rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-12-30
rok: 2014
data dokumentu: 2014-12-30
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2696/14
KIO 2696/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2014 r. przez
wykonawcę
FallWork Sp. z o. o. ul. Zeylanda 6/5, 60-808 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego -
Sąd Rejonowy dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie ul.
Marszałkowska 82, 00-517 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Outworking
Sp. z o. o. Sp. k., Outworking APT Sp. z o. o. 2 Sp. k., Outworking Rekrutacja Sp. z o. o.
5 Sp. k., Outworking Rekrutacja Sp. z o. o. 8 Sp. k., Outworking Rekrutacja Sp. z o. o.
10 Sp. k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o. o. 1 Sp. k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z
o. o. 9 Sp. k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o. o. 14 Sp. k. ul. Langiewicza 2/10, 61-
502 Poznań
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2014 r. przez
wykonawcę
FallWork Sp. z o. o. ul. Zeylanda 6/5, 60-808 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego -
Sąd Rejonowy dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie ul.
Marszałkowska 82, 00-517 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Outworking
Sp. z o. o. Sp. k., Outworking APT Sp. z o. o. 2 Sp. k., Outworking Rekrutacja Sp. z o. o.
5 Sp. k., Outworking Rekrutacja Sp. z o. o. 8 Sp. k., Outworking Rekrutacja Sp. z o. o.
10 Sp. k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o. o. 1 Sp. k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z
o. o. 9 Sp. k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o. o. 14 Sp. k. ul. Langiewicza 2/10, 61-
502 Poznań
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę FallWork Sp. z o. o. ul. Zeylanda 6/5, 60-
808 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
FallWork Sp. z o.
o. ul. Zeylanda 6/5, 60-808 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
FallWork Sp. z o. o. ul. Zeylanda 6/5, 60-808 Poznań na
rzecz zamawiającego -
Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie
ul. Marszałkowska 82, 00-517 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu kosztów zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2696/14
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez FallWork Sp. z o.o. [Odwołujący] w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Sąd Rejonowy dla Warszawy - Śródmieścia w
Warszawie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp lub Pzp], w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie przez Agencję Pracy
Tymczasowej usługi polegającej na skierowaniu pracowników tymczasowych do świadczenia
pracy tymczasowej na rzecz Sądu Rejonowego dla Warszawy - Śródmieścia w Warszawie w
okresie od dnia 01 stycznia 2015 roku (lub od dnia podpisania umowy, jeżeli podpisanie
umowy nastąpi później niż 01 stycznia 2015) do dnia 31 grudnia 2015 r.” wobec zaniechania
czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, polegających na
zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum firm z liderem Outworking Sp. z o.o. Sp. K. z Poznania [wykonawca Outworking
lub Konsorcjum Outworking] oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy i wybór jego oferty, jako
najkorzystniejszej.
Wskazanym czynnościom zarzucił naruszenie: art. 7 ust. 1 Pzp [nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem
wymienionych przepisów] z uwagi na niezastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. art. 90
ust. 1 Pzp [oferta Outworking zawiera rażąco niską cenę], art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp [oferta
Outworking obarczona jest błędem w obliczeniu ceny], art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
[złożenie oferty przez Outworking stanowi czyn nieuczciwej konkurencji] oraz art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, albowiem naruszenie wskazanych przepisów doprowadziło do wyboru oferty,
która nie może być uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący podał także, że na skutek czynności Zamawiającego interes prawny
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego
działania Zamawiającego, Odwołujący mógłby uzyskać niniejsze zamówienie, albowiem jego
oferta sklasyfikowana została na drugim miejscu spośród nieodrzuconych ofert, odwołujący
nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie została odrzucona i w przypadku uwzględnienia
odwołania Odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie. Powyższe dowodzi naruszenia
interesu prawnego Odwołującego w uzyskaniu zamówienia i stanowi wystarczającą
przesłankę do skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art.
179 i nast. ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty Outworking, powtórzenia badania oceny ofert, z odrzuceniem oferty
wykonawcy Outworking, lub z ostrożności z nakazaniem wezwania konsorcjum Outworking
do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, oraz wybór oferty najkorzystniejszej
spośród wszystkich ważnych ofert złożonych przez wykonawców niepodlegających
wykluczeniu z postępowania.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał w szczególności, że w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) Zamawiający zawarł szczegółowe
informacje dotyczące kalkulacji ceny oferty. W rozdziale VII pkt 3 ppkt 7 określił minimalne
wynagrodzenie,
jakie
muszą
otrzymać
pracownicy
tymczasowi,
wymagając
zagwarantowania przez wykonawcę wypłatę pracownikom tymczasowym wynagrodzenia
miesięcznego w wysokości nie niższej niż: 1.900,00 zł brutto w przypadku wykonywania
obowiązków na stanowisku „Pomocnika urzędnika”; 2.300,00 zł brutto w przypadku
wykonywania obowiązków na stanowisku „Pomocnika asystenta” „Pomocnika księgowego”
oraz „Informatyka." Ponadto, zgodnie z rozdziałem VI pkt 4 SIWZ wynagrodzenie wykonawcy
musiało obejmować: a) sumę kosztów miesięcznych wynagrodzeń brutto zawierającą
miesięczną kwotę składek na ubezpieczenia społeczne obciążające pracodawcę, miesięczne
składki na Fundusz Pracy, miesięczne kwoty na PFRON; b) wszystkie składniki
cenotwórcze, w tym m.in.: koszty badań lekarskich, założenia i prowadzenia akt osobowych
oraz ich przechowywania, administrowania kartami pracy, koszty związane z kontaktami z
instytucjami m.in. z ZUS, Urzędem Skarbowym, Urzędem Pracy, koszty rozliczania zwolnień
lekarskich, stawek urlopowych i ekwiwalentu za urlop wypoczynkowy, przygotowania i
wypłacenia wynagrodzenia za pracę pracownikom tymczasowym, koszty związane z
przygotowaniem dokumentacji związanej z nawiązaniem i rozwiązaniem stosunku pracy, z
prowadzeniem rekrutacji pracowników tymczasowych, koszty wykonywania czynności
koordynatora
wyznaczonego
do
bezpośrednich
kontaktów
z
Zamawiającym,
przygotowywania zaświadczeń związanych z bieżącą współpracą, koszty związane z
wystawianiem deklaracji PIT, ewentualne koszty ubezpieczenia NNWitp; c) miesięczny
narzut Agencji Pracy Tymczasowej. Zdaniem Odwołującego cena oferty Outworking nie
pokrywa minimalnych kosztów narzuconych postanowieniami SIWZ. Zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa nie jest możliwe wykonanie zamówienia za cenę
zaoferowaną przez wybranego wykonawcę. Odwołujący pomija przy tym takie składniki
wynagrodzenia jak zysk, koszty rekrutacji, prowadzenie akt osobowych, koszty zwolnień
lekarskich, rozliczeń z ZUS i US, które na potrzeby sformułowania powyższego zarzutu
skalkulowane zostały na poziomie zerowym. Same tylko płace pracowników wraz z
obowiązującymi obciążeniami i podatkiem VAT dają sumę wyższą niż cena oferty
Outworking. Dalej podał, że w toku prowadzonego postępowania Zamawiający zaniechał
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie odrzucono
też jego oferty, pomimo że Zamawiającemu znane były minimalne koszty świadczenia usługi
- sam je bowiem określił w SIWZ. Zdaniem Odwołującego, w świetle powyższego zasadnym
staje się również postawienie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy PZP.
Wykonawca stwierdził ponadto, że oferta wykonawcy Outworking obarczona jest błędem w
obliczeniu ceny wskazując, że (…) Na stronie pierwszej formularza oferty wykonawca
zaoferował wykonanie zamówienia w zakresie skierowania pracowników na stanowisko
„Pomoc urzędnika” w cenie miesięcznej brutto za 18 pracowników wynoszącej 48 360,00 zł.
Wymagany okres świadczenia usługi to 12 miesięcy, w związku z czym cena za 12 miesięcy
w tej pozycji powinna wynosić 580 320,00 zł (48.360,00 * 12) a nie 580 392,00 zł jak podał
wykonawca. Zamawiający pominął ten błąd w procesie badania i oceny ofert, zaniechał
wyjaśnienia okoliczności jego powstania oraz ustalenia prawidłowego wynagrodzenia
wykonawcy. Wybrano ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny”.
Odwołujący z ostrożności procesowej podniósł również zarzut złożenia oferty stanowiącej
czyn nieuczciwej konkurencji oraz zawierającej niewłaściwą stawkę podatku VAT (błąd w
obliczeniu ceny). W tym przypadku wskazał, że (…) W innych podobnych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego mieliśmy do czynienia z zawiązywaniem przez różne
grupy spółek z liderem Outworking Sp. z o.o. Sp. k. konsorcjów, których jednym celem było
uniknięcie zapłaty podatku VAT związanego z realizacją zamówienia publicznego. W
przedmiotowym postępowaniu wybrany wykonawca nie złożył w ofercie żadnego
oświadczenia w tym zakresie a sam formularz ofertowy nie przewidywał określenia kwot
netto i podatku VAT”. W ocenie Odwołującego (…) złożenie oferty przez konsorcjum ośmiu
spółek oznacza, że wykonawca nie doliczył do ceny oferty podatku VAT lub zamierza
zrealizować zamówienie z rażąco niską ceną (z prawidłowo naliczonym podatkiem VAT).
Uniknięcie zapłaty podatku VAT, a co za tym idzie obniżenie ceny oferty nawet o 23%
możliwe jest wedle Outworking Sp. z o.o. w przypadku zawiązania konsorcjum przez kilka
spółek i wspólne realizowanie przez nich zamówienia z wykorzystaniem limitu zwolnienia z
podatku VAT w kwocie do 150 000,00 zł przychodu rocznie. Limit ten określony został w art.
113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2014 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. Z 2011 r.
Nr 177, poz. 1054 ze zm.). W przedmiotowej sprawie zarówno w treści oferty jak i w toku
badania i oceny ofert nie zostały złożone żadne oświadczenia dotyczące zastosowanej
stawki podatku VAT, jak i ewentualnej podstawy prawnej takiego działania”. Dalej podał, że
Zamawiający nie jest upoważniony do oceny ofert na podstawie swoich domysłów, czy
praktyki wykonawcy w innych postępowaniach przetargowych. Stanowiłoby to jawne
naruszenie art. 9 ust. 1 ustawy, w którym nakazano prowadzenie postępowania w formie
pisemnej. Niedopuszczalnym jest, aby Zamawiający wybierał ofertę zawierającą cenę, która
nie pokrywa kosztów realizacji zamówienia przyjmując w swoich domysłach, że wykonawca
może korzystać z jakiś zwolnień czy to podatkowych, czy też w składkach na ubezpieczenie
społeczne. Odwołujący stwierdził, że jeżeli nawet wybrany wykonawca zaoferował ofertę ze
stawką VAT inną niż 23%, korzystając z mechanizmu opisanego powyżej to takie działanie
nie wywiera zamierzonego przez Outworking skutku. Zarejestrowanie kilkudziesięciu spółek,
które tworzą grupę kapitałową, posiadają ten sam adres, zarząd, udziałowców i zakres
działalności a nawet zbliżone nazwy ma na celu wyłącznie obejście przepisów prawa
podatkowego. Wykonawca powołując się na orzecznictwo KIO [Sygn. akt KIO 1852/14 i KIO
1853/14] oraz orzecznictwo TSUE i stanowisko polskiego Ministerstwa Finansów
(wyrażonym m.in. w projekcie zmian w prawie mających na celu doprecyzowanie tzw.
klauzuli antyabuzywnej) stwierdził, że obejście prawa występuje, kiedy podatnik wykorzystuje
określone konstrukcje prawne w sposób sztuczny (bez uzasadnienia ekonomicznego), dla
osiągnięcia konkretnych (preferencyjnych) skutków podatkowych. Zidentyfikowane obejście
prawa powinno mieć ten skutek, iż konsekwencje danej transakcji, czy operacji należy
określać, tak jakby sztuczna konstrukcja prawna nie została wprowadzona. Pomimo, iż
aktualnie klauzula obejścia prawa jest w polskim prawodawstwie obecna w ograniczonym
stopniu, to jednak jej stosowanie wymusza m.in. orzecznictwo TSUE (tj. klauzule należy
stosować z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE). Wskazał przykładowo, że w wyroku TSUE
w sprawie C-255/02 (Halifax), podano, że klauzula ta powinna mieć zastosowanie w zakresie
VAT, nawet jeżeli krajowe ustawodawstwo nie zawiera precyzyjnych wskazówek co do jej
rozumienia. Zgodnie ze stanowiskiem TSUE, skuteczne powoływanie się na brzmienie
danego przepisu prawa wyłącznie celem uzyskania korzyści sprzecznych z celem danego
przepisu nie powinno mieć miejsca. Stosowanie przepisów prawa podatkowego powinno być
ograniczone wyłącznie do tych przypadków; kiedy ma to racjonalne uzasadnienie biznesowe
(ekonomiczne) oraz nie jest sprzeczne z celem poszczególnych przepisów podatkowych. W
przypadku stwierdzenia obejścia (nadużycia) prawa podatkowego dla danej transakcji należy
określić takie konsekwencje podatkowe, jakie wystąpiłyby gdyby do takiego nadużycia nie
doszło. W świetle przywołanej definicji klauzuli antyabuzywnej (ukształtowanej na gruncie
orzecznictwa TSUE), dla stwierdzenia obejścia (nadużycia) prawa konieczne jest: aby
transakcji czy zdarzeń, które spełniają formalne przesłanki przewidziane w przepisach
podatkowych skutkowały uzyskaniem korzyści podatkowej, której przyznanie byłoby
sprzeczne z celem tych przepisów, oraz - aby z ogółu obiektywnych okoliczności wynikało,
że zasadniczym celem tych transakcji czy zdarzeń jest uzyskanie korzyści podatkowej.
Odwołujący wskazał, że liczba ośmiu spółek zaangażowanych w konsorcjum, z których
prawdopodobnie siedem korzysta ze zwolnienia w podatku VAT daje wybranemu
wykonawcy możliwość zrealizowania zamówienia do kwoty 1.050.000,00 zł (7*150.000,00)
bez podatku VAT. Gdyby kwota ta podlegała w całości opodatkowaniu należnym podatkiem
w stawce 23% to do oferty należałoby doliczyć podatek w kwocie 241.500,00 zł. W takiej
sytuacji oferta Outworking sklasyfikowana byłaby na ostatnim miejscu, daleko za wszystkimi
innymi ofertami. Oznacza to, że zastosowanie sztucznej, nieuzasadnionej struktury mającej
na celu obniżenie podatku VAT było jedyna przyczyna wygrania przez Outworking
przedmiotowego postępowania. Bezsprzecznym zatem jest, że doszło do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Istotą uczciwej
konkurencji jest rywalizacja pomiędzy przedsiębiorstwami w zakresie kosztów świadczenia
usług, technologii, jakości. Tworzenie konsorcjum przez osiem spółek wyłącznie w celu
uniknięcia zapłaty podatku VAT stanowi jaskrawe wypaczenie wolnego rynku i uczciwej
konkurencji. W zaistniałym stanie faktycznym nie ma znaczenia obniżenie marży, cięcie
kosztów własnych - jedyną możliwą metodą na podjęcie rywalizacji z nieuczciwym
przedsiębiorcą jest zastosowanie jego techniki, tj. złożenie oferty przez konsorcjum wielu
podmiotów. Odwołujący w konkluzji stwierdził, że na fakt naruszania opisanym
postępowaniem zasad uczciwej konkurencji zwróciła również uwagę Krajowa Izba
Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku Sygn. akt. KIO 2254/14, w którym nakazano
odrzucenie oferty konsorcjum z liderem Outworking Sp. z o.o. Sp. k. z powodu złożenia jej w
konsorcjum wielu spółek w celu uniknięcia zapłaty podatku VAT.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Outworking Sp. z o. o. Sp. k.,
Outworking APT Sp. z o. o. 2 Sp. k., Outworking Rekrutacja Sp. z o. o. 5 Sp. k., Outworking
Rekrutacja Sp. z o. o. 8 Sp. k., Outworking Rekrutacja Sp. z o. o. 10 Sp. k., Biuro Pracy
Tymczasowej Sp. z o. o. 1 Sp. k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o. o. 9 Sp. k., Biuro Pracy
Tymczasowej Sp. z o. o. 14 Sp. k. z Poznania wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości,
podnosząc w szczególności, co następuje:
Do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Outworking z powodu
rzekomo rażąco niskiej ceny oraz zaniechania zastosowania procedury wyjaśnienia, czy
cena nie jest rażąco niska odniósł się łącznie podając, że odrzucenie oferty z powodu rażąco
niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp) nie może nastąpić bez poprzedzenia tej czynności
uzyskaniem od wykonawcy wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Wskazał, że nie wszczął procedury wyjaśnienia ceny w stosunku dożadnego z wykonawców biorących udział w postępowaniu, gdyż nie miał żadnych
wątpliwości, co do tego, że zaoferowane ceny nie są rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Dalej podał, że oferta Konsorcjum Outworking stanowi 91,37 %
kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotowego zamówienia. Z kolei
oferta Odwołującego stanowi 96 % tej kwoty. Zatem oferta Konsorcjum Outworking jest
niższa zaledwie o 8.63 % od kwoty podanej przez Zamawiającego. Sam fakt, że oferta
Odwołującego jest bliższa założeniom Zamawiającego, co do kwoty jaką zamierza on
przeznaczyć na realizację zamówienia nie przesądza jeszcze, że oferta konkurenta, która
ma niższą cenę jest ofertą o cenie rażąco niskiej i że na tej podstawie Zamawiający powinien
powziąć wątpliwości co do tej ceny. Zamawiający podkreślił, że z przeprowadzonych przez
niego wyliczeń (na podstawie kalkulatora bankier.pl) wynika, że łączny koszt pracodawcy
(wykonawcy) za delegowanie do pracy 42 pracowników w okresie 12 miesięcy to
1.295.298,72 pln. Oferta Konsorcjum Outworking opiewa na kwotę 1.569.240,00 pln.
Oznacza to, że po odliczeniu kosztów wykonawcy [kwota łączna wynagrodzenia dla
pracowników - 1.072.800,00 pin + składki po stronie pracodawcy - 222.498,72 pln] pozostaje
kwota 273.941,28 pln. W kwocie tej mieszczą się koszty, jakie poniesie wykonawca w
związku z realizacją umowy, w tym jego zysk. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie
wskazał w jaki sposób wyliczył, iż cena oferty nie pokrywa minimalnych kosztów
narzuconych przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ, ograniczając się do
ogólnikowego stwierdzenia na stronie 5 odwołania, że: „same tylko płace pracowników wraz
z obowiązującymi obciążeniami i podatkiem VAT dają sumę wyższą niż cena oferty
Outworking". Takie stwierdzenie nie zostało udowodnione i przeczą temu matematyczne
wyliczenia przedstawione w tej odpowiedzi na odwołanie. Wskazując na orzecznictwo KIO
stwierdził, że jest obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień
każdorazowo, tylko gdy poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej
rażącego zaniżenia, a punktem odniesienia powinna być ustalona przez niego wartość
zamówienia oraz ceny zaoferowane przez innych wykonawców, biorących udział w
postępowaniu. Zamawiający nie miał wątpliwości co do ceny oferty Konsorcjum Outworking,
a zatem nie wszczął procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 Pzp i tym samym również nie
miał podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp.
Odnośnie błędu w obliczeniu ceny wskazał, że oferta Konsorcjum Outworking zawiera na
pierwszej stronie formularza oferty w poszczególnych pozycjach formularza w części
dotyczącej stanowiska „Pomocnik Urzędnika - 18 osób" następujące kwoty: 2.687,00 pln x
18 pracowników = 48.366,00 pln x 12 miesięcy = 580.392,00 pln. W ocenie Zamawiającego,
w uzasadnieniu tego zarzutu Odwołujący celowo w przytoczonych obliczeniach pominął
wartość podaną przez Konsorcjum Outworking w pozycji 1 formularza ofertowego (stawkę za
1 pracownika) wskazując: „Na stronie pierwszej formularza oferty Wykonawca zaoferował
wykonanie zamówienia w zakresie skierowania pracowników na stanowisko „Pomoc
urzędnika" w cenie miesięcznej brutto za 18 pracowników wynoszącej 48.360,00 zł.
Wymagany okres świadczenia usługi to 12 miesięcy, w związku z czym cena za 12 miesięcy
w tej pozycji powinna wynosić 580.320,00 zł." Zamawiający podkreślił, że w przypadku
wątpliwości, co do pozycji w ofercie wykonawcy mógłby dokonać w ramach uprawnień z art.
87 ust. 2 pkt 1 Pzp poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej, gdyż niedokładność pisarska w
drugiej cyfrze 6 w liczbie 48.366,00 pln kwalifikować się może, co najwyżej na oczywistą
omyłkę pisarską, co nie miałoby żadnego wpływu na cenę oferty, zaznaczając, że w
oryginale oferty Konsorcjum Outworking cyfra 6 ma niewyraźnie wyciągnięte w górę
zakrzywienie i faktycznie, zwłaszcza w kserowanym dokumencie, przypominać może cyfrę 0.
W konkluzji stwierdził, że w ramach badania oferty Konsorcjum Outworking przeliczył
wszystkie jej pozycje i uznał, że w kolumnie 3 wskazana jest liczba 48.366,00 pln.
Odnośnie zarzutu zastosowania błędnej stawki podatku VAT wskazując na art. 36 ust. 1 pkt
12 Pzp [ustalenie sposobu obliczenia ceny oferty] oraz na rozdział VI i VII specyfikacji
stwierdził, że wyczerpująco opisał sposób obliczenia ceny i ocenę ofert na podstawie
kryterium ceny. Powołując się na orzecznictwo KIO stwierdził, że postulat równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji zawarty w art. 7 ust. 1 Pzp wymaga od
Zamawiającego dokonywania czynności w postępowaniu wyłącznie według reguł
wynikających z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dalej podał, że
wymagał podania w ofercie ceny brutto za całość usługi, przy czym w formularzu ofertowym
przewidział obowiązek podania przez wykonawców cen jednostkowych za skierowanie
poszczególnych pracowników tymczasowych do pracy u Zamawiającego. Wszystkie ceny w
formularzu ofertowym podane zostały jako wartości brutto. Zamawiający nie jest płatnikiem
VAT i stąd w formularzu ofertowym nie wymagał wskazywania rozbicia kwoty na wartość:
netto, podatek VAT i kwotę brutto. Podkreślił jednocześnie, w nawiązaniu do zarzutu braku
złożenia w ofercie przez Konsorcjum oświadczenia w zakresie podatku VAT, że formularz
ofertowy nie przewidywał określenia kwot netto i podatku VAT, a ponadto Zamawiający możeżądać od wykonawców tylko dokumentów wymienionych w rozporządzeniu i wskazanych w
SIWZ. Podkreślił także, że Zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawców
dokumentu, z którego wynika, iż korzystają oni z jakichkolwiek zwolnień podatkowych i
według wiedzy Zamawiającego dokument taki nie mieści się w ogóle w kategorii
dokumentów, których Zamawiający może żądać od wykonawców. W konkluzji stwierdził, że
badanie i ocena ofert została dokonana w oparciu o żądane dokumenty i Zamawiający nie
miał żadnych podstaw do kwestionowania podanej przez Konsorcjum Outworking ceny i
uznania tej oferty za stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji w sytuacji, gdy Konsorcjum
złożyło wszystkie wymagane oświadczenia i dokumenty.
Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący wskazując na rzekome stosowanie przez
konkurencyjne firmy od dłuższego czasu praktyk stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji,
nie zawiadomił o takim działaniu Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W ocenie
Zamawiającego, do. ustalenia, czy dana praktyka stosowana przez przedsiębiorców stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, czy też jest normalnym działaniem rynkowym z
wykorzystaniem przewagi konkurencyjnej w ramach dopuszczalnej prawem swobody
działalności gospodarczej należy do zakresu działania UOKIK-u i każdy przedsiębiorca, który
czuje się zagrożony działaniem konkurencji, w jego ocenie sprzecznym z prawem lub
dobrymi obyczajami, może skierować zainteresowanie UOKIK na stosowaną przez
konkurencje praktykę. Możliwość jednoznacznego stwierdzenia przez Zamawiającego
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji i podejmowania na tej podstawie decyzji o
odrzuceniu oferty jest zawsze wątpliwa, a w przedmiotowym postępowaniu nie miała w ogóle
racji bytu, gdyż Odwołujący nie wskazywał na żadnym etapie postępowania Zamawiającemu
na potencjalną możliwość złożenia ofert stanowiących, w jego ocenie, czyn nieuczciwej
konkurencji, pomimo tego, że mógł to uczynić. Ponownie podkreślił, że nie wymagał
wskazania przez wykonawcę stawki podatku od towarów i usług, jaka zostanie zastosowana
w ofercie. Działanie Zamawiającego było w tym zakresie uprawnione, albowiem chociażby w
odpowiedzi na pytania wykonawców (…) w dniu 29-10-2014 r., które są integralną częścią
SIWZ, Zamawiający (w odpowiedzi na pytanie nr 3) poinformował że: „zgodnie z definicją
ceny, uregulowaną w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr
97,poz 1050 z późn. zm.) w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek
akcyzowy (...). Ponadto w SIWZ Zamawiający wyraźnie wskazuje, iż ceny w ofercie
przetargowej wpisane do Formularza ofertowego muszą obejmować wszystkie koszty oraz
zobowiązania publicznoprawne, oraz zawierać ostateczne, maksymalne wynagrodzenie
Wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia, wyrażone poprzez cenę brutto
wykonania całego przedmiotu zamówienia (Rozdział VII, ust. 3 pkt 1 SIWZ) (...)" i cd.
odpowiedzi na pytanie nr 3. Zamawiający w w/w odpowiedzi na pytanie do SIWZ powołał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 01 grudnia 2011 r. w sprawach o sygn. akt: KIO
2472/11, KIO 2483/11: „elementem składowym ceny ofertowej jest podatek od towarów i
usług, za którego prawidłowe ustalenie - zgodnie z przepisami ustawy o VAT oraz aktów
wykonawczych wydanych na podstawie tej ustawy - odpowiada przedsiębiorca, tj.
Wykonawca składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego."
Reasumując stwierdził, że cena oferty [zgodnie ze specyfikacją] (…) nie została rozłożona na
poszczególne składniki, a zatem Zamawiający nie miał prawa ingerować w to czy
wykonawca korzysta ze zwolnień podatkowych czy też nie i ewentualnie w jakim zakresie.
Zamawiający nie wymagał przedstawienia przez wykonawców żadnego dokumentu w tym
przedmiocie i jak to wyżej zostało wskazane nie miał uprawnień do wymagania takiego
dokumentu. Odwołujący, po uzyskaniu odpowiedzi Zamawiającego na pytania do SIWZ o
wskazanej wyżej treści, mógł się z nią nie zgodzić i zwrócić się do Zamawiającego o dalsze
wyjaśnienie treści SIWZ lub o jej modyfikację, a w przypadku jej braku wnieść odwołanie od
treści SIWZ”. Dalej podał, że Odwołujący powołuje się wybiórczo na wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej, pomijając fakt, że stan faktyczny w tych sprawach był inny oraz że
orzecznictwo KIO w zakresie czynów nieuczciwej konkurencji jest dość szerokie i często
rozbieżne. We wskazywanych sprawach [KIO 1852/14 i KIO 1853/14] Zamawiający odrzucił
oferty wykonawców mając do tego podstawy w sytuacji zestawienia treści zapisów SIWZ z
niską ceną złożonych ofert i w sytuacji powzięcia wątpliwości, co do ceny tychże ofert. Cena
jednej ze złożonych ofert w postępowaniu objętym odwołaniem (KIO 1852/14) stanowiła
76,25 % kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, a cena
oferty w drugim postępowaniu zaskarżonym wniesionym w sprawie odwołaniem (KIO
1853/14) stanowiła 88.47 % kwoty podanej przez Zamawiającego na sfinansowanie
zamówienia. Zamawiający podkreślił, że w niniejszym postępowaniu oferta Konsorcjum
Outworking jest zaledwie o 8,63 % niższa niż kwota przeznaczona przez Zamawiającego na
realizację zamówienia. Zamawiający w trakcie prowadzonego postępowania nie powziąłżadnych wątpliwości, co do możliwości zaistnienia okoliczności, które uzasadniałyby
przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego odnośnie ceny oferty Konsorcjum
Outworking. Wskazując na orzecznictwo KIO ponadto stwierdził, że zawiązaniu konsorcjum
firm może przyświecać racjonalny cel biznesowy, a Zamawiający treść umowy konsorcjum
zgodnie z art. 23 ust. 4 Pzp może poznać dopiero przed zawarciem umowy z wybranym
wykonawcą. Podniósł także, że sam fakt zawiązania konsorcjum, albo złożenia przez nie
konkurencyjnej oferty w postępowaniu nie stanowi jeszcze o działaniu sprzecznym z prawem
lub dobrymi obyczajami. Jeśli Odwołujący posiadał informacje, które mogły u Zamawiającego
wywołać wątpliwości co do cen złożonych w postępowaniu ofert lub co do naruszających
uczciwą konkurencję praktyk stosowanych przez innych przedsiębiorców mógł swoje
spostrzeżenia rynkowe przedstawić Zamawiającemu. W oparciu o dokumenty postępowania
Zamawiający nie miał podstaw do powzięcia wątpliwości odnośnie oferty Konsorcjum
Outworking i odrzucenia jej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Odnośnie powołanego przez Odwołującego w końcowej części uzasadnienia odwołania
wyroku KIO 2254/14 Zamawiający stwierdził, że orzeczenie to i jego uzasadnienie nie
zostało jeszcze opublikowane. W związku z powyższym trudno odnieść się do nieznanej
treści wyroku i uzasadnienia. Wskazał jednocześnie, że nie istnieją identyczne stany
faktyczne, a nawet tożsamy przedmiot zamówienia nie powoduje, że w oparciu o jedno
prowadzone postępowanie można oceniać inne podobne, ale nigdy nie tożsame
postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Wskazał również, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Outworking z postępowania, przy czym w żadnym miejscu odwołania nie
sprecyzował tego zarzutu i nie uzasadnił go. W związku z powyższym Zamawiający uznaje
ten element odwołania za omyłkę pisarską i nie odnosi się do niej.
Rozpatrując odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania czynności, do których Zamawiający był
zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, polegających na zaniechaniu wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm z
liderem Outworking Sp. z o.o. Sp. K. z Poznania [wykonawca Outworking lub Konsorcjum
Outworking] oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy i wybór jego oferty, jako
najkorzystniejszej. Wskazanym czynnościom zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp [nie
zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w
związku z naruszeniem wymienionych przepisów] z uwagi na niezastosowanie art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp i art. art. 90 ust. 1 Pzp [oferta Outworking zawiera rażąco niską cenę], art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp [oferta Outworking obarczona jest błędem w obliczeniu ceny], art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp [złożenie oferty przez Outworking stanowi czyn nieuczciwej konkurencji] oraz art.
91 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem naruszenie wskazanych przepisów doprowadziło do wyboru
oferty, która nie może być uznana za najkorzystniejszą.
Izba stwierdziła, że Odwołujący podnosząc zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum
Outworking z tego postępowania w żadnym miejscu odwołania nie sprecyzował tego zarzutu
i nie uzasadnił go. Zgodnie z art. 180 ust.3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać nie
tylko czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z
przepisami ustawy, ale także przepis prawa oraz chociażby zwięzłe przedstawienie zarzutu -
okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie. Odwołanie, co do każdego z
zarzutów, nie może mieć charakteru kadłubowego, powinno konkretyzować zarzuty,
nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań ze wskazaniem okoliczności
prawnych oraz faktycznych, pozwalających na dokonanie oceny zasadności zarzutu. Tym
samym wskazany zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Outworking z tego
postępowania nie mógł podlegać rozpoznaniu przez Izbę.
Rozpoznając zarzuty w pozostałym zakresie, Izba miała na uwadze dyrektywę z art. 190
ust.1 ustawy Pzp zgodnie, z którą strony uczestnicy postępowania są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W niniejszej
sprawie zobowiązanym do przedstawienia wymaganą ustawą Pzp dowodów był wnoszący
odwołanie wykonawca, albowiem Odwołujący w szczególności stwierdził, że za cenę
oferowaną przez Konsorcjum Outworking nie jest możliwe wykonanie zamówienia oraz, że
Konsorcjum przy kalkulacji ceny posłużyło się niewłaściwą stawką podatku VAT, oraz że
zawiązanie Konsorcjum przez grupę spółek z liderem Outworking Sp. z o.o. Sp. k., którego
jednym celem było uniknięcie zapłaty podatku VAT związanego z realizacją tego zamówienia
publicznego, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie pierwszego zarzutu, dotyczącego naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp w zw.
z art. 90 ust.1 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że cena podana w ofercie Konsorcjum
Outworking jest niższa zaledwie o 8.63 % od kwoty podanej przez Zamawiającego - stanowi
bowiem 91, 37 % kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotowego
zamówienia - a cena podana w ofercie Odwołującego stanowi 96 % tej kwoty. Zatem z faktu,że oferta Odwołującego jest bliższa założeniom Zamawiającego, co do kwoty jaką zamierza
on przeznaczyć na realizację zamówienia nie można – jak słusznie stwierdził Zamawiający -
wywodzić, że konkurencyjna oferta o niższej cenie jest ofertą o cenie rażąco niskiej i na tej
podstawie Zamawiający zobowiązany był powziąć wątpliwości co do takiej ceny. Tak jak
podał Zamawiający, wnoszący odwołanie ograniczając się do ogólnikowego stwierdzenia na
stronie 5 odwołania, że: „same tylko płace pracowników wraz z obowiązującymi
obciążeniami i podatkiem VAT dają sumę wyższą niż cena oferty Outworking" nie wykazał,że cena oferty Konsorcjum nie pokrywa minimalnych kosztów. Temu twierdzeniu przeczą
także matematyczne wyliczenia przedstawione w toku rozprawy przez Zamawiającego i
przez Przystępujące po jego stronie Konsorcjum. Izba stwierdza także, że zamawiający
zobowiązany jest żądać od wykonawcy udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 ustawy
Pzp każdorazowo, gdy poweźmie wątpliwości, co do zaoferowanej ceny pod względem jej
rażącego zaniżenia, a punktem odniesienia w takim przypadku powinna być ustalona przez
niego wartość zamówienia oraz ceny zaoferowane przez innych wykonawców, biorących
udział w postępowaniu. W tej sprawie Odwołujący nie wykazał podstaw dla takich
wątpliwości, co do ceny oferty Konsorcjum Outworking, a zatem zarzut braku wszczęcia
procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 Pzp i tym samym zarzut braku odrzucenia oferty tego
wykonawcy na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp nie podlegają uwzględnieniu.
Nie podlega także uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, albowiem
niedokładność pisarska w drugiej cyfrze 6 w liczbie 48.366,00 zł na pierwszej stronie
formularza oferty w części dotyczącej stanowiska „Pomocnik Urzędnika - 18 osób" uznana
być może, co najwyżej jako oczywista omyłka pisarska, której poprawienie [w trybie art. 87
ust.2 pkt 1 Pzp] nie miałoby żadnego wpływu na cenę tej oferty. Tak jak wskazał w
odwołaniu sam Odwołujący w miejsce kwoty 580.392,00 pln należałoby wpisać kwotę niższą
- 580 320,00 zł. Jednocześnie zdaniem Izby - z uwagi na niewyraźnie w oryginale oferty
wyciągnięte w górę zakrzywienie w cyfrze 6, co zwłaszcza w kserowanym dokumencie,
przypominać może cyfrę 0 - trudno pominąć argumentację matematyczną Zamawiającego,
który w ramach badania oferty Konsorcjum Outworking przeliczył wszystkie jej pozycje i
uznał, że w kolumnie 3 wskazana jest liczba 48.366,00 pln.
Odnośnie zarzutu zastosowania w ofercie przez Konsorcjum Outworking błędnej stawki
podatku VAT Izba stwierdziła, że zgodnie z rozdziałem VI i VII specyfikacji Zamawiający
określił sposób obliczania ceny oferty oraz wymagał podania w ofercie ceny brutto za całość
usługi. W formularzu ofertowym przewidział także obowiązek podania przez wykonawców
również cen jednostkowych za skierowanie poszczególnych pracowników tymczasowych do
pracy u Zamawiającego. Nie wymagał żadnych oświadczeń w zakresie podatku VAT,
zarówno co do zastosowanych stawek, jaki i co do korzystania ze zwolnień podatkowych.
Oznacza to, zdaniem Izby, że badanie i ocena ofert została dokonana w oparciu o żądane
dokumenty i w tym stanie faktycznym Zamawiający nie miał żadnych podstaw do
kwestionowania podanej przez Konsorcjum Outworking ceny i uznania tej oferty za
stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji w sytuacji, gdy Konsorcjum złożyło wszystkie
wymagane oświadczenia i dokumenty. Izba zwraca uwagę, że kwestie dotyczące sposobu
obliczania ceny i stawek podatku VAT zostały szczegółowo omówione w odpowiedziach na
zapytanie z dnia 29 października 2014 r. w których Zamawiający potwierdził, że ceny podane
w ofercie w Formularzu ofertowym muszą obejmować wszystkie koszty oraz zobowiązania
publicznoprawne, oraz zawierać ostateczne, maksymalne wynagrodzenie wykonawcy z
tytułu realizacji przedmiotu zamówienia, wyrażone w cenie brutto wykonania całego
przedmiotu zamówienia, podkreślając jednocześnie, że elementem składowym ceny
ofertowej jest podatek od towarów i usług, za którego prawidłowe ustalenie - zgodnie z
przepisami ustawy o VAT oraz aktów wykonawczych wydanych na podstawie tej ustawy -
odpowiada przedsiębiorca - wykonawca składający ofertę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Tym samym zasada równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji zawarta w art. 7 ust. 1 Pzp wymagała od Zamawiającego dokonywania
czynności w postępowaniu wyłącznie według reguł wynikających z postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a zatem także w tym przypadku podnoszony pośrednio
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a także art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy nie
podlega uwzględnieniu.
Wobec powyższych ustaleń również nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 89
ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem zarzut ten związany był przede wszystkim z
nieudowodnionym przez Odwołującego zarzutem zastosowania przez Konsorcjum
Outworking rażąco niskiej ceny oraz z zastosowaną niewłaściwie stawką podatku VAT.
Ponadto, tak jak słusznie zauważył Zamawiający, sam fakt zawiązania konsorcjum w ramach
spółek grupy, i złożenia przez takie konsorcjum konkurencyjnej oferty w postępowaniu o
zamówienie publiczne nie stanowi jeszcze o działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi
obyczajami. Zawiązaniu konsorcjum firm może bowiem przyświecać przede wszystkim
racjonalny cel biznesowy. Izba również podziela pogląd, że ustalenia, czy dana praktyka
stosowana przez przedsiębiorców stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czy też jest
normalnym działaniem rynkowym z wykorzystaniem przewagi konkurencyjnej w ramach
dopuszczalnej prawem swobody działalności gospodarczej należy przede wszystkim do
zakresu działania UOKIK-u i każdy przedsiębiorca, który czuje się zagrożony działaniem
konkurencji, w jego ocenie sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, może skierować
zainteresowanie UOKIK na stosowaną przez konkurencję taką niedozwoloną, zdaniem
wykonawcy, praktykę. Zdaniem Izby na gruncie ustawy Pzp w związku z art. 192 ust.2
ustawy Pzp w postępowaniu o zamówienie publiczne tylko w przypadku stwierdzenia, że
złożenie oferty przez konsorcjum spółek stanowi popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji
mogłoby skutkować odrzuceniem oferty tego konsorcjum. Izba zwraca dodatkowo uwagę,że w przedłożonym na rozprawie przez Przystępującego – lidera konsorcjum - Outworking
Sp. z o.o. Sp. K. z Poznania - wyniku kontroli UKS w Poznaniu [zastrzeżonego, jako
tajemnica przedsiębiorstwa], zaznaczając m.in., że kontrolowana spółka w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego składała oferty samodzielnie lub wchodziła w skład
konsorcjum, w celu realizacji wspólnie z innymi podmiotami zamówienia publicznego
podano, że w zakresie podatku VAT za okres kwiecień 2012 do grudnia 2013 nie
stwierdzono nieprawidłowości.
Na marginesie Izba zauważa, że powoływane przez Odwołującego orzecznictwo wiąże w
konkretnej sprawie i przede wszystkim z zasady dotyczy odmiennych stanów faktycznych
związanych ze szczególnymi okoliczności różnicującymi w sposób istotny pozornie podobny
stan faktyczny.
W konkluzji Izba stwierdza, że brak jest podstaw do kwestionowania wyboru oferty
wykonawcy Outworking jako oferty najkorzystniejszej i tym samym także nie podlega
uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 91ust.1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę FallWork Sp. z o. o. ul. Zeylanda 6/5, 60-
808 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
FallWork Sp. z o.
o. ul. Zeylanda 6/5, 60-808 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
FallWork Sp. z o. o. ul. Zeylanda 6/5, 60-808 Poznań na
rzecz zamawiającego -
Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie
ul. Marszałkowska 82, 00-517 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu kosztów zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2696/14
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez FallWork Sp. z o.o. [Odwołujący] w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Sąd Rejonowy dla Warszawy - Śródmieścia w
Warszawie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp lub Pzp], w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie przez Agencję Pracy
Tymczasowej usługi polegającej na skierowaniu pracowników tymczasowych do świadczenia
pracy tymczasowej na rzecz Sądu Rejonowego dla Warszawy - Śródmieścia w Warszawie w
okresie od dnia 01 stycznia 2015 roku (lub od dnia podpisania umowy, jeżeli podpisanie
umowy nastąpi później niż 01 stycznia 2015) do dnia 31 grudnia 2015 r.” wobec zaniechania
czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, polegających na
zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum firm z liderem Outworking Sp. z o.o. Sp. K. z Poznania [wykonawca Outworking
lub Konsorcjum Outworking] oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy i wybór jego oferty, jako
najkorzystniejszej.
Wskazanym czynnościom zarzucił naruszenie: art. 7 ust. 1 Pzp [nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem
wymienionych przepisów] z uwagi na niezastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. art. 90
ust. 1 Pzp [oferta Outworking zawiera rażąco niską cenę], art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp [oferta
Outworking obarczona jest błędem w obliczeniu ceny], art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
[złożenie oferty przez Outworking stanowi czyn nieuczciwej konkurencji] oraz art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, albowiem naruszenie wskazanych przepisów doprowadziło do wyboru oferty,
która nie może być uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący podał także, że na skutek czynności Zamawiającego interes prawny
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego
działania Zamawiającego, Odwołujący mógłby uzyskać niniejsze zamówienie, albowiem jego
oferta sklasyfikowana została na drugim miejscu spośród nieodrzuconych ofert, odwołujący
nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie została odrzucona i w przypadku uwzględnienia
odwołania Odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie. Powyższe dowodzi naruszenia
interesu prawnego Odwołującego w uzyskaniu zamówienia i stanowi wystarczającą
przesłankę do skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art.
179 i nast. ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty Outworking, powtórzenia badania oceny ofert, z odrzuceniem oferty
wykonawcy Outworking, lub z ostrożności z nakazaniem wezwania konsorcjum Outworking
do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, oraz wybór oferty najkorzystniejszej
spośród wszystkich ważnych ofert złożonych przez wykonawców niepodlegających
wykluczeniu z postępowania.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał w szczególności, że w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) Zamawiający zawarł szczegółowe
informacje dotyczące kalkulacji ceny oferty. W rozdziale VII pkt 3 ppkt 7 określił minimalne
wynagrodzenie,
jakie
muszą
otrzymać
pracownicy
tymczasowi,
wymagając
zagwarantowania przez wykonawcę wypłatę pracownikom tymczasowym wynagrodzenia
miesięcznego w wysokości nie niższej niż: 1.900,00 zł brutto w przypadku wykonywania
obowiązków na stanowisku „Pomocnika urzędnika”; 2.300,00 zł brutto w przypadku
wykonywania obowiązków na stanowisku „Pomocnika asystenta” „Pomocnika księgowego”
oraz „Informatyka." Ponadto, zgodnie z rozdziałem VI pkt 4 SIWZ wynagrodzenie wykonawcy
musiało obejmować: a) sumę kosztów miesięcznych wynagrodzeń brutto zawierającą
miesięczną kwotę składek na ubezpieczenia społeczne obciążające pracodawcę, miesięczne
składki na Fundusz Pracy, miesięczne kwoty na PFRON; b) wszystkie składniki
cenotwórcze, w tym m.in.: koszty badań lekarskich, założenia i prowadzenia akt osobowych
oraz ich przechowywania, administrowania kartami pracy, koszty związane z kontaktami z
instytucjami m.in. z ZUS, Urzędem Skarbowym, Urzędem Pracy, koszty rozliczania zwolnień
lekarskich, stawek urlopowych i ekwiwalentu za urlop wypoczynkowy, przygotowania i
wypłacenia wynagrodzenia za pracę pracownikom tymczasowym, koszty związane z
przygotowaniem dokumentacji związanej z nawiązaniem i rozwiązaniem stosunku pracy, z
prowadzeniem rekrutacji pracowników tymczasowych, koszty wykonywania czynności
koordynatora
wyznaczonego
do
bezpośrednich
kontaktów
z
Zamawiającym,
przygotowywania zaświadczeń związanych z bieżącą współpracą, koszty związane z
wystawianiem deklaracji PIT, ewentualne koszty ubezpieczenia NNWitp; c) miesięczny
narzut Agencji Pracy Tymczasowej. Zdaniem Odwołującego cena oferty Outworking nie
pokrywa minimalnych kosztów narzuconych postanowieniami SIWZ. Zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa nie jest możliwe wykonanie zamówienia za cenę
zaoferowaną przez wybranego wykonawcę. Odwołujący pomija przy tym takie składniki
wynagrodzenia jak zysk, koszty rekrutacji, prowadzenie akt osobowych, koszty zwolnień
lekarskich, rozliczeń z ZUS i US, które na potrzeby sformułowania powyższego zarzutu
skalkulowane zostały na poziomie zerowym. Same tylko płace pracowników wraz z
obowiązującymi obciążeniami i podatkiem VAT dają sumę wyższą niż cena oferty
Outworking. Dalej podał, że w toku prowadzonego postępowania Zamawiający zaniechał
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie odrzucono
też jego oferty, pomimo że Zamawiającemu znane były minimalne koszty świadczenia usługi
- sam je bowiem określił w SIWZ. Zdaniem Odwołującego, w świetle powyższego zasadnym
staje się również postawienie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy PZP.
Wykonawca stwierdził ponadto, że oferta wykonawcy Outworking obarczona jest błędem w
obliczeniu ceny wskazując, że (…) Na stronie pierwszej formularza oferty wykonawca
zaoferował wykonanie zamówienia w zakresie skierowania pracowników na stanowisko
„Pomoc urzędnika” w cenie miesięcznej brutto za 18 pracowników wynoszącej 48 360,00 zł.
Wymagany okres świadczenia usługi to 12 miesięcy, w związku z czym cena za 12 miesięcy
w tej pozycji powinna wynosić 580 320,00 zł (48.360,00 * 12) a nie 580 392,00 zł jak podał
wykonawca. Zamawiający pominął ten błąd w procesie badania i oceny ofert, zaniechał
wyjaśnienia okoliczności jego powstania oraz ustalenia prawidłowego wynagrodzenia
wykonawcy. Wybrano ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny”.
Odwołujący z ostrożności procesowej podniósł również zarzut złożenia oferty stanowiącej
czyn nieuczciwej konkurencji oraz zawierającej niewłaściwą stawkę podatku VAT (błąd w
obliczeniu ceny). W tym przypadku wskazał, że (…) W innych podobnych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego mieliśmy do czynienia z zawiązywaniem przez różne
grupy spółek z liderem Outworking Sp. z o.o. Sp. k. konsorcjów, których jednym celem było
uniknięcie zapłaty podatku VAT związanego z realizacją zamówienia publicznego. W
przedmiotowym postępowaniu wybrany wykonawca nie złożył w ofercie żadnego
oświadczenia w tym zakresie a sam formularz ofertowy nie przewidywał określenia kwot
netto i podatku VAT”. W ocenie Odwołującego (…) złożenie oferty przez konsorcjum ośmiu
spółek oznacza, że wykonawca nie doliczył do ceny oferty podatku VAT lub zamierza
zrealizować zamówienie z rażąco niską ceną (z prawidłowo naliczonym podatkiem VAT).
Uniknięcie zapłaty podatku VAT, a co za tym idzie obniżenie ceny oferty nawet o 23%
możliwe jest wedle Outworking Sp. z o.o. w przypadku zawiązania konsorcjum przez kilka
spółek i wspólne realizowanie przez nich zamówienia z wykorzystaniem limitu zwolnienia z
podatku VAT w kwocie do 150 000,00 zł przychodu rocznie. Limit ten określony został w art.
113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2014 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. Z 2011 r.
Nr 177, poz. 1054 ze zm.). W przedmiotowej sprawie zarówno w treści oferty jak i w toku
badania i oceny ofert nie zostały złożone żadne oświadczenia dotyczące zastosowanej
stawki podatku VAT, jak i ewentualnej podstawy prawnej takiego działania”. Dalej podał, że
Zamawiający nie jest upoważniony do oceny ofert na podstawie swoich domysłów, czy
praktyki wykonawcy w innych postępowaniach przetargowych. Stanowiłoby to jawne
naruszenie art. 9 ust. 1 ustawy, w którym nakazano prowadzenie postępowania w formie
pisemnej. Niedopuszczalnym jest, aby Zamawiający wybierał ofertę zawierającą cenę, która
nie pokrywa kosztów realizacji zamówienia przyjmując w swoich domysłach, że wykonawca
może korzystać z jakiś zwolnień czy to podatkowych, czy też w składkach na ubezpieczenie
społeczne. Odwołujący stwierdził, że jeżeli nawet wybrany wykonawca zaoferował ofertę ze
stawką VAT inną niż 23%, korzystając z mechanizmu opisanego powyżej to takie działanie
nie wywiera zamierzonego przez Outworking skutku. Zarejestrowanie kilkudziesięciu spółek,
które tworzą grupę kapitałową, posiadają ten sam adres, zarząd, udziałowców i zakres
działalności a nawet zbliżone nazwy ma na celu wyłącznie obejście przepisów prawa
podatkowego. Wykonawca powołując się na orzecznictwo KIO [Sygn. akt KIO 1852/14 i KIO
1853/14] oraz orzecznictwo TSUE i stanowisko polskiego Ministerstwa Finansów
(wyrażonym m.in. w projekcie zmian w prawie mających na celu doprecyzowanie tzw.
klauzuli antyabuzywnej) stwierdził, że obejście prawa występuje, kiedy podatnik wykorzystuje
określone konstrukcje prawne w sposób sztuczny (bez uzasadnienia ekonomicznego), dla
osiągnięcia konkretnych (preferencyjnych) skutków podatkowych. Zidentyfikowane obejście
prawa powinno mieć ten skutek, iż konsekwencje danej transakcji, czy operacji należy
określać, tak jakby sztuczna konstrukcja prawna nie została wprowadzona. Pomimo, iż
aktualnie klauzula obejścia prawa jest w polskim prawodawstwie obecna w ograniczonym
stopniu, to jednak jej stosowanie wymusza m.in. orzecznictwo TSUE (tj. klauzule należy
stosować z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE). Wskazał przykładowo, że w wyroku TSUE
w sprawie C-255/02 (Halifax), podano, że klauzula ta powinna mieć zastosowanie w zakresie
VAT, nawet jeżeli krajowe ustawodawstwo nie zawiera precyzyjnych wskazówek co do jej
rozumienia. Zgodnie ze stanowiskiem TSUE, skuteczne powoływanie się na brzmienie
danego przepisu prawa wyłącznie celem uzyskania korzyści sprzecznych z celem danego
przepisu nie powinno mieć miejsca. Stosowanie przepisów prawa podatkowego powinno być
ograniczone wyłącznie do tych przypadków; kiedy ma to racjonalne uzasadnienie biznesowe
(ekonomiczne) oraz nie jest sprzeczne z celem poszczególnych przepisów podatkowych. W
przypadku stwierdzenia obejścia (nadużycia) prawa podatkowego dla danej transakcji należy
określić takie konsekwencje podatkowe, jakie wystąpiłyby gdyby do takiego nadużycia nie
doszło. W świetle przywołanej definicji klauzuli antyabuzywnej (ukształtowanej na gruncie
orzecznictwa TSUE), dla stwierdzenia obejścia (nadużycia) prawa konieczne jest: aby
transakcji czy zdarzeń, które spełniają formalne przesłanki przewidziane w przepisach
podatkowych skutkowały uzyskaniem korzyści podatkowej, której przyznanie byłoby
sprzeczne z celem tych przepisów, oraz - aby z ogółu obiektywnych okoliczności wynikało,
że zasadniczym celem tych transakcji czy zdarzeń jest uzyskanie korzyści podatkowej.
Odwołujący wskazał, że liczba ośmiu spółek zaangażowanych w konsorcjum, z których
prawdopodobnie siedem korzysta ze zwolnienia w podatku VAT daje wybranemu
wykonawcy możliwość zrealizowania zamówienia do kwoty 1.050.000,00 zł (7*150.000,00)
bez podatku VAT. Gdyby kwota ta podlegała w całości opodatkowaniu należnym podatkiem
w stawce 23% to do oferty należałoby doliczyć podatek w kwocie 241.500,00 zł. W takiej
sytuacji oferta Outworking sklasyfikowana byłaby na ostatnim miejscu, daleko za wszystkimi
innymi ofertami. Oznacza to, że zastosowanie sztucznej, nieuzasadnionej struktury mającej
na celu obniżenie podatku VAT było jedyna przyczyna wygrania przez Outworking
przedmiotowego postępowania. Bezsprzecznym zatem jest, że doszło do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Istotą uczciwej
konkurencji jest rywalizacja pomiędzy przedsiębiorstwami w zakresie kosztów świadczenia
usług, technologii, jakości. Tworzenie konsorcjum przez osiem spółek wyłącznie w celu
uniknięcia zapłaty podatku VAT stanowi jaskrawe wypaczenie wolnego rynku i uczciwej
konkurencji. W zaistniałym stanie faktycznym nie ma znaczenia obniżenie marży, cięcie
kosztów własnych - jedyną możliwą metodą na podjęcie rywalizacji z nieuczciwym
przedsiębiorcą jest zastosowanie jego techniki, tj. złożenie oferty przez konsorcjum wielu
podmiotów. Odwołujący w konkluzji stwierdził, że na fakt naruszania opisanym
postępowaniem zasad uczciwej konkurencji zwróciła również uwagę Krajowa Izba
Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku Sygn. akt. KIO 2254/14, w którym nakazano
odrzucenie oferty konsorcjum z liderem Outworking Sp. z o.o. Sp. k. z powodu złożenia jej w
konsorcjum wielu spółek w celu uniknięcia zapłaty podatku VAT.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Outworking Sp. z o. o. Sp. k.,
Outworking APT Sp. z o. o. 2 Sp. k., Outworking Rekrutacja Sp. z o. o. 5 Sp. k., Outworking
Rekrutacja Sp. z o. o. 8 Sp. k., Outworking Rekrutacja Sp. z o. o. 10 Sp. k., Biuro Pracy
Tymczasowej Sp. z o. o. 1 Sp. k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o. o. 9 Sp. k., Biuro Pracy
Tymczasowej Sp. z o. o. 14 Sp. k. z Poznania wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości,
podnosząc w szczególności, co następuje:
Do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Outworking z powodu
rzekomo rażąco niskiej ceny oraz zaniechania zastosowania procedury wyjaśnienia, czy
cena nie jest rażąco niska odniósł się łącznie podając, że odrzucenie oferty z powodu rażąco
niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp) nie może nastąpić bez poprzedzenia tej czynności
uzyskaniem od wykonawcy wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Wskazał, że nie wszczął procedury wyjaśnienia ceny w stosunku dożadnego z wykonawców biorących udział w postępowaniu, gdyż nie miał żadnych
wątpliwości, co do tego, że zaoferowane ceny nie są rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Dalej podał, że oferta Konsorcjum Outworking stanowi 91,37 %
kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotowego zamówienia. Z kolei
oferta Odwołującego stanowi 96 % tej kwoty. Zatem oferta Konsorcjum Outworking jest
niższa zaledwie o 8.63 % od kwoty podanej przez Zamawiającego. Sam fakt, że oferta
Odwołującego jest bliższa założeniom Zamawiającego, co do kwoty jaką zamierza on
przeznaczyć na realizację zamówienia nie przesądza jeszcze, że oferta konkurenta, która
ma niższą cenę jest ofertą o cenie rażąco niskiej i że na tej podstawie Zamawiający powinien
powziąć wątpliwości co do tej ceny. Zamawiający podkreślił, że z przeprowadzonych przez
niego wyliczeń (na podstawie kalkulatora bankier.pl) wynika, że łączny koszt pracodawcy
(wykonawcy) za delegowanie do pracy 42 pracowników w okresie 12 miesięcy to
1.295.298,72 pln. Oferta Konsorcjum Outworking opiewa na kwotę 1.569.240,00 pln.
Oznacza to, że po odliczeniu kosztów wykonawcy [kwota łączna wynagrodzenia dla
pracowników - 1.072.800,00 pin + składki po stronie pracodawcy - 222.498,72 pln] pozostaje
kwota 273.941,28 pln. W kwocie tej mieszczą się koszty, jakie poniesie wykonawca w
związku z realizacją umowy, w tym jego zysk. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie
wskazał w jaki sposób wyliczył, iż cena oferty nie pokrywa minimalnych kosztów
narzuconych przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ, ograniczając się do
ogólnikowego stwierdzenia na stronie 5 odwołania, że: „same tylko płace pracowników wraz
z obowiązującymi obciążeniami i podatkiem VAT dają sumę wyższą niż cena oferty
Outworking". Takie stwierdzenie nie zostało udowodnione i przeczą temu matematyczne
wyliczenia przedstawione w tej odpowiedzi na odwołanie. Wskazując na orzecznictwo KIO
stwierdził, że jest obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień
każdorazowo, tylko gdy poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej
rażącego zaniżenia, a punktem odniesienia powinna być ustalona przez niego wartość
zamówienia oraz ceny zaoferowane przez innych wykonawców, biorących udział w
postępowaniu. Zamawiający nie miał wątpliwości co do ceny oferty Konsorcjum Outworking,
a zatem nie wszczął procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 Pzp i tym samym również nie
miał podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp.
Odnośnie błędu w obliczeniu ceny wskazał, że oferta Konsorcjum Outworking zawiera na
pierwszej stronie formularza oferty w poszczególnych pozycjach formularza w części
dotyczącej stanowiska „Pomocnik Urzędnika - 18 osób" następujące kwoty: 2.687,00 pln x
18 pracowników = 48.366,00 pln x 12 miesięcy = 580.392,00 pln. W ocenie Zamawiającego,
w uzasadnieniu tego zarzutu Odwołujący celowo w przytoczonych obliczeniach pominął
wartość podaną przez Konsorcjum Outworking w pozycji 1 formularza ofertowego (stawkę za
1 pracownika) wskazując: „Na stronie pierwszej formularza oferty Wykonawca zaoferował
wykonanie zamówienia w zakresie skierowania pracowników na stanowisko „Pomoc
urzędnika" w cenie miesięcznej brutto za 18 pracowników wynoszącej 48.360,00 zł.
Wymagany okres świadczenia usługi to 12 miesięcy, w związku z czym cena za 12 miesięcy
w tej pozycji powinna wynosić 580.320,00 zł." Zamawiający podkreślił, że w przypadku
wątpliwości, co do pozycji w ofercie wykonawcy mógłby dokonać w ramach uprawnień z art.
87 ust. 2 pkt 1 Pzp poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej, gdyż niedokładność pisarska w
drugiej cyfrze 6 w liczbie 48.366,00 pln kwalifikować się może, co najwyżej na oczywistą
omyłkę pisarską, co nie miałoby żadnego wpływu na cenę oferty, zaznaczając, że w
oryginale oferty Konsorcjum Outworking cyfra 6 ma niewyraźnie wyciągnięte w górę
zakrzywienie i faktycznie, zwłaszcza w kserowanym dokumencie, przypominać może cyfrę 0.
W konkluzji stwierdził, że w ramach badania oferty Konsorcjum Outworking przeliczył
wszystkie jej pozycje i uznał, że w kolumnie 3 wskazana jest liczba 48.366,00 pln.
Odnośnie zarzutu zastosowania błędnej stawki podatku VAT wskazując na art. 36 ust. 1 pkt
12 Pzp [ustalenie sposobu obliczenia ceny oferty] oraz na rozdział VI i VII specyfikacji
stwierdził, że wyczerpująco opisał sposób obliczenia ceny i ocenę ofert na podstawie
kryterium ceny. Powołując się na orzecznictwo KIO stwierdził, że postulat równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji zawarty w art. 7 ust. 1 Pzp wymaga od
Zamawiającego dokonywania czynności w postępowaniu wyłącznie według reguł
wynikających z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dalej podał, że
wymagał podania w ofercie ceny brutto za całość usługi, przy czym w formularzu ofertowym
przewidział obowiązek podania przez wykonawców cen jednostkowych za skierowanie
poszczególnych pracowników tymczasowych do pracy u Zamawiającego. Wszystkie ceny w
formularzu ofertowym podane zostały jako wartości brutto. Zamawiający nie jest płatnikiem
VAT i stąd w formularzu ofertowym nie wymagał wskazywania rozbicia kwoty na wartość:
netto, podatek VAT i kwotę brutto. Podkreślił jednocześnie, w nawiązaniu do zarzutu braku
złożenia w ofercie przez Konsorcjum oświadczenia w zakresie podatku VAT, że formularz
ofertowy nie przewidywał określenia kwot netto i podatku VAT, a ponadto Zamawiający możeżądać od wykonawców tylko dokumentów wymienionych w rozporządzeniu i wskazanych w
SIWZ. Podkreślił także, że Zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawców
dokumentu, z którego wynika, iż korzystają oni z jakichkolwiek zwolnień podatkowych i
według wiedzy Zamawiającego dokument taki nie mieści się w ogóle w kategorii
dokumentów, których Zamawiający może żądać od wykonawców. W konkluzji stwierdził, że
badanie i ocena ofert została dokonana w oparciu o żądane dokumenty i Zamawiający nie
miał żadnych podstaw do kwestionowania podanej przez Konsorcjum Outworking ceny i
uznania tej oferty za stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji w sytuacji, gdy Konsorcjum
złożyło wszystkie wymagane oświadczenia i dokumenty.
Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący wskazując na rzekome stosowanie przez
konkurencyjne firmy od dłuższego czasu praktyk stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji,
nie zawiadomił o takim działaniu Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W ocenie
Zamawiającego, do. ustalenia, czy dana praktyka stosowana przez przedsiębiorców stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, czy też jest normalnym działaniem rynkowym z
wykorzystaniem przewagi konkurencyjnej w ramach dopuszczalnej prawem swobody
działalności gospodarczej należy do zakresu działania UOKIK-u i każdy przedsiębiorca, który
czuje się zagrożony działaniem konkurencji, w jego ocenie sprzecznym z prawem lub
dobrymi obyczajami, może skierować zainteresowanie UOKIK na stosowaną przez
konkurencje praktykę. Możliwość jednoznacznego stwierdzenia przez Zamawiającego
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji i podejmowania na tej podstawie decyzji o
odrzuceniu oferty jest zawsze wątpliwa, a w przedmiotowym postępowaniu nie miała w ogóle
racji bytu, gdyż Odwołujący nie wskazywał na żadnym etapie postępowania Zamawiającemu
na potencjalną możliwość złożenia ofert stanowiących, w jego ocenie, czyn nieuczciwej
konkurencji, pomimo tego, że mógł to uczynić. Ponownie podkreślił, że nie wymagał
wskazania przez wykonawcę stawki podatku od towarów i usług, jaka zostanie zastosowana
w ofercie. Działanie Zamawiającego było w tym zakresie uprawnione, albowiem chociażby w
odpowiedzi na pytania wykonawców (…) w dniu 29-10-2014 r., które są integralną częścią
SIWZ, Zamawiający (w odpowiedzi na pytanie nr 3) poinformował że: „zgodnie z definicją
ceny, uregulowaną w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr
97,poz 1050 z późn. zm.) w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek
akcyzowy (...). Ponadto w SIWZ Zamawiający wyraźnie wskazuje, iż ceny w ofercie
przetargowej wpisane do Formularza ofertowego muszą obejmować wszystkie koszty oraz
zobowiązania publicznoprawne, oraz zawierać ostateczne, maksymalne wynagrodzenie
Wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia, wyrażone poprzez cenę brutto
wykonania całego przedmiotu zamówienia (Rozdział VII, ust. 3 pkt 1 SIWZ) (...)" i cd.
odpowiedzi na pytanie nr 3. Zamawiający w w/w odpowiedzi na pytanie do SIWZ powołał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 01 grudnia 2011 r. w sprawach o sygn. akt: KIO
2472/11, KIO 2483/11: „elementem składowym ceny ofertowej jest podatek od towarów i
usług, za którego prawidłowe ustalenie - zgodnie z przepisami ustawy o VAT oraz aktów
wykonawczych wydanych na podstawie tej ustawy - odpowiada przedsiębiorca, tj.
Wykonawca składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego."
Reasumując stwierdził, że cena oferty [zgodnie ze specyfikacją] (…) nie została rozłożona na
poszczególne składniki, a zatem Zamawiający nie miał prawa ingerować w to czy
wykonawca korzysta ze zwolnień podatkowych czy też nie i ewentualnie w jakim zakresie.
Zamawiający nie wymagał przedstawienia przez wykonawców żadnego dokumentu w tym
przedmiocie i jak to wyżej zostało wskazane nie miał uprawnień do wymagania takiego
dokumentu. Odwołujący, po uzyskaniu odpowiedzi Zamawiającego na pytania do SIWZ o
wskazanej wyżej treści, mógł się z nią nie zgodzić i zwrócić się do Zamawiającego o dalsze
wyjaśnienie treści SIWZ lub o jej modyfikację, a w przypadku jej braku wnieść odwołanie od
treści SIWZ”. Dalej podał, że Odwołujący powołuje się wybiórczo na wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej, pomijając fakt, że stan faktyczny w tych sprawach był inny oraz że
orzecznictwo KIO w zakresie czynów nieuczciwej konkurencji jest dość szerokie i często
rozbieżne. We wskazywanych sprawach [KIO 1852/14 i KIO 1853/14] Zamawiający odrzucił
oferty wykonawców mając do tego podstawy w sytuacji zestawienia treści zapisów SIWZ z
niską ceną złożonych ofert i w sytuacji powzięcia wątpliwości, co do ceny tychże ofert. Cena
jednej ze złożonych ofert w postępowaniu objętym odwołaniem (KIO 1852/14) stanowiła
76,25 % kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, a cena
oferty w drugim postępowaniu zaskarżonym wniesionym w sprawie odwołaniem (KIO
1853/14) stanowiła 88.47 % kwoty podanej przez Zamawiającego na sfinansowanie
zamówienia. Zamawiający podkreślił, że w niniejszym postępowaniu oferta Konsorcjum
Outworking jest zaledwie o 8,63 % niższa niż kwota przeznaczona przez Zamawiającego na
realizację zamówienia. Zamawiający w trakcie prowadzonego postępowania nie powziąłżadnych wątpliwości, co do możliwości zaistnienia okoliczności, które uzasadniałyby
przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego odnośnie ceny oferty Konsorcjum
Outworking. Wskazując na orzecznictwo KIO ponadto stwierdził, że zawiązaniu konsorcjum
firm może przyświecać racjonalny cel biznesowy, a Zamawiający treść umowy konsorcjum
zgodnie z art. 23 ust. 4 Pzp może poznać dopiero przed zawarciem umowy z wybranym
wykonawcą. Podniósł także, że sam fakt zawiązania konsorcjum, albo złożenia przez nie
konkurencyjnej oferty w postępowaniu nie stanowi jeszcze o działaniu sprzecznym z prawem
lub dobrymi obyczajami. Jeśli Odwołujący posiadał informacje, które mogły u Zamawiającego
wywołać wątpliwości co do cen złożonych w postępowaniu ofert lub co do naruszających
uczciwą konkurencję praktyk stosowanych przez innych przedsiębiorców mógł swoje
spostrzeżenia rynkowe przedstawić Zamawiającemu. W oparciu o dokumenty postępowania
Zamawiający nie miał podstaw do powzięcia wątpliwości odnośnie oferty Konsorcjum
Outworking i odrzucenia jej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Odnośnie powołanego przez Odwołującego w końcowej części uzasadnienia odwołania
wyroku KIO 2254/14 Zamawiający stwierdził, że orzeczenie to i jego uzasadnienie nie
zostało jeszcze opublikowane. W związku z powyższym trudno odnieść się do nieznanej
treści wyroku i uzasadnienia. Wskazał jednocześnie, że nie istnieją identyczne stany
faktyczne, a nawet tożsamy przedmiot zamówienia nie powoduje, że w oparciu o jedno
prowadzone postępowanie można oceniać inne podobne, ale nigdy nie tożsame
postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Wskazał również, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Outworking z postępowania, przy czym w żadnym miejscu odwołania nie
sprecyzował tego zarzutu i nie uzasadnił go. W związku z powyższym Zamawiający uznaje
ten element odwołania za omyłkę pisarską i nie odnosi się do niej.
Rozpatrując odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania czynności, do których Zamawiający był
zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, polegających na zaniechaniu wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm z
liderem Outworking Sp. z o.o. Sp. K. z Poznania [wykonawca Outworking lub Konsorcjum
Outworking] oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy i wybór jego oferty, jako
najkorzystniejszej. Wskazanym czynnościom zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp [nie
zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w
związku z naruszeniem wymienionych przepisów] z uwagi na niezastosowanie art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp i art. art. 90 ust. 1 Pzp [oferta Outworking zawiera rażąco niską cenę], art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp [oferta Outworking obarczona jest błędem w obliczeniu ceny], art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp [złożenie oferty przez Outworking stanowi czyn nieuczciwej konkurencji] oraz art.
91 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem naruszenie wskazanych przepisów doprowadziło do wyboru
oferty, która nie może być uznana za najkorzystniejszą.
Izba stwierdziła, że Odwołujący podnosząc zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum
Outworking z tego postępowania w żadnym miejscu odwołania nie sprecyzował tego zarzutu
i nie uzasadnił go. Zgodnie z art. 180 ust.3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać nie
tylko czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z
przepisami ustawy, ale także przepis prawa oraz chociażby zwięzłe przedstawienie zarzutu -
okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie. Odwołanie, co do każdego z
zarzutów, nie może mieć charakteru kadłubowego, powinno konkretyzować zarzuty,
nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań ze wskazaniem okoliczności
prawnych oraz faktycznych, pozwalających na dokonanie oceny zasadności zarzutu. Tym
samym wskazany zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Outworking z tego
postępowania nie mógł podlegać rozpoznaniu przez Izbę.
Rozpoznając zarzuty w pozostałym zakresie, Izba miała na uwadze dyrektywę z art. 190
ust.1 ustawy Pzp zgodnie, z którą strony uczestnicy postępowania są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W niniejszej
sprawie zobowiązanym do przedstawienia wymaganą ustawą Pzp dowodów był wnoszący
odwołanie wykonawca, albowiem Odwołujący w szczególności stwierdził, że za cenę
oferowaną przez Konsorcjum Outworking nie jest możliwe wykonanie zamówienia oraz, że
Konsorcjum przy kalkulacji ceny posłużyło się niewłaściwą stawką podatku VAT, oraz że
zawiązanie Konsorcjum przez grupę spółek z liderem Outworking Sp. z o.o. Sp. k., którego
jednym celem było uniknięcie zapłaty podatku VAT związanego z realizacją tego zamówienia
publicznego, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie pierwszego zarzutu, dotyczącego naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp w zw.
z art. 90 ust.1 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że cena podana w ofercie Konsorcjum
Outworking jest niższa zaledwie o 8.63 % od kwoty podanej przez Zamawiającego - stanowi
bowiem 91, 37 % kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotowego
zamówienia - a cena podana w ofercie Odwołującego stanowi 96 % tej kwoty. Zatem z faktu,że oferta Odwołującego jest bliższa założeniom Zamawiającego, co do kwoty jaką zamierza
on przeznaczyć na realizację zamówienia nie można – jak słusznie stwierdził Zamawiający -
wywodzić, że konkurencyjna oferta o niższej cenie jest ofertą o cenie rażąco niskiej i na tej
podstawie Zamawiający zobowiązany był powziąć wątpliwości co do takiej ceny. Tak jak
podał Zamawiający, wnoszący odwołanie ograniczając się do ogólnikowego stwierdzenia na
stronie 5 odwołania, że: „same tylko płace pracowników wraz z obowiązującymi
obciążeniami i podatkiem VAT dają sumę wyższą niż cena oferty Outworking" nie wykazał,że cena oferty Konsorcjum nie pokrywa minimalnych kosztów. Temu twierdzeniu przeczą
także matematyczne wyliczenia przedstawione w toku rozprawy przez Zamawiającego i
przez Przystępujące po jego stronie Konsorcjum. Izba stwierdza także, że zamawiający
zobowiązany jest żądać od wykonawcy udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 ustawy
Pzp każdorazowo, gdy poweźmie wątpliwości, co do zaoferowanej ceny pod względem jej
rażącego zaniżenia, a punktem odniesienia w takim przypadku powinna być ustalona przez
niego wartość zamówienia oraz ceny zaoferowane przez innych wykonawców, biorących
udział w postępowaniu. W tej sprawie Odwołujący nie wykazał podstaw dla takich
wątpliwości, co do ceny oferty Konsorcjum Outworking, a zatem zarzut braku wszczęcia
procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 Pzp i tym samym zarzut braku odrzucenia oferty tego
wykonawcy na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp nie podlegają uwzględnieniu.
Nie podlega także uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, albowiem
niedokładność pisarska w drugiej cyfrze 6 w liczbie 48.366,00 zł na pierwszej stronie
formularza oferty w części dotyczącej stanowiska „Pomocnik Urzędnika - 18 osób" uznana
być może, co najwyżej jako oczywista omyłka pisarska, której poprawienie [w trybie art. 87
ust.2 pkt 1 Pzp] nie miałoby żadnego wpływu na cenę tej oferty. Tak jak wskazał w
odwołaniu sam Odwołujący w miejsce kwoty 580.392,00 pln należałoby wpisać kwotę niższą
- 580 320,00 zł. Jednocześnie zdaniem Izby - z uwagi na niewyraźnie w oryginale oferty
wyciągnięte w górę zakrzywienie w cyfrze 6, co zwłaszcza w kserowanym dokumencie,
przypominać może cyfrę 0 - trudno pominąć argumentację matematyczną Zamawiającego,
który w ramach badania oferty Konsorcjum Outworking przeliczył wszystkie jej pozycje i
uznał, że w kolumnie 3 wskazana jest liczba 48.366,00 pln.
Odnośnie zarzutu zastosowania w ofercie przez Konsorcjum Outworking błędnej stawki
podatku VAT Izba stwierdziła, że zgodnie z rozdziałem VI i VII specyfikacji Zamawiający
określił sposób obliczania ceny oferty oraz wymagał podania w ofercie ceny brutto za całość
usługi. W formularzu ofertowym przewidział także obowiązek podania przez wykonawców
również cen jednostkowych za skierowanie poszczególnych pracowników tymczasowych do
pracy u Zamawiającego. Nie wymagał żadnych oświadczeń w zakresie podatku VAT,
zarówno co do zastosowanych stawek, jaki i co do korzystania ze zwolnień podatkowych.
Oznacza to, zdaniem Izby, że badanie i ocena ofert została dokonana w oparciu o żądane
dokumenty i w tym stanie faktycznym Zamawiający nie miał żadnych podstaw do
kwestionowania podanej przez Konsorcjum Outworking ceny i uznania tej oferty za
stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji w sytuacji, gdy Konsorcjum złożyło wszystkie
wymagane oświadczenia i dokumenty. Izba zwraca uwagę, że kwestie dotyczące sposobu
obliczania ceny i stawek podatku VAT zostały szczegółowo omówione w odpowiedziach na
zapytanie z dnia 29 października 2014 r. w których Zamawiający potwierdził, że ceny podane
w ofercie w Formularzu ofertowym muszą obejmować wszystkie koszty oraz zobowiązania
publicznoprawne, oraz zawierać ostateczne, maksymalne wynagrodzenie wykonawcy z
tytułu realizacji przedmiotu zamówienia, wyrażone w cenie brutto wykonania całego
przedmiotu zamówienia, podkreślając jednocześnie, że elementem składowym ceny
ofertowej jest podatek od towarów i usług, za którego prawidłowe ustalenie - zgodnie z
przepisami ustawy o VAT oraz aktów wykonawczych wydanych na podstawie tej ustawy -
odpowiada przedsiębiorca - wykonawca składający ofertę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Tym samym zasada równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji zawarta w art. 7 ust. 1 Pzp wymagała od Zamawiającego dokonywania
czynności w postępowaniu wyłącznie według reguł wynikających z postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a zatem także w tym przypadku podnoszony pośrednio
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a także art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy nie
podlega uwzględnieniu.
Wobec powyższych ustaleń również nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 89
ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem zarzut ten związany był przede wszystkim z
nieudowodnionym przez Odwołującego zarzutem zastosowania przez Konsorcjum
Outworking rażąco niskiej ceny oraz z zastosowaną niewłaściwie stawką podatku VAT.
Ponadto, tak jak słusznie zauważył Zamawiający, sam fakt zawiązania konsorcjum w ramach
spółek grupy, i złożenia przez takie konsorcjum konkurencyjnej oferty w postępowaniu o
zamówienie publiczne nie stanowi jeszcze o działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi
obyczajami. Zawiązaniu konsorcjum firm może bowiem przyświecać przede wszystkim
racjonalny cel biznesowy. Izba również podziela pogląd, że ustalenia, czy dana praktyka
stosowana przez przedsiębiorców stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czy też jest
normalnym działaniem rynkowym z wykorzystaniem przewagi konkurencyjnej w ramach
dopuszczalnej prawem swobody działalności gospodarczej należy przede wszystkim do
zakresu działania UOKIK-u i każdy przedsiębiorca, który czuje się zagrożony działaniem
konkurencji, w jego ocenie sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, może skierować
zainteresowanie UOKIK na stosowaną przez konkurencję taką niedozwoloną, zdaniem
wykonawcy, praktykę. Zdaniem Izby na gruncie ustawy Pzp w związku z art. 192 ust.2
ustawy Pzp w postępowaniu o zamówienie publiczne tylko w przypadku stwierdzenia, że
złożenie oferty przez konsorcjum spółek stanowi popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji
mogłoby skutkować odrzuceniem oferty tego konsorcjum. Izba zwraca dodatkowo uwagę,że w przedłożonym na rozprawie przez Przystępującego – lidera konsorcjum - Outworking
Sp. z o.o. Sp. K. z Poznania - wyniku kontroli UKS w Poznaniu [zastrzeżonego, jako
tajemnica przedsiębiorstwa], zaznaczając m.in., że kontrolowana spółka w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego składała oferty samodzielnie lub wchodziła w skład
konsorcjum, w celu realizacji wspólnie z innymi podmiotami zamówienia publicznego
podano, że w zakresie podatku VAT za okres kwiecień 2012 do grudnia 2013 nie
stwierdzono nieprawidłowości.
Na marginesie Izba zauważa, że powoływane przez Odwołującego orzecznictwo wiąże w
konkretnej sprawie i przede wszystkim z zasady dotyczy odmiennych stanów faktycznych
związanych ze szczególnymi okoliczności różnicującymi w sposób istotny pozornie podobny
stan faktyczny.
W konkluzji Izba stwierdza, że brak jest podstaw do kwestionowania wyboru oferty
wykonawcy Outworking jako oferty najkorzystniejszej i tym samym także nie podlega
uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 91ust.1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
