych w Białymstoku, Bydgoszczy, Gdańsku, Gliwicach,
Gorzowie Wlkp., Kielcach, Krakowie, Lublinie, Łodzi, Opolu, Olsztynie, Poznaniu, Rzeszowie,
Szczecinie, Warszawie, Wrocławiu – przy czym dla WSA w Warszawie uwzględnić należy, iż
sąd ten ma siedzibę w dwóch lokalizacjach w Warszawie, a ponadto Ośrodek Zamiejscowy w
Radomiu.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku nr 1 do SIWZ
(OPZ – Szczegółowe założenia projektowe systemu informatycznego obsługi działalności
orzeczniczej sądów administracyjnych). W załączniku nr 1 do SIWZ wskazano m.in., że
System Obsługi Postępowania Sądowoadministracyjnego (OPSAD), będący przedmiotem
zamówienia, będzie wspierał wojewódzkie sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd
Administracyjny w zakresie: obsługi spraw sądowoadministracyjnych; obiegu korespondencji
w postaci papierowej i elektronicznej; udostępniania akt elektronicznych w Internecie;
archiwizowania spraw oraz obsługi archiwów zakładowych; przygotowywania zestawień
statystycznych dotyczących prowadzonych spraw. Bezpośrednim celem wdrożenia Systemu
jest spełnienie wymogów art. 4 ustawy z dnia 10 stycznia 2014 r. o zmianie ustawy o
informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U. z 2014 r., poz. 183), zmieniającego ustawę o postępowaniu przed sądami
administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.). Celem wdrożenia Systemu jest
również usprawnienie działania sądów administracyjnych i poprawa efektywności ich pracy
dzięki wykorzystaniu elektronicznego obiegu dokumentów i częściowej automatyzacji
procesów. W Załączniku nr 1 do SIWZ, Zamawiający opisał ponadto Koncepcję Funkcjonalną
Systemu, Wymagania Funkcjonalne, Wymagania Dotyczące Procesu Wdrożenia Systemu.
Termin wykonania zamówienia został określony: do dnia 31 grudnia 2016 r.
W Opisie sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał, że obowiązującą formą
wynagrodzenia będzie wynagrodzenie ryczałtowe, odzwierciedlające wszystkie prace
niezbędne do wykonania całości przedmiotu zamówienia, w tym przekazanie praw autorskich
i licencji, wynikające wprost ze SIWZ oraz inne nie ujęte w specyfikacji, a niezbędne do
prawidłowego wykonania zamówienia, jak również ryzyko wykonawcy i jego odpowiedzialność
za prawidłowe zaprojektowanie i wykonanie przedmiotu umowy, w tym za prawidłowe
oszacowanie nakładów pracy, sprzętu i kosztów koniecznych do właściwego wykonania
przedmiotu umowy oraz wszystkie koszty związane z realizacją całego przedmiotu
zamówienia (np. opłaty, podatki, cła). Cenę ryczałtową należy obliczyć na podstawie SIWZ, w
tym w szczególności na podstawie koncepcji funkcjonalnej systemu teleinformatycznego. Na
cenę ofertową składają się wszystkie koszty związane z realizację przedmiotu zamówienia,
niezbędne do jego wykonania zgodnie ze standardami ilościowymi, jakościowymi i czasowymi
określonymi w SIWZ.
W Załączniku nr 4 do SIWZ, w § 8 Ogólnych warunków umowy, Zamawiający określił,że strony ustalają, że obowiązującą je formą wynagrodzenia za wykonanie całego przedmiotu
umowy jest wynagrodzenie ryczałtowe w rozumieniu art. 632 Kodeksu cywilnego.
Zgodnie z przyjętym przez Zamawiającego Opisem kryteriów, którymi Zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz
sposobu oceny ofert, jedynym kryterium w tym postępowaniu przetargowym jest cena
ryczałtowa za cały przedmiot zamówienia – 100%. Zamawiający zastrzegł przy tym, że w toku
oceny ofert może żądać od wykonawcy pisemnych wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty. Wykonawca będzie zobowiązany do przedstawienia pisemnych wyjaśnień w terminie
określonym przez Zamawiającego.
Zgodnie z Protokołem postępowania w trybie przetargu ograniczonego bezpośrednio
przed otwarciem ofert Zamawiając podał, że na sfinansowanie zamówienia zamierza
przeznaczyć kwotę 20.397.500,00 zł brutto, zaś po uwzględnieniu prawa opcji w wysokości
10% wartości szacunkowej zamówienia, kwota ta może stanowić łącznie 22.437.250,00 zł
brutto. Do upływu terminu składania ofert zostało złożone 4 oferty: 1) oferta konsorcjum
wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI Sp. z o.o. z ceną brutto
12.151.662,00 zł; 2) oferta konsorcjum wykonawców: SII Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(lider) Maxto Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie z ceną oferty brutto 35.721.894,00 zł; 3)
oferta wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie z ceną oferty brutto 17.024.430,00 zł;
4) oferta konsorcjum wykonawców Ericpol Sp. z o.o. (lider) i R-Data Sp. z o.o. z ceną oferty
brutto 15.620.615,01 zł.
Zgodnie z ofertą konsorcjum Pentegy, podana w ofercie cena ryczałtowa obejmuje: 1)
koszt wykonania analizy systemowej i projektu w wysokości: 783.510,00 zł brutto; 2) koszt
wytworzenia oprogramowania dedykowanego w wysokości 6.584.682,00 zł brutto; 3) koszt
oprogramowania bazowego w wysokości 128.658,00 zł brutto; 4) koszt infrastruktury
technicznej (w tym wykonanie sieci rozległej) 4.193.562,00 zł brutto; 5) inne (np. szkolenia,
wdrożenie, itp.) 461.250,00 zł.
Pismem z dnia 2 grudnia 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 92 ust. 1
Pzp poinformował, że w niniejszym postępowaniu, jako najkorzystniejsza, wybrana została
oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pentegy S.A., ul.
Felińskiego 25, 01-555 Warszawa (lider konsorcjum), MCSI Sp. z o.o., ul. Kasprzaka 49, 01-
249 Warszawa, LTC Sp. z o.o., ul. Narutowicza 2, 98-300 Wieluń, Rekord SI Sp. z o.o., ul.
Kasprowicza 5, 43-300 Bielsko-Biała. Oferta ta otrzymała łącznie 100 pkt. Zamawiający
wskazał, że oferta ww. wykonawców jest zgodna z wymogami określonymi w SIWZ oraz
najkorzystniejsza wg przyjętego kryterium oceny ofert (cena 100%). Oferta Odwołującego
zajęła drugą pozycję rankingu z łączną punktacją 77,79.
Pismami z dnia 22 grudnia 2014 r., po przekazaniu do Krajowej Izby Odwoławczej
informacji o uwzględnieniu zarzutów dotyczących zaniechania czynności wezwania
konsorcjum wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI Sp. z o.o.,
do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty oraz zaniechania wyjaśnienia
sprzeczności w treści oferty złożonej przez ww. konsorcjum w zakresie powierzenia części
zamówienia podwykonawcom, Zamawiający dokonał następujących czynności:
Działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, Zamawiający wezwał konsorcjum
wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI Sp. z o.o., do
udzielenia wyjaśnień w zakresie wszystkich elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. W przedmiotowym wezwaniu Zamawiający wskazał, że „w związku ze
złożoną w ww. postępowaniu ofertą oraz uwzględniając zarzuty podniesione w odwołaniu na
wybór najkorzystniejszej oferty, wzywam Państwa do udzielenia wyjaśnień w zakresie
wszystkich elementów mający wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację
przedmiotu zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem wskazanych w formularzu
ofertowym pozycji: koszt oprogramowania bazowego, koszt infrastruktury technicznej (w tym
wykonania sieci rozległej) oraz pozostałych składników, wykazanych w pozycji „inne”.
Zamawiający zakreślił termin na złożenie wyjaśnień do dnia 29 grudnia 2014 r., do godz. 12:00.
Działając na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, Zamawiający wezwał do udzielenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty. W przedmiotowym wezwaniu Zamawiający wskazał, że
„w związku ze złożoną w ww. postępowaniu ofertą oraz uwzględniając zarzuty podniesione w
odwołaniu na wybór najkorzystniejszej oferty, uprzejmie proszę o udzielenie wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, w zakresie wskazania w pkt 2 formularza ofertowego, iż
prace objęte zamówieniem zamierzacie Państwo wykonać samodzielnie, przy jednoczesnym
wykazaniu w dalszej części oferty, że prace w zakresie projektu i budowy sieci WAN
powierzycie Państwo podwykonawcom”. Zamawiający zakreślił termin na złożenie wyjaśnień
do dnia 29 grudnia 2014 r., do godz. 12:00.
Na prośbę konsorcjum wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp. z o.o., LTC Sp. z o.o.,
Rekord SI Sp. z o.o., Zamawiający przedłużył termin złożenia wyjaśnień na dzień 31 grudnia
2014 r., do godz. 12:00.
Pismami z dnia 30 grudnia 2014 r., konsorcjum wykonawców Pentegy S.A., MCSI Sp.
z o.o., LTC Sp. z o.o., Rekord SI Sp. z o.o., udzieliło wyjaśnień w odpowiedzi na ww. wezwania.
Wyjaśnienia te, oraz załączniki do pism, zostały zastrzeżone przez ww. konsorcjum, jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 2 stycznia 2015 r., Zamawiający poinformował Odwołującego, że
przeprowadził postępowanie wyjaśniające, stosownie do wcześniejszego pisma z dnia 22
grudnia 2014 r.
Pismem z dnia 2 stycznia 2015 r., Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp, poinformował konsorcjum Pentegy o poprawieniu omyłki w złożonej ofercie.
Wskazano, że biorąc pod uwagę złożone wyjaśnienia, Zamawiający przyjął, że wykonawca
dokonał omyłkowego skreślenia niewłaściwej pozycji w pkt 2 formularza ofertowego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179
ust. 1 Pzp.
Przyjęte przez Zamawiającego kryterium oceny ofert (cena brutto – waga 100%),
odniesione do oferty Odwołującego, wskazuje, że w razie potwierdzenia stawianych zarzutów
i uwzględnienia odwołania, Odwołujący miałby szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. W konsekwencji, zarzucone Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp
mogło powodować naruszenie interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz szkodę
z tego tytułu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Podstawę
uwzględnienia odwołania stanowi fakt, iż potwierdził się zarzut zaniechania czynności
wezwania konsorcjum Pentegy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp,
co w ocenie Izby mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W konsekwencji za
obarczony wadą należało uznać dotychczasowy wybór oferty najkorzystniejszej (art. 91
Pzp). Zarzuty dotyczące niezgodności oferty ww. konsorcjum z ustawą oraz SIWZ (art.
89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) nie zostały podtrzymane przez Odwołującego,
a tym samym Izba nie miała podstaw do orzekania w tym zakresie. Zarzuty dotyczące
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, w okolicznościach
niniejszej sprawy, należało uznać aktualnie za przedwczesne, co również skutkowało
tym, iż Izba nie mogła przeprowadzić ich merytorycznej oceny, co jednak nie czyniło
całego odwołania bezpodstawnym.
Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto, stosownie do art.
191 ust. 2 Pzp, wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Orzeczenie winno zatem rozstrzygać o zarzutach i żądaniach kierowanych
wobec kwestionowanych czynności, uwzględniając zarazem wszystkie okoliczności, także te
które nastąpiły po wniesieniu odwołania, a wpływają na ocenę zarzutów stawianych w
odwołaniu.
W związku z powyższym, orzekając w sprawie Izba miała na uwadze, że Odwołujący
postawił w odwołaniu zarzuty nakierowane na wykazanie, że Zamawiający powinien był
powziąć wątpliwość, co do poprawności ceny oferty Przystępującego i wezwać tego
wykonawcę do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający zasadnie wskazał przy tym w treści odpowiedzi na
odwołanie, że w niniejszej sprawie przepis art. 90 ust. 1 Pzp może znajdować zastosowanie
jedynie w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją wprowadzoną z dniem 19 października
2014 r., na mocy ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych, Dz.U.2014.1232. Istotne jest, że po wniesieniu odwołania Zamawiający po części
uczynił zadość żądaniom odwołania, w związku z czym, pismem z dnia 22 grudnia 2014 r.
wezwał Przystępującego do wyjaśnienia wszystkich elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
Z uwagi na powyższe, Izba musiała ocenić kwestionowane przez Odwołującego
czynności i zaniechania Zamawiającego z uwzględnieniem czynności podjętych w
postępowaniu przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania i z uwzględnieniem stanu
istniejącego na moment zamknięcia rozprawy.
Izba nie zgodziła się z argumentacją Zamawiającego, że czynność wezwania została
podjęta poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego i miała służyć jedynie
postępowaniu odwoławczemu oraz, że miała zostać podjęta z ostrożności procesowej, dla
potwierdzenia słuszności wcześniejszej oceny, co do wyboru najkorzystniejszej oferty.
Przeczy temu przede wszystkim formalny charakter wezwania, w tym zarówno powołanie w
jego podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, jak i treść wezwania, z którego jednoznacznie wynika, że
Zamawiającemu nie chodziło o uzyskanie stanowiska wykonawcy na potrzeby postępowania
odwoławczego, ale o udzielenie – stosownie do procedury wyjaśniającej z art. 90 Pzp -
wyjaśnień w zakresie wszystkich elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny. Także Przystępujący nie traktował tego wezwania, jako wystosowanego jedynie w celu
informacyjnym, pozbawionego rygorów wynikających z przepisów ustawy Pzp i nie
zobowiązującego do odpowiedzi, skoro odpowiedział na to wezwanie w wyznaczonym
terminie. Izba nie znalazła także podstaw do uznania, by pierwotne uwzględnienie zarzutu
zaniechania wezwania z art. 90 ust. 1 Pzp, jak również poinformowanie o tym, że Zamawiający
dokona ponownego badania i oceny ofert po przeprowadzeniu procedury wyjaśniającej, a
następnie żądanie oddalenia także tej części zarzutów odwołania, mogło być traktowane
jedynie jako zmiana stanowiska procesowego. Zamawiający w sposób formalny dokonał
czynności wezwania. Ta czynność faktycznie zaistniała w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a skoro tak to musiała ona wywoływać określone skutki prawne.
Stanowisko przedstawione w tym zakresie w odpowiedzi na odwołanie należało uznać jedynie
za taktykę procesową, która w ocenie Izby nie mogła jednak zasługiwać na uwzględnienie.
Dopiero na etapie posiedzenia i rozprawy przed Izbą Zamawiający postawił twierdzenie, iż
uzyskanie wyjaśnień od Przystępującego miało służyć jedynie postępowaniu odwoławczemu,
a więc stanowić swoisty materiał dowodowy. Tego rodzaju twierdzenia nie mogły jednak
zmienić rzeczywistego charakteru działań Zamawiającego, który zastosował art. 90 ust. 1 Pzp,
wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, powołując się precyzyjnie na ten przepis,
wskazując przy tym, że ma to związek z uwzględnieniem zarzutu odwołania, poinformował o
tym fakcie Izbę, jak również Odwołującego, któremu w piśmie z dnia 2 stycznia 2015 r.
przekazał informację o przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego. Brak było w
konsekwencji podstaw do uznania, że Zamawiający nie przeprowadzał postępowania
wyjaśniającego z art. 90 ust. 1 Pzp, gdy wszystkie okoliczności, w tym treść pism powstałych
po wniesieniu odwołania wskazywały, iż istotą i celem działań Zamawiającego było właśnie
przeprowadzenie tej procedury. Twierdzenia, iż miało to służyć jedynie postępowaniu
odwoławczemu Izba uznała jedynie za taktykę procesową, która nie zasługiwała na
uwzględnienie, nie znajdując przy tym oparcia w faktach i przepisach ustawy Pzp.
W konsekwencji, czynność wezwania dokonana pismem z dnia 22 grudnia 2014 r.,
musiała być dostrzegana przez Izbę przy wydawaniu wyroku. Fakt podjęcia tej czynności,
mimo zaniechania unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, nie pozwala bowiem uznać
jej za niebyłą i pozostającą poza postępowaniem.
Powyższe oznacza także zdaniem Izby, że pomimo nie unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej Zamawiający w rzeczywistości dokonał rewizji decyzji w przedmiocie
wyboru najkorzystniejszej oferty, podejmując czynność, która jest właściwa dla etapu
poprzedzającego ten wybór, tj. dla etapu badania i oceny oferty. Powyższe oznacza także, że
intencją Zamawiającego było poddanie ceny zaoferowanej przez Przystępującego analizie
przez pryzmat regulacji zawartej w art. 90 Pzp.
Z uwagi na to, że czynność ta konsumuje jeden z zarzutów postawionych w odwołaniu,
Izba musiała uznać, że Zamawiający po otrzymaniu odwołania podzielił w tym zakresie
argumentację odwołania i powziął wątpliwości, co do poprawności ceny oferty
Przystępującego, czemu dał właśnie wyraz poprzez wezwanie tego wykonawcy do złożenia
wyjaśnień. To wezwanie wyczerpuje także część żądań odwołania. Bez unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty byłoby to jednak jedynie pozorne wyczerpanie żądania odwołania. W
postępowaniu nadal istniała bowiem niewzruszona przez Zamawiającego czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty, w ramach której nie uwidoczniono oceny złożonych wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Izba uznała także, że potwierdzenie zarzutu zaniechania wezwania do złożenia
wyjaśnień stanowi o naruszeniu przepisów Pzp mogących mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający nie unieważnił wyboru najkorzystniejszej oferty, zaś odwołanie
jest skierowane także wobec tej czynności. Skoro zatem wybór najkorzystniejszej oferty nie
został unieważniony nie można było przyjąć, że zarzucane naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp –
które zostało przez Zamawiającego potwierdzone wezwaniem do złożenia wyjaśnień – nie ma
wpływu na wynik postępowania. Brak takiego wpływu miałaby dopiero czynność wezwania do
złożenia wyjaśnień poprzedzona unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Należy wskazać w tym miejscu, że tożsame zagadnienie było przedmiotem oceny Izby
w sprawie o sygn. akt KIO 1881/13. W pełni aktualne i adekwatne do niniejszej sprawy
pozostają tezy wyroku wydanego w ww. sprawie (wyrok z dnia 13 sierpnia 2013 r.), gdzie Izba
wyraziła pogląd, iż: „(…) 2. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp znajduje zastosowanie w fazie badania i
oceny ofert i uzyskanie na jego podstawie wyjaśnień powinno nastąpić przed rozstrzygnięciem
postępowania. 3. Zaakceptowanie stanu, w którym zamawiający uzyskiwałby wyjaśnienia
dotyczące kalkulacji ceny, a następnie dokonywałby ich oceny nie dokonując rewizji uprzednio
dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty, sprzyjałoby sytuacjom, w których zamawiający
pozbawiałby wykonawców możliwości zakwestionowania swojej decyzji. W związku z
powyższym: z jednej stron taka pozytywna ocena wyjaśnień nie byłaby w żaden sposób
zaprezentowana – skoro miałaby mieścić się w ramach wcześniej dokonanego wyboru
najkorzystniejszej oferty, z drugie zaś – odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, który miałby następować wcześniej niż uzyskanie wyjaśnień dotyczących kalkulacji
ceny, byłoby zawsze odwołaniem złożonym z uchybieniem terminu na kwestionowanie tego
wyboru. 4. Ocena złożonych wyjaśnień powinna znaleźć wyraz w odpowiednim rozstrzygnięciu
postępowania, wobec którego zainteresowani wykonawcy będą mogli podnosić ewentualne
zastrzeżenia”.
W ocenie Izby, w niniejszej sprawie złożone wyjaśnienia muszą zostać przez
Zamawiającego ocenione. Aktualnie brak jest w postępowaniu takiej płaszczyzny, w której
Zamawiający dałby wyraz ocenie tych wyjaśnień. Płaszczyzną tą nie może być stanowisko
procesowe zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Ocena ta musi więc znaleźć formalne
odzwierciedlenie, tj. musi znaleźć wyraz w odpowiednim rozstrzygnięciu postępowania. Tylko
takie procedowanie pozwoli zapewnić rzeczywiste, a nie iluzoryczne, prawo do
kwestionowania
decyzji
Zamawiającego.
Przyjęcie
argumentacji
Zamawiającego
prowadziłoby, zdaniem składu orzekającego, do ograniczenia tego prawa. Odwołujący nie
mógł wcześniej podnosić zarzutów, co do prawidłowości oceny złożonych wyjaśnień – gdyż te
pojawiły się dopiero w toku postępowania odwoławczego i nie mogły stanowić okoliczności
faktycznych będących podstawą stawianych zarzutów. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują
przy tym możliwości rozszerzenia zarzutów odwołania. Ponadto, Odwołujący zostałby
pozbawiony możliwości zapoznania się, bądź żądania umożliwienia zapoznania się, z treścią
wyjaśnień, gdyż te zostały zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa. W niniejszym
odwołaniu Odwołujący nie mógł nawet stawiać zarzutów dotyczących objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień, gdyż te pojawiły się dopiero po upływie terminu na
wniesienie odwołania od czynności wyboru z dnia 2 grudnia 2014 r.
W niniejszej sprawie, podobnie jak w przytoczonym powyżej wyroku, Izba podkreśla,że przepis art. 90 ust. 1 Pzp znajduje zastosowanie w fazie badania i oceny ofert, a uzyskanie
na jego podstawie wyjaśnień powinno nastąpić przed rozstrzygnięciem postępowania. Skoro
w tej sprawie Zamawiający zastosował ten przepis to znaczy, że dokonał rewizji swojej
wcześniejszej decyzji. Z uwagi na to, że Zamawiający nie unieważnił jednak wyboru oferty
najkorzystniejszej Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie tej czynności, jak również
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ocenę wyjaśnień złożonych na podstawie
art. 90 Pzp. Ocena tych wyjaśnień powinna znaleźć wyraz w odpowiednim rozstrzygnięciu
postępowania, wobec którego zainteresowani wykonawcy będą mogli podnosić ewentualne
zastrzeżenia.
Izba nie nakazywała przy tym wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, mimo takiego żądania zawartego w odwołaniu, gdyż to zostało
już wykonane i nakazywanie przez Izbę o powyższym byłoby bezprzedmiotowe.
Przed Zamawiający pozostaje natomiast ocena tych wyjaśnień oraz wyartykułowanie
jej rezultatu w rozstrzygnięciu postępowania. W ramach tego postępowania odwoławczego,
dotyczącego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 2 grudnia 2014 r., Izba nie mogła
oceniać tych wyjaśnień. Ich ocena – najpierw przez Zamawiającego – winna bowiem znaleźć
wyraz w następującym po ich uzyskaniu rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Jak wskazuje się w orzecznictwie „definicja "określonego terminu"
na złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90 ust 1 ustawy P.z.p.) oznacza, że informacje i
dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na konkretnym
etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do
ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego
lub skargowego" (wyrok SO w W., sygn. akt IV Ca 1299/09).
Z uwagi na powyższe, jako przedwczesne należało ocenić, zarzuty naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp. Samo zastosowanie art. 90 ust. 1 Pzp nie świadczy o tym, że cena oferty
jest rażąco niska. Zamawiający stosując ten przepis obalił jednak domniemanie prawidłowości
tej ceny i teraz, po uzyskaniu wyjaśnień, musi przedstawić stanowisko, czy uznaje
prawidłowość tej ceny, czy też nie. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
musi bowiem być przestrzegany określony porządek rzeczy. Skoro Zamawiający dokonał
czynności wezwania, która jest właściwa dla etapu badania i oceny ofert, to tym samym
przesądził o swojej wcześniej decyzji w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty i postawił się
przed obowiązkiem dokonania oceny tych wyjaśnień i podjęcia ponownej czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, uwzględniającej wnioski płynące z analizy otrzymanych wyjaśnień.
Dopiero w odniesieniu do ponownego wyboru, jeżeli będzie tożsamy, będzie możliwa ocena
zarzutu rażąco niskiej ceny czy czynu nieuczciwej konkurencji, powiązanego z twierdzeniami
o rażąco niskiej cenie, jeżeli Odwołujący zdecyduje się ewentualnie na skorzystanie ze środka
ochrony prawnej i podnoszenie w nim przedmiotowych zarzutów. Z uwagi na uznanie
powyższych zarzutów za przedwczesne Izba nie brała pod uwagę złożonych w tym zakresie
wniosków dowodowych (Odwołującego, jak i Przystępującego). W istocie to działania
Zamawiającego doprowadziły to tego, że powyższe zarzuty musiały zostać uznane za
przedwczesne, Izba finalnie nie mogła ich merytorycznie rozpoznawać, a jednocześnie
odwołanie – wobec potwierdzenia działaniami Zamawiającego, jednego z zarzutów odwołania
mogącego mieć wpływ na wynik postępowania – musiało zostać uwzględnione.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego
uzasadnione
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
