rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-01-07
rok: 2014
data dokumentu: 2015-01-07
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2694/14
KIO 2694/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
5 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Mott MacDonald Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Mott MacDonald Limited z siedzibą w Croydon
w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa −
−
−
− Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Olsztynie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Zakłady
Budownictwa Mostowego −
−
−
− Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie, MGGP
S.A. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
5 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Mott MacDonald Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Mott MacDonald Limited z siedzibą w Croydon
w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa −
−
−
− Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Olsztynie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Zakłady
Budownictwa Mostowego −
−
−
− Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie, MGGP
S.A. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania −
−
−
− na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp −
−
−
− wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego −
−
−
− Inwestor Zastępczy S.A., MGGP
S.A. oraz powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. Kosztami postępowania obciąża
Skarb Państwa −
−
−
− Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od
Skarb Państwa −
−
−
− Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad, reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Olsztynie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia:
Mott MacDonald Polska Sp. z o.o., Mott
MacDonald Limited kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt KIO 2694/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa − Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.:
1) Budowa drogi S-7 Olsztynek (S-51)-Płońsk (S10) odc. Nidzica-Napierki (w. Napierki)
z węzłem z podziałem na zadania: Zadanie nr 1: Obwodnica Nidzicy
−
od węzła Nidzica-
Północ (z węzłem) do węzła Nidzica-Południe (z węzłem)
−
długość ok. 9,1 km oraz
2) Budowa drogi S-7 Olsztynek (S-51)-Płońsk (S10) odc. Nidzica-Napierki (w. Napierki)
z węzłem z podziałem na zadania: Zadanie nr 2: odcinek od węzła Nidzica-Południe (bez
węzła) do msc. Napierki
−
długość ok. 13,6 km.
W dniu 18 grudnia 2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia − Konsorcjum: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o., Mott MacDonald Limited
wniosło odwołanie wobec zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego
−
Inwestor
Zastępczy S.A., MGGP S.A. (dalej: Konsorcjum ZBM-MGGP) oraz wobec czynności oceny
oferty ww. Konsorcjum. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 24
ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 23 ust. 1, 3 i art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 w zw.
z 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 45 ust, 1 ustawy Pzp, zamawiający żąda od
wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Takie żądanie postawił
wykonawcom Zamawiający, który w pkt 11 SIWZ Tom I (Instrukcja dla Wykonawców) określił
szczegółowe wymagania dotyczące wnoszenia wadium przez wykonawców. Zgodnie z pkt
11.3 IDW, wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji powinno być złożone
w oryginale (zgodnie z pkt. 9.6.4 IDW) i musi obejmować cały okres związania ofertą.
Wadium wnoszone w takiej formie powinno być wystawione na Beneficjenta
−
Skarb
Państwa
−
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w zakresie działalności Oddziału
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083
Olsztyn. W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym
jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki
powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe
zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum ZBM-MGGP przedstawiło na str. 175 oferty
dokument zatytułowany Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium, z którego treści
wynika, że został on wystawiony przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna
Vienna Insurance Group (’’Towarzystwo Ubezpieczeń") wyłącznie na zlecenie lidera
Konsorcjum ZBM-MGGP, tj. Zakładów Budownictwa Mostowego − Inwestora Zastępczego
S.A. Podmiot ten w Gwarancji ubezpieczeniowej ZBM został określony jako "Zobowiązany".
Dokument ten w żaden sposób nie odnosi się natomiast do udziału tego podmiotu
w postępowaniu w ramach Konsorcjum ZBM-MGGP oraz nie wymienia w jego treści
drugiego członka Konsorcjum ZBM-MGGP, tj. wykonawcy MGGP S.A., w szczególności nie
wymienia MGGP S.A. w definicji Zobowiązanego, za działania i zaniechania którego
Towarzystwo Ubezpieczeniowe zobowiązuje się zapłacić kwotę gwarancyjną.
W ocenie Odwołującego dokument Gwarancji ubezpieczeniowej ZBM, wystawiony
wyłącznie na zlecenie jednego członka Konsorcjum oraz nie odnoszący się w żaden sposób
do okoliczności związanych z drugim członkiem konsorcjum w oczywisty sposób nie daje
Zamawiającemu pewności zaspokojenia roszczenia w sytuacjach określonych w art. 46 ust.
4a i 5 ustawy Pzp. Dokument ten nie zabezpiecza w sposób bezwzględny i jednoznaczny
oferty złożonej przez Konsorcjum ZGM-MGGP, w szczególności wobec wymogu pkt 11.3
IDW, tj. konieczności zabezpieczenia zamawiającego we wszystkich przypadkach
powodujących utratę wadium przez wykonawcę, rozumianego także jako wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie (tj. np. w sytuacji, w której zawarcie umowy będzie
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie MGGP S.A., a nie leżących po stronie Zakładów
Budownictwa Mostowego − Inwestor Zastępczy S.A.).
Powyższe, zdaniem Odwołującego, stanowi podstawę do wykluczenia Konsorcjum
ZGM-MGGP z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, na potwierdzenie
czego przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z 29 kwietnia 2014 r.,
w którym uznano, że skoro gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium złożona przez
Odwołującego, nie daje Zamawiającemu pewności zaspokojenia roszczenia i tym samym nie
zabezpiecza w sposób bezwzględny i jednoznaczny złożonej przez niego oferty zaistniały
podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp oraz wyrok z 19 kwietnia 2013 r., KIO 792/13, w którym uznano, że wadium
traktuje się tak, jakby nie zostało wniesione wtedy, gdy nie pozwala ono na zaspokojenie się
zamawiającego w sytuacjach wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podkreślił, że w przypadku gwarancji wadialnej wystawionej na zlecenie
wyłącznie jednego członka konsorcjum, roszczenia z tytułu gwarancji powstają wyłącznie
w razie zaistnienia określonych okoliczności i przesłanek dotyczących tego podmiotu. Tym
samym roszczenia nie powstaną w wyniku zaistnienia takich okoliczności wobec innego niż
zobowiązany podmiotu. Z samej treści Gwarancji ubezpieczeniowej ZGM wynika, iż
Towarzystwo Ubezpieczeń gwarantuje zapłatę kwoty 200.000,00 zł wyłącznie gdy to
wykonawca Zakłady Budownictwa Mostowego − Inwestor Zastępczy S.A. (tj. zobowiązany),
a nie MGGP S.A. odmówi podpisania umowy, lub też zawarcie umowy stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie zobowiązanego oraz to zobowiązany, a nie MGGP S.A. nie
uzupełnił dokumentów na wezwanie zamawiającego. Powyższe wyraźnie potwierdza, że
gwarancja ubezpieczeniowa nie obejmuje sytuacji uprawniających Zamawiającego do
zatrzymania wadium dotyczących drugiego członka konsorcjum − MGGP S.A.
Powołując się na poglądy doktryny i orzecznictwa Odwołujący podniósł, że gwarancja
ubezpieczeniowa jest dokumentem, którego treść w sposób zupełny i wyczerpujący określa
kształt zobowiązania umownego, a tym samym zupełny zakres uprawnień i obowiązków
stron: gwaranta, beneficjenta (zamawiającego) oraz zleceniodawcy (uczestnika przetargu, na
którego zlecenie wystawiana jest gwarancja). Nie jest możliwa zatem rozszerzająca
wykładnia
podstaw
uprawniających
beneficjenta
do
zrealizowania
zobowiązania
gwarancyjnego. Podobne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z 20 lipca 2010 r., sygn. KIO 1408/10, wskazując, że wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego nie posiadają podmiotowości prawnej, nie mogą
zaciągać zobowiązań na własny rachunek i tym samym nie tworzą oni niczego poza pewną
grupą odrębnych podmiotów wspólnie działających z zamiarem uzyskania zamówienia
publicznego, a przesłanki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a, jak również
przesłanki wskazane w art. 46 ust 5 pkt 1-3 ustawy Pzp materializują się odrębnie, co do
każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł, że wprawdzie zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy
mogą wspólnie ubiegać się o zamówienie, a art. 23 ust. 3 przewiduje, że przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1, to jednakżaden z przepisów dotyczących uczestnictwa wykonawców wspólnie w postępowaniu nie
przewiduje ich solidarnej odpowiedzialności za zobowiązania zaciągnięte w związku
z uczestnictwem w postępowaniu przetargowym. Oznacza to, że w przypadku uchybień
dokonanych przez jednego członka konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia, inny członek konsorcjum za działania i zaniechania (w tym np. za zaniechanie
uzupełnienia dokumentów odnoszących się do partnera konsorcjum) odpowiedzialności nie
ponosi. W ocenie Odwołującego solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego zachodzi jedynie wówczas, gdy tak
wskazują przepisy ustawy Pzp. Zgodnie z art. 141 tej ustawy wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie ponoszą solidarną odpowiedzialność wyłącznie za wykonanie
umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Powyższe wskazuje, że
odpowiedzialność solidarna wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia publicznego nie rozciąga się na inne czynności dokonywane w toku
postępowania, w tym nie dotyczy obowiązku wniesienia wadium. Tym samym gwarancja
wadialna nie odnosząca się do okoliczności dotyczących każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie nie może być uznana za prawidłowe wniesienie wadium.
Ponadto powyższa linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej została dodatkowo
potwierdzona w wyroku z 15 września 2014 r., KIO 1785/14, w którym wyraźnie uznano, że
solidarna odpowiedzialność wykonawców ubiegających się wspólnie udzielenie zamówienia
publicznego nie rozciąga się na czynności, które wprost nie wynikają z treści ustawy, w tym
na czynność złożenia wadium.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum ZBM-MGGP powinno
zostać wykluczone z postępowania z uwagi na złożenie wadium, które nie pozwalałoby
Zamawiającemu na zaspokojenie się w sytuacjach wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5, co jest
równoznaczne z niezłożeniem wadium. Z uwagi na to, że dokument wadium nie podlega
uzupełnieniu, powyższe stwierdzenie wadliwości zabezpieczenia oferty Konsorcjum ZBM-
MGGP powoduje obowiązek Zamawiającego wykluczenia tego wykonawcy bez konieczności
zastosowania procedur wyjaśniających uzupełniających.
Odwołujący podniósł również, że zgodnie z punktem 4.1.2 IDW, w ramach kryterium
„Metodyka” punkty zostaną przyznane w skali punktowej do 40 punktów, na podstawie
opracowania „Metodyka” (Formularz 2.2. Metodyka), sporządzonego przez wykonawcę
w oparciu o opisane podkryteria. Kryterium „Metodyka” zostało podzielone przez
zamawiającego na 4 podkryteria. W zakresie podkryterium nr 4 (Jakość stosowania
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w trakcie świadczenia usługi Konsultanta)
IDW przewiduje przyznanie maksymalnie 10 punktów. W ramach tego podkryterium oferty
zostanie oceniona na podstawie przedstawionego przez Wykonawcę opisu i analizy
przypadku. Zamawiający oczekiwał od wykonawców, aby na podstawie case study
zostały
dokonane analizy każdego z niżej wskazanych rozwiązań pod kątem możliwości jego
zastosowania w zgodzie z obowiązującymi przepisami, w szczególności ustawą Pzp:
−
Analiza I: czy Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki na zamówienie
uzupełniające,
−
Analiza 2: czy Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki na zamówienie
dodatkowe,
−
Analiza 3: czy Zamawiający może wydać polecenie zmiany na warunkach określonych
w Kontrakcie.
Według IDW, analizy należy opracować przy założeniu, że Kontrakt został zawarty
w oparciu Warunki Kontraktu na budowę dla Robót Budowlanych i Inżynieryjnych
Projektowanych przez Zamawiającego" COSMOPOLI CONSULTANTS, wydanie angielsko-
polskie 2000. Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999. Kontrakt został zawarty,
w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu ograniczonego, wszczętego w dniu kwietnia 2013 r.
Jak wskazał Zamawiający w IDW, w ramach podkryterium zostaną przyznane punkty
w skali od 0 do 10. Każda z przestawionych wymaganych 3 analiz będzie oceniana odrębnie
w oparciu o przedstawiony w niej zakres informacji oraz ich zgodność z obowiązującym
stanem prawnym, tj. :
−
6 punktów - za sporządzenie 3 analiz zawierających zbadanie, w oparciu o informacje
zawarte w case study, przesłanek skorzystania lub braku możliwości skorzystania
z opisywanego rozwiązania wraz ich uzasadnieniem faktycznym i prawnym.
−
Po dokonaniu przez Wykonawcę wyboru rozwiązania będącego wynikiem ww. analiz (tj.
wskazania trybu w jakim powinno być udzielone zamówienie z case study − zamówienie
uzupełniające/ zamówienie dodatkowe/ polecenie zmiany) oferta Wykonawcy może
dodatkowo otrzymać następujące punkty: 4 punkty − za minimum 5 wybranych
przykładów z kontroli, wyroków sądów powszechnych, Wytycznych w zakresie sposobu
korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach POIiŚ lub piśmiennictwa
potwierdzające zasadność wyboru danego rozwiązania.
Odwołujący wskazał, że każde z powyższych podkryteriów oceniane było
indywidualnie przez członków Komisji Przetargowej. W 2 z 3 formularzy oceny metodyki
Konsorcjum ZBM-MGGP w ramach Podkryterium nr 4 w części B, zamieszczona została
informacja Konsultant po przeprowadzeniu powyższych analiz nie wybrał żadnego
z rozwiązań. Niezależnie od powyższego zastrzeżenia o braku wyboru przez Konsorcjum
ZBM-MGGP rozwiązania, konsorcjum otrzymało 4 dodatkowe punkty. W ocenie
Odwołującego, w świetle wyraźnego brzmienia IDW, dodatkowe 4 punkty w ramach
podkryterium nr 4 mogą być przyznane wyłącznie po dokonaniu przez wykonawcę wyboru
rozwiązania. A contrario,
w przypadku niedokonania wyboru rozwiązania, Zamawiający nie
powinien przyznawać punktów. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stoi na stanowisku,że 4 punkty w ramach podkryterium nr 4 zostały przyznane Konsorcjum ZBM-MGGP
nieprawidłowo.
Odwołujący
wniósł
o
nakazanie
Zamawiającemu:
unieważnienia
wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonania czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum
ZBM-MGGP oraz powtórzenia czynności oceny ofert.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum
ZBM-MGGP, wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Przystępującego
z postępowania z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium Izba ustaliła następujący stan
faktyczny:
W punkcie 11 SIWZ Zamawiający określił wymagania dotyczące wadium, stanowiąc,że wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 200.000,00 zł, według
wyboru wykonawcy w formie: pieniądza, poręczeń bankowych, poręczeń pieniężnych
spółdzielczej
kasy
oszczędnościowo-kredytowej,
gwarancji
bankowych,
gwarancji
ubezpieczeniowych, poręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5
pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości. Zgodnie z punktem 11.3 SIWZ, wadium wnoszone w formie poręczeń
lub gwarancji powinno być złożone w oryginale (zgodnie z pkt. 9.6.4 IDW) i musi obejmować
cały okres związania ofertą. Wadium wnoszone w takiej formie powinno być wystawione na
Beneficjenta – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w zakresie
działalności Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Olsztynie,
Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn. W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub
poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność
za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46
ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści
nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz
Zamawiającego kwoty wadium.
Przystępujący załączył do oferty ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium Nr
02GG09/0389/14/0030 wystawioną w dniu 25 lipca 2014 r. przez InterRisk Towarzystwo
Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group, w której jak beneficjenta gwarancji
wskazany został Skarb Państwa − Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
w zakresie działalności Oddziału GDDKiA w Olsztynie. Gwarancja udzielona została tytułem
wadium w przetargu na pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktami
pn.: 1) Budowa drogi S-7 Olsztynek (S-51)-Płońsk (S10) odc. Nidzica-Napierki (w. Napierki)
z węzłem z podziałem na zadania: Zadanie nr 1: Obwodnica Nidzicy − od węzła Nidzica-
Północ (z węzłem) do węzła Nidzica-Południe (z węzłem) − długość ok. 9,1 km oraz
2) Budowa drogi S-7 Olsztynek (S-51)-Płońsk (S10) odc. Nidzica-Napierki (w. Napierki)
z węzłem z podziałem na zadania: Zadanie nr 2: odcinek od węzła Nidzica-Południe (bez
węzła) do msc. Napierki − długość ok. 13,6 km. W treści gwarancji stwierdzono, że:
„InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group” działając na zlecenie „Zakłady Budownictwa
Mostowego − Inwestor Zastępczy” Spółka Akcyjna z siedzibą w 03-215 Warszawa, przy ul.
Jagiellońska 88, B/51BC lok. 36 (zwanego dalej „Zobowiązanym”) niniejszym gwarantuje
nieodwołanie i bezwarunkowo zapłatę kwoty 200.000,00 złotych (słownie złotych: dwieście
tysięcy 00/100) z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co najmniej jednego
z przypadków określonych w ustawie Prawo zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004
r. wraz z późniejszymi zmianami, tj.:
1) Zobowiązany, którego oferta została wybrana:
− odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
− nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
− zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Zobowiązanego.
2) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że
wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie.
Zamawiający nie zakwestionował prawidłowości wniesienia wadium przez
Konsorcjum ZBM-MGGP i w dniu 8 grudnia 2014 r. dokonał wyboru oferty tego Konsorcjum
jako najkorzystniejszej.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny oferty Przystępującego Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
W punkcie 14.1 SIWZ Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert: 1)
cena − 60%, 2) „Metodyka − 40%.
Zgodnie z punktem 14.1.2 SIWZ, w ramach kryterium „Metodyka” punkty zostaną
przyznane w skali punktowej do 40 punktów, na podstawie opracowania „Metodyka”
(Formularz 2.2. - Metodyka), sporządzonego przez Wykonawcę w oparciu o poniżej opisane
podkryteria. Niezłożenie opracowania „Metodyka” skutkować będzie przyznaniem 0 punktów
w kryterium „Metodyka”. (…) Podkryterium 4: Jakość stosowania przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych w trakcie świadczenia usługi Konsultanta – maks. 10 pkt. W ramach
podkryterium: „Jakość stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w trakcie świadczenia usługi Konsultanta” oferta Wykonawcy zostanie oceniona na podstawie
przedstawionego przez Wykonawcę opisu i analizy przypadku opisanego poniższym case
study. (…) Zamawiający oczekuje od Wykonawcy, aby na podstawie opisanego powyżej
przypadku dokonał analiz każdego z niżej wskazanych rozwiązań pod kątem możliwości jego
zastosowania w zgodzie z obowiązującymi przepisami, w szczególności z ustawą Prawo
zamówień publicznych. Wymagane jest przedstawienie 3 odrębnych analiz. Celem
poszczególnych analiz winno być uzyskanie odpowiedzi na pytanie:
− Analiza 1: czy Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki na zamówienie
uzupełniające,
− Analiza 2: czy Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki na zamówienie
dodatkowe,
− Analiza 3: czy Zamawiający może wydać polecenie zmiany na warunkach określonych
w Kontrakcie.
Analizy należy opracować przy założeniu, iż Kontrakt został zawarty w oparciu o Warunki
Kontraktu na budowę dla Robót Budowlanych i Inżynieryjnych Projektowanych przez
Zamawiającego" COSMOPOLI CONSULTANTS, wydanie angielsko - polskie 2000.
Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999. Kontrakt został zawarty, w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
ograniczonego, wszczętego w dniu 1 kwietnia 2013 r.
W ramach podkryterium zostaną przyznane punkty w skali od 0 do 10. Każda
z przestawionych wymaganych 3 analiz będzie oceniana odrębnie w oparciu
o przedstawiony w niej zakres informacji oraz ich zgodność z obowiązującym stanem
prawnym.
6 punktów
−
za sporządzenie 3 analiz zawierających zbadanie, w oparciu o informacje
zawarte w case study, przesłanek skorzystania lub braku możliwości skorzystania
z opisywanego rozwiązania wraz ich uzasadnieniem faktycznym i prawnym.
Po dokonaniu przez Wykonawcę wyboru rozwiązania będącego wynikiem ww. analiz (tj.
wskazania trybu w jakim powinno być udzielone zamówienie z case study – zamówienie
uzupełniające/zamówienie
dodatkowe/polecenie
zmiany)
oferta
Wykonawcy
może
dodatkowo otrzymać następujące punkty:
4 punkty
−
za minimum 5 wybranych przykładów z kontroli, wyroków sądów powszechnych,
Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych
w ramach POiIŚ lub piśmiennictwa potwierdzające zasadność wyboru danego rozwiązania.
Brak którejkolwiek z analiz skutkować będzie uzyskaniem 0 pkt w podkryterium „Jakość
stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w trakcie świadczenie usługi
Konsultanta”.
Analiza odwołująca się do niewłaściwych przesłanek formalnych bądź prawnych lub
zawierająca błędy formalne bądź prawne skutkować będzie uzyskaniem 0 pkt
w podkryterium „Jakość stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
w trakcie świadczenie usługi Konsultanta”.
Zgodnie z SIWZ, każde z podkryteriów oceniane będzie indywidualnie przez
poszczególnych członków Komisji Przetargowej. Punkty będą przyznawane indywidualnie
przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej dla każdego Podkryterium. Następnie
z punktów przyznanych przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej dla każdego
z Podkryterium będzie wyliczana średnia arytmetyczna (ŚREDNIE ARYTMETYCZNE
PODKRYTERIUM (ŚAP) = suma punktów przyznanych przez poszczególnych członków
Komisji w danym Podkryterium/ilość członków Komisji). Wyliczone w ten sposób średnie
arytmetyczne dla każdego z Podkryterium zostaną zsumowane dla całego opracowania
„Metodyka” (Podkryterium 1 (ŚAP1) + Podkryterium 2 (ŚAP2) + Podkryterium 3 (ŚAP3)+
Podkryterium 4 (ŚAP4)) otrzymując w ten sposób punktację w Kryterium „Metodyka”.
Opracowane przez wykonawców analizy przypadku w ramach podkryterium nr 4
zostały poddane indywidualnej ocenie trzech członków komisji przetargowej. Oferta
Przystępującego została oceniona w tym zakresie w następujący sposób:
1) 10 punktów (6 pkt − Case study, 4 pkt − wybór rozwiązania i przykłady), z adnotacją:
Konsultant po przeprowadzeniu powyższych analiz nie wybrał żadnego z rozwiązań;
2) 10 punktów (6 pkt − Case study, 4 pkt − wybór rozwiązania i przykłady),
3) 10 punktów (6 pkt − Case study, 4 pkt − wybór rozwiązania i przykłady), z adnotacją:
Konsultant po przeprowadzeniu powyższych analiz nie wybrał żadnego z rozwiązań.
Ogółem w ramach kryterium „Metodyka” oferta Przystępującego otrzymała 40
punktów, w tym 10 punktów w zakresie podkryterium nr 4.
Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, który złożył ofertę sklasyfikowaną na
drugim miejscu spośród ofert nieodrzuconych − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z postępowania, z uwagi na nieprawidłowe zabezpieczenie oferty wadium. Wadliwość
złożonej gwarancji ubezpieczeniowej polegała na objęciu jej zakresem wyłącznie działań lub
zaniechań spółki Zakłady Budownictwa Mostowego − Inwestor Zastępczy S.A.,
z pominięciem podmiotu, z którym ww. spółka złożyła ofertę wspólną.
Na wstępie podkreślić należy, że umowa gwarancji ubezpieczeniowej nie została
uregulowana w sposób szczegółowy w przepisach ustawowych, została jedynie przewidziana
w art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 950 z późn. zm.) jako jedna z czynności ubezpieczeniowych.
Zatem treść zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji, w tym zakres odpowiedzialności
gwaranta, kształtowana jest przez strony umowy i w sposób wyczerpujący określona jest
w treści tej gwarancji. W niniejszej sprawie treść gwarancji ubezpieczeniowej nie pozostawia
wątpliwości, że zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania
zobowiązanego, którym jest spółka Zakłady Budownictwa Mostowego − Inwestor Zastępczy
S.A. Z żadnego postanowienia gwarancji nie wynika, że obejmuje ona okoliczności związane
ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia ani nie wskazuje drugiego
z wykonawców wchodzącego w skład konsorcjum. W związku z tym rozstrzygnięcia
wymagała kwestia, czy tak ukształtowana treść zobowiązania gwarancyjnego zapewnia
Zamawiającemu możliwość skutecznego dochodzenia roszczeń w przypadku, gdy
okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją również lub tylko po stronie
drugiego członka Konsorcjum. Zdaniem Izby, na tak postawione pytanie należy udzielić
odpowiedzi negatywnej.
Nie ulega żadnej wątpliwości (i jest to między stronami bezsporne), że wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnoszą jedno wadium zabezpieczające ich
ofertę wspólną. Nie ma też żadnych przeszkód, aby umowa gwarancji ubezpieczeniowej
została zawarta przez jednego z tych wykonawców, z tym jednak zastrzeżeniem, że
udzielenie ochrony ubezpieczeniowej nastąpi na rzecz wszystkich wykonawców
wchodzących w skład Konsorcjum. Status prawny wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia oraz charakter zobowiązania z gwarancji ubezpieczeniowej
przesądzają bowiem o tym, że gwarancja udzielona tylko na rzecz jednego z konsorcjantów
może pozwolić ubezpieczycielowi na skuteczne uchylenie się od wypłaty sumy gwarancyjnej.
Przede wszystkim wskazać należy, że wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia nie stają się, jako tzw. konsorcjum, wyodrębnionym podmiotem
praw i obowiązków. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się do nich, zgodnie z art. 23
ust. 3 ustawy Pzp, odpowiednio. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
20 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1408/10), wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego nie posiadają podmiotowości prawnej, nie mogą zaciągać
zobowiązań na własny rachunek i tym samym nie tworzą oni niczego poza pewną grupą
odrębnych podmiotów wspólnie działających z zamiarem uzyskania zamówienia
publicznego. Zarówno z brzmienia art. 23 ust. 2 jak również art. 23 ust. 3 ustawy Pzp wynika,
iż w takim wypadku nadal mamy do czynienia z wielością podmiotów wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ustawy
Pzp przesłanka zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a, jak również przesłanki
wskazane w art. 46 ust. 5 pkt 1 – 3 ustawy Pzp materializują się odrębnie, co do każdego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednocześnie
nie
można
podzielić
stanowiska
Zamawiającego
o
solidarnej
odpowiedzialności członków konsorcjum w zakresie innym niż określony w art. 141 ustawy
Pzp i wywodzonej z tego skuteczności gwarancji wadialnej obejmującej ochroną czynności
tylko jednego z członków konsorcjum. Przede wszystkim podkreślić należy, że wynikająca
z ustawy Pzp odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia dotyczy relacji między tymi wykonawcami a zamawiającym. Nie kształtuje ona
relacji prawnych z podmiotami trzecimi, takimi jak towarzystwo ubezpieczeniowe (gwarant).
Niezależnie jednak od powyższego zauważyć należy, że żaden z przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych nie ustanawia solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok KIO z dnia 15 marca 2012 r.,
sygn. akt: KIO 421/12). Solidarna odpowiedzialność podmiotów wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego ukształtowana została art. 141 ustawy Pzp i dotyczy
jedynie wykonania umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
A contrario, solidarna odpowiedzialność wykonawców na podstawie ustawy nie obejmuje
czynności podejmowanych w postępowaniu przetargowym, w tym mogących stanowić
podstawy zatrzymania wadium (takich jak niezłożenie dokumentów lub oświadczeń na
wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy). Solidarnej odpowiedzialności
członków konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie można również
wywieść z art. 370 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli kilka osób zaciągnęło
zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia, są one zobowiązane solidarnie, chyba że
umówiono się inaczej, zawiązanie konsorcjum bowiem nie powoduje powstania wspólnego
mienia, którego dotyczyłoby zobowiązanie wynikające z oferty wspólnej.
Przede wszystkim jednak podkreślić należy, że ze względu charakter prawny
gwarancji ubezpieczeniowej, sposób ukształtowania odpowiedzialności wykonawców wobec
zamawiającego nie może przesądzić o skuteczności dochodzenia ewentualnych roszczeń
z tytułu gwarancji. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie sądowym,
zobowiązanie z gwarancji ubezpieczeniowej, które zostaje przez strony określone jako
nieodwołalne i bezwarunkowe, jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od
istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia
zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie
i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania, istnienie i zakres
samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej
(m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r. V CSK 233/09). Oznacza to, że
zobowiązanie z tytułu gwarancji oraz zakres odpowiedzialności gwaranta są niezależne od
sposobu ukształtowania relacji prawnej między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się
o udzielenie zamówienia a zamawiającym. Tym samym powoływanie się wobec gwaranta na
okoliczności dotyczące relacji wykonawców z zamawiającym może być uznane za
bezskuteczne. Powyższe odnosi się również postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zatem fakt, na który powoływał się Przystępujący, że w SIWZ Zamawiający nie
zastrzegł szczególnego sposobu wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie może być skutecznie podniesiony wobec
gwaranta i prowadzić do rozszerzenia jego odpowiedzialności w stosunku do treści gwarancji
(niezależnie zresztą od tego stwierdzić należy, że bezpodstawne jest wywodzenie z brzmienia
pkt 11.3 SIWZ, że gwarancja ubezpieczeniowa na rzecz jednego z konsorcjantów jest
skuteczna w stosunku do wszystkich członków konsorcjum).
Nie sposób podzielić stanowiska Przystępującego, że o skutecznym wniesieniu
wadium przesądza fakt, iż spółka Zakłady Budownictwa Mostowego − Inwestor Zastępczy
S.A. działała jako lider konsorcjum, na podstawie pełnomocnictwa, umocowującego do
złożenia wadium. Z powyższego wynika jedynie, że ww. spółka była uprawniona do zawarcia
umowy gwarancji ubezpieczeniowej na rzecz wszystkich wykonawców tworzących
konsorcjum. Jak już wyżej wspomniano, taka gwarancja ubezpieczeniowa, udzielona na
zlecenie umocowanego lidera konsorcjum, ale obejmująca ochroną okoliczności związane ze
złożeniem oferty wspólnej, stanowiłaby prawidłowo wniesione wadium. Nie zasługuje
również na uwzględnienie argument Przystępującego, że lider konsorcjum, w myśl
udzielonego pełnomocnictwa jest wyłącznie umocowany do składania oświadczeń woli
i wiedzy w relacjach z zamawiającym. Treść pełnomocnictwa określa bowiem kompetencje
lidera do reprezentowania konsorcjum (co nie czyni z niego wykonawcy samodzielnie
ubiegającego się o zamówienie), a ponadto dotyczy relacji między wykonawcami
a zamawiającym. Natomiast roszczenia wynikające z gwarancji ubezpieczeniowej powstają
wyłącznie w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści tej gwarancji, zarówno jeśli
chodzi o jej zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy, a założenie, że profesjonalny podmiot
będący gwarantem obejmie swoją odpowiedzialnością okoliczności dotyczące wykonawcy,
o którym nie miał wiedzy zawierając umowę, należy uznać za bezpodstawne zarówno
z prawnego, jak i z praktycznego punktu widzenia.
Wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu
możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności
uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą
rolę. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy, że w przypadku
objęcia gwarancją bankowej tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy
gwarancyjnej, w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po
stronie drugiego z wykonawców (wyroki KIO: z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1408/10
oraz z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14). Nie można więc uznać, że oferta
wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z postępowania stanowiło naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, w stopniu mającym
wpływ na wynik postępowania, co wobec dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp prowadzi do
uwzględnienia odwołania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego przyznania ofercie Przystępującego
dodatkowych punktów w ramach kryterium „Metodyka”, Izba stwierdziła, że w świetle
postanowień SIWZ (4.1.2 IDW), brak było podstaw do przyznania przez poszczególnych
członków komisji przetargowej dodatkowych 4 punktów w podkryterium nr 4. Zgodnie
z treścią SIWZ, dodatkowe 4 punkty mogły być przyznane po dokonaniu przez wykonawcę
wyboru rozwiązania będącego wynikiem analiz (tj. wskazania trybu w jakim powinno być
udzielone
zamówienie
z
case
study
–
zamówienie
uzupełniające/zamówienie
dodatkowe/polecenie zmiany). Warunkiem ich otrzymania było przedstawienie minimum
5 wybranych przykładów z kontroli, wyroków sądów powszechnych, Wytycznych w zakresie
sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach POIiŚ lub
piśmiennictwa, potwierdzających zasadność wyboru danego rozwiązania. Opracowanie
przedłożone przez Przystępującego nie przedstawiało wyboru jednego z rozwiązań, jak
przyznał sam Zamawiający, z każdej analizy wynikało, że dane rozwiązanie nie może być
zastosowane. Fakt, że na poparcie każdej z analiz Przystępujący przedstawił więcej niż
5 przykładów z kontroli, orzecznictwa i piśmiennictwa nie dawał podstaw do przyznania
dodatkowych punktów, skoro postanowienia SIWZ wprost wiązały taką możliwość
z dokonaniem przez wykonawcę wyboru rozwiązania. Tym niemniej naruszenie przepisu art.
91 ust. 1 ustawy Pzp nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania, bowiem dodatkowo
przyznane punkty nie wpłynęły na ranking ofert (również bez tych punktów oferta
Przystępującego otrzymałaby najwyższą punktację). Ponadto, w świetle uwzględnienia
zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania, kwestia
dotycząca oceny oferty staje się bezprzedmiotowa.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania −
−
−
− na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp −
−
−
− wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego −
−
−
− Inwestor Zastępczy S.A., MGGP
S.A. oraz powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. Kosztami postępowania obciąża
Skarb Państwa −
−
−
− Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od
Skarb Państwa −
−
−
− Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad, reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Olsztynie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia:
Mott MacDonald Polska Sp. z o.o., Mott
MacDonald Limited kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt KIO 2694/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa − Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.:
1) Budowa drogi S-7 Olsztynek (S-51)-Płońsk (S10) odc. Nidzica-Napierki (w. Napierki)
z węzłem z podziałem na zadania: Zadanie nr 1: Obwodnica Nidzicy
−
od węzła Nidzica-
Północ (z węzłem) do węzła Nidzica-Południe (z węzłem)
−
długość ok. 9,1 km oraz
2) Budowa drogi S-7 Olsztynek (S-51)-Płońsk (S10) odc. Nidzica-Napierki (w. Napierki)
z węzłem z podziałem na zadania: Zadanie nr 2: odcinek od węzła Nidzica-Południe (bez
węzła) do msc. Napierki
−
długość ok. 13,6 km.
W dniu 18 grudnia 2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia − Konsorcjum: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o., Mott MacDonald Limited
wniosło odwołanie wobec zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego
−
Inwestor
Zastępczy S.A., MGGP S.A. (dalej: Konsorcjum ZBM-MGGP) oraz wobec czynności oceny
oferty ww. Konsorcjum. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 24
ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 23 ust. 1, 3 i art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 w zw.
z 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 45 ust, 1 ustawy Pzp, zamawiający żąda od
wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Takie żądanie postawił
wykonawcom Zamawiający, który w pkt 11 SIWZ Tom I (Instrukcja dla Wykonawców) określił
szczegółowe wymagania dotyczące wnoszenia wadium przez wykonawców. Zgodnie z pkt
11.3 IDW, wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji powinno być złożone
w oryginale (zgodnie z pkt. 9.6.4 IDW) i musi obejmować cały okres związania ofertą.
Wadium wnoszone w takiej formie powinno być wystawione na Beneficjenta
−
Skarb
Państwa
−
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w zakresie działalności Oddziału
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083
Olsztyn. W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym
jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki
powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe
zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum ZBM-MGGP przedstawiło na str. 175 oferty
dokument zatytułowany Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium, z którego treści
wynika, że został on wystawiony przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna
Vienna Insurance Group (’’Towarzystwo Ubezpieczeń") wyłącznie na zlecenie lidera
Konsorcjum ZBM-MGGP, tj. Zakładów Budownictwa Mostowego − Inwestora Zastępczego
S.A. Podmiot ten w Gwarancji ubezpieczeniowej ZBM został określony jako "Zobowiązany".
Dokument ten w żaden sposób nie odnosi się natomiast do udziału tego podmiotu
w postępowaniu w ramach Konsorcjum ZBM-MGGP oraz nie wymienia w jego treści
drugiego członka Konsorcjum ZBM-MGGP, tj. wykonawcy MGGP S.A., w szczególności nie
wymienia MGGP S.A. w definicji Zobowiązanego, za działania i zaniechania którego
Towarzystwo Ubezpieczeniowe zobowiązuje się zapłacić kwotę gwarancyjną.
W ocenie Odwołującego dokument Gwarancji ubezpieczeniowej ZBM, wystawiony
wyłącznie na zlecenie jednego członka Konsorcjum oraz nie odnoszący się w żaden sposób
do okoliczności związanych z drugim członkiem konsorcjum w oczywisty sposób nie daje
Zamawiającemu pewności zaspokojenia roszczenia w sytuacjach określonych w art. 46 ust.
4a i 5 ustawy Pzp. Dokument ten nie zabezpiecza w sposób bezwzględny i jednoznaczny
oferty złożonej przez Konsorcjum ZGM-MGGP, w szczególności wobec wymogu pkt 11.3
IDW, tj. konieczności zabezpieczenia zamawiającego we wszystkich przypadkach
powodujących utratę wadium przez wykonawcę, rozumianego także jako wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie (tj. np. w sytuacji, w której zawarcie umowy będzie
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie MGGP S.A., a nie leżących po stronie Zakładów
Budownictwa Mostowego − Inwestor Zastępczy S.A.).
Powyższe, zdaniem Odwołującego, stanowi podstawę do wykluczenia Konsorcjum
ZGM-MGGP z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, na potwierdzenie
czego przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z 29 kwietnia 2014 r.,
w którym uznano, że skoro gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium złożona przez
Odwołującego, nie daje Zamawiającemu pewności zaspokojenia roszczenia i tym samym nie
zabezpiecza w sposób bezwzględny i jednoznaczny złożonej przez niego oferty zaistniały
podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp oraz wyrok z 19 kwietnia 2013 r., KIO 792/13, w którym uznano, że wadium
traktuje się tak, jakby nie zostało wniesione wtedy, gdy nie pozwala ono na zaspokojenie się
zamawiającego w sytuacjach wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podkreślił, że w przypadku gwarancji wadialnej wystawionej na zlecenie
wyłącznie jednego członka konsorcjum, roszczenia z tytułu gwarancji powstają wyłącznie
w razie zaistnienia określonych okoliczności i przesłanek dotyczących tego podmiotu. Tym
samym roszczenia nie powstaną w wyniku zaistnienia takich okoliczności wobec innego niż
zobowiązany podmiotu. Z samej treści Gwarancji ubezpieczeniowej ZGM wynika, iż
Towarzystwo Ubezpieczeń gwarantuje zapłatę kwoty 200.000,00 zł wyłącznie gdy to
wykonawca Zakłady Budownictwa Mostowego − Inwestor Zastępczy S.A. (tj. zobowiązany),
a nie MGGP S.A. odmówi podpisania umowy, lub też zawarcie umowy stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie zobowiązanego oraz to zobowiązany, a nie MGGP S.A. nie
uzupełnił dokumentów na wezwanie zamawiającego. Powyższe wyraźnie potwierdza, że
gwarancja ubezpieczeniowa nie obejmuje sytuacji uprawniających Zamawiającego do
zatrzymania wadium dotyczących drugiego członka konsorcjum − MGGP S.A.
Powołując się na poglądy doktryny i orzecznictwa Odwołujący podniósł, że gwarancja
ubezpieczeniowa jest dokumentem, którego treść w sposób zupełny i wyczerpujący określa
kształt zobowiązania umownego, a tym samym zupełny zakres uprawnień i obowiązków
stron: gwaranta, beneficjenta (zamawiającego) oraz zleceniodawcy (uczestnika przetargu, na
którego zlecenie wystawiana jest gwarancja). Nie jest możliwa zatem rozszerzająca
wykładnia
podstaw
uprawniających
beneficjenta
do
zrealizowania
zobowiązania
gwarancyjnego. Podobne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z 20 lipca 2010 r., sygn. KIO 1408/10, wskazując, że wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego nie posiadają podmiotowości prawnej, nie mogą
zaciągać zobowiązań na własny rachunek i tym samym nie tworzą oni niczego poza pewną
grupą odrębnych podmiotów wspólnie działających z zamiarem uzyskania zamówienia
publicznego, a przesłanki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a, jak również
przesłanki wskazane w art. 46 ust 5 pkt 1-3 ustawy Pzp materializują się odrębnie, co do
każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł, że wprawdzie zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy
mogą wspólnie ubiegać się o zamówienie, a art. 23 ust. 3 przewiduje, że przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1, to jednakżaden z przepisów dotyczących uczestnictwa wykonawców wspólnie w postępowaniu nie
przewiduje ich solidarnej odpowiedzialności za zobowiązania zaciągnięte w związku
z uczestnictwem w postępowaniu przetargowym. Oznacza to, że w przypadku uchybień
dokonanych przez jednego członka konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia, inny członek konsorcjum za działania i zaniechania (w tym np. za zaniechanie
uzupełnienia dokumentów odnoszących się do partnera konsorcjum) odpowiedzialności nie
ponosi. W ocenie Odwołującego solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego zachodzi jedynie wówczas, gdy tak
wskazują przepisy ustawy Pzp. Zgodnie z art. 141 tej ustawy wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie ponoszą solidarną odpowiedzialność wyłącznie za wykonanie
umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Powyższe wskazuje, że
odpowiedzialność solidarna wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia publicznego nie rozciąga się na inne czynności dokonywane w toku
postępowania, w tym nie dotyczy obowiązku wniesienia wadium. Tym samym gwarancja
wadialna nie odnosząca się do okoliczności dotyczących każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie nie może być uznana za prawidłowe wniesienie wadium.
Ponadto powyższa linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej została dodatkowo
potwierdzona w wyroku z 15 września 2014 r., KIO 1785/14, w którym wyraźnie uznano, że
solidarna odpowiedzialność wykonawców ubiegających się wspólnie udzielenie zamówienia
publicznego nie rozciąga się na czynności, które wprost nie wynikają z treści ustawy, w tym
na czynność złożenia wadium.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum ZBM-MGGP powinno
zostać wykluczone z postępowania z uwagi na złożenie wadium, które nie pozwalałoby
Zamawiającemu na zaspokojenie się w sytuacjach wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5, co jest
równoznaczne z niezłożeniem wadium. Z uwagi na to, że dokument wadium nie podlega
uzupełnieniu, powyższe stwierdzenie wadliwości zabezpieczenia oferty Konsorcjum ZBM-
MGGP powoduje obowiązek Zamawiającego wykluczenia tego wykonawcy bez konieczności
zastosowania procedur wyjaśniających uzupełniających.
Odwołujący podniósł również, że zgodnie z punktem 4.1.2 IDW, w ramach kryterium
„Metodyka” punkty zostaną przyznane w skali punktowej do 40 punktów, na podstawie
opracowania „Metodyka” (Formularz 2.2. Metodyka), sporządzonego przez wykonawcę
w oparciu o opisane podkryteria. Kryterium „Metodyka” zostało podzielone przez
zamawiającego na 4 podkryteria. W zakresie podkryterium nr 4 (Jakość stosowania
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w trakcie świadczenia usługi Konsultanta)
IDW przewiduje przyznanie maksymalnie 10 punktów. W ramach tego podkryterium oferty
zostanie oceniona na podstawie przedstawionego przez Wykonawcę opisu i analizy
przypadku. Zamawiający oczekiwał od wykonawców, aby na podstawie case study
zostały
dokonane analizy każdego z niżej wskazanych rozwiązań pod kątem możliwości jego
zastosowania w zgodzie z obowiązującymi przepisami, w szczególności ustawą Pzp:
−
Analiza I: czy Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki na zamówienie
uzupełniające,
−
Analiza 2: czy Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki na zamówienie
dodatkowe,
−
Analiza 3: czy Zamawiający może wydać polecenie zmiany na warunkach określonych
w Kontrakcie.
Według IDW, analizy należy opracować przy założeniu, że Kontrakt został zawarty
w oparciu Warunki Kontraktu na budowę dla Robót Budowlanych i Inżynieryjnych
Projektowanych przez Zamawiającego" COSMOPOLI CONSULTANTS, wydanie angielsko-
polskie 2000. Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999. Kontrakt został zawarty,
w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu ograniczonego, wszczętego w dniu kwietnia 2013 r.
Jak wskazał Zamawiający w IDW, w ramach podkryterium zostaną przyznane punkty
w skali od 0 do 10. Każda z przestawionych wymaganych 3 analiz będzie oceniana odrębnie
w oparciu o przedstawiony w niej zakres informacji oraz ich zgodność z obowiązującym
stanem prawnym, tj. :
−
6 punktów - za sporządzenie 3 analiz zawierających zbadanie, w oparciu o informacje
zawarte w case study, przesłanek skorzystania lub braku możliwości skorzystania
z opisywanego rozwiązania wraz ich uzasadnieniem faktycznym i prawnym.
−
Po dokonaniu przez Wykonawcę wyboru rozwiązania będącego wynikiem ww. analiz (tj.
wskazania trybu w jakim powinno być udzielone zamówienie z case study − zamówienie
uzupełniające/ zamówienie dodatkowe/ polecenie zmiany) oferta Wykonawcy może
dodatkowo otrzymać następujące punkty: 4 punkty − za minimum 5 wybranych
przykładów z kontroli, wyroków sądów powszechnych, Wytycznych w zakresie sposobu
korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach POIiŚ lub piśmiennictwa
potwierdzające zasadność wyboru danego rozwiązania.
Odwołujący wskazał, że każde z powyższych podkryteriów oceniane było
indywidualnie przez członków Komisji Przetargowej. W 2 z 3 formularzy oceny metodyki
Konsorcjum ZBM-MGGP w ramach Podkryterium nr 4 w części B, zamieszczona została
informacja Konsultant po przeprowadzeniu powyższych analiz nie wybrał żadnego
z rozwiązań. Niezależnie od powyższego zastrzeżenia o braku wyboru przez Konsorcjum
ZBM-MGGP rozwiązania, konsorcjum otrzymało 4 dodatkowe punkty. W ocenie
Odwołującego, w świetle wyraźnego brzmienia IDW, dodatkowe 4 punkty w ramach
podkryterium nr 4 mogą być przyznane wyłącznie po dokonaniu przez wykonawcę wyboru
rozwiązania. A contrario,
w przypadku niedokonania wyboru rozwiązania, Zamawiający nie
powinien przyznawać punktów. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stoi na stanowisku,że 4 punkty w ramach podkryterium nr 4 zostały przyznane Konsorcjum ZBM-MGGP
nieprawidłowo.
Odwołujący
wniósł
o
nakazanie
Zamawiającemu:
unieważnienia
wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonania czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum
ZBM-MGGP oraz powtórzenia czynności oceny ofert.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum
ZBM-MGGP, wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Przystępującego
z postępowania z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium Izba ustaliła następujący stan
faktyczny:
W punkcie 11 SIWZ Zamawiający określił wymagania dotyczące wadium, stanowiąc,że wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 200.000,00 zł, według
wyboru wykonawcy w formie: pieniądza, poręczeń bankowych, poręczeń pieniężnych
spółdzielczej
kasy
oszczędnościowo-kredytowej,
gwarancji
bankowych,
gwarancji
ubezpieczeniowych, poręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5
pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości. Zgodnie z punktem 11.3 SIWZ, wadium wnoszone w formie poręczeń
lub gwarancji powinno być złożone w oryginale (zgodnie z pkt. 9.6.4 IDW) i musi obejmować
cały okres związania ofertą. Wadium wnoszone w takiej formie powinno być wystawione na
Beneficjenta – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w zakresie
działalności Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Olsztynie,
Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn. W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub
poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność
za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46
ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści
nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz
Zamawiającego kwoty wadium.
Przystępujący załączył do oferty ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium Nr
02GG09/0389/14/0030 wystawioną w dniu 25 lipca 2014 r. przez InterRisk Towarzystwo
Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group, w której jak beneficjenta gwarancji
wskazany został Skarb Państwa − Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
w zakresie działalności Oddziału GDDKiA w Olsztynie. Gwarancja udzielona została tytułem
wadium w przetargu na pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktami
pn.: 1) Budowa drogi S-7 Olsztynek (S-51)-Płońsk (S10) odc. Nidzica-Napierki (w. Napierki)
z węzłem z podziałem na zadania: Zadanie nr 1: Obwodnica Nidzicy − od węzła Nidzica-
Północ (z węzłem) do węzła Nidzica-Południe (z węzłem) − długość ok. 9,1 km oraz
2) Budowa drogi S-7 Olsztynek (S-51)-Płońsk (S10) odc. Nidzica-Napierki (w. Napierki)
z węzłem z podziałem na zadania: Zadanie nr 2: odcinek od węzła Nidzica-Południe (bez
węzła) do msc. Napierki − długość ok. 13,6 km. W treści gwarancji stwierdzono, że:
„InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group” działając na zlecenie „Zakłady Budownictwa
Mostowego − Inwestor Zastępczy” Spółka Akcyjna z siedzibą w 03-215 Warszawa, przy ul.
Jagiellońska 88, B/51BC lok. 36 (zwanego dalej „Zobowiązanym”) niniejszym gwarantuje
nieodwołanie i bezwarunkowo zapłatę kwoty 200.000,00 złotych (słownie złotych: dwieście
tysięcy 00/100) z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co najmniej jednego
z przypadków określonych w ustawie Prawo zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004
r. wraz z późniejszymi zmianami, tj.:
1) Zobowiązany, którego oferta została wybrana:
− odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
− nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
− zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Zobowiązanego.
2) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że
wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie.
Zamawiający nie zakwestionował prawidłowości wniesienia wadium przez
Konsorcjum ZBM-MGGP i w dniu 8 grudnia 2014 r. dokonał wyboru oferty tego Konsorcjum
jako najkorzystniejszej.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny oferty Przystępującego Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
W punkcie 14.1 SIWZ Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert: 1)
cena − 60%, 2) „Metodyka − 40%.
Zgodnie z punktem 14.1.2 SIWZ, w ramach kryterium „Metodyka” punkty zostaną
przyznane w skali punktowej do 40 punktów, na podstawie opracowania „Metodyka”
(Formularz 2.2. - Metodyka), sporządzonego przez Wykonawcę w oparciu o poniżej opisane
podkryteria. Niezłożenie opracowania „Metodyka” skutkować będzie przyznaniem 0 punktów
w kryterium „Metodyka”. (…) Podkryterium 4: Jakość stosowania przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych w trakcie świadczenia usługi Konsultanta – maks. 10 pkt. W ramach
podkryterium: „Jakość stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w trakcie świadczenia usługi Konsultanta” oferta Wykonawcy zostanie oceniona na podstawie
przedstawionego przez Wykonawcę opisu i analizy przypadku opisanego poniższym case
study. (…) Zamawiający oczekuje od Wykonawcy, aby na podstawie opisanego powyżej
przypadku dokonał analiz każdego z niżej wskazanych rozwiązań pod kątem możliwości jego
zastosowania w zgodzie z obowiązującymi przepisami, w szczególności z ustawą Prawo
zamówień publicznych. Wymagane jest przedstawienie 3 odrębnych analiz. Celem
poszczególnych analiz winno być uzyskanie odpowiedzi na pytanie:
− Analiza 1: czy Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki na zamówienie
uzupełniające,
− Analiza 2: czy Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki na zamówienie
dodatkowe,
− Analiza 3: czy Zamawiający może wydać polecenie zmiany na warunkach określonych
w Kontrakcie.
Analizy należy opracować przy założeniu, iż Kontrakt został zawarty w oparciu o Warunki
Kontraktu na budowę dla Robót Budowlanych i Inżynieryjnych Projektowanych przez
Zamawiającego" COSMOPOLI CONSULTANTS, wydanie angielsko - polskie 2000.
Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999. Kontrakt został zawarty, w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
ograniczonego, wszczętego w dniu 1 kwietnia 2013 r.
W ramach podkryterium zostaną przyznane punkty w skali od 0 do 10. Każda
z przestawionych wymaganych 3 analiz będzie oceniana odrębnie w oparciu
o przedstawiony w niej zakres informacji oraz ich zgodność z obowiązującym stanem
prawnym.
6 punktów
−
za sporządzenie 3 analiz zawierających zbadanie, w oparciu o informacje
zawarte w case study, przesłanek skorzystania lub braku możliwości skorzystania
z opisywanego rozwiązania wraz ich uzasadnieniem faktycznym i prawnym.
Po dokonaniu przez Wykonawcę wyboru rozwiązania będącego wynikiem ww. analiz (tj.
wskazania trybu w jakim powinno być udzielone zamówienie z case study – zamówienie
uzupełniające/zamówienie
dodatkowe/polecenie
zmiany)
oferta
Wykonawcy
może
dodatkowo otrzymać następujące punkty:
4 punkty
−
za minimum 5 wybranych przykładów z kontroli, wyroków sądów powszechnych,
Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych
w ramach POiIŚ lub piśmiennictwa potwierdzające zasadność wyboru danego rozwiązania.
Brak którejkolwiek z analiz skutkować będzie uzyskaniem 0 pkt w podkryterium „Jakość
stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w trakcie świadczenie usługi
Konsultanta”.
Analiza odwołująca się do niewłaściwych przesłanek formalnych bądź prawnych lub
zawierająca błędy formalne bądź prawne skutkować będzie uzyskaniem 0 pkt
w podkryterium „Jakość stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
w trakcie świadczenie usługi Konsultanta”.
Zgodnie z SIWZ, każde z podkryteriów oceniane będzie indywidualnie przez
poszczególnych członków Komisji Przetargowej. Punkty będą przyznawane indywidualnie
przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej dla każdego Podkryterium. Następnie
z punktów przyznanych przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej dla każdego
z Podkryterium będzie wyliczana średnia arytmetyczna (ŚREDNIE ARYTMETYCZNE
PODKRYTERIUM (ŚAP) = suma punktów przyznanych przez poszczególnych członków
Komisji w danym Podkryterium/ilość członków Komisji). Wyliczone w ten sposób średnie
arytmetyczne dla każdego z Podkryterium zostaną zsumowane dla całego opracowania
„Metodyka” (Podkryterium 1 (ŚAP1) + Podkryterium 2 (ŚAP2) + Podkryterium 3 (ŚAP3)+
Podkryterium 4 (ŚAP4)) otrzymując w ten sposób punktację w Kryterium „Metodyka”.
Opracowane przez wykonawców analizy przypadku w ramach podkryterium nr 4
zostały poddane indywidualnej ocenie trzech członków komisji przetargowej. Oferta
Przystępującego została oceniona w tym zakresie w następujący sposób:
1) 10 punktów (6 pkt − Case study, 4 pkt − wybór rozwiązania i przykłady), z adnotacją:
Konsultant po przeprowadzeniu powyższych analiz nie wybrał żadnego z rozwiązań;
2) 10 punktów (6 pkt − Case study, 4 pkt − wybór rozwiązania i przykłady),
3) 10 punktów (6 pkt − Case study, 4 pkt − wybór rozwiązania i przykłady), z adnotacją:
Konsultant po przeprowadzeniu powyższych analiz nie wybrał żadnego z rozwiązań.
Ogółem w ramach kryterium „Metodyka” oferta Przystępującego otrzymała 40
punktów, w tym 10 punktów w zakresie podkryterium nr 4.
Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, który złożył ofertę sklasyfikowaną na
drugim miejscu spośród ofert nieodrzuconych − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z postępowania, z uwagi na nieprawidłowe zabezpieczenie oferty wadium. Wadliwość
złożonej gwarancji ubezpieczeniowej polegała na objęciu jej zakresem wyłącznie działań lub
zaniechań spółki Zakłady Budownictwa Mostowego − Inwestor Zastępczy S.A.,
z pominięciem podmiotu, z którym ww. spółka złożyła ofertę wspólną.
Na wstępie podkreślić należy, że umowa gwarancji ubezpieczeniowej nie została
uregulowana w sposób szczegółowy w przepisach ustawowych, została jedynie przewidziana
w art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 950 z późn. zm.) jako jedna z czynności ubezpieczeniowych.
Zatem treść zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji, w tym zakres odpowiedzialności
gwaranta, kształtowana jest przez strony umowy i w sposób wyczerpujący określona jest
w treści tej gwarancji. W niniejszej sprawie treść gwarancji ubezpieczeniowej nie pozostawia
wątpliwości, że zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania
zobowiązanego, którym jest spółka Zakłady Budownictwa Mostowego − Inwestor Zastępczy
S.A. Z żadnego postanowienia gwarancji nie wynika, że obejmuje ona okoliczności związane
ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia ani nie wskazuje drugiego
z wykonawców wchodzącego w skład konsorcjum. W związku z tym rozstrzygnięcia
wymagała kwestia, czy tak ukształtowana treść zobowiązania gwarancyjnego zapewnia
Zamawiającemu możliwość skutecznego dochodzenia roszczeń w przypadku, gdy
okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją również lub tylko po stronie
drugiego członka Konsorcjum. Zdaniem Izby, na tak postawione pytanie należy udzielić
odpowiedzi negatywnej.
Nie ulega żadnej wątpliwości (i jest to między stronami bezsporne), że wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnoszą jedno wadium zabezpieczające ich
ofertę wspólną. Nie ma też żadnych przeszkód, aby umowa gwarancji ubezpieczeniowej
została zawarta przez jednego z tych wykonawców, z tym jednak zastrzeżeniem, że
udzielenie ochrony ubezpieczeniowej nastąpi na rzecz wszystkich wykonawców
wchodzących w skład Konsorcjum. Status prawny wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia oraz charakter zobowiązania z gwarancji ubezpieczeniowej
przesądzają bowiem o tym, że gwarancja udzielona tylko na rzecz jednego z konsorcjantów
może pozwolić ubezpieczycielowi na skuteczne uchylenie się od wypłaty sumy gwarancyjnej.
Przede wszystkim wskazać należy, że wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia nie stają się, jako tzw. konsorcjum, wyodrębnionym podmiotem
praw i obowiązków. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się do nich, zgodnie z art. 23
ust. 3 ustawy Pzp, odpowiednio. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
20 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1408/10), wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego nie posiadają podmiotowości prawnej, nie mogą zaciągać
zobowiązań na własny rachunek i tym samym nie tworzą oni niczego poza pewną grupą
odrębnych podmiotów wspólnie działających z zamiarem uzyskania zamówienia
publicznego. Zarówno z brzmienia art. 23 ust. 2 jak również art. 23 ust. 3 ustawy Pzp wynika,
iż w takim wypadku nadal mamy do czynienia z wielością podmiotów wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ustawy
Pzp przesłanka zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a, jak również przesłanki
wskazane w art. 46 ust. 5 pkt 1 – 3 ustawy Pzp materializują się odrębnie, co do każdego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednocześnie
nie
można
podzielić
stanowiska
Zamawiającego
o
solidarnej
odpowiedzialności członków konsorcjum w zakresie innym niż określony w art. 141 ustawy
Pzp i wywodzonej z tego skuteczności gwarancji wadialnej obejmującej ochroną czynności
tylko jednego z członków konsorcjum. Przede wszystkim podkreślić należy, że wynikająca
z ustawy Pzp odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia dotyczy relacji między tymi wykonawcami a zamawiającym. Nie kształtuje ona
relacji prawnych z podmiotami trzecimi, takimi jak towarzystwo ubezpieczeniowe (gwarant).
Niezależnie jednak od powyższego zauważyć należy, że żaden z przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych nie ustanawia solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok KIO z dnia 15 marca 2012 r.,
sygn. akt: KIO 421/12). Solidarna odpowiedzialność podmiotów wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego ukształtowana została art. 141 ustawy Pzp i dotyczy
jedynie wykonania umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
A contrario, solidarna odpowiedzialność wykonawców na podstawie ustawy nie obejmuje
czynności podejmowanych w postępowaniu przetargowym, w tym mogących stanowić
podstawy zatrzymania wadium (takich jak niezłożenie dokumentów lub oświadczeń na
wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy). Solidarnej odpowiedzialności
członków konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie można również
wywieść z art. 370 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli kilka osób zaciągnęło
zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia, są one zobowiązane solidarnie, chyba że
umówiono się inaczej, zawiązanie konsorcjum bowiem nie powoduje powstania wspólnego
mienia, którego dotyczyłoby zobowiązanie wynikające z oferty wspólnej.
Przede wszystkim jednak podkreślić należy, że ze względu charakter prawny
gwarancji ubezpieczeniowej, sposób ukształtowania odpowiedzialności wykonawców wobec
zamawiającego nie może przesądzić o skuteczności dochodzenia ewentualnych roszczeń
z tytułu gwarancji. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie sądowym,
zobowiązanie z gwarancji ubezpieczeniowej, które zostaje przez strony określone jako
nieodwołalne i bezwarunkowe, jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od
istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia
zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie
i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania, istnienie i zakres
samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej
(m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r. V CSK 233/09). Oznacza to, że
zobowiązanie z tytułu gwarancji oraz zakres odpowiedzialności gwaranta są niezależne od
sposobu ukształtowania relacji prawnej między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się
o udzielenie zamówienia a zamawiającym. Tym samym powoływanie się wobec gwaranta na
okoliczności dotyczące relacji wykonawców z zamawiającym może być uznane za
bezskuteczne. Powyższe odnosi się również postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zatem fakt, na który powoływał się Przystępujący, że w SIWZ Zamawiający nie
zastrzegł szczególnego sposobu wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie może być skutecznie podniesiony wobec
gwaranta i prowadzić do rozszerzenia jego odpowiedzialności w stosunku do treści gwarancji
(niezależnie zresztą od tego stwierdzić należy, że bezpodstawne jest wywodzenie z brzmienia
pkt 11.3 SIWZ, że gwarancja ubezpieczeniowa na rzecz jednego z konsorcjantów jest
skuteczna w stosunku do wszystkich członków konsorcjum).
Nie sposób podzielić stanowiska Przystępującego, że o skutecznym wniesieniu
wadium przesądza fakt, iż spółka Zakłady Budownictwa Mostowego − Inwestor Zastępczy
S.A. działała jako lider konsorcjum, na podstawie pełnomocnictwa, umocowującego do
złożenia wadium. Z powyższego wynika jedynie, że ww. spółka była uprawniona do zawarcia
umowy gwarancji ubezpieczeniowej na rzecz wszystkich wykonawców tworzących
konsorcjum. Jak już wyżej wspomniano, taka gwarancja ubezpieczeniowa, udzielona na
zlecenie umocowanego lidera konsorcjum, ale obejmująca ochroną okoliczności związane ze
złożeniem oferty wspólnej, stanowiłaby prawidłowo wniesione wadium. Nie zasługuje
również na uwzględnienie argument Przystępującego, że lider konsorcjum, w myśl
udzielonego pełnomocnictwa jest wyłącznie umocowany do składania oświadczeń woli
i wiedzy w relacjach z zamawiającym. Treść pełnomocnictwa określa bowiem kompetencje
lidera do reprezentowania konsorcjum (co nie czyni z niego wykonawcy samodzielnie
ubiegającego się o zamówienie), a ponadto dotyczy relacji między wykonawcami
a zamawiającym. Natomiast roszczenia wynikające z gwarancji ubezpieczeniowej powstają
wyłącznie w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści tej gwarancji, zarówno jeśli
chodzi o jej zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy, a założenie, że profesjonalny podmiot
będący gwarantem obejmie swoją odpowiedzialnością okoliczności dotyczące wykonawcy,
o którym nie miał wiedzy zawierając umowę, należy uznać za bezpodstawne zarówno
z prawnego, jak i z praktycznego punktu widzenia.
Wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu
możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności
uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą
rolę. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy, że w przypadku
objęcia gwarancją bankowej tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy
gwarancyjnej, w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po
stronie drugiego z wykonawców (wyroki KIO: z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1408/10
oraz z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14). Nie można więc uznać, że oferta
wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z postępowania stanowiło naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, w stopniu mającym
wpływ na wynik postępowania, co wobec dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp prowadzi do
uwzględnienia odwołania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego przyznania ofercie Przystępującego
dodatkowych punktów w ramach kryterium „Metodyka”, Izba stwierdziła, że w świetle
postanowień SIWZ (4.1.2 IDW), brak było podstaw do przyznania przez poszczególnych
członków komisji przetargowej dodatkowych 4 punktów w podkryterium nr 4. Zgodnie
z treścią SIWZ, dodatkowe 4 punkty mogły być przyznane po dokonaniu przez wykonawcę
wyboru rozwiązania będącego wynikiem analiz (tj. wskazania trybu w jakim powinno być
udzielone
zamówienie
z
case
study
–
zamówienie
uzupełniające/zamówienie
dodatkowe/polecenie zmiany). Warunkiem ich otrzymania było przedstawienie minimum
5 wybranych przykładów z kontroli, wyroków sądów powszechnych, Wytycznych w zakresie
sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach POIiŚ lub
piśmiennictwa, potwierdzających zasadność wyboru danego rozwiązania. Opracowanie
przedłożone przez Przystępującego nie przedstawiało wyboru jednego z rozwiązań, jak
przyznał sam Zamawiający, z każdej analizy wynikało, że dane rozwiązanie nie może być
zastosowane. Fakt, że na poparcie każdej z analiz Przystępujący przedstawił więcej niż
5 przykładów z kontroli, orzecznictwa i piśmiennictwa nie dawał podstaw do przyznania
dodatkowych punktów, skoro postanowienia SIWZ wprost wiązały taką możliwość
z dokonaniem przez wykonawcę wyboru rozwiązania. Tym niemniej naruszenie przepisu art.
91 ust. 1 ustawy Pzp nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania, bowiem dodatkowo
przyznane punkty nie wpłynęły na ranking ofert (również bez tych punktów oferta
Przystępującego otrzymałaby najwyższą punktację). Ponadto, w świetle uwzględnienia
zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania, kwestia
dotycząca oceny oferty staje się bezprzedmiotowa.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
