rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-12-30
rok: 2014
data dokumentu: 2014-12-30
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2659/14
KIO 2659/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2014 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1) „Promity” Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Wiejska 14/25, 00-490 Warszawa (lider Konsorcjum) oraz
2) R. D., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „Info Design” Systemy
Informatyczne R. D., ul. Owalna 43, 05-420 Józefów (członek Konsorcjum),
w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego:
Agencję Restrukturyzacji
i
Modernizacji Rolnictwa w Warszawie, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2014 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1) „Promity” Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Wiejska 14/25, 00-490 Warszawa (lider Konsorcjum) oraz
2) R. D., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „Info Design” Systemy
Informatyczne R. D., ul. Owalna 43, 05-420 Józefów (członek Konsorcjum),
w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego:
Agencję Restrukturyzacji
i
Modernizacji Rolnictwa w Warszawie, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się o udzielenie zamówienia: 1) „Promity” Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
oraz 2) R. D., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „Info Design”
Systemy Informatyczne R. D., i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
„Promity” Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz 2) R. D., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: „Info Design” Systemy Informatyczne R.
D., tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….………..
Sygn. akt: KIO 2659/14
U z a s a d n i e n i e
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie [zwana dalej:
„Zamawiającym”], prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na realizację zadania: Rozbudowa oprogramowania
JIRA o nowe moduły wraz z usługą ATIK, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.]
– zwanej dalej: „ustawą Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu
zostało
opublikowane
w Dzienniku
Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 13 września 2014 roku pod numerem 2014/S 176-310462.
W dniu 15 grudnia 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: 1) „Promity” Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (lider Konsorcjum) oraz 2) R.
D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „Info Design” Systemy Informatyczne R.
D. (członek Konsorcjum) [zwani dalej łącznie: „Odwołującym”] wnieśli odwołanie wobec
czynności Zamawiającego w postaci:
•
unieważnienia czynności z dnia 21 listopada 2014 roku polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego;
•
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
•
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp polegające na zastosowaniu wskazanych przepisów
prawa pomimo niezaistnienia zdarzeń wyczerpujących dyspozycje zawartych w nich norm
prawnych, przez dokonanie czynności, o których mowa powyżej.
W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego;
2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego;
3. nakazanie Zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego;
4. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, tj. kosztów wpisu i kosztów
zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 21 listopada 2014 roku
jego oferta została wybrana przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jako
najkorzystniejsza. Wybór tej oferty był poprzedzony złożeniem przez Odwołującego w dniu
18 listopada 2014 r. wyjaśnień, stanowiących odpowiedź na pytania Zamawiającego z dnia
13 listopada 2014 r. zadane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący przytoczył treść
wyjaśnień, zgodnie z którymi:
„1. Warunki wszelkich umów licencyjnych, które Wykonawca planuje wykorzystać przy
realizacji Zamówienia dopuszczają wykorzystywanie oprogramowania przez osoby
trzecie poprzez udostępnianie im prawa do używania oprogramowania, którego
licencjobiorcą będzie Zamawiający.
2. W zakresie oprogramowania wytwarzanego w ramach realizacji Zamówienia,
Wykonawca dopuszcza dodatkowo udzielanie przez Zamawiającego sublicencji
innym podmiotom w zakresie NIE pozostającym w związku z funkcjonowaniem
SZBP, np. Zamawiający może przekazać na podstawie sublicencji takie
oprogramowanie innemu, nie związanemu z nim podmiotowi publicznemu
lub prywatnemu celem wykorzystania we własnych celach tego podmiotu.”.
Ponadto, Odwołujący wskazał, że wprawdzie jego pismo z dnia 18 listopada
2014r. zawierające wyjaśnienia zawierało odniesienia do warunków licencyjnych
oprogramowania Atlassian, jednak miały one charakter poboczny do tych wyjaśnień,
ponieważ zostały przedstawione dla szerszego kontekstu i chęci dodatkowego odwołania
się do „umownej definicji sublicencji". Odwołujący podniósł przy tym, że w żadnym miejscu
nie oświadczył, iż miał zamiar wykorzystywać oprogramowanie marki Atlassian,
jako oprogramowanie standardowe.
Odwołujący stwierdził ponadto, że Zamawiający w ramach oceny ofert
dokonywanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, rozważył te wyjaśnienia i m.in. na
ich podstawie zdecydował się na wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Następnie zauważył, że w dniu 25 listopada 2014 roku Zamawiający otrzymał od podmiotu
nie będącego uczestnikiem postępowania o udzielnie zamówienia publicznego - InTENSO
Sp. z o. o., pismo w przedmiocie warunków licencyjnych oprogramowania JIRA, w którym
wskazano, że wymagane w projekcie umowy pola eksploatacji w zakresie możliwości
sublicencjonowania oprogramowania standardowego JIRA "przekazywania osobom trzecim
(sublicencja)" nie jest udzielone przez producenta oprogramowania, firmę Atlassian.
Odwołujący podniósł, że pismo to dotyczyło wyłącznie warunków licencyjnych
oprogramowania Atlassian, natomiast w SIWZ nie było wymagania, aby w ramach
oprogramowania standardowego dostarczane było oprogramowanie marki Atlassian, zaś
Odwołujący nigdy nie oświadczył, że takie oprogramowanie będzie wykorzystywał, lecz
wskazywał, że wykorzystywane oprogramowanie będzie mogło zostać udostępnione osobom
trzecim.
Odwołujący powołał się również na treść pisma Zamawiającego z dnia 4 grudnia
2014 roku, w którym został poinformowany o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z którego to pisma jednocześnie
wynikało, że Wykonawca błędnie zinterpretował zapisy SIWZ, gdyż działanie Zamawiającego
w świetle zapisów § 4 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SIWZ), będzie polegało, m.in.
na przekazywaniu osobom trzecim (sublicencji) oprogramowania standardowego.
Zdaniem Odwołującego, jego wyjaśnienia z dnia 18 listopada 2014 roku w żaden
sposób nie mogą świadczyć o niezgodności oferty z treścią SIWZ, a w szczególności
z treścią § 4 ust. 2 wzoru umowy. Odwołujący wskazał, że stanowisko Zamawiającego
wynika z braku rozróżnienia rodzajów oprogramowania, które będą stanowić elementy
przyszłego systemu stanowiącego przedmiot zamówienia oraz braku odniesienia się do
zakresu wymogu zawartego w § 4 ust. 2 wzoru umowy. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z
§ 1 ust. 3 wzoru umowy na definicję „Oprogramowania” składa się : oprogramowanie JIRA, z
którego Zamawiający korzysta na podstawie odrębnych umów, wskazane w załączniku 1 do
Umowy oraz oprogramowanie standardowe wykorzystywane i dostarczane przez
Wykonawcę do budowy SZBP.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że w SIWZ nie było wymagania,
aby w ramach oprogramowania standardowego dostarczane było oprogramowanie marki
Atlassian. Dla porządku dodał, że oprogramowanie JIRA jest oprogramowaniem marki
Atlassian.
Dalej stwierdził, że treść § 4 ust. 2 wzoru umowy wskazuje na to, że warunki, jakim
odpowiadać ma licencja udzielana przez wykonawcę (w tym prawo do przekazania
oprogramowania osobom trzecim, nazwane „sublicencją"), odnoszą się jedynie
do oprogramowania standardowego, a więc oprogramowania, którym nie musi być
oprogramowanie marki Atlassian. Odwołujący zaś nigdy (w ramach oferty czy późniejszych
wyjaśnień) nie oświadczył, że ma zamiar użyć oprogramowania marki Atlassian jako
oprogramowania standardowego w ramach realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego
nieuprawniona jest argumentacja Zamawiającego, sprowadzająca się do wskazania,że skoro Wykonawca potwierdził, że producent oprogramowania Atlassian zakazuje
sublicencjonowania swojego oprogramowania, a wzór umowy wymaga w ramach
oprogramowania standardowego możliwości przekazania osobom trzecim (sublicencja)
to zasadne jest odrzucenie jego oferty. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej dotyczące interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z którego
wynika, że Zamawiający musi wykazać istotną sprzeczność pomiędzy ofertą wykonawcy
a postanowieniami SIWZ oraz powinien w ogóle wskazać na czym ta niezgodność polega,
aby skorzystać z dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał,
że Zamawiający, odrzucając jego ofertę, powołał się na zdanie z pisma z dnia 18 listopada
2014 r., tj.: Pojęcie niedozwolonego sublicencjonowania użyte przez producenta
oprogramowania (tj. firmę Atlassian) odnosi się do zakazu występowania przez
Zamawiającego jako licencjodawca dla kolejnych licencji (sublicencji), które jedynie
wskazuje, że warunki licencyjne właściwe dla oprogramowania Atlassian nie pozwalają na
jego dalsze sublicencjonowanie. Natomiast, nie mając informacji na temat oprogramowania,
którego Odwołujący zamierza użyć jako standardowego, a w szczególności czy będzie
posługiwał się oprogramowaniem Atlassian jako standardowym, Zamawiający nie był
uprawniony do stwierdzenia niezgodności oferty z określonym w § 4 ust. 2 wzoru umowy
wymogiem możliwości przekazania oprogramowania standardowego osobom trzecim
(definiowanego jako sublicencja).
Odwołujący wskazał także, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
podkreśla się, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest możliwe jedynie
w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności
z treścią SIWZ na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził,że niezrozumiałym jest, dlaczego te same wyjaśnienia z dnia 18 listopada 2014 roku
najpierw umożliwiły Zamawiającemu wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
a następnie stanowiły uzasadnienie dla jej odrzucenia. Jego zdaniem, to dodatkowo
wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ponadto, Odwołujący wskazał, że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
bezpośrednio implikuje naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1, tj. poprzez czynność unieważnienia
postępowania. W ocenie Odwołującego, skoro, Zamawiający niesłusznie zastosował przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i odrzucił jego ofertę, która stanowiła jedyną ofertę złożoną
w postępowaniu, to w konsekwencji niewłaściwie zastosował również art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp.
Odwołujący dodał również, że jego wyjaśnienia z dnia 18 listopada 2014 r. w pewnym
zakresie odnosiły się do warunków licencyjnych producenta oprogramowania Atlassian,
ponieważ jego intencją było ukazanie szerszego kontekstu prezentowanego zagadnienia,
gdyż oprogramowanie tej marki wykorzystywane jest przez Zamawiającego w systemach,
które miały podlegać rozbudowie w ramach zamówienia, jednak nie oznacza to, że stanowi
ono oprogramowanie standardowe.
Wskazał również, że termin „sublicencja” użyty w § 4 ust. 2 wzoru umowy
zdefiniowany został niezwykle skrótowo, co może budzić wątpliwości interpretacyjne w
zakresie kwalifikacji tego pojęcia jako sublicencji występującej powszechnie w obrocie
prawnym, a w szczególności w standardowych w warunkach licencyjnych producentów
oprogramowania komputerowego oraz, że sam Zamawiający w pytaniach z dnia 13 listopada
2014 roku podkreślał umowny charakter definicji sublicencji, a podając przykłady
udostępnienia na zewnątrz SZBP wskazywał na bardzo wąski zakres przekazywania
oprogramowania standardowego osobom trzecim. Odwołujący, odnosząc się do znanych
Zamawiającemu warunków licencyjnych oprogramowania Atlassian, chciał wykazać, że wiele
przypadków udostępnienia oprogramowania innym podmiotom nie narusza postanowień
licencyjnych, w tym, postanowień w zakresie sublicencjonowania. Wskazał, że każdorazowa
ocena wymagań określonych w § 4 ust. 2 wzoru umowy wymaga szczegółowej analizy
oprogramowania używanego przez danego wykonawcę jako standardowe, w kontekście
warunków licencyjnych producenta. I taki przekaz wynika z odwoływania się przez
Odwołującego do warunków licencyjnych właściwych dla oprogramowania Atlassian. Przede
wszystkim zaś z wyjaśnień Odwołującego z dnia 18 listopada 2014 r. wynika, iż Warunki
wszelkich umów licencyjnych, które Wykonawca planuje wykorzystać przy realizacji
Zamówienia dopuszczają wykorzystywanie oprogramowania przez osoby trzecie poprzez
udostępnianie im prawa do używania oprogramowania, którego licencjobiorcą będzie
Zamawiający, które to oświadczenie wskazuje, że działanie Zamawiającego w postaci
odrzucenia oferty Odwołującego było całkowicie nieuzasadnione.
Odwołujący stwierdził również, że wobec treści jego oferty i składanych
w postępowaniu oświadczeń, ewentualny spór co do zakresu definicji „sublicencji" zawartej
we wzorze umowy nie wpływa na ocenę legalności kwestionowanych czynności
Zamawiającego i stwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.
W dniu 29 grudnia 2014 roku, przed otwarciem posiedzenia z udziałem Stron,
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania
w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, złożonych na rozprawie,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis
art. 189 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
[j.t. Dz. U. z 2013r., poz. 907 z późn. zm.] – dalej zwanej: „ustawą Pzp”.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 grudnia
2014 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania,
ponieważ zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożoną Izbie przez
Zamawiającego, a w szczególności: Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia
[zwaną dalej: „SIWZ”], ofertę Odwołującego, wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia
13 listopada 2014 roku, wyjaśnienia Odwołującego z dnia 18 listopada 2014 roku,
pisma InTenso Sp. z o. o. z dnia 5 i 25 listopada 2014 r. skierowanych do Zamawiającego,
pismo Asseco Poland S.A. z dnia 21 października 2014 r., informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 21 listopada 2014 r., informację o unieważnieniu wyboru oferty
Odwołującego, dokonaniu ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, jej odrzuceniu
i o unieważnieniu postępowania z dnia 4 grudnia 2014 roku, a także stanowiska
i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego przedstawione pisemnie (odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie z dnia 29 grudnia 2014 roku) oraz przedstawione ustnie
do protokołu.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów, podtrzymanych
na rozprawie, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę
stanowiska Stron przedstawione na rozprawie, stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Zamawiający w treści SIWZ w Rozdziale I Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający
wskazał, że Przedmiot zamówienia obejmuje:
1) budowę System Zarządzania Błędami i Problemami (SZBP) w oparciu
o oprogramowanie JIRA, z którego Zamawiający korzysta na podstawie
odrębnych umów;
2) świadczenie Usługi rozwoju przez okres 24 miesięcy;
3) zapewnienie Licencji dla 30 000 użytkowników oraz dostarczenie dokumentów
licencyjnych;
4) zapewnienie Usługi ATiK dla Oprogramowania przez okres 36 miesięcy
oraz
5) przeprowadzenie warsztatów dla 5 administratorów i 10 operatorów wskazanych
przez Zamawiającego;
6) zapewnienie Zamawiającemu konsultacji przez okres 24 miesięcy.
- w terminach i na zasadach określonych we wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 8
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Z kolei w § 1 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ, Zamawiający podał
definicje poszczególnych wyrażeń użytych w treści umowy, i tak, m.in. wskazał:
„3) Oprogramowanie – oprogramowanie JIRA z którego Zamawiający korzysta na podstawie
odrębnych umów, wskazane w Załączniku nr 1 do Umowy oraz oprogramowanie
standardowe wykorzystane i dostarczone przez Wykonawcę do budowy SZBP;
4) System SZBP (SZBP) – System Zarządzania Błędami i Projektami powstały poprzez
rozbudowę Oprogramowania z którego Zamawiający korzysta na podstawie odrębnych
umów, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy; SZBP odebrany Protokołem odbioru ZSBP
będzie rozbudowywany o Produkty SZBP, które stają się integralną częścią SZBP z chwilą
ich odbioru przez Zamawiającego;
5) Produkt SZBP – oprogramowanie, Projekt techniczny lub Dokumentacja Zmiany powstałe
w wyniku świadczenia Usługi rozwoju”.
Na podstawie § 4 ust. 1 wykonawca zobowiązywał się do udzielenia licencji
oraz do przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych w zakresie
i w sposób określony w kolejnych ustępach tego paragrafu. Według § 4 ust. 2 wzoru umowy
Zamawiający, w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w § 8 ust. 1 pkt 3 Umowy, nabywa,
z dniem, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, Licencję uprawniającą do trwałego lub
czasowego zwielokrotnienia oprogramowania standardowego, o którym mowa w § 1 pkt 3
Umowy w całości lub w części, jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie; w zakresie,
w którym jest to niezbędne dla wprowadzania, wyświetlania, stosowania, przekazywania
osobom trzecim (sublicencja), przechowywania oprogramowania standardowego dla potrzeb
Zamawiającego, z uwzględnieniem treści ust. 3, zgodnie z jego charakterem
i przeznaczenie, dokumentacją i warunkami Umowy.
W dniu 13 listopada 2014 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień treści oferty w zakresie oświadczenia zawartego na stronie 47 oferty (objętej
tajemnicą przedsiębiorstwa), w tym do odpowiedzi na pytanie:
„1) czy warunki licencyjne oprogramowania standardowego, które zostało zaoferowane
w ofercie i będzie dostarczone oraz wykorzystane przez Wykonawcę do budowy SZBP –
zezwalają na przekazywanie tego oprogramowania standardowego osobom trzecim zgodnie
z § 4 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SIWZ), przy czym uprawnienie to zostało
umownie zdefiniowane w SIWZ jako „sublicencja”?
2) czy Wykonawca zapewnia, że zgodnie z zapisami § 4 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 8
do SIWZ) możliwy będzie dostęp do oprogramowania standardowego osobom trzecim
będącym kontrahentami Zamawiającego w ramach wykonywanych przez nich obowiązków
na rzecz Zamawiającego? Zamawiający zakłada, że oprogramowanie będzie przekazywane
osobom trzecim będącym kontrahentami Zamawiającego i tylko na czas trwania Umowy
z tymi
kontrahentami
(np.
kontrahentom
utrzymującym
systemy
Informatyczne
Zamawiającego). Obowiązki osób trzecich mogą być realizowane poprzez umożliwienie
im dostępu do SZBP, umożliwiając im obsługę zgłoszeń w SZBP”.
W dniu 18 listopada 2014 roku Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia
(objęte tajemnicą przedsiębiorstwa). Nadmienić jednak należy, że fragmenty tych wyjaśnień
były przywoływane zarówno w odwołaniu, jak i w odpowiedzi na odwołanie,
nie zawierających
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa,
co
do
ich
treści.
Nadto, do odwołania zostały załączone stosowne załączniki, co do których również brak
zastrzeżenia, że mogą stanowić one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dniu 21 listopada 2014 r. dokonał wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej. Następnie, w dniu 4 grudnia 2014 roku Zamawiający dokonał
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej i po dokonaniu ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, odrzucił
ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz, że jako jedyna została złożona
w postępowaniu oferta Odwołującego, unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp. Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający wskazał, że po ponownym
przeanalizowaniu wyjaśnień Wykonawcy zawartych w piśmie z dnia 18.11.2014 r.
dotyczących warunków licencyjnych oprogramowania, a w szczególności możliwości
i potrzeb Zamawiającego określonych w § 4 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SIWZ)
w zakresie przekazywania oprogramowania na rzecz podmiotów świadczących usługi
dla Zamawiającego (sublicencji) stwierdził, że Odwołujący nie zaoferował realizacji
przedmiotu zamówienia na warunkach i zasadach określonych przez Zamawiającego
we wzorze umowy.
Izba podzieliła stanowisko i argumentację Zamawiającego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3.
Dla oceny prawidłowości podjętej przez Zamawiającego decyzji co do odrzucenia
oferty Odwołującego i w konsekwencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego znamienne znaczenie miała treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego
w dniu 18 listopada 2014 roku, ale również treść oświadczenia zawartego na stronie
47 oferty Odwołującego.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że przytoczona powyżej treść pytań
zawartych w wezwaniu Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 13 listopada 2014 roku,
wskazuje, że Zamawiający powziął wątpliwości jedynie co do zaoferowanego
oprogramowania standardowego i wyłącznie w tym zakresie wezwał Odwołującego
do wyjaśnień, bowiem oba pytania dotyczą wyłącznie oprogramowania standardowego.
Co do pozostałych oprogramowań, wskazanych we wzorze umowy, tj. oprogramowania JIRA
(z którego Zamawiający korzysta na podstawie odrębnych umów), czy oprogramowania,
stanowiącego Produkt SZBP, Zamawiający nie zadawał pytań Odwołującemu.
Ponadto, nie ulega wątpliwości, że w zakres licencji, o której mowa w § 4 ust. 2 wzoru
umowy, stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ, wchodziła m.in. możliwość przekazywania
osobom trzecim przez Zamawiającego oprogramowania standardowego (czyli udzielenie
sublicencji). W ramach wyjaśnień z dnia 18 listopada 2014 roku Odwołujący kilkukrotnie
odniósł się do oprogramowania standardowego (na stronie 5 „ad. 1” i na stronie 6 „ad. 2”).
Wskazał, że możliwy będzie dostęp do oprogramowania standardowego dla osób trzecich,
niemniej, wskazywał również, że pojęcie niedozwolonego sublicencjonowania użyte przez
Producenta oprogramowania odnosi się do zakazu występowania przez Zamawiającego jako
licencjodawca dla kolejnych licencji (sublicencji), co potwierdza, że w przypadku
zaoferowania oprogramowania tego Producenta (Atlassian), nie zostałby spełniony wymóg
Zamawiającego, określony w § 4 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ,
a dotyczący nabycia przez Zamawiającego licencji uprawniającej m.in. do przekazywania
osobom trzecim oprogramowania standardowego, w ramach wynagrodzenia określonego
w § 8 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy.
W odwołaniu, a także na rozprawie w dniu 29 grudnia 2014 roku, Odwołujący
podnosił, że odniesienia do warunków licencyjnych oprogramowania firmy Atlassian miały
jedynie charakter poboczny. Nie sposób jednak uznać za przekonującą tej argumentacji,
skoro Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień wyłącznie w zakresie
oprogramowania standardowego, a odniesienia Odwołującego do warunków licencyjnych
producenta oprogramowania, o którym mowa powyżej, w przedmiotowych wyjaśnieniach
miały charakter obszerny i z ich treści wynikało zapewnienie Odwołującego, że będzie
możliwy dostęp do oprogramowania standardowego dla osób trzecich będących
kontrahentami Zamawiającego. Co więcej w złożonych przez siebie wyjaśnieniach
Odwołujący nie powoływał się na oprogramowanie jakiegokolwiek innego producenta,
a nadto Odwołujący do przedmiotowych wyjaśnień załączył także tekst oryginalny umowy
ww. producenta oprogramowania.
Jak słusznie wskazał Zamawiający, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego
nie potwierdzają wymaganego zakresu licencji określonego w § 4 ust. 2 wzoru umowy,
co do przekazywania oprogramowania standardowego osobom trzecim (sublicencji),
niezależnie już od kwestii pochodzenia oprogramowania standardowego od konkretnego
producenta. Wyjaśnienia potwierdzają bowiem, jak już powyżej zostało wskazane, jedynie
możliwość dostępu osób trzecich do oprogramowania standardowego, co oznacza, znacznie
węższy zakres niż określony w § 4 ust. 2 wzoru umowy wymagany zakres sublicencji.
Odwołujący, w toku rozprawy w dniu 29 grudnia 2014 roku, podnosił, że Zamawiający
w SIWZ nie określił, że oprogramowanie standardowe ma pochodzić od producenta
oprogramowania JIRA (firmy Atlassian) oraz, że w ogóle ma pochodzić od innego
producenta. Argumentował, że sam zamierzał stworzyć to oprogramowanie i je dostarczyć
Zamawiającemu zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, w tym z wymaganiami
określonymi w § 4 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ. Faktem jest,że Zamawiający w tym zakresie nie postawił żadnych wymagań w SIWZ co do pochodzenia
oprogramowania standardowego. Odnosząc się do oprogramowania standardowego określił,że jest to oprogramowanie wykorzystane i dostarczone przez Wykonawcę do budowy SZBP,
wchodzące w skład oprogramowania, na które również składało się oprogramowanie JIRA
z którego Zamawiający korzysta na podstawie odrębnych umów (definicja zawarta w § 1 pkt
3 wzoru umowy). Przy czym należy podkreślić, że Zamawiający nie podnosił,że oprogramowanie standardowe musi pochodzić od producenta oprogramowania JIRA,
aby System SZBP powstały przez rozbudowę oprogramowania, z którego Zamawiający
obecnie korzysta, mógł funkcjonować prawidłowo.
Odwołujący powoływał się na użycie wyrażenia „oprogramowania wytwarzanego”,
które jego zdaniem miało wskazywać na zamiar wytworzenia przez niego oprogramowania
standardowego w ramach przedmiotu zamówienia i dostarczenia tego oprogramowania
Zamawiającemu. Odwołujący podkreślał, że w zakresie oprogramowania wytwarzanego
dopuścił dodatkowo udzielanie przez Zamawiającego sublicencji innym podmiotom
w zakresie nie pozostającym w związku z funkcjonowaniem SZBP. Co prawda Zamawiający
nie określił w SIWZ warunku co do pochodzenia oprogramowania standardowego, jednakże
treść wyjaśnień z dnia 18 listopada 2014 roku, nie potwierdza w sposób jednoznaczny,że to Odwołujący stworzy oprogramowanie standardowe, a nie wykorzysta oprogramowania
innych producentów, tym bardziej, że powoływał się na warunki licencyjne producentów
oprogramowania, z których wywodził fakt zapewnienia dostępu do oprogramowania
standardowego osób trzecich, będących kontrahentami Zamawiającego, przy czym szeroko
odwoływał się do warunków licencyjnych firmy Atlassian.
Podnieść należy także, że trafnie stwierdził Zamawiający w piśmie z dnia 4 grudnia
2014 roku dotyczącym unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
ponownego badania i oceny oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania, że na
każdym etapie postępowania może on dokonać weryfikacji własnych czynności i zmienić
swoją błędną decyzję. Dlatego też argumentacja Odwołującego, że na naruszenie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazuje dodatkowo fakt, że na podstawie tych samych
wyjaśnień Zamawiający początkowo dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej,
a następnie ją odrzucił, jest chybiona.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba ustaliła, że Zamawiający prawidłowo ocenił,że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
nie zasługuje na uwzględnienie.
Tym samym Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
stanowiącego, iż: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,
z zastrzeżeniem pkt 2 i 3.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 pkt 1 lit. a) oraz § 5 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się o udzielenie zamówienia: 1) „Promity” Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
oraz 2) R. D., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „Info Design”
Systemy Informatyczne R. D., i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
„Promity” Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz 2) R. D., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: „Info Design” Systemy Informatyczne R.
D., tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….………..
Sygn. akt: KIO 2659/14
U z a s a d n i e n i e
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie [zwana dalej:
„Zamawiającym”], prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na realizację zadania: Rozbudowa oprogramowania
JIRA o nowe moduły wraz z usługą ATIK, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.]
– zwanej dalej: „ustawą Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu
zostało
opublikowane
w Dzienniku
Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 13 września 2014 roku pod numerem 2014/S 176-310462.
W dniu 15 grudnia 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: 1) „Promity” Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (lider Konsorcjum) oraz 2) R.
D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „Info Design” Systemy Informatyczne R.
D. (członek Konsorcjum) [zwani dalej łącznie: „Odwołującym”] wnieśli odwołanie wobec
czynności Zamawiającego w postaci:
•
unieważnienia czynności z dnia 21 listopada 2014 roku polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego;
•
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
•
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp polegające na zastosowaniu wskazanych przepisów
prawa pomimo niezaistnienia zdarzeń wyczerpujących dyspozycje zawartych w nich norm
prawnych, przez dokonanie czynności, o których mowa powyżej.
W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego;
2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego;
3. nakazanie Zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego;
4. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, tj. kosztów wpisu i kosztów
zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 21 listopada 2014 roku
jego oferta została wybrana przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jako
najkorzystniejsza. Wybór tej oferty był poprzedzony złożeniem przez Odwołującego w dniu
18 listopada 2014 r. wyjaśnień, stanowiących odpowiedź na pytania Zamawiającego z dnia
13 listopada 2014 r. zadane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący przytoczył treść
wyjaśnień, zgodnie z którymi:
„1. Warunki wszelkich umów licencyjnych, które Wykonawca planuje wykorzystać przy
realizacji Zamówienia dopuszczają wykorzystywanie oprogramowania przez osoby
trzecie poprzez udostępnianie im prawa do używania oprogramowania, którego
licencjobiorcą będzie Zamawiający.
2. W zakresie oprogramowania wytwarzanego w ramach realizacji Zamówienia,
Wykonawca dopuszcza dodatkowo udzielanie przez Zamawiającego sublicencji
innym podmiotom w zakresie NIE pozostającym w związku z funkcjonowaniem
SZBP, np. Zamawiający może przekazać na podstawie sublicencji takie
oprogramowanie innemu, nie związanemu z nim podmiotowi publicznemu
lub prywatnemu celem wykorzystania we własnych celach tego podmiotu.”.
Ponadto, Odwołujący wskazał, że wprawdzie jego pismo z dnia 18 listopada
2014r. zawierające wyjaśnienia zawierało odniesienia do warunków licencyjnych
oprogramowania Atlassian, jednak miały one charakter poboczny do tych wyjaśnień,
ponieważ zostały przedstawione dla szerszego kontekstu i chęci dodatkowego odwołania
się do „umownej definicji sublicencji". Odwołujący podniósł przy tym, że w żadnym miejscu
nie oświadczył, iż miał zamiar wykorzystywać oprogramowanie marki Atlassian,
jako oprogramowanie standardowe.
Odwołujący stwierdził ponadto, że Zamawiający w ramach oceny ofert
dokonywanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, rozważył te wyjaśnienia i m.in. na
ich podstawie zdecydował się na wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Następnie zauważył, że w dniu 25 listopada 2014 roku Zamawiający otrzymał od podmiotu
nie będącego uczestnikiem postępowania o udzielnie zamówienia publicznego - InTENSO
Sp. z o. o., pismo w przedmiocie warunków licencyjnych oprogramowania JIRA, w którym
wskazano, że wymagane w projekcie umowy pola eksploatacji w zakresie możliwości
sublicencjonowania oprogramowania standardowego JIRA "przekazywania osobom trzecim
(sublicencja)" nie jest udzielone przez producenta oprogramowania, firmę Atlassian.
Odwołujący podniósł, że pismo to dotyczyło wyłącznie warunków licencyjnych
oprogramowania Atlassian, natomiast w SIWZ nie było wymagania, aby w ramach
oprogramowania standardowego dostarczane było oprogramowanie marki Atlassian, zaś
Odwołujący nigdy nie oświadczył, że takie oprogramowanie będzie wykorzystywał, lecz
wskazywał, że wykorzystywane oprogramowanie będzie mogło zostać udostępnione osobom
trzecim.
Odwołujący powołał się również na treść pisma Zamawiającego z dnia 4 grudnia
2014 roku, w którym został poinformowany o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z którego to pisma jednocześnie
wynikało, że Wykonawca błędnie zinterpretował zapisy SIWZ, gdyż działanie Zamawiającego
w świetle zapisów § 4 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SIWZ), będzie polegało, m.in.
na przekazywaniu osobom trzecim (sublicencji) oprogramowania standardowego.
Zdaniem Odwołującego, jego wyjaśnienia z dnia 18 listopada 2014 roku w żaden
sposób nie mogą świadczyć o niezgodności oferty z treścią SIWZ, a w szczególności
z treścią § 4 ust. 2 wzoru umowy. Odwołujący wskazał, że stanowisko Zamawiającego
wynika z braku rozróżnienia rodzajów oprogramowania, które będą stanowić elementy
przyszłego systemu stanowiącego przedmiot zamówienia oraz braku odniesienia się do
zakresu wymogu zawartego w § 4 ust. 2 wzoru umowy. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z
§ 1 ust. 3 wzoru umowy na definicję „Oprogramowania” składa się : oprogramowanie JIRA, z
którego Zamawiający korzysta na podstawie odrębnych umów, wskazane w załączniku 1 do
Umowy oraz oprogramowanie standardowe wykorzystywane i dostarczane przez
Wykonawcę do budowy SZBP.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że w SIWZ nie było wymagania,
aby w ramach oprogramowania standardowego dostarczane było oprogramowanie marki
Atlassian. Dla porządku dodał, że oprogramowanie JIRA jest oprogramowaniem marki
Atlassian.
Dalej stwierdził, że treść § 4 ust. 2 wzoru umowy wskazuje na to, że warunki, jakim
odpowiadać ma licencja udzielana przez wykonawcę (w tym prawo do przekazania
oprogramowania osobom trzecim, nazwane „sublicencją"), odnoszą się jedynie
do oprogramowania standardowego, a więc oprogramowania, którym nie musi być
oprogramowanie marki Atlassian. Odwołujący zaś nigdy (w ramach oferty czy późniejszych
wyjaśnień) nie oświadczył, że ma zamiar użyć oprogramowania marki Atlassian jako
oprogramowania standardowego w ramach realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego
nieuprawniona jest argumentacja Zamawiającego, sprowadzająca się do wskazania,że skoro Wykonawca potwierdził, że producent oprogramowania Atlassian zakazuje
sublicencjonowania swojego oprogramowania, a wzór umowy wymaga w ramach
oprogramowania standardowego możliwości przekazania osobom trzecim (sublicencja)
to zasadne jest odrzucenie jego oferty. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej dotyczące interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z którego
wynika, że Zamawiający musi wykazać istotną sprzeczność pomiędzy ofertą wykonawcy
a postanowieniami SIWZ oraz powinien w ogóle wskazać na czym ta niezgodność polega,
aby skorzystać z dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał,
że Zamawiający, odrzucając jego ofertę, powołał się na zdanie z pisma z dnia 18 listopada
2014 r., tj.: Pojęcie niedozwolonego sublicencjonowania użyte przez producenta
oprogramowania (tj. firmę Atlassian) odnosi się do zakazu występowania przez
Zamawiającego jako licencjodawca dla kolejnych licencji (sublicencji), które jedynie
wskazuje, że warunki licencyjne właściwe dla oprogramowania Atlassian nie pozwalają na
jego dalsze sublicencjonowanie. Natomiast, nie mając informacji na temat oprogramowania,
którego Odwołujący zamierza użyć jako standardowego, a w szczególności czy będzie
posługiwał się oprogramowaniem Atlassian jako standardowym, Zamawiający nie był
uprawniony do stwierdzenia niezgodności oferty z określonym w § 4 ust. 2 wzoru umowy
wymogiem możliwości przekazania oprogramowania standardowego osobom trzecim
(definiowanego jako sublicencja).
Odwołujący wskazał także, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
podkreśla się, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest możliwe jedynie
w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności
z treścią SIWZ na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził,że niezrozumiałym jest, dlaczego te same wyjaśnienia z dnia 18 listopada 2014 roku
najpierw umożliwiły Zamawiającemu wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
a następnie stanowiły uzasadnienie dla jej odrzucenia. Jego zdaniem, to dodatkowo
wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ponadto, Odwołujący wskazał, że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
bezpośrednio implikuje naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1, tj. poprzez czynność unieważnienia
postępowania. W ocenie Odwołującego, skoro, Zamawiający niesłusznie zastosował przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i odrzucił jego ofertę, która stanowiła jedyną ofertę złożoną
w postępowaniu, to w konsekwencji niewłaściwie zastosował również art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp.
Odwołujący dodał również, że jego wyjaśnienia z dnia 18 listopada 2014 r. w pewnym
zakresie odnosiły się do warunków licencyjnych producenta oprogramowania Atlassian,
ponieważ jego intencją było ukazanie szerszego kontekstu prezentowanego zagadnienia,
gdyż oprogramowanie tej marki wykorzystywane jest przez Zamawiającego w systemach,
które miały podlegać rozbudowie w ramach zamówienia, jednak nie oznacza to, że stanowi
ono oprogramowanie standardowe.
Wskazał również, że termin „sublicencja” użyty w § 4 ust. 2 wzoru umowy
zdefiniowany został niezwykle skrótowo, co może budzić wątpliwości interpretacyjne w
zakresie kwalifikacji tego pojęcia jako sublicencji występującej powszechnie w obrocie
prawnym, a w szczególności w standardowych w warunkach licencyjnych producentów
oprogramowania komputerowego oraz, że sam Zamawiający w pytaniach z dnia 13 listopada
2014 roku podkreślał umowny charakter definicji sublicencji, a podając przykłady
udostępnienia na zewnątrz SZBP wskazywał na bardzo wąski zakres przekazywania
oprogramowania standardowego osobom trzecim. Odwołujący, odnosząc się do znanych
Zamawiającemu warunków licencyjnych oprogramowania Atlassian, chciał wykazać, że wiele
przypadków udostępnienia oprogramowania innym podmiotom nie narusza postanowień
licencyjnych, w tym, postanowień w zakresie sublicencjonowania. Wskazał, że każdorazowa
ocena wymagań określonych w § 4 ust. 2 wzoru umowy wymaga szczegółowej analizy
oprogramowania używanego przez danego wykonawcę jako standardowe, w kontekście
warunków licencyjnych producenta. I taki przekaz wynika z odwoływania się przez
Odwołującego do warunków licencyjnych właściwych dla oprogramowania Atlassian. Przede
wszystkim zaś z wyjaśnień Odwołującego z dnia 18 listopada 2014 r. wynika, iż Warunki
wszelkich umów licencyjnych, które Wykonawca planuje wykorzystać przy realizacji
Zamówienia dopuszczają wykorzystywanie oprogramowania przez osoby trzecie poprzez
udostępnianie im prawa do używania oprogramowania, którego licencjobiorcą będzie
Zamawiający, które to oświadczenie wskazuje, że działanie Zamawiającego w postaci
odrzucenia oferty Odwołującego było całkowicie nieuzasadnione.
Odwołujący stwierdził również, że wobec treści jego oferty i składanych
w postępowaniu oświadczeń, ewentualny spór co do zakresu definicji „sublicencji" zawartej
we wzorze umowy nie wpływa na ocenę legalności kwestionowanych czynności
Zamawiającego i stwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.
W dniu 29 grudnia 2014 roku, przed otwarciem posiedzenia z udziałem Stron,
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania
w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, złożonych na rozprawie,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis
art. 189 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
[j.t. Dz. U. z 2013r., poz. 907 z późn. zm.] – dalej zwanej: „ustawą Pzp”.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 grudnia
2014 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania,
ponieważ zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożoną Izbie przez
Zamawiającego, a w szczególności: Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia
[zwaną dalej: „SIWZ”], ofertę Odwołującego, wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia
13 listopada 2014 roku, wyjaśnienia Odwołującego z dnia 18 listopada 2014 roku,
pisma InTenso Sp. z o. o. z dnia 5 i 25 listopada 2014 r. skierowanych do Zamawiającego,
pismo Asseco Poland S.A. z dnia 21 października 2014 r., informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 21 listopada 2014 r., informację o unieważnieniu wyboru oferty
Odwołującego, dokonaniu ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, jej odrzuceniu
i o unieważnieniu postępowania z dnia 4 grudnia 2014 roku, a także stanowiska
i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego przedstawione pisemnie (odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie z dnia 29 grudnia 2014 roku) oraz przedstawione ustnie
do protokołu.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów, podtrzymanych
na rozprawie, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę
stanowiska Stron przedstawione na rozprawie, stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Zamawiający w treści SIWZ w Rozdziale I Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający
wskazał, że Przedmiot zamówienia obejmuje:
1) budowę System Zarządzania Błędami i Problemami (SZBP) w oparciu
o oprogramowanie JIRA, z którego Zamawiający korzysta na podstawie
odrębnych umów;
2) świadczenie Usługi rozwoju przez okres 24 miesięcy;
3) zapewnienie Licencji dla 30 000 użytkowników oraz dostarczenie dokumentów
licencyjnych;
4) zapewnienie Usługi ATiK dla Oprogramowania przez okres 36 miesięcy
oraz
5) przeprowadzenie warsztatów dla 5 administratorów i 10 operatorów wskazanych
przez Zamawiającego;
6) zapewnienie Zamawiającemu konsultacji przez okres 24 miesięcy.
- w terminach i na zasadach określonych we wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 8
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Z kolei w § 1 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ, Zamawiający podał
definicje poszczególnych wyrażeń użytych w treści umowy, i tak, m.in. wskazał:
„3) Oprogramowanie – oprogramowanie JIRA z którego Zamawiający korzysta na podstawie
odrębnych umów, wskazane w Załączniku nr 1 do Umowy oraz oprogramowanie
standardowe wykorzystane i dostarczone przez Wykonawcę do budowy SZBP;
4) System SZBP (SZBP) – System Zarządzania Błędami i Projektami powstały poprzez
rozbudowę Oprogramowania z którego Zamawiający korzysta na podstawie odrębnych
umów, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy; SZBP odebrany Protokołem odbioru ZSBP
będzie rozbudowywany o Produkty SZBP, które stają się integralną częścią SZBP z chwilą
ich odbioru przez Zamawiającego;
5) Produkt SZBP – oprogramowanie, Projekt techniczny lub Dokumentacja Zmiany powstałe
w wyniku świadczenia Usługi rozwoju”.
Na podstawie § 4 ust. 1 wykonawca zobowiązywał się do udzielenia licencji
oraz do przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych w zakresie
i w sposób określony w kolejnych ustępach tego paragrafu. Według § 4 ust. 2 wzoru umowy
Zamawiający, w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w § 8 ust. 1 pkt 3 Umowy, nabywa,
z dniem, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, Licencję uprawniającą do trwałego lub
czasowego zwielokrotnienia oprogramowania standardowego, o którym mowa w § 1 pkt 3
Umowy w całości lub w części, jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie; w zakresie,
w którym jest to niezbędne dla wprowadzania, wyświetlania, stosowania, przekazywania
osobom trzecim (sublicencja), przechowywania oprogramowania standardowego dla potrzeb
Zamawiającego, z uwzględnieniem treści ust. 3, zgodnie z jego charakterem
i przeznaczenie, dokumentacją i warunkami Umowy.
W dniu 13 listopada 2014 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień treści oferty w zakresie oświadczenia zawartego na stronie 47 oferty (objętej
tajemnicą przedsiębiorstwa), w tym do odpowiedzi na pytanie:
„1) czy warunki licencyjne oprogramowania standardowego, które zostało zaoferowane
w ofercie i będzie dostarczone oraz wykorzystane przez Wykonawcę do budowy SZBP –
zezwalają na przekazywanie tego oprogramowania standardowego osobom trzecim zgodnie
z § 4 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SIWZ), przy czym uprawnienie to zostało
umownie zdefiniowane w SIWZ jako „sublicencja”?
2) czy Wykonawca zapewnia, że zgodnie z zapisami § 4 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 8
do SIWZ) możliwy będzie dostęp do oprogramowania standardowego osobom trzecim
będącym kontrahentami Zamawiającego w ramach wykonywanych przez nich obowiązków
na rzecz Zamawiającego? Zamawiający zakłada, że oprogramowanie będzie przekazywane
osobom trzecim będącym kontrahentami Zamawiającego i tylko na czas trwania Umowy
z tymi
kontrahentami
(np.
kontrahentom
utrzymującym
systemy
Informatyczne
Zamawiającego). Obowiązki osób trzecich mogą być realizowane poprzez umożliwienie
im dostępu do SZBP, umożliwiając im obsługę zgłoszeń w SZBP”.
W dniu 18 listopada 2014 roku Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia
(objęte tajemnicą przedsiębiorstwa). Nadmienić jednak należy, że fragmenty tych wyjaśnień
były przywoływane zarówno w odwołaniu, jak i w odpowiedzi na odwołanie,
nie zawierających
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa,
co
do
ich
treści.
Nadto, do odwołania zostały załączone stosowne załączniki, co do których również brak
zastrzeżenia, że mogą stanowić one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dniu 21 listopada 2014 r. dokonał wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej. Następnie, w dniu 4 grudnia 2014 roku Zamawiający dokonał
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej i po dokonaniu ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, odrzucił
ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz, że jako jedyna została złożona
w postępowaniu oferta Odwołującego, unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp. Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający wskazał, że po ponownym
przeanalizowaniu wyjaśnień Wykonawcy zawartych w piśmie z dnia 18.11.2014 r.
dotyczących warunków licencyjnych oprogramowania, a w szczególności możliwości
i potrzeb Zamawiającego określonych w § 4 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SIWZ)
w zakresie przekazywania oprogramowania na rzecz podmiotów świadczących usługi
dla Zamawiającego (sublicencji) stwierdził, że Odwołujący nie zaoferował realizacji
przedmiotu zamówienia na warunkach i zasadach określonych przez Zamawiającego
we wzorze umowy.
Izba podzieliła stanowisko i argumentację Zamawiającego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3.
Dla oceny prawidłowości podjętej przez Zamawiającego decyzji co do odrzucenia
oferty Odwołującego i w konsekwencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego znamienne znaczenie miała treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego
w dniu 18 listopada 2014 roku, ale również treść oświadczenia zawartego na stronie
47 oferty Odwołującego.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że przytoczona powyżej treść pytań
zawartych w wezwaniu Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 13 listopada 2014 roku,
wskazuje, że Zamawiający powziął wątpliwości jedynie co do zaoferowanego
oprogramowania standardowego i wyłącznie w tym zakresie wezwał Odwołującego
do wyjaśnień, bowiem oba pytania dotyczą wyłącznie oprogramowania standardowego.
Co do pozostałych oprogramowań, wskazanych we wzorze umowy, tj. oprogramowania JIRA
(z którego Zamawiający korzysta na podstawie odrębnych umów), czy oprogramowania,
stanowiącego Produkt SZBP, Zamawiający nie zadawał pytań Odwołującemu.
Ponadto, nie ulega wątpliwości, że w zakres licencji, o której mowa w § 4 ust. 2 wzoru
umowy, stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ, wchodziła m.in. możliwość przekazywania
osobom trzecim przez Zamawiającego oprogramowania standardowego (czyli udzielenie
sublicencji). W ramach wyjaśnień z dnia 18 listopada 2014 roku Odwołujący kilkukrotnie
odniósł się do oprogramowania standardowego (na stronie 5 „ad. 1” i na stronie 6 „ad. 2”).
Wskazał, że możliwy będzie dostęp do oprogramowania standardowego dla osób trzecich,
niemniej, wskazywał również, że pojęcie niedozwolonego sublicencjonowania użyte przez
Producenta oprogramowania odnosi się do zakazu występowania przez Zamawiającego jako
licencjodawca dla kolejnych licencji (sublicencji), co potwierdza, że w przypadku
zaoferowania oprogramowania tego Producenta (Atlassian), nie zostałby spełniony wymóg
Zamawiającego, określony w § 4 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ,
a dotyczący nabycia przez Zamawiającego licencji uprawniającej m.in. do przekazywania
osobom trzecim oprogramowania standardowego, w ramach wynagrodzenia określonego
w § 8 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy.
W odwołaniu, a także na rozprawie w dniu 29 grudnia 2014 roku, Odwołujący
podnosił, że odniesienia do warunków licencyjnych oprogramowania firmy Atlassian miały
jedynie charakter poboczny. Nie sposób jednak uznać za przekonującą tej argumentacji,
skoro Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień wyłącznie w zakresie
oprogramowania standardowego, a odniesienia Odwołującego do warunków licencyjnych
producenta oprogramowania, o którym mowa powyżej, w przedmiotowych wyjaśnieniach
miały charakter obszerny i z ich treści wynikało zapewnienie Odwołującego, że będzie
możliwy dostęp do oprogramowania standardowego dla osób trzecich będących
kontrahentami Zamawiającego. Co więcej w złożonych przez siebie wyjaśnieniach
Odwołujący nie powoływał się na oprogramowanie jakiegokolwiek innego producenta,
a nadto Odwołujący do przedmiotowych wyjaśnień załączył także tekst oryginalny umowy
ww. producenta oprogramowania.
Jak słusznie wskazał Zamawiający, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego
nie potwierdzają wymaganego zakresu licencji określonego w § 4 ust. 2 wzoru umowy,
co do przekazywania oprogramowania standardowego osobom trzecim (sublicencji),
niezależnie już od kwestii pochodzenia oprogramowania standardowego od konkretnego
producenta. Wyjaśnienia potwierdzają bowiem, jak już powyżej zostało wskazane, jedynie
możliwość dostępu osób trzecich do oprogramowania standardowego, co oznacza, znacznie
węższy zakres niż określony w § 4 ust. 2 wzoru umowy wymagany zakres sublicencji.
Odwołujący, w toku rozprawy w dniu 29 grudnia 2014 roku, podnosił, że Zamawiający
w SIWZ nie określił, że oprogramowanie standardowe ma pochodzić od producenta
oprogramowania JIRA (firmy Atlassian) oraz, że w ogóle ma pochodzić od innego
producenta. Argumentował, że sam zamierzał stworzyć to oprogramowanie i je dostarczyć
Zamawiającemu zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, w tym z wymaganiami
określonymi w § 4 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ. Faktem jest,że Zamawiający w tym zakresie nie postawił żadnych wymagań w SIWZ co do pochodzenia
oprogramowania standardowego. Odnosząc się do oprogramowania standardowego określił,że jest to oprogramowanie wykorzystane i dostarczone przez Wykonawcę do budowy SZBP,
wchodzące w skład oprogramowania, na które również składało się oprogramowanie JIRA
z którego Zamawiający korzysta na podstawie odrębnych umów (definicja zawarta w § 1 pkt
3 wzoru umowy). Przy czym należy podkreślić, że Zamawiający nie podnosił,że oprogramowanie standardowe musi pochodzić od producenta oprogramowania JIRA,
aby System SZBP powstały przez rozbudowę oprogramowania, z którego Zamawiający
obecnie korzysta, mógł funkcjonować prawidłowo.
Odwołujący powoływał się na użycie wyrażenia „oprogramowania wytwarzanego”,
które jego zdaniem miało wskazywać na zamiar wytworzenia przez niego oprogramowania
standardowego w ramach przedmiotu zamówienia i dostarczenia tego oprogramowania
Zamawiającemu. Odwołujący podkreślał, że w zakresie oprogramowania wytwarzanego
dopuścił dodatkowo udzielanie przez Zamawiającego sublicencji innym podmiotom
w zakresie nie pozostającym w związku z funkcjonowaniem SZBP. Co prawda Zamawiający
nie określił w SIWZ warunku co do pochodzenia oprogramowania standardowego, jednakże
treść wyjaśnień z dnia 18 listopada 2014 roku, nie potwierdza w sposób jednoznaczny,że to Odwołujący stworzy oprogramowanie standardowe, a nie wykorzysta oprogramowania
innych producentów, tym bardziej, że powoływał się na warunki licencyjne producentów
oprogramowania, z których wywodził fakt zapewnienia dostępu do oprogramowania
standardowego osób trzecich, będących kontrahentami Zamawiającego, przy czym szeroko
odwoływał się do warunków licencyjnych firmy Atlassian.
Podnieść należy także, że trafnie stwierdził Zamawiający w piśmie z dnia 4 grudnia
2014 roku dotyczącym unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
ponownego badania i oceny oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania, że na
każdym etapie postępowania może on dokonać weryfikacji własnych czynności i zmienić
swoją błędną decyzję. Dlatego też argumentacja Odwołującego, że na naruszenie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazuje dodatkowo fakt, że na podstawie tych samych
wyjaśnień Zamawiający początkowo dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej,
a następnie ją odrzucił, jest chybiona.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba ustaliła, że Zamawiający prawidłowo ocenił,że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
nie zasługuje na uwzględnienie.
Tym samym Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
stanowiącego, iż: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,
z zastrzeżeniem pkt 2 i 3.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 pkt 1 lit. a) oraz § 5 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
