rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-01-05
rok: 2014
data dokumentu: 2015-01-05
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2685/14
KIO 2685/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2014 r. przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych Insbud Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w
postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Wieliczkę w Wieliczce
przy udziale wykonawcy Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2014 r. przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych Insbud Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w
postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Wieliczkę w Wieliczce
przy udziale wykonawcy Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności oceny ofert a
także powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie
wykonawcy Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu niewykazania warunków wiedzy i
doświadczenia
2. Kosztami postępowania obciąża Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych Insbud Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnowie tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od
wykonawcy Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie na rzecz
wykonawcy Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych Insbud Sp. z o.o. z
siedzibą w Tarnowie kwotę 23 600 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2685/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Wieliczka w Wieliczce
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia pn: Budowa kanalizacji w Gminie Wieliczka, Kontrakt
nr 3 – roboty budowlane na zadanie: Zadanie Z15 budowa kolektora „Złocień”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych Insbud Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnowie (zwany dalej „Odwołującym”)
w dniu 18 grudnia 2014 r. (data wpływu do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na zaniechanie wykluczenia Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1) art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1, 26 ust. 2 b i 26 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Instalbud sp. z o.o., który nie potwierdził
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a na wezwanie Zamawiającego Wykonawca
nie przedłożył prawidłowych dokumentów, o które był wzywany;
2) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty wykonawcy Instalbud sp. z o.o. w sytuacji, gdy złożone przez niego
wyjaśnienia – w ocenie Odwołującego - nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny
wynikającego z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że oferta wykonawcy, do którego kierowane jest
zapytanie zawiera rażąco niską cenę;
3) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z
przepisami prawa;
4) art. 7 ust. 1 poprzez wybór wykonawcy, którego oferta winna zostać odrzucona, - a sam
oferent powinien zostać wykluczony;
5) art. 89 ust 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez złożenie oferty niezgodnej z treścią SIWZ tj. 6.1.7
2 SIWZ, zgodnie, z którym wykonawca miał złożyć zobowiązanie, co do podwykonawstwa, a
złożone przez wykonawcę Instalbud Sp. z o.o. zobowiązanie nie uwzględniało
podwykonawstwa w pełnym zakresie.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Instalbud sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej i
nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego, odrzucenie oferty
Instalbud sp. z o.o.;
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania;
3) dopuszczenie dowodu z akt postępowania i dowodów przedłożonych do odwołania oraz
na rozprawie na wykazanie okoliczności wskazanych w odwołaniu.
Zaniechanie wykluczenia wykonawcy Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie z
postępowania oraz w konsekwencji odrzucenie jego oferty stały się przedmiotem odwołania,
wniesionego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych Insbud Sp. z o.o. z
siedzibą w Tarnowie.
Pismem z dnia 23 grudnia 2014 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie,
uwzględniając w całości zarzuty odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 17 grudnia 2014 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19
grudnia 2014 r.) wykonawcy Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (zwanego dalej
również: „Przystępującym Instalbud”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: Budowa kanalizacji w Gminie Wieliczka, Kontrakt nr 3
– roboty budowlane na zadanie: Zadanie Z15 budowa kolektora „Złocień”./dokumentacja
postępowania: pkt 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia/.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również „SIWZ”)
zawierała, między innymi następujące postanowienia:
Pkt 5 SIWZ – „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków:
5.1. Wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne muszą spełniać niżej wymienione
warunki udziału w postępowaniu:
5.1.1. spełniać zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp warunki, dotyczące:
b) posiadania wiedzy i doświadczenia:
O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie minimum jedną robotę budowlaną polegającą na
budowie i (lub) przebudowie i (lub) modernizacji kanalizacji sanitarnej tłocznej i grawitacyjnej
w technologii przewiertu sterowanego z rur PE DN minimum 200 mm oraz z rur
kamionkowych przewiertowych DN minimum 300 mm o łącznej długości minimum 3000 mb
wraz z budową i (lub) przebudową i (lub) modernizacją minimum jednej przepompowniścieków o mocy przyłączeniowej nie mniejszej niż 30 kW lub jedną robotę budowlaną
polegającą na budowie i (lub) przebudowie i (lub) modernizacji kanalizacji sanitarnej tłocznej
i grawitacyjnej w technologii przewiertu sterowanego z rur PE DN minimum 200 mm oraz z
rur kamionkowych przewiertowych DN minimum 300 mm o łącznej długości minimum 3000
mb i jedną robotę budowlaną polegającą na budowie i (lub) przebudowie i (lub) modernizacji
przepompowni ścieków o mocy przyłączeniowej nie mniejszej niż 30 kW.
/dokumentacja postępowania: pkt 5.1.1. lit b) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia/.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że m. in. Odwołujący jak i Przystępujący Instalbud
złożyli oferty w niniejszym postępowaniu:
1. Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie – z ceną 9.833.850,00 zł brutto;
2. Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych Insbud Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie – z
ceną 12.122.067,00 zł brutto.
/dokumentacja postępowania: pkt 3 Protokół z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, str. 6 protokołu/.
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2014 r. wezwał
Przystępującego Instalbud do wyjaśnień oraz do uzupełnienia dokumentów. W pierwszej
kolejności na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Przystępującego Instalbud do
udzielenia wyjaśnień dotyczących załączonego do oferty wykazu wykonanych robot, czy w
wierszu 3 rodzaj robót „Wykonanie kanalizacji w Gminie Czosnów metodą przewiertów
sterowanych o łącznej długości 25 844 mb" zakres prac obejmował kanalizację sanitarną o
łącznej długości 25 844,10 mb w tym m.in. w technologii przewiertu sterowanego z rur PE w
zakresie średnic 200-225 mm wykonano łącznie 3 304,0 mb - czy robota ta polegała na
budowie kanalizacji
sanitarnej tłocznej i grawitacyjnej w technologii przewiertu
sterowanego z rur PE DN minimum 200 mm o długości minimum 3000 mb. Z załączonego
wykazu wykonanych robót oraz dowodów dotyczących najważniejszych robót określających,
czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone nie wynika jednoznacznie, że
w/w robota polegała na budowie kanalizacji
sanitarnej tłocznej i grawitacyjnej w
technologii przewiertu sterowanego z rur PE DN minimum 200 mm o długości minimum 3000
mb.
Ponadto Zamawiający w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał Przystępującego Instalbud do złożenia wyjaśnienia wszystkich czynników mających
wpływ na cenę zaoferowaną w niniejszym postępowaniu.
Dodatkowo z uwagi na fakt, iż Przystępujący Instalbud polegał na wiedzy i
doświadczeniu innego podmiotu (PPHU BUDREN Władysław Kwapisz) w takim przypadku
zgodnie z treścią art. 26 ust.2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Zatem zgodnie z art. 26 ust.2b ustawy Pzp na wykonawcy ciąży obowiązek
udowodnienia, że będzie dysponował udostępnionymi mu przez podmiot trzeci zasobami.
Przy czym zawsze, niezależnie od tego, w jaki sposób oraz iloma dokumentami wykonawca
będzie udowadniał okoliczności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, treść ich
powinna bezspornie i jednoznacznie wskazywać na zakres zobowiązania podmiotu
trzeciego, określać czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono
wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy.
W tym celu Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
Wykonawcę do złożenia dowodów, iż będzie dysponował on zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia. W sytuacji, gdy przedmiotem udostępnienia są zasoby
nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego
obrotu i dalszego ich udzielania bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie
zamówienia - a do takich zasobów należy wiedza i doświadczenie -taki dokument powinien
zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia tj.
wskazać jakie zasoby te podmioty udostępniają i na jakich zasadach. Wykonawca załączył
do oferty pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego (PPHU BUDREN W. K.) który jednakże
nie zawiera wszystkich informacji wymaganych w punkcie 6.1.7.2. Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
/dokumentacja postępowania: Wezwanie do wyjaśnień z dnia 21 listopada 2014 r./.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 listopada 2014 r. do udzielenia wyjaśnień i
uzupełnienia oferty złożonej w w/w postępowaniu Przystępujący Instalbud wyjaśnił: W
załączonym do oferty wykazie wykonanych robót, w wierszu 3 Wykonawca - Instalbud Sp. z
o. o. wykazał robotę pn. "Wykonanie kanalizacji w Gminie Czosnów metodą przewiertów
sterowanych o łącznej długości 25 844,10 mb" na podstawie zobowiązania do udostępnienia
wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia przez firmę PPHU Budren W. K. . W
niniejszym przetargu przedmiotem zamówienia było wykonanie kanalizacji sanitarnej tłocznej
metodą przewiertów sterowanych o łącznej długości 25 844,10 mb niemniej jednak zakres
obejmował także podłączenie kanalizacji tłocznej do istniejącej kanalizacji grawitacyjnej. W
związku jednak z wątpliwościami Zamawiającego dot. w/w zamówienia Instalbud Sp. z o. o.
w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. posiadania wiedzy i
doświadczenia dot. budowy kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej w technologii
przewiertu sterowanego z rur PE DN min. 200 mm o długości min. 3000 mb, przedstawiła
uzupełniony wykaz wykonanych robót wraz z załączeniem dowodu, że przedstawione roboty
zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone. Ponadto załączono pisemne zobowiązanie do oddania do dyspozycji wiedzy i
doświadczenia w postaci powyższej referencji przez podmiot: Zakład Instalacyjno -
Budowlany E. K. .
Ponadto Przystępujący Instalbud złożył wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
/dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia Przystępującego Instalbud z dnia 27 listopada
2014 r./.
Zamawiający w dniu 9 grudnia 2014 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty
wykonawcy Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie.
/dokumentacja postępowania: Wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Instalbud Sp. z
o.o. z siedzibą w Rzeszowie z dnia 9 grudnia 2014 r./.
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca - Przedsiębiorstwo Instalacji
Sanitarnych Insbud Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie – wniósł odwołanie w dniu 18 grudnia
2014 r.
/dokumentacja
postępowania:
Odwołanie
wykonawcy
Przedsiębiorstwa
Instalacji
Sanitarnych Insbud Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie z dnia 18 grudnia 2014 r. /.
Pismem z dnia 23 grudnia 2014 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie,
uwzględniając w całości zarzuty odwołania.
/dokumentacja postępowania: Pismo Zamawiającego z dnia 23 grudnia 2014 r. /.
Wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego Przystępujący Instalbud
korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp wniósł sprzeciw od tej
czynności, nie zgadzając się ze stanowiskiem Zamawiającym.
/dokumentacja postępowania: Protokół z posiedzenia i rozprawy z dnia 30 grudnia 2014 r.
str. 2 i 4 /.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty
odwołania zasługiwały na uwzględnienie.
Izba oceniając zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Przystępującego Instalbud
z ww. postępowania - wzięła pod uwagę następujące okoliczności faktyczne oraz prawne:
Izba rozpoznając zarzut dotyczący nie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia,
uznała że zarzut ten częściowo potwierdził się w zebranym materiale dowodowym.
Po pierwsze w ocenie Izby nie potwierdził się zarzut dotyczący części postawionego
warunku, a dokładnie wymaganej długości t.j. wymagań dotyczących wykazania się
„minimum jedną robotą budowlaną polegającą na budowie i (lub) przebudowie i (lub)
modernizacji kanalizacji sanitarnej tłocznej i grawitacyjnej w technologii przewiertu
sterowanego z rur PE DN minimum 200 mm (…)”.
W ocenie Izby niejasność tak postawionego warunku, sprowadza się do tego, że nie
jest wiadomym do której części tak postawionego warunku i jego opisu odnosi wymaganie
dotyczące długości „minimum 200 mm”. Zatem bezzasadne jest w tym zakresie składanie
jakichkolwiek dowodów, gdyż wobec utrwalonego poglądu wyrażanego niejednokrotnie w
orzecznictwie, że jakiekolwiek wątpliwości dotyczące znaczenia postawionego warunku
powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy. W konsekwencji Izba – wobec tak
zaistniałego stanu faktycznego – uznała, że powyższy zarzut nie potwierdził się.
Nie potwierdził się również zarzut dotyczący wymagań „z rur kamionkowych
przewiertowych DN minimum 300 mm o łącznej długości minimum 3000 mb”. Izba nie dała
wiary złożonym dowodom, uznając że treść referencji złożonych przez wykonawcę
jednoznacznie potwierdza spełnienie postawionego warunku w tej części.
Potwierdził się zarzut dotyczący niespełnienia części warunku a dotyczący
„kanalizacji sanitarnej tłocznej i grawitacyjnej (…)” z złożonych wyjaśnień – wobec wezwania
Zamawiającego z dnia 21 listopada 2014 r. – wynika, że wykazał robotę pn. "Wykonanie
kanalizacji w Gminie Czosnów metodą przewiertów sterowanych o łącznej długości 25
844,10 mb" na podstawie zobowiązania do udostępnienia wiedzy i doświadczenia do
wykonania zamówienia przez firmę PPHU Budren W. K. . Jednocześnie sam przyznał, że w
niniejszym przetargu przedmiotem zamówienia było wykonanie kanalizacji sanitarnej tłocznej
metodą przewiertów sterowanych o łącznej długości 25 844,10 mb niemniej jednak zakres
obejmował podłączenie kanalizacji tłocznej do istniejącej kanalizacji grawitacyjnej. Zatem w
ocenie Izby nie można mówić o spełnieniu postawionego warunku, gdyż nie mamy do
czynienia z robotą budowlaną polegającą na budowie i (lub) przebudowie i (lub) modernizacji
kanalizacji. W ocenie Izby Przystępujący Instalbud przyznał w swych wyjaśnieniach, że było
to jedynie podłączenie kanalizacji tłocznej do istniejącej, nie zaś wykonanie czy też
przebudowanie. Podłączenie nie można zaliczyć do żadnej z wymienionych kategorii, nie jest
praca o takiej doniosłości i skomplikowanych charakterze jak wymagał tego Zamawiający w
postawionym warunku udziału dotyczącym posiadania wiedzy i doświadczenia. Powyższe
nie wynika z załączonego wykazu oraz złożonej referencji. Przystępujący Instalbud złożył
ponownie wykaz o niezmienionej treści w tym zakresie – wskazując ponownie robotę pn.
"Wykonanie kanalizacji w Gminie Czosnów metodą przewiertów sterowanych o łącznej
długości 25 844,10 mb".
Nie zostało również wykazane w sposób dostateczny spełnienie warunku przez
Przystępującego Instalbud w zakresie dotyczącym wymagań warunku, z uwagi na złożenie
zobowiązań podmiotów trzecich.
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ocenił, że Przystępujący Instalbud nie
zapewnił sobie możliwość realnego polegania na zasobach wiedzy i doświadczenia
podmiotów trzecich. Krajowa Izba Odwoławcza w całej rozciągłości popiera stanowisko
wyrażone w wyroku KIO z dnia 20 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2846/13. Za wypełnienie
obowiązku udowodnienia możliwości polegania za zasobie doświadczenia wynikającego z
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie może być uznane powołanie się na dostęp do usługi
konsultacji (…). W ocenie Izby, o ile przyjąć można, że w drodze konsultacji można nabyć
wiedzę teoretyczną potrzebną do wykonania zamówienia, o tyle niemożliwym jest w ten
sposób nabycie wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w wykonywaniu robót
budowlanych. O ile w efekcie konsultacji można przekazać teorię, którą można utożsamić z
pojęciem „wiedza”, to jednak pojęcie „doświadczenia”, zwłaszcza w odniesieniu do robót
budowlanych, odnosi się nie tylko do znajomości praktycznej danego zagadnienia, ale także
wynikającą z niej umiejętność reakcji w warunkach zmieniających się okoliczności, której nie
da się uzyskać w sposób inny, aniżeli wcześniej osobiście wykonując takie roboty
budowlane. Doświadczenie to zbiór niewyuczonych, automatycznych reakcji wynikających z
już nabytych praktycznych umiejętności. Proces zdobywania praktycznych umiejętności
kształtowany jest przez czynnik czasu czego efektem jest biegłość i wprawa przy
wykonywaniu określonych czynności wynikająca z uprzedniego wykonywania analogicznych
prac. Z pewnością więc przekazywanie wiedzy przez doświadczonych specjalistów podmiotu
trzeciego nie spowoduje nabycia wymaganego doświadczenia przez Przystępującego
Instalbud. .Oznaczać to będzie, że przystępując do realizacji zamówienia wykonawca będzie
dysponował wiedzą, ale doświadczenie w wykonywaniu robót budowlanych nabywać będzie
dopiero w trakcie realizacji zamówienia. Tymczasem w myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
realizować zamówienie może tylko taki podmiot, który doświadczenie już posiada, bądź w
myśl art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oprze się na doświadczonym podmiocie, który wymagane
doświadczenie posiada. Jednakże w tym ostatnim przypadku podmiot ten, zwłaszcza w
przypadku zamówień na roboty budowlane, musi realizować zamówienie jako
podwykonawca. Tylko i wyłącznie wtedy doświadczenie, które posiada podmiot trzeci,
znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia. Stanowisko takie znalazło
również odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. m.in. wyrok z
dnia 18 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2407/10, wyrok z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt
KIO 2359/10, z 17 maja 2010r., KIO 790/10, z dnia 23 lipca 2010r. KIO 1439/10), czy też
doktrynie (por. Janusz Dolecki, Korzystanie z doświadczenia innych podmiotów, Zamówienia
publiczne Doradca Nr 3/2012, s. 55-63) (…).Odnosząc się do treści referencji należy również
wskazać, że podwykonawstwo nie może mieć charakteru hipotetycznego i ewentualnego,
prowadząc do stanu niepewności po stronie Zamawiającego co do faktycznej realizacji
zamówienia. A hipotetyczny charakter takiego zobowiązania nie może być jednocześnie
utożsamiane z wykazaniem spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia.
Wobec powyższego Izba podzieliła stanowisko Odwołującego oraz Zamawiającego,że Przystępujący Instalbud, skutek nieudowodnienia polegania za doświadczeniu podmiotu
trzeciego, nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia. Wobec wezwania do uzupełnienia z dnia 21 listopada 2014 r. – wobec tak
zaistniałego stanu faktycznego – należało wykonawcę wykluczyć na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp za niespełnienie warunku wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt 5.1.1. b)
SIWZ.
Ponadto w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej – odnosząc się do niniejszego stanu
faktycznego – i złożonych wyjaśnień Przystępującego Instalbud w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, należało stwierdzić – po analizie złożonych wyjaśnień – że Przystępujący Instalbud
wykazał, t.j. udzielił wyczerpujących wyjaśnień, odnoszących się do czynników, które
pozwoliły mu na zaoferowanie ceny 9.833.850,00 zł brutto za wykonanie tego przedmiotu
zamówienia. Zatem nie istniały podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego Instalbud na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Konkludując, - wobec potwierdzenia się niektórych zarzutów odwołania -
Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz unieważnienia czynności oceny ofert a także powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, w tym wykluczenie wykonawcy Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu niewykazania warunków wiedzy i
doświadczenia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w szczególności § 3 ust. 1
pkt 2 b) w zw. z § 5 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności oceny ofert a
także powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie
wykonawcy Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu niewykazania warunków wiedzy i
doświadczenia
2. Kosztami postępowania obciąża Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych Insbud Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnowie tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od
wykonawcy Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie na rzecz
wykonawcy Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych Insbud Sp. z o.o. z
siedzibą w Tarnowie kwotę 23 600 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2685/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Wieliczka w Wieliczce
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia pn: Budowa kanalizacji w Gminie Wieliczka, Kontrakt
nr 3 – roboty budowlane na zadanie: Zadanie Z15 budowa kolektora „Złocień”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych Insbud Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnowie (zwany dalej „Odwołującym”)
w dniu 18 grudnia 2014 r. (data wpływu do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na zaniechanie wykluczenia Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1) art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1, 26 ust. 2 b i 26 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Instalbud sp. z o.o., który nie potwierdził
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a na wezwanie Zamawiającego Wykonawca
nie przedłożył prawidłowych dokumentów, o które był wzywany;
2) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty wykonawcy Instalbud sp. z o.o. w sytuacji, gdy złożone przez niego
wyjaśnienia – w ocenie Odwołującego - nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny
wynikającego z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że oferta wykonawcy, do którego kierowane jest
zapytanie zawiera rażąco niską cenę;
3) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z
przepisami prawa;
4) art. 7 ust. 1 poprzez wybór wykonawcy, którego oferta winna zostać odrzucona, - a sam
oferent powinien zostać wykluczony;
5) art. 89 ust 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez złożenie oferty niezgodnej z treścią SIWZ tj. 6.1.7
2 SIWZ, zgodnie, z którym wykonawca miał złożyć zobowiązanie, co do podwykonawstwa, a
złożone przez wykonawcę Instalbud Sp. z o.o. zobowiązanie nie uwzględniało
podwykonawstwa w pełnym zakresie.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Instalbud sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej i
nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego, odrzucenie oferty
Instalbud sp. z o.o.;
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania;
3) dopuszczenie dowodu z akt postępowania i dowodów przedłożonych do odwołania oraz
na rozprawie na wykazanie okoliczności wskazanych w odwołaniu.
Zaniechanie wykluczenia wykonawcy Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie z
postępowania oraz w konsekwencji odrzucenie jego oferty stały się przedmiotem odwołania,
wniesionego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych Insbud Sp. z o.o. z
siedzibą w Tarnowie.
Pismem z dnia 23 grudnia 2014 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie,
uwzględniając w całości zarzuty odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 17 grudnia 2014 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19
grudnia 2014 r.) wykonawcy Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (zwanego dalej
również: „Przystępującym Instalbud”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: Budowa kanalizacji w Gminie Wieliczka, Kontrakt nr 3
– roboty budowlane na zadanie: Zadanie Z15 budowa kolektora „Złocień”./dokumentacja
postępowania: pkt 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia/.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również „SIWZ”)
zawierała, między innymi następujące postanowienia:
Pkt 5 SIWZ – „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków:
5.1. Wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne muszą spełniać niżej wymienione
warunki udziału w postępowaniu:
5.1.1. spełniać zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp warunki, dotyczące:
b) posiadania wiedzy i doświadczenia:
O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie minimum jedną robotę budowlaną polegającą na
budowie i (lub) przebudowie i (lub) modernizacji kanalizacji sanitarnej tłocznej i grawitacyjnej
w technologii przewiertu sterowanego z rur PE DN minimum 200 mm oraz z rur
kamionkowych przewiertowych DN minimum 300 mm o łącznej długości minimum 3000 mb
wraz z budową i (lub) przebudową i (lub) modernizacją minimum jednej przepompowniścieków o mocy przyłączeniowej nie mniejszej niż 30 kW lub jedną robotę budowlaną
polegającą na budowie i (lub) przebudowie i (lub) modernizacji kanalizacji sanitarnej tłocznej
i grawitacyjnej w technologii przewiertu sterowanego z rur PE DN minimum 200 mm oraz z
rur kamionkowych przewiertowych DN minimum 300 mm o łącznej długości minimum 3000
mb i jedną robotę budowlaną polegającą na budowie i (lub) przebudowie i (lub) modernizacji
przepompowni ścieków o mocy przyłączeniowej nie mniejszej niż 30 kW.
/dokumentacja postępowania: pkt 5.1.1. lit b) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia/.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że m. in. Odwołujący jak i Przystępujący Instalbud
złożyli oferty w niniejszym postępowaniu:
1. Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie – z ceną 9.833.850,00 zł brutto;
2. Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych Insbud Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie – z
ceną 12.122.067,00 zł brutto.
/dokumentacja postępowania: pkt 3 Protokół z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, str. 6 protokołu/.
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2014 r. wezwał
Przystępującego Instalbud do wyjaśnień oraz do uzupełnienia dokumentów. W pierwszej
kolejności na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Przystępującego Instalbud do
udzielenia wyjaśnień dotyczących załączonego do oferty wykazu wykonanych robot, czy w
wierszu 3 rodzaj robót „Wykonanie kanalizacji w Gminie Czosnów metodą przewiertów
sterowanych o łącznej długości 25 844 mb" zakres prac obejmował kanalizację sanitarną o
łącznej długości 25 844,10 mb w tym m.in. w technologii przewiertu sterowanego z rur PE w
zakresie średnic 200-225 mm wykonano łącznie 3 304,0 mb - czy robota ta polegała na
budowie kanalizacji
sanitarnej tłocznej i grawitacyjnej w technologii przewiertu
sterowanego z rur PE DN minimum 200 mm o długości minimum 3000 mb. Z załączonego
wykazu wykonanych robót oraz dowodów dotyczących najważniejszych robót określających,
czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone nie wynika jednoznacznie, że
w/w robota polegała na budowie kanalizacji
sanitarnej tłocznej i grawitacyjnej w
technologii przewiertu sterowanego z rur PE DN minimum 200 mm o długości minimum 3000
mb.
Ponadto Zamawiający w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał Przystępującego Instalbud do złożenia wyjaśnienia wszystkich czynników mających
wpływ na cenę zaoferowaną w niniejszym postępowaniu.
Dodatkowo z uwagi na fakt, iż Przystępujący Instalbud polegał na wiedzy i
doświadczeniu innego podmiotu (PPHU BUDREN Władysław Kwapisz) w takim przypadku
zgodnie z treścią art. 26 ust.2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Zatem zgodnie z art. 26 ust.2b ustawy Pzp na wykonawcy ciąży obowiązek
udowodnienia, że będzie dysponował udostępnionymi mu przez podmiot trzeci zasobami.
Przy czym zawsze, niezależnie od tego, w jaki sposób oraz iloma dokumentami wykonawca
będzie udowadniał okoliczności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, treść ich
powinna bezspornie i jednoznacznie wskazywać na zakres zobowiązania podmiotu
trzeciego, określać czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono
wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy.
W tym celu Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
Wykonawcę do złożenia dowodów, iż będzie dysponował on zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia. W sytuacji, gdy przedmiotem udostępnienia są zasoby
nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego
obrotu i dalszego ich udzielania bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie
zamówienia - a do takich zasobów należy wiedza i doświadczenie -taki dokument powinien
zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia tj.
wskazać jakie zasoby te podmioty udostępniają i na jakich zasadach. Wykonawca załączył
do oferty pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego (PPHU BUDREN W. K.) który jednakże
nie zawiera wszystkich informacji wymaganych w punkcie 6.1.7.2. Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
/dokumentacja postępowania: Wezwanie do wyjaśnień z dnia 21 listopada 2014 r./.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 listopada 2014 r. do udzielenia wyjaśnień i
uzupełnienia oferty złożonej w w/w postępowaniu Przystępujący Instalbud wyjaśnił: W
załączonym do oferty wykazie wykonanych robót, w wierszu 3 Wykonawca - Instalbud Sp. z
o. o. wykazał robotę pn. "Wykonanie kanalizacji w Gminie Czosnów metodą przewiertów
sterowanych o łącznej długości 25 844,10 mb" na podstawie zobowiązania do udostępnienia
wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia przez firmę PPHU Budren W. K. . W
niniejszym przetargu przedmiotem zamówienia było wykonanie kanalizacji sanitarnej tłocznej
metodą przewiertów sterowanych o łącznej długości 25 844,10 mb niemniej jednak zakres
obejmował także podłączenie kanalizacji tłocznej do istniejącej kanalizacji grawitacyjnej. W
związku jednak z wątpliwościami Zamawiającego dot. w/w zamówienia Instalbud Sp. z o. o.
w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. posiadania wiedzy i
doświadczenia dot. budowy kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej w technologii
przewiertu sterowanego z rur PE DN min. 200 mm o długości min. 3000 mb, przedstawiła
uzupełniony wykaz wykonanych robót wraz z załączeniem dowodu, że przedstawione roboty
zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone. Ponadto załączono pisemne zobowiązanie do oddania do dyspozycji wiedzy i
doświadczenia w postaci powyższej referencji przez podmiot: Zakład Instalacyjno -
Budowlany E. K. .
Ponadto Przystępujący Instalbud złożył wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
/dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia Przystępującego Instalbud z dnia 27 listopada
2014 r./.
Zamawiający w dniu 9 grudnia 2014 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty
wykonawcy Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie.
/dokumentacja postępowania: Wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Instalbud Sp. z
o.o. z siedzibą w Rzeszowie z dnia 9 grudnia 2014 r./.
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca - Przedsiębiorstwo Instalacji
Sanitarnych Insbud Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie – wniósł odwołanie w dniu 18 grudnia
2014 r.
/dokumentacja
postępowania:
Odwołanie
wykonawcy
Przedsiębiorstwa
Instalacji
Sanitarnych Insbud Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie z dnia 18 grudnia 2014 r. /.
Pismem z dnia 23 grudnia 2014 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie,
uwzględniając w całości zarzuty odwołania.
/dokumentacja postępowania: Pismo Zamawiającego z dnia 23 grudnia 2014 r. /.
Wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego Przystępujący Instalbud
korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp wniósł sprzeciw od tej
czynności, nie zgadzając się ze stanowiskiem Zamawiającym.
/dokumentacja postępowania: Protokół z posiedzenia i rozprawy z dnia 30 grudnia 2014 r.
str. 2 i 4 /.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty
odwołania zasługiwały na uwzględnienie.
Izba oceniając zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Przystępującego Instalbud
z ww. postępowania - wzięła pod uwagę następujące okoliczności faktyczne oraz prawne:
Izba rozpoznając zarzut dotyczący nie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia,
uznała że zarzut ten częściowo potwierdził się w zebranym materiale dowodowym.
Po pierwsze w ocenie Izby nie potwierdził się zarzut dotyczący części postawionego
warunku, a dokładnie wymaganej długości t.j. wymagań dotyczących wykazania się
„minimum jedną robotą budowlaną polegającą na budowie i (lub) przebudowie i (lub)
modernizacji kanalizacji sanitarnej tłocznej i grawitacyjnej w technologii przewiertu
sterowanego z rur PE DN minimum 200 mm (…)”.
W ocenie Izby niejasność tak postawionego warunku, sprowadza się do tego, że nie
jest wiadomym do której części tak postawionego warunku i jego opisu odnosi wymaganie
dotyczące długości „minimum 200 mm”. Zatem bezzasadne jest w tym zakresie składanie
jakichkolwiek dowodów, gdyż wobec utrwalonego poglądu wyrażanego niejednokrotnie w
orzecznictwie, że jakiekolwiek wątpliwości dotyczące znaczenia postawionego warunku
powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy. W konsekwencji Izba – wobec tak
zaistniałego stanu faktycznego – uznała, że powyższy zarzut nie potwierdził się.
Nie potwierdził się również zarzut dotyczący wymagań „z rur kamionkowych
przewiertowych DN minimum 300 mm o łącznej długości minimum 3000 mb”. Izba nie dała
wiary złożonym dowodom, uznając że treść referencji złożonych przez wykonawcę
jednoznacznie potwierdza spełnienie postawionego warunku w tej części.
Potwierdził się zarzut dotyczący niespełnienia części warunku a dotyczący
„kanalizacji sanitarnej tłocznej i grawitacyjnej (…)” z złożonych wyjaśnień – wobec wezwania
Zamawiającego z dnia 21 listopada 2014 r. – wynika, że wykazał robotę pn. "Wykonanie
kanalizacji w Gminie Czosnów metodą przewiertów sterowanych o łącznej długości 25
844,10 mb" na podstawie zobowiązania do udostępnienia wiedzy i doświadczenia do
wykonania zamówienia przez firmę PPHU Budren W. K. . Jednocześnie sam przyznał, że w
niniejszym przetargu przedmiotem zamówienia było wykonanie kanalizacji sanitarnej tłocznej
metodą przewiertów sterowanych o łącznej długości 25 844,10 mb niemniej jednak zakres
obejmował podłączenie kanalizacji tłocznej do istniejącej kanalizacji grawitacyjnej. Zatem w
ocenie Izby nie można mówić o spełnieniu postawionego warunku, gdyż nie mamy do
czynienia z robotą budowlaną polegającą na budowie i (lub) przebudowie i (lub) modernizacji
kanalizacji. W ocenie Izby Przystępujący Instalbud przyznał w swych wyjaśnieniach, że było
to jedynie podłączenie kanalizacji tłocznej do istniejącej, nie zaś wykonanie czy też
przebudowanie. Podłączenie nie można zaliczyć do żadnej z wymienionych kategorii, nie jest
praca o takiej doniosłości i skomplikowanych charakterze jak wymagał tego Zamawiający w
postawionym warunku udziału dotyczącym posiadania wiedzy i doświadczenia. Powyższe
nie wynika z załączonego wykazu oraz złożonej referencji. Przystępujący Instalbud złożył
ponownie wykaz o niezmienionej treści w tym zakresie – wskazując ponownie robotę pn.
"Wykonanie kanalizacji w Gminie Czosnów metodą przewiertów sterowanych o łącznej
długości 25 844,10 mb".
Nie zostało również wykazane w sposób dostateczny spełnienie warunku przez
Przystępującego Instalbud w zakresie dotyczącym wymagań warunku, z uwagi na złożenie
zobowiązań podmiotów trzecich.
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ocenił, że Przystępujący Instalbud nie
zapewnił sobie możliwość realnego polegania na zasobach wiedzy i doświadczenia
podmiotów trzecich. Krajowa Izba Odwoławcza w całej rozciągłości popiera stanowisko
wyrażone w wyroku KIO z dnia 20 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2846/13. Za wypełnienie
obowiązku udowodnienia możliwości polegania za zasobie doświadczenia wynikającego z
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie może być uznane powołanie się na dostęp do usługi
konsultacji (…). W ocenie Izby, o ile przyjąć można, że w drodze konsultacji można nabyć
wiedzę teoretyczną potrzebną do wykonania zamówienia, o tyle niemożliwym jest w ten
sposób nabycie wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w wykonywaniu robót
budowlanych. O ile w efekcie konsultacji można przekazać teorię, którą można utożsamić z
pojęciem „wiedza”, to jednak pojęcie „doświadczenia”, zwłaszcza w odniesieniu do robót
budowlanych, odnosi się nie tylko do znajomości praktycznej danego zagadnienia, ale także
wynikającą z niej umiejętność reakcji w warunkach zmieniających się okoliczności, której nie
da się uzyskać w sposób inny, aniżeli wcześniej osobiście wykonując takie roboty
budowlane. Doświadczenie to zbiór niewyuczonych, automatycznych reakcji wynikających z
już nabytych praktycznych umiejętności. Proces zdobywania praktycznych umiejętności
kształtowany jest przez czynnik czasu czego efektem jest biegłość i wprawa przy
wykonywaniu określonych czynności wynikająca z uprzedniego wykonywania analogicznych
prac. Z pewnością więc przekazywanie wiedzy przez doświadczonych specjalistów podmiotu
trzeciego nie spowoduje nabycia wymaganego doświadczenia przez Przystępującego
Instalbud. .Oznaczać to będzie, że przystępując do realizacji zamówienia wykonawca będzie
dysponował wiedzą, ale doświadczenie w wykonywaniu robót budowlanych nabywać będzie
dopiero w trakcie realizacji zamówienia. Tymczasem w myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
realizować zamówienie może tylko taki podmiot, który doświadczenie już posiada, bądź w
myśl art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oprze się na doświadczonym podmiocie, który wymagane
doświadczenie posiada. Jednakże w tym ostatnim przypadku podmiot ten, zwłaszcza w
przypadku zamówień na roboty budowlane, musi realizować zamówienie jako
podwykonawca. Tylko i wyłącznie wtedy doświadczenie, które posiada podmiot trzeci,
znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia. Stanowisko takie znalazło
również odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. m.in. wyrok z
dnia 18 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2407/10, wyrok z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt
KIO 2359/10, z 17 maja 2010r., KIO 790/10, z dnia 23 lipca 2010r. KIO 1439/10), czy też
doktrynie (por. Janusz Dolecki, Korzystanie z doświadczenia innych podmiotów, Zamówienia
publiczne Doradca Nr 3/2012, s. 55-63) (…).Odnosząc się do treści referencji należy również
wskazać, że podwykonawstwo nie może mieć charakteru hipotetycznego i ewentualnego,
prowadząc do stanu niepewności po stronie Zamawiającego co do faktycznej realizacji
zamówienia. A hipotetyczny charakter takiego zobowiązania nie może być jednocześnie
utożsamiane z wykazaniem spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia.
Wobec powyższego Izba podzieliła stanowisko Odwołującego oraz Zamawiającego,że Przystępujący Instalbud, skutek nieudowodnienia polegania za doświadczeniu podmiotu
trzeciego, nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia. Wobec wezwania do uzupełnienia z dnia 21 listopada 2014 r. – wobec tak
zaistniałego stanu faktycznego – należało wykonawcę wykluczyć na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp za niespełnienie warunku wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt 5.1.1. b)
SIWZ.
Ponadto w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej – odnosząc się do niniejszego stanu
faktycznego – i złożonych wyjaśnień Przystępującego Instalbud w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, należało stwierdzić – po analizie złożonych wyjaśnień – że Przystępujący Instalbud
wykazał, t.j. udzielił wyczerpujących wyjaśnień, odnoszących się do czynników, które
pozwoliły mu na zaoferowanie ceny 9.833.850,00 zł brutto za wykonanie tego przedmiotu
zamówienia. Zatem nie istniały podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego Instalbud na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Konkludując, - wobec potwierdzenia się niektórych zarzutów odwołania -
Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz unieważnienia czynności oceny ofert a także powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, w tym wykluczenie wykonawcy Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu niewykazania warunków wiedzy i
doświadczenia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w szczególności § 3 ust. 1
pkt 2 b) w zw. z § 5 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
