rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-01-16
rok: 2014
data dokumentu: 2015-01-16
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2700/14
KIO 2700/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19grudnia 2014 r.
przez odwołującego -
ACSYS BSC sp. z o.o., 02 – 796 Warszawa, ul. Migdałowa 4/28 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Komendę Główną Policji, 02 – 642
Warszawa, ul. Puławska 148/150
przy udziale wykonawcy
Matic Sp. z o.o., ul. Puławska 300a, 02-819 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19grudnia 2014 r.
przez odwołującego -
ACSYS BSC sp. z o.o., 02 – 796 Warszawa, ul. Migdałowa 4/28 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Komendę Główną Policji, 02 – 642
Warszawa, ul. Puławska 148/150
przy udziale wykonawcy
Matic Sp. z o.o., ul. Puławska 300a, 02-819 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie unieważniania
postępowania oraz powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego (brak podstawy do odrzucenia oferty jako niezgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia ze względu na treść certyfikatu
IBM) .
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego:
Komendę Główną Policji, 02 – 642
Warszawa, ul. Puławska 148/150, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł
00gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ACSYS BSC sp. z o.o., 02 – 796 Warszawa, ul. Migdałowa 4/28 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego
Komendy Głównej Policji, 02 – 642 Warszawa, ul.
Puławska 148/150na rzecz ACSYS BSC sp. z o.o., 02 – 796 Warszawa, ul.
Migdałowa 4/28 kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) obejmującą koszty wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.),na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 2700/14
U z a s a d n i e n i e
I. Komenda Główna Policji w Warszawie (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie
na
wykonanie
zamówienia
publicznego
pn. Wykupienie
wsparcia
technicznego dla oprogramowania do analizy kryminalnej IBM i2.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907
z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 19 grudnia 2014 r. ACSYS BSC Sp. z o.o. w Warszawie (dalej: Odwołujący)
wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość odrzucenia swojej oferty
i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 3
i odpowiednio pkt 6 Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji Odwołujący wnosił
o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania
i oceny ofert.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca
Matic Sp. z o.o. w Warszawie (dalej: Przystępujący).
Odwołujący zgłosił opozycję przeciwko przystąpieniu po jego stronie do
postępowania odwoławczego, wskazując na brak wykazania po stronie zgłaszającego
przystąpienie interesu w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego. W opinii Odwołującego
odrzucenie oferty zgłaszającego przystąpienie zostało dokonane prawidłowo, a odwołanie
nie ma na celu przywrócenia do postępowania oferty zgłaszającego przystąpienie do
postępowania.
Izba oddaliła opozycję, uznając że Przystępujący przystąpił skutecznie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, ponieważ ma interes w
rozstrzygnięciu na korzyść Odwołującego. Obie oferty – Odwołującego i Przystępującego,
zostały odrzucone w oparciu o tą samą podstawę prawną i zbliżoną (ale nie tożsamą)
podstawę faktyczną. W razie uwzględnienia zarzutów (a więc rozstrzygnięcia na korzyść
Odwołującego), po postępowaniu odwoławczym z udziałem Przystępującego, dojdzie do
powtórnego badania i oceny ofert, a więc może podlegać ponownej ocenie treść
dokumentów, będących podstawą odrzucenia. W takich okolicznościach dążenie
Przystępującego do powtórzenia badania i oceny ofert jest wystarczające do uznania, że ma
on interes w rozstrzygnięciu na korzyść Odwołującego.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Na rozprawie
wnosił o jego oddalenie. Wskazywał na brak szkody po stronie Odwołującego, co w ocenie
Zamawiającego nie pozwala na uznanie, że wykonawca ma legitymację do wniesienia
odwołania.
Zamawiający podnosił, że wsparcie techniczne ma dwa aspekty. Po pierwsze – może to być
usługa wsparcia dotycząca oprogramowania dedykowanego; każdy może ją świadczyć. Po
drugie, usługa dot. oprogramowania standardowego, odnosi się wyłącznie do wparciaświadczonego osobiście przez producenta i jest płatna z góry. Zamawiający wyraźnie - w
swojej ocenie – wskazał w SIWZ, że wybrał drugą formę wsparcia technicznego, przy
założeniu pośrednictwa w dostawie takiego wsparcia. Jego zdaniem ze specyfikacji
jednoznacznie wynikało, że w każdym przypadku, niezależnie od tego kto będzie
wykonawcą, to IBM (producent oprogramowania) ma świadczyć usługę wsparcia
technicznego. Przywoływał postanowienia projektu umowy: § 4 ust. 1 – jedna płatność za
przedmiot umowy, § 6 odnoszący się do kar umownych, przewidujący karę za opóźnienie w
dostawie. Zatem z SIWZ wynikało, że przedmiotem zamówienia jest wykupienie wsparcia
technicznego, co wynika chociażby z nazwy postępowania, wskazanej w SIWZ.
Przywoływał również zał. nr 1 do umowy odnoszący się do wparcia producenta na okres 12
m-cy. W związku z takimi uwarunkowaniami specyfikacji, zakładającymi pośrednictwo
wykonawcy w realizacji zamówienia przez IBM tj. producenta oprogramowania,
Zamawiający oczekiwał potwierdzenia od producenta (oświadczenia), że będzie pełnił
wsparcie techniczne na warunkach określonych w specyfikacji. Zamawiający na rozprawie
oświadczył, że nie wyklucza, że postanowienia SIWZ wskazują, że realizować zamówienie
może tylko jeden wykonawca – w jego ocenie rzeczywiście wynika to z SIWZ, ale
ewentualne zarzuty w tym zakresie są spóźnione.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Zamawiający wskazywał na brak legitymacji Odwołującego do wniesienia odwołania,
ponieważ brak po jego stronie szkody, jako że oferta Odwołującego jest druga i ewentualne
uwzględnianie odwołania nie będzie prowadziło do uznania oferty odwołującego za
najkorzystniejszą, termin realizacji zamówienia określono na 19.12.2014 r., a Zamawiający
nie przewidywał jego zmiany i zawarcie w tym momencie (czy później) umowy jest
niemożliwe, ponieważ umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna, a ponadto
Zamawiający obecnie posiada środków na finansowanie zamówienia - posiadał je w 2014
roku, ale je utracił.
Wbrew stanowisku Zamawiającego, Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługuje
prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku
ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych - jeżeli
podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego zostałaby dokonana
powtórna ocena ofert – wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie
zamówienia, jako że jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert. Wprawdzie oferta
Odwołującego jest droższa spośród dwóch ofert złożonych w postępowaniu, jednak
powtarzając czynność badania i oceny obu ofert, Zamawiając będzie ponownie badał treść
oświadczeń producenta, które stały się podstawą do odrzucenia ofert jako niezgodnych
z SIWZ, a treść tych oświadczeń (załączonego do oferty Odwołującego i przedłożonego
przez Przystępującego w ramach uzupełnieni dokumentów) są różne. Ponieważ Izba jest
związana granicami odwołania i bada je jedynie w zakresie podniesionych w nim zarzutów,
rozstrzygnięcie
dotyczy
tylko
oferty
Odwołującego
(oświadczenia
producenta
oprogramowania załączonego do jego oferty).
Na prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej nie mogą również mieć wpływu
pozostałe argumenty Zamawiającego: na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie
unieważnił postępowania z innych powodów, niż złożenie dwóch ofert podlegających
odrzuceniu; sam fakt, ze Zamawiając przewidywał zawarcie umowy w określonym terminie,
nie może przesądzać, że świadczenie jest niemożliwe – skoro projekt umowy przewidywał
realizację świadczenia umownego przez okres 12 miesięcy. W odniesieniu do ewentualnego
braku środków – Izba stwierdziła brak udokumentowania zmiany kwoty, którą Zamawiając
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podanej przed otwarciem ofert. Lakoniczne
oświadczenie Zamawiającego na rozprawie, że obecnie nie posiada środków na realizację
zamówienia, nie może być w ocenie Izby podstawą decydującą o stwierdzeniu braku szkody
po stronie Odwołującego, związanej z odrzuceniem jego oferty.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia oferty podał art. 89 ust. 1 pkt 1
Prawa zamówień publicznych, jednak w kontekście podanej podstawy faktycznej
(niezgodność oferty z treścią SIWZ) Izba uznała to za oczywistą omyłkę pisarską; faktyczną
podstawą prawną odrzucenia był art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Nie było sporne, że do oferty należało załączyć ,,oświadczenia producenta oprogramowania,
iż będzie on pełnił wsparcie techniczne dla oprogramowania do analizy kryminalnej IBM i2”.”
Odwołujący do oferty załączył oświadczenia producenta oprogramowania, iż ,,ACSYS BSC
Sp. z o.o. jest uprawniona do pełnienia wsparcia technicznego dla oprogramowania do
analizy kryminalnej IBM 12, na warunkach określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia dotyczących postępowania o zamówienie nr 223/BŁiI/14/TP/RK, ogłoszonego
przez Komendę Główną Policji”.
Zamawiając odrzucił ofertę Odwołującego (i w konsekwencji, ponieważ odrzucił także drugą
spośród dwóch ofert złożonych w postępowaniu, unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia) uznając, że jest niezgodna z SIWZ, ponieważ oczekiwał (jak wynika z jego
wyjaśnień na rozprawie), że producent oprogramowania będzie pełnił wsparcie osobiście,
a nie za pomocą wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu. Zamiarem Zamawiającego,
było, jak podnosił, nie zakup usługi polegającej na pełnieniu wsparcia technicznego, ale
nabycie pakietu wsparcia technicznego (dostawa). Zdaniem Zamawiającego, pakiet wsparcia
technicznego możne pochodzić wyłącznie od producenta oprogramowania, a wykonawca
składający ofertę w postępowaniu może być jedynie pośrednikiem w jego nabyciu.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że oczekiwania
Zamawiającego nie wynikały w sposób jasny i jednoznaczny z SIWZ (pomijając nawet
kwestię, czy oczekiwanie rzeczywistego świadczenia przez wyłącznie jeden podmiot –
producenta oprogramowania – jest możliwe do uzyskania w drodze przetargu
nieograniczonego w sposób zgodny z przepisami Prawa zamówień publicznych). Trudno
dopatrzyć się w żądaniu ,,oświadczenia producenta oprogramowania, iż będzie on pełnił
wsparcie techniczne dla oprogramowania do analizy kryminalnej IBM i2” wyłączenie
możliwości upoważnienia przez producenta podmiotu trzeciego do zrealizowania takiegoświadczenia (rację miał również Odwołujący, że biorąc pod uwagę postanowienia SIWZ,
powyższy wymóg można było również rozumieć w ten sposób, że Zamawiając wymaga
oświadczenia producenta, że to wykonawca będzie pełnił wsparcie techniczne). Trudno też z
takiego oświadczenia wyinterpretować, że jeżeli wykonawca będzie pełnił wsparcie
techniczne, będzie to usługa, a jeżeli producent oprogramowania – będzie to dostawa.
Sposób wykonywania świadczenia został uregulowany w projekcie umowy załączonym do
SIWZ, i nie można się dopatrzeć w oświadczeniu producenta załączonym do oferty
wykonawcy elementów stojących w sprzeczności z postanowieniami przyszłej umowy –
z oświadczenia można jedynie wywieść, że producent oprogramowania nie zamierza pełnić
wsparcia technicznego osobiście, ale upoważnia do tego Odwołującego. Zatem w ocenie
Izby nie można uznać, że ze względu na treść oświadczenia producenta oprogramowania
treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. W konsekwencji Izba stwierdziła, że
konieczne jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienie unieważnienia postępowania
i powtórzenie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności, że w ofercie
Odwołującego brak podstawy wynikającej z oświadczenia producenta (doszło do naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych), wskazującej na niezgodność tej oferty
z treścią SIWZ, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Odwołujący nie załączył do
akt sprawy rachunku, który zgodnie z przepisami jest niezbędny do uwzględnienia kosztów
zastępstwa (oświadczył na rozprawie do protokołu, że rachunek nie został jeszcze
wystawiony).
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie unieważniania
postępowania oraz powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego (brak podstawy do odrzucenia oferty jako niezgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia ze względu na treść certyfikatu
IBM) .
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego:
Komendę Główną Policji, 02 – 642
Warszawa, ul. Puławska 148/150, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł
00gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ACSYS BSC sp. z o.o., 02 – 796 Warszawa, ul. Migdałowa 4/28 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego
Komendy Głównej Policji, 02 – 642 Warszawa, ul.
Puławska 148/150na rzecz ACSYS BSC sp. z o.o., 02 – 796 Warszawa, ul.
Migdałowa 4/28 kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) obejmującą koszty wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.),na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 2700/14
U z a s a d n i e n i e
I. Komenda Główna Policji w Warszawie (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie
na
wykonanie
zamówienia
publicznego
pn. Wykupienie
wsparcia
technicznego dla oprogramowania do analizy kryminalnej IBM i2.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907
z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 19 grudnia 2014 r. ACSYS BSC Sp. z o.o. w Warszawie (dalej: Odwołujący)
wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość odrzucenia swojej oferty
i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 3
i odpowiednio pkt 6 Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji Odwołujący wnosił
o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania
i oceny ofert.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca
Matic Sp. z o.o. w Warszawie (dalej: Przystępujący).
Odwołujący zgłosił opozycję przeciwko przystąpieniu po jego stronie do
postępowania odwoławczego, wskazując na brak wykazania po stronie zgłaszającego
przystąpienie interesu w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego. W opinii Odwołującego
odrzucenie oferty zgłaszającego przystąpienie zostało dokonane prawidłowo, a odwołanie
nie ma na celu przywrócenia do postępowania oferty zgłaszającego przystąpienie do
postępowania.
Izba oddaliła opozycję, uznając że Przystępujący przystąpił skutecznie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, ponieważ ma interes w
rozstrzygnięciu na korzyść Odwołującego. Obie oferty – Odwołującego i Przystępującego,
zostały odrzucone w oparciu o tą samą podstawę prawną i zbliżoną (ale nie tożsamą)
podstawę faktyczną. W razie uwzględnienia zarzutów (a więc rozstrzygnięcia na korzyść
Odwołującego), po postępowaniu odwoławczym z udziałem Przystępującego, dojdzie do
powtórnego badania i oceny ofert, a więc może podlegać ponownej ocenie treść
dokumentów, będących podstawą odrzucenia. W takich okolicznościach dążenie
Przystępującego do powtórzenia badania i oceny ofert jest wystarczające do uznania, że ma
on interes w rozstrzygnięciu na korzyść Odwołującego.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Na rozprawie
wnosił o jego oddalenie. Wskazywał na brak szkody po stronie Odwołującego, co w ocenie
Zamawiającego nie pozwala na uznanie, że wykonawca ma legitymację do wniesienia
odwołania.
Zamawiający podnosił, że wsparcie techniczne ma dwa aspekty. Po pierwsze – może to być
usługa wsparcia dotycząca oprogramowania dedykowanego; każdy może ją świadczyć. Po
drugie, usługa dot. oprogramowania standardowego, odnosi się wyłącznie do wparciaświadczonego osobiście przez producenta i jest płatna z góry. Zamawiający wyraźnie - w
swojej ocenie – wskazał w SIWZ, że wybrał drugą formę wsparcia technicznego, przy
założeniu pośrednictwa w dostawie takiego wsparcia. Jego zdaniem ze specyfikacji
jednoznacznie wynikało, że w każdym przypadku, niezależnie od tego kto będzie
wykonawcą, to IBM (producent oprogramowania) ma świadczyć usługę wsparcia
technicznego. Przywoływał postanowienia projektu umowy: § 4 ust. 1 – jedna płatność za
przedmiot umowy, § 6 odnoszący się do kar umownych, przewidujący karę za opóźnienie w
dostawie. Zatem z SIWZ wynikało, że przedmiotem zamówienia jest wykupienie wsparcia
technicznego, co wynika chociażby z nazwy postępowania, wskazanej w SIWZ.
Przywoływał również zał. nr 1 do umowy odnoszący się do wparcia producenta na okres 12
m-cy. W związku z takimi uwarunkowaniami specyfikacji, zakładającymi pośrednictwo
wykonawcy w realizacji zamówienia przez IBM tj. producenta oprogramowania,
Zamawiający oczekiwał potwierdzenia od producenta (oświadczenia), że będzie pełnił
wsparcie techniczne na warunkach określonych w specyfikacji. Zamawiający na rozprawie
oświadczył, że nie wyklucza, że postanowienia SIWZ wskazują, że realizować zamówienie
może tylko jeden wykonawca – w jego ocenie rzeczywiście wynika to z SIWZ, ale
ewentualne zarzuty w tym zakresie są spóźnione.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Zamawiający wskazywał na brak legitymacji Odwołującego do wniesienia odwołania,
ponieważ brak po jego stronie szkody, jako że oferta Odwołującego jest druga i ewentualne
uwzględnianie odwołania nie będzie prowadziło do uznania oferty odwołującego za
najkorzystniejszą, termin realizacji zamówienia określono na 19.12.2014 r., a Zamawiający
nie przewidywał jego zmiany i zawarcie w tym momencie (czy później) umowy jest
niemożliwe, ponieważ umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna, a ponadto
Zamawiający obecnie posiada środków na finansowanie zamówienia - posiadał je w 2014
roku, ale je utracił.
Wbrew stanowisku Zamawiającego, Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługuje
prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku
ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych - jeżeli
podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego zostałaby dokonana
powtórna ocena ofert – wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie
zamówienia, jako że jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert. Wprawdzie oferta
Odwołującego jest droższa spośród dwóch ofert złożonych w postępowaniu, jednak
powtarzając czynność badania i oceny obu ofert, Zamawiając będzie ponownie badał treść
oświadczeń producenta, które stały się podstawą do odrzucenia ofert jako niezgodnych
z SIWZ, a treść tych oświadczeń (załączonego do oferty Odwołującego i przedłożonego
przez Przystępującego w ramach uzupełnieni dokumentów) są różne. Ponieważ Izba jest
związana granicami odwołania i bada je jedynie w zakresie podniesionych w nim zarzutów,
rozstrzygnięcie
dotyczy
tylko
oferty
Odwołującego
(oświadczenia
producenta
oprogramowania załączonego do jego oferty).
Na prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej nie mogą również mieć wpływu
pozostałe argumenty Zamawiającego: na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie
unieważnił postępowania z innych powodów, niż złożenie dwóch ofert podlegających
odrzuceniu; sam fakt, ze Zamawiając przewidywał zawarcie umowy w określonym terminie,
nie może przesądzać, że świadczenie jest niemożliwe – skoro projekt umowy przewidywał
realizację świadczenia umownego przez okres 12 miesięcy. W odniesieniu do ewentualnego
braku środków – Izba stwierdziła brak udokumentowania zmiany kwoty, którą Zamawiając
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podanej przed otwarciem ofert. Lakoniczne
oświadczenie Zamawiającego na rozprawie, że obecnie nie posiada środków na realizację
zamówienia, nie może być w ocenie Izby podstawą decydującą o stwierdzeniu braku szkody
po stronie Odwołującego, związanej z odrzuceniem jego oferty.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia oferty podał art. 89 ust. 1 pkt 1
Prawa zamówień publicznych, jednak w kontekście podanej podstawy faktycznej
(niezgodność oferty z treścią SIWZ) Izba uznała to za oczywistą omyłkę pisarską; faktyczną
podstawą prawną odrzucenia był art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Nie było sporne, że do oferty należało załączyć ,,oświadczenia producenta oprogramowania,
iż będzie on pełnił wsparcie techniczne dla oprogramowania do analizy kryminalnej IBM i2”.”
Odwołujący do oferty załączył oświadczenia producenta oprogramowania, iż ,,ACSYS BSC
Sp. z o.o. jest uprawniona do pełnienia wsparcia technicznego dla oprogramowania do
analizy kryminalnej IBM 12, na warunkach określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia dotyczących postępowania o zamówienie nr 223/BŁiI/14/TP/RK, ogłoszonego
przez Komendę Główną Policji”.
Zamawiając odrzucił ofertę Odwołującego (i w konsekwencji, ponieważ odrzucił także drugą
spośród dwóch ofert złożonych w postępowaniu, unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia) uznając, że jest niezgodna z SIWZ, ponieważ oczekiwał (jak wynika z jego
wyjaśnień na rozprawie), że producent oprogramowania będzie pełnił wsparcie osobiście,
a nie za pomocą wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu. Zamiarem Zamawiającego,
było, jak podnosił, nie zakup usługi polegającej na pełnieniu wsparcia technicznego, ale
nabycie pakietu wsparcia technicznego (dostawa). Zdaniem Zamawiającego, pakiet wsparcia
technicznego możne pochodzić wyłącznie od producenta oprogramowania, a wykonawca
składający ofertę w postępowaniu może być jedynie pośrednikiem w jego nabyciu.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że oczekiwania
Zamawiającego nie wynikały w sposób jasny i jednoznaczny z SIWZ (pomijając nawet
kwestię, czy oczekiwanie rzeczywistego świadczenia przez wyłącznie jeden podmiot –
producenta oprogramowania – jest możliwe do uzyskania w drodze przetargu
nieograniczonego w sposób zgodny z przepisami Prawa zamówień publicznych). Trudno
dopatrzyć się w żądaniu ,,oświadczenia producenta oprogramowania, iż będzie on pełnił
wsparcie techniczne dla oprogramowania do analizy kryminalnej IBM i2” wyłączenie
możliwości upoważnienia przez producenta podmiotu trzeciego do zrealizowania takiegoświadczenia (rację miał również Odwołujący, że biorąc pod uwagę postanowienia SIWZ,
powyższy wymóg można było również rozumieć w ten sposób, że Zamawiając wymaga
oświadczenia producenta, że to wykonawca będzie pełnił wsparcie techniczne). Trudno też z
takiego oświadczenia wyinterpretować, że jeżeli wykonawca będzie pełnił wsparcie
techniczne, będzie to usługa, a jeżeli producent oprogramowania – będzie to dostawa.
Sposób wykonywania świadczenia został uregulowany w projekcie umowy załączonym do
SIWZ, i nie można się dopatrzeć w oświadczeniu producenta załączonym do oferty
wykonawcy elementów stojących w sprzeczności z postanowieniami przyszłej umowy –
z oświadczenia można jedynie wywieść, że producent oprogramowania nie zamierza pełnić
wsparcia technicznego osobiście, ale upoważnia do tego Odwołującego. Zatem w ocenie
Izby nie można uznać, że ze względu na treść oświadczenia producenta oprogramowania
treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. W konsekwencji Izba stwierdziła, że
konieczne jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienie unieważnienia postępowania
i powtórzenie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności, że w ofercie
Odwołującego brak podstawy wynikającej z oświadczenia producenta (doszło do naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych), wskazującej na niezgodność tej oferty
z treścią SIWZ, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Odwołujący nie załączył do
akt sprawy rachunku, który zgodnie z przepisami jest niezbędny do uwzględnienia kosztów
zastępstwa (oświadczył na rozprawie do protokołu, że rachunek nie został jeszcze
wystawiony).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
