rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-01-09
rok: 2014

sygnatury akt.:

KIO 2704/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
08 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
19 grudnia 2014 r. przez
wykonawcę
Zarząd Budynków Komunalnych Spółka Akcyjna, ul. Legionów 37c,
42-600 Tarnowskie Góry w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tarnowskie Góry,
Rynek 4, 42-600 Tarnowskie Góry

przy udziale wykonawcy
Zarząd Gospodarki Mieszkaniowej Sp. z o.o., ul. Strzelców
Bytomskich 127 c, 41-914 Bytom zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża
Zarząd Budynków Komunalnych Spółka Akcyjna,
ul. Legionów 37c, 42-600 Tarnowskie Góry i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Zarząd
Budynków Komunalnych Spółka Akcyjna, ul. Legionów 37c, 42-600
Tarnowskie Góry tytułem wpisu od odwołania.
.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)

na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gliwicach.


Przewodniczący:

………………………………



Sygn. akt: KIO 2704/14



U z a s a d n i e n i e



Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Zarządzanie nieruchomościami Gminy Tarnowskie Góry w okresie
2015-2018 r.", zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2014/S 183-323391 z dnia 24.09.2014 r., przez Gminę
Tarnowskie Góry, Rynek 4, 42-600 Tarnowskie Góry zwaną dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 12.12.2014 r. (faxem i e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej ZGM Sp. z o.o., nadto poinformował o wykluczeniu na podstawie art. 24
ust.2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9
sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” Zarządu Budynków Komunalnych
Spółka Akcyjna, ul. Legionów 37c, 42-600 Tarnowskie Góry zwanej dalej: „ZBK SA” albo
„Odwołującym” oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp. Wykonawca
został wykluczony z udziału w postępowaniu na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, albowiem nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu wiedzy
i doświadczenia.

Zamawiający w SIWZ Rozdz. XI „Warunki udziału w postępowaniu" pkt 2.2.
posiadanie wiedzy i doświadczenia wymagał, aby Wykonawca wykonał co najmniej jedną
usługę polegającą na „zarządzaniu nieruchomościami zabudowanymi tj. budynkami
mieszkalnymi o łącznej powierzchni użytkowej lokali nie mniejszej niż 50.000,00 m
2
przez
okres co najmniej 12 kolejnych miesięcy". W celu wykazania spełnienia w/w warunku
Wykonawca powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego tj. Spółdzielni Mieszkaniowej
„Hutnik z siedzibą w Sosnowcu. Jednakże Wykonawca mimo wezwania do uzupełnienia
dokumentów nie udowodnił Zamawiającemu, że będzie faktycznie dysponował zasobami
tegoż podmiotu.W/w podmiot oświadcza, że udostępnia „posiadany potencjał wiedzy
i doświadczenia w postaci następujących zasobów: zakres udostępnionego i i oddanego do
dyspozycji potencjału wiedzy i doświadczenia (referencje)". Wykonawca (tj. ZBK S.A.)
w złożonym wyjaśnieniu dotyczącym zobowiązania podmiotu trzeciego informuje, że „SM
Hutnik w razie konieczności
udzieli pomocy w postaci spotkań (...)". Ponadto zarówno ZBK
S.A. jak i SM „Hutnik" oświadczają, że „W dniu otwarcia ofert przetargowych pomiędzy
Oddającym do dyspozycji, a Wykonawcą zostało zawarte stosowne porozumienie regulujące
kwestie współpracy w zakresie wykorzystania udostępnionych zasobów". Jednakże

Wykonawca nie przedstawił Zamawiającemu w/w porozumienia określającego zasady
udostępnienia zasobów przez SM „Hutnik". W świetle powyższego Wykonawca nie
udowodnił Zamawiającemu, że zasoby podmiotu trzeciego, tj. SM „Hutnik" będą realnie
pozostawać w jego dyspozycji podczas realizacji zamówienia, a tylko zostały udostępnione
w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Powoływanie się na zasoby podmiotu
trzeciego musi mieć charakter realny, w tym sensie, że zasoby będą faktycznie
wykorzystywane przy wykonywaniu zamówienia. Wiedza i doświadczenie są zasobem
szczególnym bowiem nie stanowią dobra, które może być przedmiotem samodzielnego
obrotu. Doświadczenie stanowi składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym
i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa (art. 55
1
i 55
2
k.c.) zatem nie jest możliwe
udostępnienie doświadczenia bez udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to
doświadczenie jest związane. Dla wykazania potencjału zdobytego i należącego do
podmiotu trzeciego konieczne jest wykazanie przez wykonawcę, że będzie miał realną
możliwość korzystania z tego potencjału w trakcie realizacji danego zamówienia.
Potwierdzeniem stanowiska Zamawiającego w w/w kwestii jest orzecznictwo KIO jak również
judykatury. Wskazał na wyrok KIO z 8.05.2014 r., sygn. akt: KIO 792/14.

Ponadto zaoferowana przez Wykonawcę stawka roboczogodziny nie daje możliwości
wykonania przedmiotowego zamówienia za oferowaną cenę. Daje to Zamawiającemu
podstawę do uznania, że cena oferty jest rażąco niska. Ocena przedstawionych wyjaśnień
Wykonawcy potwierdziła, ze oferowana cena jest rażąco niska. Co zgodnie z art. 89 ust 1 pkt
4 Pzp daje Zamawiającemu podstawę do odrzucenia oferty. W związku z powyższym
Zamawiający uzasadnia co następuje: Oszacowana stawka roboczogodziny wraz
z narzutami na podstawie, której będą rozliczane roboty budowlane w ramach technicznego
utrzymania ze stawkami w przedmiotowym postępowaniu zaoferowanymi przez pozostałych
Wykonawców, stawką z obecnie obowiązującej umowy, stawkami, za które wykonywane były
tożsame usługi w latach 2002-2014, stawkami za roboty budowlane, których udzielił
Zamawiający w latach 2011-2014 w trybie Pzp oraz minimalnymi stawkami na roboty
budowlane publikowane przez wydawnictwo SEKOCENBUD, wskazują, że w każdym
układzie porównawczym stawka zaproponowana przez Wykonawcę jest niewiarygodnie
niska w stosunku do stawek porównywanych.

Stawka roboczogodziny w wysokości 7,88 zł wraz z narzutami jest:
- niższa o 36,04 % od stawki w obowiązującej dotychczas umowie (12,32 zł);
- niższa o 30,82 % od drugiej najniższej stawki zaoferowanej w przetargu (11,39 zł);
- niższa o 30,26 % od najniższej stawki obowiązującej w latach w realizacji tożsamej usługi
w latach 2002-2014 (11,30 zł);
- niższa o 32,30 % od najniższej stawki zaoferowanej przez oferentów w latach 2011-2014
w robotach ogólnobudowlanych (11,64 zł);

- niższa o 47,47 % od najniższej stawki w skali województwa śląskiego wg SEKOCENBUD
(15,00 zł).

Przedmiotowa stawka 7,88 zł z narzutami zaoferowana przez Wykonawcę
w przedmiotowym postępowaniu rażąco odbiega również od stawki, za którą Wykonawca
realizował tożsame zamówienie dla Zamawiającego w latach 2002-2006 i 2007-2011, kiedy
to wynosiła ona odpowiednio: 15,90 zł i 13,19 zł. Udzielona przez Wykonawcę w dniu
25.11.2014 r. odpowiedź - informacja odnosząca się do zaproponowanej w postępowaniu
stawki roboczogodziny, bez wątpienia potwierdza, że wykonanie zamówienia w w/w części
technicznego utrzymania nie jest możliwe do wykonania za stawkę 7,88 zł. Zgodnie
z otrzymanymi wyjaśnieniami koszty na robociznę wynoszą w sumie 10,16 zł. Do kosztów
robocizny (6,00 zł) Wykonawca przeznaczył i dodał:
- 20% z zakładanych kosztów pośrednich, które w całości skalkulował na 25%
- 3% z zakładanego zysku, który w całości skalkulował na 5%. Doliczając pozostałe 5 %
kosztów pośrednich i 2 % zysku otrzymujemy w sumie stawkę roboczogodziny wynoszącą
10,64 zł. W odniesieniu do całego zakresu robót wykonywanych dotychczas w ramach
technicznego utrzymania podział robót przedstawia się następująco:
- Roboty instalacyjne - 29%

- Roboty zduńskie - 13%
- Stolarka okienna i drzwiowa - 17%
- Remonty pustostanów i klatek schodowych -18%
- Roboty pozostałe -23%. Z powyższego wynika, że zastosowanie wątpliwych obiektywnych
czynników powodujących obniżenie ceny roboczogodziny może być zastosowane wyłącznie
w części robót dot. remontów pustostanów, klatek schodowych i robót pozostałych, które
w sumie stanowią ok. 41%. Obiektywne czynniki mające wpływ na obniżenie stawki, czyli
wykorzystanie systemu montażu pap termozgrzewalnych przy pomocy mechanicznych
rozkładarek, stosowanie agregatów tynkarskich, malarskich i do posadzek, posiadanie
własnego rusztowania w dużych ilościach będą miały odniesienie do połowy w/w prac, stąd
wynika, że dotyczyć do może ok. 20 % wartości wszystkich robót. Jeżeli zaś przyjmiemy, że
koszt pracowników w tychże robotach stanowi ok. 35 % ich wartości to całkowity koszt robót,
w których będą miały zastosowane w/w czynniki może dotyczyć wartości nie większej niż 7%
całości robót w latach 2015-2018. Argument o stosowaniu półfabrykatów i fabrykatów oraz
gotowych elementów, jest argumentem całkowicie chybionym, gdyż nie ma innej możliwości
wykonywania robót budowlanych jak przy użyciu wyrobu produkcji maszynowej (fabrykat) lub
produktu otrzymywanego w fazie produkcji przeznaczonego do dalszego zastosowania lub
obróbki (półfabrykat). Stosowanie w/w elementów jak i gotowych elementów jest oczywiste
i w żaden sposób nie wpływa na możliwość obniżenia wysokości stawki roboczogodziny.
Kolejny argument o posiadaniu przez Wykonawcę agregatów tynkarskich, malarskich i do

wykonywania posadzek jako czynnik mający wpływ na obniżenie norm nakładów pracy jest
również trudny do zaakceptowania. Wykonywanie tynków, prac malarskich czy
posadzkarskich przy użyciu agregatów, pistoletów natryskowych jest powszechnie znaną od
dawna technologią, która ma swoje odzwierciedlenie w stosownych katalogach nakładów
rzeczowych. Ponadto wykorzystanie i opłacalność zastosowania tych urządzeń występuje
w przypadku wykonywania robót o znacznej powierzchni. W przypadku zastosowania przez
Wykonawcę do wykonywania robót technologii z użyciem agregatów tynkarskich, malarskich
i do posadzek wartość tych prac będzie rozliczana metodą kalkulacji szczegółowej przez
zastosowanie odpowiednich katalogów nakładów rzeczowych obejmujących nakłady
robocizny na maszynowe wykonywanie tynków, posadzek lub malowania natryskiem wobec
czego nie może być w tym przypadku mowy o jakiejkolwiek oszczędności na czasie pracy
i wydajności w stosunku do norm. Nieuzasadnione jest zatem wyliczenie Wykonawcy, że
wykazane przez niego elementy pozwalają ograniczyć nakłady na robociznę w stosunku do
norm około 40 % w odniesieniu do całkowitej wartości zamówienia w części dot.
technicznego utrzymania. Skalkulowanie stawki, bez dostatecznej wiedzy, co do rzędu
wielkości prac, przy których wskazane w wyjaśnieniach obiektywne czynniki obniżenia stawki
mogłyby mieć zastosowanie jest oczywistym błędem. Wykonawca nie skorzystał
z możliwości jakie daje przepis art. 38 Pzp i nie wystąpił do Zamawiającego o uzyskanie
danych pozwalających na rzetelne skalkulowanie stawki roboczogodziny. Tym samym daje
to Zamawiającemu podstawę do przekonania, że realizacja przedmiotowego zamówienia
będzie nieprawidłowa a w szczególności jakość robót będzie niedostateczna, roboty
wykonywane będą w sposób nienależyty i wykonywane przy pomocy urządzeń
niedopuszczonych do stosowania („mechaniczna rozkładarka papy"). Wykonawca chcąc
dochować postanowień umowy oraz aby być w zgodzie z obowiązującymi normami
w zakresie prowadzenia robót budowlanych jak również w zgodzie z przepisami BHP
musiałby wydatkować środki o wiele większe niż założone w ofercie w odniesieniu do
kosztów pracy. Błąd niedoszacowania stawki roboczogodziny w czynnościach technicznego
utrzymania mogłoby być zniwelowany jedynie poprzez dofinansowanie z wynagrodzenia za
czynności administracyjne, eksploatacyjne i konserwacyjne. Aby takie rozwiązanie
Wykonawca mógł zastosować to po pierwsze muszą wystąpić oszczędności tj. różnica
pomiędzy wynagrodzeniem za czynności administracyjne, eksploatacyjne i konserwacyjne,
a poniesionymi kosztami z tego tytułu - a po drugie - wykazane oszczędności musiały by być
na tyle wysokie, aby w całości pokryły niedobór wynikający z błędnego oszacowania stawki.
Za w/w czynności zgodnie ze złożoną ofertą przysługuje wynagrodzenie w wysokości
3.651.654,35.zł. Zatem Wykonawca musiał by zaoszczędzić i przeznaczyć 27%
otrzymywanego wynagrodzenia za czynności administracyjne, eksploatacyjne
i konserwacyjne. Pozostałaby, więc kwota ok. 2.680.000 zł, która w żadnym wypadku nie jest

wystarczająca do wykonania czynności administracyjnych eksploatacyjnych oraz
konserwacyjnych, tym bardziej, że zgodnie z założeniem Wykonawcy w w/w kwocie zawarte
będą wynagrodzenia specjalistów. Jednocześnie przyjmując, że obiektywne czynniki
wskazane przez Wykonawcę mogą mieć niewielki wpływ na obniżenie nakładów pracy
w stosunku do norm to szacowana niedopłata, która wystąpi w wykonaniu zamówienia
w ramach technicznego utrzymania będzie wynosić ok. 770.000 zł. W odniesieniu zaś do
całości zamówienia uwzględniając wydatki wynikające z postanowień wzoru umowy, kosztów
ponoszonych
na
realizację
czynności
administracyjnych,
eksploatacyjnych,
konserwacyjnych, kosztem wynagrodzenia specjalistów oraz wykonywaniem czynności
technicznego utrzymania niedoszacowanie wartości zamówienia wynosi ok. 920.000 zł
brutto. Dokonana analiza zaoferowanych cen wykonania przedmiotu zamówienia oraz
przedstawionych wyjaśnień utwierdza Zamawiającego, że cena oferty jest rażąco niska.

W dniu 19.12.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ZBK SA wniosła
odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 19.12.2014 r.
(wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zaskarżył zarzucił naruszenie.
1) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego
z postępowania przetargowego, co uniemożliwiło wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej,
2) art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej,
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez jego wadliwe zastosowanie skutkujące wykluczeniem
Odwołującego z postępowania,
4) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez wadliwe jego zastosowanie uniemożliwiające Odwołującemu
skuteczne uzupełnienie dokumentu - zobowiązania innego podmiotu do oddania do
dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia,
5) art. 26 ust. 4 Pzp poprzez wadliwe jego zastosowanie uniemożliwiające Odwołującemu
wykazanie, iż Odwołujący będzie realnie dysponował oddanymi mu przez inny podmiot
niezbędnymi zasobami wiedzy i doświadczenia,
6) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe jego zastosowanie w celu ustalenia, czy oferta
Odwołującego nie nosi znamion ceny rażąco niskiej,
7) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego na skutek
stwierdzenia w ofercie ceny rażąco niskiej,
8) art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Mając na
uwadze powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu: 1) Unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z postępowania, 2) Unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty

Odwołującego, 3) Unieważnienie czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty ZGM, 4) Powtórzenie czynności oceny ofert, 5) Dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

W zakresie zobowiązania innego podmiotu do oddania do dyspozycji Odwołującego
niezbędnych zasobów. W Rozdz. XI pkt 2.2 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z pkt 2.2.1 SIWZ wykonawca
miał wykazać, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej jedną
usługę odpowiadającą rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia, przez co należało
rozumieć zrealizowanie usługi zarządzania nieruchomościami zabudowanymi tj. budynkami
mieszkalnymi o łącznej powierzchni użytkowej lokali nie mniejszej niż 50.000,00 m
2
przez
okres co najmniej 12 kolejnych miesięcy. W celu wykazania spełniania przez wykonawcę
warunku, o którym mowa powyżej, wykonawca zobowiązany był przedłożyć wraz z ofertą
wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, (zgodnie
załącznikiem nr 3 do Formularza Oferty) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Jednocześnie zgodnie w pkt
4 tego samego Rozdz. SIWZ Zamawiający wskazał, że w zakresie warunków udziału
w postępowaniu opisanych w pkt. 2.2 do 2.4. Rozdział XI SIWZ wykonawca zgodnie z art. 26
ust. 2b Pzp może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji był zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich podczas wykonywania przedmiotowego zamówienia. Zobowiązanie takie
miało wskazywać na faktyczną dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy w celu
realizacji zamówienia, określać zakres i formę
udostępniania zasobów oraz okres jakiego to
zobowiązanie dotyczy. Powyższe oznaczało, iż wykonawca celem udowodnienia
zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji danego
zamówienia, o ile korzysta z zasobów innych podmiotów, był zobowiązany do przedłożenia
stosownego oświadczenia tych podmiotów w formie pisemnego zobowiązania. Zważywszy
na powyższe Odwołujący w swej ofercie złożył trzy dokumenty wystawione przez podmiot
oddający do mu dyspozycji - tj. Spółdzielnię Mieszkaniową „HUTNIK", ul. Gwiezdna 1e,
41- 219 Sosnowiec (dalej: „SM HUTNIK”) - niezbędny potencjał wiedzy i doświadczenia:

1. Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (zgodnie z art. 22 ust 1
Pzp),
2. Oświadczenie i zobowiązanie SM HUTNIK o oddaniu (na podstawie art. 26 ust. 2b, 2e
Pzp) do dyspozycji Odwołującego zasobów wiedzy i doświadczenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, w zakresie usług na okres korzystania z nich przy realizacji
zamówienia pn. „Zarządzanie nieruchomościami Gminy Tarnowskie Góry w okresie 2015 -
2018 r.",
3. Zaświadczenie, iż SM HUTNIK zarządza nieruchomościami. własnymi o powierzchni
478.536,39 m
2
.

Biorąc pod uwagę tak złożone do oferty dokumenty w dniu 19.11.2014 r., a więc po
dacie otwarcia ofert, pismem nr BZP.271.55.49.2014 Zamawiający wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu - zobowiązania o oddaniu do dyspozycji Odwołującego przez SM
HUTNIK niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia. W wezwaniu Zamawiający
stwierdził, iż ze złożonego w ofercie zobowiązania nie wynika, czy zarządzanie
nieruchomościami własnymi odbywa sie w sposób należyty.

Jednocześnie w tym samym dniu tj. 19.11.2014 r. pismem nr BZP.271.55.50.2014
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie sposobu, w jaki
Spółdzielnia Mieszkaniowa HUTNIK przekaże swoją wiedzę i doświadczenie Odwołującemu.
W przedmiotowym wezwaniu Zamawiający niesłusznie podnosił, iż z przedstawionego
zobowiązania wynika, że podmiot trzeci użycza swojego doświadczenia i wiedzy tylko dla
formalnego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego.

Dalej w wezwaniu Zamawiający podniósł, że zobowiązanie SM HUTNIK w żaden
sposób nie wskazuje, w jaki sposób nastąpi przekazanie wiedzy i doświadczenia. Wobec
tego Zamawiający wezwał Odwołujące do wyjaśnienia i podania w sposób jednoznaczny:
a) Zakresu dostępnych wykonawcy zasobów SM HUTNIK,
b) Sposobu wykorzystania zasobów SM HUTNIK przez Odwołującego przy wykonywaniu
zamówienia,
c) Charakteru stosunku, jaki będzie łączył Odwołującego z SM HUTNIK,
d) Zakresu i okresu udziału SM HUTNIK przy wykonywaniu zamówienia.

W odpowiedzi na powyższe wezwania Zamawiającego, w dniu 25.11.2014 r.
Odwołujący przedłożył - zgodnie z wezwaniem do uzupełnienia dokumentu - oświadczenie
SM HUTNIK z dnia 13.10.2014 r., z którego jednoznacznie wynikało, iż w ramach
prowadzonej działalności SM HUTNIK zarządza nieruchomościami na potrzeby własne
w sposób należyty, zaś prawdziwość powyższych informacji potwierdził Prezes Zarządu
Spółdzielni własnoręcznym podpisem. Podkreślił, iż już na tym etapie postępowania
Odwołujący skutecznie i prawidłowo odpowiedział na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów, albowiem żądany przez Zamawiającego dokument miał potwierdzać, iż usługa

zarządzania nieruchomościami własnymi przez SM HUTNIK wykonywana jest w sposób
należyty. Przedłożony zaś przez Odwołującego dokument odpowiadał żądaniom
Zamawiającego.

Niezależnie jednak od powyższego do odpowiedzi z dnia 25.11.2014 r. Odwołujący
z ostrożności dołączył również pisemne zobowiązanie SM HUTNIK z dnia 13.10.2014 r.,
potwierdzające zakres i okres udostępnienia zasobów oraz stosunek prawny łączący
Odwołującego z SM HUTNIK.

Następnie pismem z dnia 26.11.2014 r. nr BZP.271.55.56.2014 Zamawiający
ponownie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zobowiązania do
udostępnienia niezbędnych zasobów złożonego przez SM HUTNIK. Zamawiający podniósł,
iż, mimo złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, nadal nie uzyskał informacji, w jaki
sposób SM HUTNIK zamierza przekazać swoją wiedzę i doświadczenie Odwołującemu.
Wezwał więc ponownie do wskazania: zakresu dostępnych wykonawcy zasobów SM
HUTNIK, sposobu wykorzystania zasobów SM HUTNIK przez Odwołującego przy
wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył Odwołującego z SM
HUTNIK oraz zakresu i okresu udziału SM HUTNIK przy wykonywaniu zamówienia.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 27.11.2014 r. Odwołujący
udzielił ponownie obszernych wyjaśnień na wskazane w piśmie poprzedzającym wątpliwości
Zamawiającego. W swym piśmie Odwołujący szczegółowo opisał zakres dostępnych
zasobów, wskazał okres udostępniania zasobów, określił stosunek prawny łączący
Odwołującego i SM HUTNIK oraz wskazał zakres, formę i sposób korzystania
z udostępnionego potencjału wiedzy i doświadczenia. Biorąc pod uwagę w/w opisany stan
faktyczny Odwołujący stoi na stanowisku, iż uczynił zadość wszelkim wymaganiom
Zamawiającego oraz ustawy Pzp.

W dniu 12.12.2014 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZGM, informując jednocześnie, iż Zamawiający
wykluczył Odwołującego z przedmiotowego postępowania. W uzasadnieniu decyzji
o wykluczeniu Zamawiający wskazał, iż Odwołujący został wykluczony z udziału
w postępowaniu na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający dowodził, iż
Odwołujący, mimo wezwania do uzupełnienia dokumentów, nie udowodnił Zamawiającemu,że będzie faktycznie dysponował zasobami SM HUTNIK. Zamawiający powołał się także na
fakt, iż w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień Odwołujący wskazał, iż w dniu
otwarcia ofert przetargowych pomiędzy Oddającym do dyspozycji a Wykonawcą zostało
zawarte stosowne porozumienie regulujące kwestie współpracy w zakresie wykorzystania
udostępnionych zasobów. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie przedstawił
Zamawiającemu w/w porozumienia określającego zasady udostępnienia zasobów przez SM
HUTNIK. Ostatecznie Zamawiający podniósł, iż Odwołujący nie udowodnił Zamawiającemu,
że zasoby podmiotu trzeciego tj. SM HUTNIK będą realnie pozostawać w jego dyspozycji
podczas realizacji zamówienia, a zostały udostępnione w celu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Mając na względzie stanowisko Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu
czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu należy wskazać, iż
argumenty przedstawione w uzasadnieniu są chybione i nie zasługują na uwzględnienie, a to
z uwagi na poniższe.

Po pierwsze, w wezwaniu z dnia 19.11.2014 r. do uzupełnienia dokumentu -
zobowiązania SM HUTNIK - Zamawiający wskazał jedynie, iż z załączonego do oferty
zobowiązania nie wynika, iż usługa polegająca na zarządzaniu nieruchomościami własnymi
przez SM HUTNIK jest wykonywana należycie. Jednocześnie zaś w wezwaniu tym
Zamawiający nie wskazał jakichkolwiek innych braków w tym dokumencie, a mianowicie nie
zażądał, by Odwołujący przedłożył dokument wskazujący w szczególności: zakres
dostępnych wykonawcy zasobów SM HUTNIK, sposób wykorzystania zasobów SM HUTNIK
przez Odwołującego przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie łączył
Odwołującego z SM HUTNIK oraz zakres i okres udziału SM HUTNIK przy wykonywaniu
zamówienia.

Szczególnego podkreślenia wymaga, iż określenia w/w parametrów współpracy
pomiędzy Odwołującym a SM HUTNIK Zamawiający zażądał nie w wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów, lecz w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Odwołujący zaś
skutecznie i właściwie, tj. zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, odpowiedział na
powyższe wezwania, albowiem:
1. w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentu (zobowiązania) przedłożył
dokument, z którego wynikało, iż usługa zarządzania przez SM HUTNIK nieruchomościami
własnymi jest wykonywana należycie,
2. w odpowiedzi na wezwania do złożenia wyjaśnień Odwołujący udzielił wyczerpujących
wyjaśnień w zakresie sposobu korzystania z zasobów SM HUTNIK.

Niezasadne są zatem twierdzenia Zamawiającego podnoszone w zawiadomieniu
z dnia 12.12.2014 r., jakoby Odwołujący, mimo wezwania do uzupełnienia dokumentów, nie
udowodnił Zamawiającemu, że będzie faktycznie dysponował zasobami SM HUTNIK.
Z treści bowiem w/w wezwania do uzupełnienia dokumentu wynikało w sposób jednoznaczny
i niebudzący wątpliwości, iż Odwołujący miał przedłożyć wyłącznie dokument potwierdzający,że usługa zarządzania jest wykonywana przez SM HUTNIK należycie. W odpowiedzi zaś na
wezwanie Odwołujący złożył dokument taki, o który wzywał Zamawiający.

Nie można także przyznać racji Zamawiającemu, który w uzasadnieniu czynności
wykluczenia Odwołującego podnosił, że Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu treści
porozumienia określającego zasady udostępnienia zasobów przez SM HUTNIK. Zarzut ten
nie zasługuje na uwzględnienie, a to z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie wzywał

Odwołującego do przedłożenia takiego dokumentu. Tym samym Zamawiający nie może
wywodzić negatywnych w stosunku do Odwołującego skutków prawnych z tytułu
niedostarczenie takiego dokumentu.

Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 2b (sprzed nowelizacji z dnia 19.10.2014 r.,
zamówienie ogłoszone w dniu 24.09.2014 r.) Wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących, go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych na okres korzystania z nich przy
wykonywanie zamówienia.

Podkreślił, iż literalne brzmienie w/w przepisu nie obliguje wykonawcy do
przedłożenia Zamawiającemu umowy regulującej zasady udostępnienia zasobów przez
podmiot trzeci. Korzystając bowiem z potencjału podmiotu trzeciego, celem wykazania
realnego dostępu do takich zasobów, wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia
zamawiającemu pisemnego zobowiązania takiego podmiotu do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów. Taka sytuacja miała zaś miejsce w przedmiotowej
sprawie, czym Odwołujący wypełnił spoczywający na nim obowiązek ustawowy.

Wskazał nadto trzeba, iż jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do realnego dostępu
przez Odwołującego do zasobów SM HUTNIK, winien zawezwać Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu, który po pierwsze potwierdzałby, że usługa zarządzania jest
wykonywana należycie, zaś po drugie określałby: zakres dostępnych wykonawcy zasobów
SM HUTNIK, sposób wykorzystania zasobów SM HUTNIK przez Odwołującego przy
wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie łączył Odwołującego z SM
HUTNIK oraz zakres i okres udziału SM HUTNIK przy wykonywaniu zamówienia.


Zamawiający jednak tego nie uczynił, a wzywał jedynie Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie, których nota bene Odwołujący skutecznie i prawidłowo udzielił
w swych odpowiedziach.

Nie może zatem Zamawiający, uzasadniając czynność wykluczenia Odwołującego
z postępowania, powoływać się na fakt, iż Odwołujący nie udowodnił Zamawiającemu, że
będzie faktycznie dysponował zasobami SM HUTNIK. W szczególności nie może czynności
wykluczenia uzasadniać tym, że Odwołujący takiego dokumentu na wezwanie (do
uzupełnienia dokumentu) nie złożył, ponieważ w wezwaniu do uzupełnienia dokumentu
Zamawiający takiego dokumentu nie zażądał. Zażądał jedynie dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie. W związku z tym Odwołujący w dobrej wierze przedłożył jedynie
dokument potwierdzający należyte wykonywanie usług zarządzania nieruchomościami, zaś

pozostałe informacje wymagane przez Zamawiającego zawarł w składanych wyjaśnieniach.

Reasumując wskazał, iż Zamawiający naruszył przepisy Pzp poprzez błędne
zastosowanie art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 4, a to z uwagi na fakt, iż informacje takie jak
zakres dostępnych wykonawcy zasobów SM HUTNIK, sposób wykorzystania zasobów SM
HUTNIK przez Odwołującego przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki
będzie łączył Odwołującego z SM HUTNIK oraz zakres i okres udziału SM HUTNIK przy
wykonywaniu zamówienia winny wynikać z dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego, nie
zaś stanowić przedmiot wyjaśnień.

Jeśli zatem dokument Odwołującego zawierał braki w tym zakresie, to stosownie do
art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający winien wezwać Odwołującego do uzupełnienia takiego
dokumentu, jednoznacznie wskazując braki, które w odpowiedzi na wezwanie mają być
uzupełnione. Zamawiający wadliwie zatem zawezwał Odwołującego do uzupełnienia
zobowiązania, nie wskazując pełnego zakresu i treści uzupełnienia, zaś błędne
zastosowanie przepisów art. 26 ust. 3 i 4 Pzp doprowadziły do sytuacji uzupełnienia
dokumentu w sposób niepełny, za co wyłączną winę ponosi Zamawiający. Ostatecznie zaś
na skutek wezwania do uzupełnienia dokumentu w niepełnym zakresie, Zamawiający
dopuścił się ruszenia przepisów Pzp.

W uzasadnieniu zawiadomienia z dnia 12.12.2014 r. Zamawiający próbuje zaś pełną
odpowiedzialnością za niespełnienie
1
'warunków udziału w postępowaniu obarczyć
Odwołującego, z czym jednak nie można się zgodzić, a to ze względu na w/w wadliwe
zastosowanie przez Zamawiającego przepisów art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp. Jednocześnie
wskazał, iż,
gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu, tj. wskazując dokładny zakres uzupełnienia, Odwołujący
z pewnością złożyłby dokument zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. W związku
z powyższym czynność wykluczenia Odwołującego z udziału w przedmiotowym
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4, tj. z uwagi na niewykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, uznać należy za bezzasadna i naruszająca przepisy
ustawy.

Względem odrzucenie oferty na skutek rażąco niskiej ceny oferty W rozdz. XVIII
SIWZ Zamawiając opisał sposób obliczania ceny oferty, tj.:
1. Podana w ofercie cena musi być wyrażona w PLN. Cena musi uwzględniać wszystkie
wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca
z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu
zamówienia. Cena podana w ofercie powinna zawierać wszystkie koszty bezpośrednie,
koszty pośrednie oraz zysk i powinna uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte y SIWZ.
W cenie powinny być uwzględnione wszystkie podatki, ubezpieczenia, opłaty, opłaty
transportowe itp., włącznie z podatkiem od towarów i usług - VAT.

2. Ceną oferty (Co) jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty, wyliczona na podstawie
niżej i podanego wzoru:
Co = [(Xa x 63.577,14 + Svat1) + Xa x 7.671,45 + Svat2) + (Xb x 18.818,86 + Svat1) + (Xb
1.302,33+ Svat2) + (1,65 x 82.39000 + 10.876,27) + (1,65 x 8.973,78 + 3.405,55)] x 48
gdzie:
Xa - stawka jednostkowa za wynagrodzenie ryczałtowo - ilościowe za 1m2 powierzchni
użytkowej lokali mieszkalnych i użytkowych (w tym garaży) położonych w budynkach
będących własnością lub we władaniu zamawiającego za czynności administracyjne,
eksploatacyjne i konserwacyjne.
63.577,14 m
2
– powierzchnia użytkowa lokali mieszkalnych w budynkach mieszkalnych
i niemieszkalnych będących własnością lub we władaniu zamawiającego,
7.671,45 m
2
-powierzchnia użytkowa lokali użytkowych (w tym garaży) w budynkach
mieszkalnych i niemieszkalnych będących własnością lub we władaniu zamawiającego,
Xb - stawka jednostkowa za wynagrodzenie ryczałtowo ilościowe za 1 m
2
powierzchni
użytkowej lokali mieszkalnych i użytkowych (w tym garaży) położonych w budynkach
wspólnot mieszkaniowych za czynności administracyjne, eksploatacyjne i konserwacyjne.
18.818,86 m
2
- powierzchnia użytkowa lokali mieszkalnych w budynkach mieszkalnych
i niemieszkalnych wspólnot mieszkaniowych,
1.302,33 m
2
- powierzchnia użytkowa lokali użytkowych (w tym garaży) w budynkach
mieszkalnych i niemieszkalnych wspólnot mieszkaniowych,
1,65 zł/m
2
- ustalona przez Zamawiającego miesięczna stawka netto za techniczne
utrzymanie nieruchomości tj. lokali mieszkalnych i użytkowych (w tym garaży) w budynkach
mieszkalnych i nie mieszkalnych będących własnością i we władaniu zamawiającego oraz
wspólnot mieszkaniowych.
82.396,00 m
2
- suma powierzchni użytkowej lokali mieszkalnych w budynkach mieszkalnych i
niemieszkalnych będących własnością lub we władaniu zamawiającego i w budynkach
wspólnot mieszkaniowych,
10.876,27 zł
- podatek VAT (stawka podatku - 8%)
8.973,78 m
2
- suma powierzchni użytkowej lokali użytkowych (w tym garaży) w budynkach
mieszkalnych i niemieszkalnych będących własnością lub we władaniu zamawiającego
i w budynkach wspólnot mieszkaniowych.
3.405,55 zł
- podatek VAT (stawka podatku - 23%)
Svat1
- kwota podatku VAT za usługę administrowania w budynkach mieszkalnych (stawka
podatku \/AT - zwolniona)
Svat2
- kwota podatku VAT za usługę administrowania w budynkach niemieszkalnych
(stawka podatku VAT - 23%)
48
- przewidywana ilość miesięcy obowiązywania umowy.

Jednocześnie w Rozdz. XXI SIWZ Zamawiający określił kryteria oceny ofert oraz ich
znaczenie:
a) kryterium - cena (KC) - waga 60%
b) kryterium - stawki robocizny kosztorysowej (KR) - waga 35%
c) kryterium wysokość procentu od dodatkowego wynagrodzenia za wyegzekwowanie
zaległości zaszłej (KDW) - waga 5%.

Z kolei ostateczną cenę oferty (KC) determinowały następujące czynniki:
1. Wynagrodzenie za czynności administracyjne, eksploatacyjne i konserwacyjne, którego
wartość uzależniona jest od zaproponowanych przez wykonawcę stawek i liczona jest wg
wzoru: [(Xa x 63.577,14 + Svat1) + (Xa x 7.671,45 + Svat2) + (Xb x 18.818,86 + Svat1) + (Xb
x 1.302,33 + Svat2)]x48
2. Wynagrodzenie za czynności technicznego utrzymania nieruchomości, które jest
wartością stałą, zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego wartościami, i wynosi dla
wszystkich wykonawców jednakową i nieprzekraczalną kwotę 7.922.014,08 zł brutto
(w okresie 48 miesięcy). Powyższa kwota jest wynikiem przeprowadzonego rachunku: [(1,65
x 82.396,00 + 10.876,27) + (1,65 x 8.973,78 + 3.405,55)] x 48, przy czym zgodnie z SIWZ
-
1,65 zł/m
2
jest to ustalona przez Zamawiającego miesięczna stawka netto za techniczne
utrzymanie nieruchomości tj. lokali mieszkalnych i użytkowych (w tym garaży) w budynkach
mieszkalnych i nie mieszkalnych będących własnością i we władaniu zamawiającego oraz
wspólnot mieszkaniowych. Wyjaśnienia wymaga, iż ustalona kwota 7.922.014,08 zł brutto
stanowi górną granicę, do której Zamawiający będzie wydatkował środki z tytułu
technicznego utrzymania nieruchomości. Jednocześnie zgodnie z § 12 ust. 2 wzoru umowy:
Wynagrodzenie za czynności technicznego utrzymania nieruchomości wypłacane będzie po
przedłożeniu zestawienia wartości wykonanych robót oraz kosztorysów obliczonych metodą
szczegółową tych robót, sprawdzonych przez upoważnionych inspektorów nadzoru
Zamawiającego i odpowiednich protokołów odbioru robót, w oparciu o następujące
parametry kosztorysowe :
a) Robocizna /R/ - ................................. zł/rbg, (słownie: ............. złotych i ........................
groszy PLN/roboczogodzinę)
b) Materiały /M/ - na podstawie ceny zakupu tych materiałów łącznie z kosztami zakupu,
jednak nie wyższych niż podane średnie ceny podawane w wydawnictwach SEKOCENBUD
za poprzedni kwartał.
c) Sprzęt /S/ - według ponoszonych kosztów, jednak nie wyższych niż podane średnie ceny
podawane w wydawnictwach SEKOCENBUD za poprzedni kwartał',
d) Koszty ogólne /Ko/ do R i S - ........................... %,
e) Zysk do R, S i Ko - ........................... %, oraz na podstawie faktur za projekty, ekspertyzy,
opinie itp. Zważyć zatem należy, iż w kwocie ryczałtowej 7.922.014,08 zł zawiera się

wynagrodzenie za czynności technicznego utrzymania obejmujące robociznę, materiały,
sprzęt, koszty ogólne oraz zysk.
3. Cena ofertowa stanowi więc sumę wynagrodzenia za czynności administracyjne,
eksploatacyjne i konserwacyjne (zależna od zastosowanych przez wykonawców stawek Xa
oraz Xb) oraz wynagrodzenie za techniczne utrzymanie nieruchomości, które jest stałą
wartościowo składową ostatecznej ceny ofertowej.

Biorąc pod uwagę, że w złożonej ofercie Odwołujący przyjął wartości na poziomie:
Xa - 1,00 zł netto,
Xb - 0,15 zł netto, łączna cena ofertowa (KC) Odwołującego opiewała na kwotę
11.573.668,32 zł brutto, a w tym:
1. Wynagrodzenie za czynności administracyjne, eksploatacyjne i konserwacyjne w kwocie
3.651.654,24 zł brutto,
2. Wynagrodzenie za czynności technicznego utrzymania nieruchomości w kwocie
7.922.014,08 zł. Obok powyższej ceny ofertowej (KC) w formularzu ofertowym Odwołując
zaproponował stawkę robocizny kosztorysowej (RK) na poziomie 7,88 zł (obliczonej
z następujących składników: R - roboczogodzina netto - 6,00 zł, Ko - współczynnik kosztów
25 %, Z - współczynnik zysku - 5%) oraz procent dodatkowego wynagrodzenia za
wyegzekwowanie zaległości zaszłej na poziomie 0%. Następna w kolejności oferta, tj. oferta
ZGM miała następujące parametry: cena ofertowa (KC) -11. 129.348,16 zł, stawka robocizny
kosztorysowej (RK) - 11,39 zł oraz procent dodatkowego wynagrodzenia za
wyegzekwowanie zaległości zaszłej - 1%. Zważywszy na powyższe podkreślenia wymaga, iż
gdyby Odwołujący nie został bezpodstawnie wykluczony z udziału w postępowaniu, jego
oferta uzyskałaby najwyższą liczbę punktów, tj. 97,70 pkt, zaś oferta ZGM uzyskałaby 89,21
pkt, a więc oferta Przystępującego uplasowałaby się na drugiej - za Odwołującym - pozycji.

Niezależnie jednak od powyższego wskazać trzeba, iż zastrzeżenia Zamawiającego
bezpodstawnie wzbudziła zaoferowana przez Odwołującego stawka robocizny kosztorysowej
na poziomie 7,88 zł. W ślad za złożoną ofertą Zamawiający pismem nr BZP.271.55.50.2014
z dnia 19.11.2014 r. wezwał więc Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów kosztotwórczych mających wpływ na wysokość zaoferowanej stawki robocizny
kosztorysowej (7,88 zł), albowiem w odczuciu Zamawiającego stawka ta została określona
na bardzo niskim poziomie. Nadmienił, iż w w/w wezwaniu Zamawiający powołał się na art.
87 ust. 1 Pzp, który stanowi, iż W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust la i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Podkreślenia
wymaga zatem, iż chcąc zbadać, czy cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający winien był jednak powołać się na art.

90 ust. 1 Pzp, który odnosi się bezpośrednio do kwestii rażąco niskiej ceny.

W odpowiedzi jednak na powyższe wezwanie pismem z dnia 25.11.2014 r.
Odwołujący udzielił obszernych informacji, iż na cenę robocizny kosztorysowej (RK) mają
wpływ następujące elementy kosztotwórcze:
-
stawka godzinowa pracownika,
-
wydajność pracownika jednostkowa i w zespole,
-
jakość wykonywanych prac,
-
organizacja robót, dostępność komunikacyjna (Odwołujący ma swą siedzibę
w Tarnowskich Górach),
-
dostępność do urządzeń i prefabrykatów oraz narzędzi,

Odwołujący wskazał nadto, że w elementach kosztotwórczych roboczogodziny
uwzględniono powiązane stawki roboczogodziny ze stawka za zarządzanie jako ogół
ponoszonych kosztów do przedłożonej oferty. Ponadto Odwołujący wskazał, iż
wynagrodzenie specjalistów zostało ujęte w stawce ryczałtowej za administrowanie,
eksploatację i konserwację, zaś urządzenia i materiały (zgodnie z projektem umowy - § 12
ust. 2 pkt b i c) rozliczane będą w oparciu o stawki SEKOCENBUD za poprzedni kwartał.

Odwołujący wyjaśnił dalej, iż zachodzą obiektywne czynniki umożliwiające obniżenie
ceny roboczogodziny z uwagi na: zastosowanie innowacyjnego systemu montażu pap
termozgrzewalnych przy pomocy mechanicznych rozkładarek, stosowanie agregatów
tynkarskich, malarskich i do posadzek, stosowanie półfabrykatów i fabrykatów oraz gotowych
elementów, posiadanie przez Odwołującego na własność rusztowań w dużych ilościach,
wszelkiego rodzaju w zależności od rodzaju robót. Ostatecznie Odwołujący wskazał, iż w/w
elementy ograniczają nakłady na robociznę w stosunku do norm o ok. 40%, co ma znaczący
wpływ na zastosowaną stawkę roboczogodziny.

W
odpowiedzi
na
powyższe
wyjaśnienia
Odwołującego,
pismem
nr
BZP.271.55.58.2014 z dnia 26.11.2014 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnienia dotyczącego treści złożonej oferty (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp).
Zamawiający podniósł, iż w odpowiedzi z dnia 25.11.2014 r. Odwołujący wskazał, że stosuje
„innowacyjny system montażu pap termozgrzewalnych przy pomocy mechanicznych
rozkładarek". W ślad za tym Zamawiający poprosił o podanie producenta, typu i parametrów
technicznych przedmiotowego urządzenia oraz kopię dokumentacji techniczno-ruchowej.

W odpowiedzi z dnia 28.11.2014 r. Odwołujący poinformował, iż do rozkładania papy
będzie stosował rozkładarkę bębnową z napędem akumulatorowym, zaś do zgrzewania
wykorzystana będzie samojezdna zgrzewarka automatyczna bitumów firmy Leister model
Bitumat. Odwołujący wskazał nadto, iż do wykonywania obróbek z papy termozgrzewalnej
przy kominach korzystał będzie ze zgrzewarki półautomatycznej firmy Leister model Triac
Drive. Dokumentacja techniczno- ruchowa oraz zdjęcia stanowiły załącznik do w/w pisma.

Zamawiający nie uwzględnił jednak wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w toku
postępowania, albowiem w zawiadomieniu z dnia 12.12.2014 r. Zamawiający bezpodstawnie
uznał, iż zaoferowana przez Odwołującego stawka robocizny nie daje możliwości wykonania
przedmiotowego zamówienia za cenę ofertową, co, jak stwierdził Zamawiający, dało mu
podstawę do uznania, że cena oferty jest rażąco niska. Zamawiający powołując się więc na
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp błędnie wywiódł, iż zaistniały przesłanki odrzucenia oferty.

W uzasadnieniu Zamawiający tłumaczył, iż stawka 7,88 zł wraz z narzutami znacznie
odbiega od stawek rynkowych. Zamawiający bezpodstawnie tłumaczył, że udzielona przez
Wykonawcę dniu 25.11.2014 r. odpowiedź potwierdziła, że wykonanie zamówienia w części
technicznego utrzymania nie jest możliwe za stawkę 7,88 zł. Jednocześnie w uzasadnieniu
Zamawiający stwierdził, iż przy ponoszonych przez Odwołującego kosztach robocizny na
poziomie 10,64 zł wykonanie przedmiotu umowy nie jest możliwe.

Dalej w uzasadnieniu Zamawiający próbował dowodzić, iż obiektywne czynniki
mające wpływ na obniżenie stawki, czyli wykorzystanie systemu montażu pap
termozgrzewalnych przy pomocy rozkładarek, stosowanie agregatów tynkarskich, malarskich
i do posadzek, posiadanie własnego rusztowania w dużych ilościach będą miały odniesienie
do połowy prac. Zamawiający wskazał błędnie, iż w/w czynniki mogą dotyczyć zaledwie 20 %
wartości wszystkich robót. Zamawiający przyjął nadto bez głębszego zastanowienia, iż udział
kosztów pracowniczych w kosztach robót ogółem wyniesie 35%. Zamawiający
zakwestionował również słuszne argumenty Odwołującego potwierdzające możliwość
obniżenia stawki robocizny kosztorysowej (RK) poprzez: stosowanie półfabrykatów
i fabrykatów oraz gotowych elementów, posiadanie przez Odwołującego agregatów
tynkarskich, malarskich i do wykonywania posadzek oraz wykorzystania mechanicznej
rozkładarki papy.

Zamawiający słusznie zaś podniósł, że niedoszacowanie stawki robocizny
w czynnościach technicznego utrzymania mogłoby być zniwelowane jedynie poprzez
dofinansowanie
z
wynagrodzenia
za
czynności
administracyjne,
eksploatacyjne
i konserwacyjne, co ma miejsce i znajduje odzwierciedlenie w ofercie i wyliczeniach
Odwołującego. Błędnie jednak w uzasadnieniu Zamawiający przyjął, iż porównując ofertową
stawkę roboczogodziny tj. 7,88 ze stawką wg faktycznie ponoszonych kosztów tj. 10,64 zł
wraz z narzutami, wyliczona niedopłata, która wystąpi w ramach technicznego utrzymania,
będzie wynosić -jak wskazał Zamawiający - „ok. 970.000 zł". Zamawiający podniósł także, że
oszczędność na otrzymanym wynagrodzeniu za czynności administracyjne, eksploatacyjne
i konserwacyjne musiałaby w całości pokryć niedobór stanowiący w/w kwotę. Słusznie zaś
Zamawiający wskazał, iż za czynności administracyjne, eksploatacyjne i konserwacyjne
zgodnie ze złożoną ofertą Odwołującemu przysługuje wynagrodzenie 3.651.654,24 zł.
Błędnie jednak Zamawiający przyjął, iż Odwołujący musiałby zaoszczędzić i przeznaczyć

27% (w/w „ok. 970.000 zł") otrzymanego wynagrodzenia za czynności administracyjne,
eksploatacyjne i konserwacyjne. Błędnie także Zamawiający obliczył, że w takiej sytuacji do
zapłaty pozostałoby „ok. 2.680.000,00 zł", która to kwota, jak nietrafnie wskazał
Zamawiający, w żadnym wypadku nie byłaby wystarczająca do wykonania czynności
administracyjnych, eksploatacyjnych oraz konserwacyjnych.

Nie można jednak zgodzić sie z argumentacja Zamawiającego, albowiem
przedstawione przez Zamawiającego obliczenia zostały oparte na przekłamanych
założeniach prowadzących do błędnego wniosku, iż stawka za robociznę kosztorysowa na
poziomie 7.88 zł uniemożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia, a to z uwagi na poniższe.

Po pierwsze wskazał, iż ofertę i cenę Odwołującego należy rozpatrywać jako całość,
gdyż
dotyczy
ona
kompleksowej
realizacji
zadania
pod
nazwą
„Zarządzanie
nieruchomościami Gminy Tarnowskie Góry w okresie 2015 - 2018 r.". Argument rażąco
niskiej ceny mógłby mieć zatem zastosowanie jedynie wtedy, gdyby Zamawiający
rzeczywiście miał uzasadnione wątpliwości, iż łączna cena oferty nosi znamiona ceny rażąco
niskiej. Zamawiający jednak nie dysponował dowodami wystarczającymi, by uznać, iż
wykonanie przedmiotu umowy za cenę wskazaną w ofercie nie jest możliwe. Zamawiający
wykazał jedynie, iż cena robocizny kosztorysowej jest niższa niż ceny rynkowe i ceny
pozostałych oferentów w tym zakresie, co jednak nie może stanowić przesłanki
uzasadniającej możliwość odrzucenia oferty. Powyższe twierdzenia potwierdza judykatura,
jak również orzecznictwo KIO. Wskazał na wyrok KIO o sygn. akt: KIO 2810/11, czy też
wyrok KIO o sygn. akt: KIO 53/11, jak również wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1511/08
Odnosząc powyższe orzeczenia KIO na grunt przedmiotowej wskazał:

W uzasadnieniu z dnia 12.12.2014 r. Zamawiający wskazał, iż na skutek różnicy
pomiędzy ceną za robociznę zaoferowaną przez Odwołującego tj. 7,88 zł a faktycznie
ponoszonymi kosztami tj. 10,64 zł nie jest możliwe należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia w zakresie technicznego utrzymania, albowiem wyliczona przez Zamawiającego
niedopłata wyniesie „ok.970.000 zł", która według Zamawiającego musiałaby zostać pokryta
z wynagrodzenia 3.651.654,24 zł za czynności administracyjne, eksploatacyjne
i konserwacyjne, co według Zamawiającego nie jest możliwe.

W odniesieniu jednak do powyższego należy wskazać, iż wynagrodzenie ZGM za
czynności administracyjne, eksploatacyjne i konserwacyjne - po przeliczeniu - wynosi
3.207.311,04 zł. Stwierdzić zatem należy, iż ZGM, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, złożył ofertę tańszą od oferty Odwołującego o 444.343,20 zł. Mimo takiej
różnicy w cenie Zamawiający nie stwierdził jednak, iż oferta ZGM nosi znamiona ceny rażąco
niskiej.

Skoro zatem Zamawiający uznał, że pomimo różnicy w wysokości wynagrodzenia na
poziomie 444.343,20 zł cena oferty ZGM nie nosi znamion rażąco niskiej ceny, toteż należy

przyjąć, iż wynagrodzenie ZGM na poziomie 3.207.311,04 zł jest realne i przewiduje
realizację zysku, a więc ZGM zdaniem Zamawiającego zagwarantował realizację celu
przedmiotowego zamówienia publicznego. Za błędne zatem uznać należy twierdzenia
Zamawiającego, iż wynagrodzenie 3.651.654,24 zł Odwołującego nie daje możliwości
pokrycia niedoboru wynikającego z różnicy pomiędzy stawką robocizny kosztorysowej 7,88
zł a faktycznie ponoszonymi kosztami na poziomie 10,64 zł. Jeśli bowiem za słuszne przyjąć,
co potwierdza Zamawiający wybierając ofertę ZBM, że wykonanie przedmiotu zamówienia
w zakresie czynności administracyjnych, eksploatacyjnych i konserwacyjnych jest możliwe za
kwotę 3.207.311,04 zł (ZBM), wówczas biorąc pod uwagę wynagrodzenie Odwołującego na
poziomie 3.651.654,24 zł oraz różnicę w tych kwotach na poziomie 444.343,20 zł, chybiony
okazuje się wywód Zamawiającego, iż niedobór nie może zostać pokryty z wynagrodzenia za
czynności administracyjne, eksploatacyjne i konserwacyjne.

Mając na względzie fakt, iż cena ostateczna oferty musi być traktowana w ujęciu
całościowym, Odwołujący w pełni świadomie i odpowiedzialnie przewidział w wynagrodzeniu
3.651.654,24 zł nadwyżkę w takiej wysokości, która pozwoli pokryć niedobór wynikający
z różnicy na poziomie 2,76 zł pomiędzy ponoszonymi kosztami na poziomie 10,64 zł,
a stawką zaoferowaną w ofercie 7,88 zł.

Ponownego podkreślenia wymaga tutaj, iż Zamawiający w sposób niezrozumiały
obliczył ewentualną niedopłatę, która została przez Zamawiającego oszacowana na kwotę
„ok. 970.000,00 zł". Zamawiający nie przedstawił bowiem składowych, na podstawie których
oparł swoje wyliczenie, gdyż kwota „ok. 970.000,00 zł" jest kwotą rażąco zawyżoną
w stosunku do rzeczywistego niedoboru.

Gdyby jednak oprzeć się tylko na fakcie, iż oferta Odwołującego jest o 444.343,20 zł
wyższa od ZGM, część niedoboru zostałaby pokryta z przewidzianej nadwyżki, zaś pozostała
kwota stanowiąca różnicę pomiędzy „ok. 970.000,00 zł" a 444.343,20 zł, to 525.656,80 zł.

Nawet gdyby przyjąć, że kwota 525.656,80 zł miała zostać pokryta z pozostałej (po
odjęciu kwoty 444.343,20 zł od wynagrodzenia 3.651.654,24 zł) kwoty 3.207.311,04 zł,
wówczas pozostała kwota wynagrodzenia za czynności administracyjne, eksploatacyjne
i konserwacyjne wynosiłaby 2.681.654, 24 zł, a więc kwota ta byłaby jedynie o 16 % niższa
niż cena ZBM, co zatem nie daje jakichkolwiek podstaw do twierdzeń, że cena oferty
Odwołującego - jako całość - nosi znamiona ceny rażąco niskiej.

Podkreślił, iż Zamawiający nie żądał jakichkolwiek wyjaśnień w zakresie tego, czy
niedobór wynikający z różnicy pomiędzy stawką 7,88 zł a 10,64 zł został uwzględniony
w wynagrodzeniu za czynności administracyjne, eksploatacyjne i konserwacyjne.
Zamawiający nie miał także zastrzeżeń do wynagrodzenia za w/w czynności.

W uzasadnieniu zawiadomienia z dnia 12.12.2014 r. Zamawiający wskazał również,że w odniesieniu do całego zakresu robót wykonywanych dotychczas w ramach

>

technicznego utrzymania, podział robót przedstawia się następująco:
1. Roboty instalacyjne - 29%
2. Roboty zduńskie - 13%
3. Stolarka okienna i drzwiowa - 17%
4. Remonty pustostanów i klatek schodowych
- 18%
5. Roboty pozostałe - 23%

W uzasadnieniu Zamawiający podnosił, iż zastosowanie przedstawionych przez
Odwołującego czynników powodujących obniżenie ceny robocizny może być zastosowane
wyłącznie w części robót dotyczących remontów pustostanów, klatek schodowych i robót
pozostałych, które według Zamawiającego stanowią ok. 41 %. Lakoniczne jednak
stwierdzenie Zamawiającego w tym zakresie nie może stanowić skutecznego potwierdzenia,
iż czynniki wskazane przez Odwołującego będą mogły mieć zastosowanie jedynie w ok. 41
% powierzchni zarządzanych nieruchomości. Zamawiający nie przedstawił również
racjonalnych i logicznych argumentów potwierdzających kolejny przytoczony argument.

Zamawiający wskazał bowiem, iż obiektywne czynniki mające wpływ na obniżenie
stawki, czyli wykorzystanie systemu montażu pap termozgrzewalnych przy pomocy
mechanicznych rozkładarek, stosowanie agregatów tynkarskich, malarskich i do posadzek,
posiadanie własnego rusztowania w dużych ilościach, będą miały odniesienie jedynie do
połowy w/w prac, stąd zdaniem Zamawiającego wynika, że dotyczyć to może ok. 20%
wartości wszystkich robót. Również i w tym przypadku Zamawiający nie powołał się nażadne konkretne dane i informacje, a jedynie wskazał wartości procentowe bez wskazania
ich źródła. W dalszej kolejności Zamawiający przyjął, iż udział kosztów pracowniczych
w całkowitym koszcie robót wynosi ok. 35%, co również jest wartością niepotwierdzoną
i mającą na celu wyłącznie dowiedzenie, że cena robocizny kosztorysowej została
oszacowana przez Odwołującego na zaniżonym poziomie, powodującym w konsekwencji
możliwość odrzucenia oferty na skutek jej rażąco niskiej ceny.

Obliczenia przeprowadzone w powyższych zakresach przez Odwołującego przeczą
jednak twierdzeniom i wyliczeniom dokonanym przez Zamawiającego, albowiem
mechanizacja i usprzętowienie Odwołującego mogą znaleźć zastosowanie nie w 41%,
a w 70% robót, tj. przy realizacji: robót instalacyjnych - 29%, remontów pustostanów i klatek
schodowych - 18% oraz przy realizacji pozostałych remontów - 23%, co łącznie daje 70%
robót, które mogą być wykonane przy użyciu sprzętu mechanicznego. Brak jest także w tym
miejscu podstaw do uznania postulatów Zamawiającego, jakoby tylko do połowy tych prac
można było odnieść czynniki mające wpływ na obniżenie stawki.

Z wyliczeń przeprowadzonych przez Odwołującego jasno wynika, iż porównując koszt
wykonania poszczególnych prac ręcznie oraz mechanicznie (uwzględniając roboty
instalacyjne, remonty pustostanów i klatek schodowych oraz pozostałe remonty), średnia

różnica w koszcie robocizny kosztorysowej wynosi ok. 40% na korzyść prac wykonywanych
mechanicznie. Zważywszy na powyższe stwierdził, iż w 70% wszystkich przewidzianych
robót możliwe jest obniżenie kosztu robocizny o ok. 40%.

Zamawiający niewłaściwie także przyjął, iż udział kosztów pracowniczych
w całkowitym koszcie wykonania robót stanowi ok. 35%. Odwołując potwierdza co prawda,że udział kosztów pracowniczych na poziomie 35% może wystąpić jedynie w pracach
wymagających ręcznego wykonywania poszczególnych robót, jednakże w przypadku
mechanizacji i usprzętowienia Odwołującego wskaźnik taki znajdzie zastosowanie jedynie
w przypadku 30% przewidzianych robót.

Zamawiający nie wziął pod uwagę, iż przy mechanizacji i usprzętowieniu wartość ta
będzie niższa z uwagi na podwyższoną wydajność wykonywanych robót. Z tego też powodu
w przypadku 70% prac przewidzianych wskaźnik 35% należy obniżyć o 40%, co wynika z
przeprowadzonej przez Odwołującego kalkulacji w zakresie czynników mających wpływ na
możliwość obniżenia stawki robocizny.

W przypadku zatem Odwołującego udział kosztów pracowniczych w stosunku do
całkowitych kosztów robót wynosić będzie 21%, jako rezultat pomniejszenia wskaźnika 35%
o 45%. Z tego też powodu nietrafione jest twierdzenie Zamawiającego, że czynniki mające
wpływ na obniżenie stawki są nieistotne w odniesieniu do wartości wszystkich robót.

Biorąc powyższe pod uwagę upada twierdzenie Zamawiającego, że niedobór
wynikający z różnicy pomiędzy stawką 7,88 zł a kosztami na poziomie 10,64 zł wyniesie „ok.
970.000 zł". Jeśli bowiem przyjąć, że Zamawiający przewidział w kwocie 7.922.014,08 zł za
techniczne utrzymanie udział robocizny na poziomie 35%, wówczas wartość tej robocizny
wyniesie 2.772.704,93 zł. Przyjmując, że przy stawce 7,88 zł Odwołujący miałby do
wykonania 351.866,11 niedoszacowanych roboczogodzin, wówczas faktycznie poniesione
przez Odwołującego koszty stanowiłyby iloczyn ilości roboczogodzin tj. 351.866,11 r-g oraz
kosztu 10,64 zł/r-g, co dawałoby kwotę 3.743.855,39 zł, zaś różnica - niedopłata
odpowiadałaby wartości przedstawionej przez Zamawiającego tj. 971.150,46 zł.

Zamawiający w swych obliczeniach nie wziął jednak pod uwagę faktu, iż tylko 30%
całej robocizny będzie w pełni niedopłacona, tzn. robocizna wykonywana będzie przy
koszcie 10,64 zł/r-g, a zatem niedopłacona pozostanie kwota 291.345,14 zł,
stanowiąca 30%
z kwoty 971.150,46 zł.

Pozostała natychmiast robocizna (tj. 70%) wykonywana będzie z wykorzystaniem
sprzętu mechanicznego, co pozwoli zwiększyć wydajność pracy o 40% i obniżyć udział
kosztów związanych z robocizną o 14% tj. z 35 % do 21%. W związku z tym obniżeniu o
14% ulegnie także koszt robocizny ponoszony przez Odwołującego z 10,64 zł/r-g do
poziomu 9,15 zł/r-g. Jeśli więc przyjąć, że pozostałe 70% robocizny stanowi kwotę
679.805,32 zł, jako różnica pomiędzy kwotą 971.150,46 zł a 291.345,14 zł (przy założeniu

udziału kosztów pracowniczych na poziomie 35%), wówczas na skutek obniżenia udziału
kosztu robocizny o 14% tj. z 35% do 21%, zmniejszeniu ulegnie niedopłata w tym zakresie
z 679.805,32 zł do 584.632,58 zł.

W rezultacie powyższej analizy wysnuwa się wniosek, że Zamawiający dokonał
wadliwego obliczenia, nieuwzględniającego obniżenia kosztów robocizny na skutek
zwiększenia wydajności poprzez mechanizację i usprzętowienie. Ostatecznie zaś kwota
nieoszacowanej robocizny, jaką Odwołujący zamierza zrekompensować z kwoty
wynagrodzenia za czynności administracji, eksploatacji i konserwacji nie wynosi, jak wskazał
Zamawiający 971.150,46 zł, lecz 875.977,72 zł.


W związku z powyższym należy uznać, iż możliwe jest uwzględnienie niedoboru
kwoty 875.977,72 zł w wynagrodzeniu 3.651.654,24 zł za czynności administracyjne,
eksploatacyjne i konserwacyjne, albowiem pozostała po uwzględnieniu niedoboru kwota
2.775.676,52 zł nie daje podstaw, by ostateczną cenę oferty uznać za rażąco niską, a to
z uwagi na fakt, iż w/w kwota jest jedynie o 13,5 % niższa od ceny ZGM.

Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem Zamawiającego, iż z uwagi na niską
cenę oferty jakość robót będzie niedostateczna, zaś same roboty wykonywane będą
w sposób nienależyty przy pomocy urządzeń niedopuszczonych do stosowania, albowiem
nad prawidłową realizacją robót, jak również nad odbiorem czuwa Inspektor Nadzoru
Zamawiającego, który z całą pewnością nie dopuści do nienależytego wykonywania
poszczególnych robót. Tym samym i ten zarzut Zamawiającego uznać należy za
bezzasadny. Uzupełnienie powyższego stanowi fakt, iż Odwołujący - obok działalności
związanej z zarządzaniem nieruchomościami - jest podmiotem, który specjalizuje się
w wykonawstwie wielomilionowych inwestycji budowlanych w sektorze publicznym
i prywatnym. Z uwagi zaś na wieloletnią działalność w branży budowlanej Odwołujący potrafi
zorganizować proces budowlany w sposób maksymalnie efektywny, jednocześnie
zapewniający należytą jakość i terminowość wykonywanych robót. Odwołujący posiada
bowiem na własność wszelki sprzęt, niezbędny do prawidłowej realizacji przedmiotowego
zamówienia. W związku z tym cena Odwołującego nie jest obciążona kosztami związanymi
z kredytem czy leasingiem.

Z kolei z informacji posiadanych przez Odwołującego pozostali wykonawcy biorący
udział w postępowaniu nie wykonują zawodowo robót budowlanych, a zajmują się takim
wykonawstwem jedynie w ramach zarządzania nieruchomościami. W związku z tym
wykonawcy ci nie posiadają wystarczającego (własnego) zaplecza technicznego, sprzętu ani
potencjału kadrowego umożliwiającego samodzielną realizację wszystkich robót objętych
przedmiotowym zamówieniem i będę musieli posiłkować się podmiotami zewnętrznymi.
Konieczność dzierżawy sprzętu lub zatrudnienia przedsiębiorstwa budowlanego do
wykonania
określonych
prac
jest
kosztowne,
co
znalazło
odzwierciedlenie

w zaproponowanych przez pozostałych wykonawców cenach. Jednocześnie zaś, obok
wskazanej przez Odwołującego mechanizacji i usprzętowienia, istotny wpływ na cenę oferty
miała także struktura zatrudnienia i odpowiedni system motywacji pracowników, które
zapewniają ponadprzeciętną efektywność wykonywanych prac, a w konsekwencji pozwalają
ograniczyć zatrudnienie i tym samym koszty związane z robocizną. Kalkulując cenę oferty
Wykonawca przewidział także możliwość obniżenia kosztów pracowniczych poprzez zamiar
uzyskania refundacji części wynagrodzeń pracowniczych, na co wskazuje Izba w wyroku
o sygn. akt: KIO 516/09. Zaproponowanie niskiej ceny oferty było możliwe także z uwagi na
dogodność komunikacyjną, a mianowicie cena oferty Odwołującego nie jest obciążona
dodatkowymi kosztami związanymi z dojazdami, albowiem Odwołujący ma swą siedzibę
w gminie Zamawiającego, tj. w Tarnowskich Górach. Odwołujący nie miał równieżświadomości, że Zamawiający bada ofertę pod kątem jej rażąco niskiej ceny, albowiem
w wezwaniu z dnia 19.11.2014 r. oraz 26.11.2014 r. Zamawiający powoływał się na art. 87
ust. 1 Pzp, który dotyczy co prawda wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jednakże
dopiero w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego
oferty Zamawiający wskazał, iż faktyczną podstawę odrzucenia oferty stanowił art. 89 ust. 1
pkt 4, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający dopuścił się więc naruszenia
obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 1 Pzp, albowiem Zamawiający nie zwrócił się do
Odwołującego o udzielnie wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Jednocześnie podnieść trzeba, iż Odwołujący skutecznie i prawidłowo
odpowiedział na wezwania Zamawiającego z art. 87 ust. 1 Pzp. Tym samym, iż z uwagi na
naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp, naruszony został również art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, albowiem
obowiązkiem Zamawiającego jest zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający w dniu 22.12.2014 r. (faxem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9
sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 24.12.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zarząd Gospodarki
Mieszkaniowej Sp. z o.o., ul. Strzelców Bytomskich 127 c, 41-914 Bytom zwana dalej: „ZGM
Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego został wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta
odrzucona i nie została ujęta w rankingu ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonego
zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowienia SIWZ, odpowiedzi na pytania udzielone w postępowaniu,
oferty Odwołującego, wezwania z 19.11.2014r. w trybie art. 26 ust.3 Pzp, wezwania
z 19.11.2014r. w trybie 26 ust.4 Pzp, wezwania z 19.11.2014r. w trybie w trybie 87 ust.1
Pzp, wezwania z 26.11.2014 r. w trybie art. 87 ust.1 Pzp, wezwania z 26.11.2014 r. w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp, odpowiedzi Odwołującego z 25.11.2014 r. wraz z załącznikami,
tj. oświadczenia podmiotu trzeciego z 13.10.2014 r., nowego wykazu usług, nowego
zobowiązania podmiotu trzeciego, odpowiedzi Odwołującego z 27.11.2014 r., odpowiedzi
Odwołującego z 28.11.2014 r. wraz z załącznikiem zdjęciem urządzenia oraz dokumentacja
(w oryginale wraz z tłumaczeniem), wyboru oferty najkorzystniejszej z 12.12.2014 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie oraz odpowiedź na odwołanie złożone na posiedzeniu przez
Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W zakresie odwołania, Izba przywołuje stan faktyczny przywołany w odwołaniu oraz
wynikający z odpowiedzi na odwołanie przedstawionej przez Zamawiającego, w tym także
przywołane postanowienia SIWZ, jak i z

oferty Odwołującego, wezwania z 19.11.2014r.
w trybie art. 26 ust.3 Pzp, wezwania z 19.11.2014r. w trybie 26 ust.4 Pzp, wezwania z
19.11.2014r. w trybie w trybie 87 ust.1 Pzp, wezwania z 26.11.2014 r. w trybie art. 87 ust.1

Pzp, wezwania z 26.11.2014 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, odpowiedzi Odwołującego
z 25.11.2014 r. wraz z załącznikami, tj. oświadczenia podmiotu trzeciego z 13.10.2014 r.,
nowego wykazu usług, nowego zobowiązania podmiotu trzeciego, odpowiedzi Odwołującego
z 27.11.2014 r., odpowiedzi Odwołującego z 28.11.2014 r. wraz z załącznikiem zdjęciem
urządzenia oraz dokumentacja (w oryginale wraz z tłumaczeniem), wyboru oferty
najkorzystniejszej z 12.12.2014 r.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odwołujący sformułował w dowołaniu następujące zarzuty:

W zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w zakresie
wiedzy i doświadczenia na rzecz Odwołującego, sformułowano następujące zarzuty:

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez jego
wadliwe zastosowanie skutkujące wykluczeniem Odwołującego z postępowania, Izba uznaje
za podlegający oddaleniu.

Należy zauważyć, że dokumenty przekazane przez Odwołującego w piśmie
z 25.11.2014 r. (zastąpiły swoje pierwotne odpowiednik z oferty – str. 21, 22 i 23), tj.
oświadczenie podmiotu trzeciego z 13.10.2014 r., nowy wykazu usług, nowe zobowiązania
podmiotu trzeciego (bez względu na to, czy było to uzupełnienie samodzielne – w odwołaniu
Odwołujący wskazuje, że działał z ostrożności /str. 5/, czy też uzupełnienie w innym zakresie
w wyniku de facto wezwania z 19.11.2014r. w trybie 26 ust.4 Pzp) nie dają podstaw do
uznania realnego charakteru udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy
i doświadczenia. W tym zakresie dopiero pismo z 27.11.2014 r. daje pełną informację, co do
formy udostępnienia oraz sposobu wykorzystania zasobów wiedzy i doświadczania przez
Wykonawcę. Izba wyjaśnia, że pismo z 27.11.2014 r. stanowi de facto uzupełnienie w formie
wyjaśnień, co do formy udostępnienia, które jednakże winno znajdować się w samym
zobowiązaniu podmiotu trzeciego (pierwotnym lub też nowym), a nie wynikać tylko
z wyjaśnień. Izba kierowała się pod tym względem § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19

lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 19 lutego 2013 r., poz. 231) zwanego dalej: „rozporządzeniem w sprawie
dokumentów”, uznając że przepis niniejszy stanowi wytyczne kierunkowe co do treści
zobowiązania podmiotu trzeciego (m.in. za wyrokiem KIO z 18.12.2014 r., sygn. akt: KIO

2554/14).

Izba stoi także na stanowisku, że informacja w tym zakresie, tj. w piśmie
z 27.11.2014 r.) została udzielona przez Odwołującego samodzielnie, tak jak uzupełnienie
dokonane wraz z pismem z 25.11.2014 r., albowiem wezwanie z 19.11.2014r.
w trybie 26 ust.4 Pzp (ostatni akapit pkt 4) oraz wezwanie z 26.11.2014 r. w trybie 26 ust.4
Pzp (trzeci akapit „od góry”) są praktycznie tożsame w swej treści – Zamawiający prosi
o podanie/ wskazanie – w drugim wypadku dodano jednoznacznie: „(…)
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów SM Hutnik;
b) sposobu wykorzystania zasobów SM Hutnik, przez Wykonawcę przy wykonywaniu
zamówienia;
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z SM Hutnik,
d) zakresu i okresu udziału SM Hutnik przy wykonywaniu zamówienia (…)”.
Izba stwierdza, że podkreślenia wymaga ponownie fakt, iż to na wykonawcy spełnia
obowiązek wykazania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem wykazania
również tego, czy będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz tego, czy stosunek łączący go z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. W tym zakresie, Izba podziela stanowiska
wynikając z wyroku z dnia 05.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2030/13, że: „(…) wymagane w art.
26 ust. 2b ustawy udowodnienie udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci winno służyć
wykazaniu realności takiego udostępnienia, tj. udowodnieniu faktu, iż przez cały okres
realizacji zamówienia wykonawca będzie udostępnionym potencjałem i zasobami
rzeczywiście dysponował i mógł je wykorzystać (…)”. „(…) Przy czym tego typu realność –
w ślad z ustawodawstwem unijnym, gdzie instytucję powoływania się na potencjał podmiotu
trzeciego odnosi się do szczególnej sytuacji i konkretnego zamówienia – należy oceniać
kauzalnie, tj. w odniesieniu do konkretnego przypadku takiego udostępnienia. (…). „(…)Tym
samym, w przypadku powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego, wykonawca może
i powinien wykazywać na przykład: zakres udostępnianych zasobów, możliwy sposób ich
wykorzystania przy realizacji zamówienia, warunki/charakter czy inne możliwości i podstawy
takiego
udostępnienia,
a
zwłaszcza
ewentualny,
planowany
udział
podmiotu
udostępniającego
w
realizacji
zamówienia.
Unikając
jakichkolwiek
generalizacji
w odniesieniu do oceny dowodów dotyczących danego udostępnienia, które winno odbywać
się indywidualnie, odrębnie dla każdego przypadku, przyjąć można, iż uzyskiwanie przez
zamawiającego większej ilości ww. informacji na temat danego udostępnienia, umożliwia
lepszą i pełniejszą ocenę okoliczności, które w świetle przepisu art. 26 ust. 2b powinny być
wykazywane, czyli realności dysponowania danymi zasobami i możliwość ich wykorzystania
w trakcie realizacji zamówienia.(…)”. Podobnie w uchwale KIO z dnia 07.11.2013 r., sygn.

akt: KIO/KU 96/13.

Izba uznała także za trafne stanowisko wyrażone we wskazanym przez
Odwołującego na rozprawie wyroku KIO z 04.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2182/14,
a zarazem adekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego, zgodnie z którym: „(…)
Przystępujący, wykazując się spełnianiem warunku wiedzy i doświadczenia, oparł się na
potencjale podmiotu trzeciego, jednakże - zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 2b ustawy Pzp -
nie udowodnił w wystarczający sposób, iż wskazany potencjał, udostępniony mu przez
podmiot trzeci, będzie wykorzystywany przez wykonawcę (Przystępującego) w sposób realny
przy wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z przywołanym przepisem ustawy Pzp, jeżeli
wykonawca w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego celem wykazania
spełniania określonego warunku udziału w postępowaniu, posługuje się potencjałem
podmiotu trzeciego, zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tym
zasobem, który jest niezbędny do realizacji zamówienia, a oddane przez podmiot trzeci
konkretne zasoby będą wykorzystane przez wykonawcę zamówienia przy jego realizacji.
Wskazany przepis ustawy Pzp, jak i przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów, dają
adresatom wskazanej normy wytyczne, wskazujące na ciężar dowodowy spoczywający na
wykonawcy, który posługuje się takim potencjałem, wykazania realnego dysponowania
potencjałem, który będzie mógł być, także w sposób realny, w danych, konkretnych
warunkach, wykorzystywany w trakcie realizacji zamówienia. Podkreślenia wymaga, że
przepisy te nie wymagają wprost uczestnictwa przy realizacji zamówienia podmiotu trzeciego
w formie podwykonawstwa, choć taka forma udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego
jest z pewnością najbardziej optymalnym rozwiązaniem, wskazującym na realną możliwość
wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia. Art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp stanowi bowiem o możliwości korzystania z niezbędnych zasobów przy
wykonywaniu zamówienia, a nie uczestnictwie podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
Taka forma korzystania z potencjału podmiotu trzeciego (podwykonawstwo), biorąc pod
uwagę okoliczności faktyczne konkretnej sprawy (uwzględniając w szczególności rodzaj
udostępnianego potencjału, charakter przedmiotu danego zamówienia, sposób realizacji
zamówienia, czy choćby stosunki łączące podmiot trzeci z wykonawcą) może też być wprost
niezbędna dla wykazania zamawiającemu rzeczywistej możliwości wykorzystania
udostępnionego potencjału podmiotu trzeciego zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.”.

Z kolei Izba, nie uznała stanowiska Przystępującego, że wiedza i doświadczenie
podmioty trzeciego, tj. spółdzielni mieszkaniowej, w tym wypadku Spółdzielni Mieszkaniowej
„Hutnik”, może zostać udostępniona w trybie art. 26 ust. 2 b Pzp, tylko wtedy, gdy została
uzyskana w ramach zarządzania majątkiem nie własnym spółdzielni, ale majątkiem cudzym,
z zastrzeżeniem w statucie spółdzielni możliwości zarządzania nieruchomościami
zewnętrznymi i czerpania z tego korzyści poprzez świadczenie usług. Żaden przepis nie

statuuje takiego ograniczenia, co do konieczności uzyskania wiedzy i doświadczenia ramach
zarządzania majątkiem nie własnym spółdzielni, ale majątkiem cudzym. Wskazany na
rozprawie przez Przystępującego art. 3 Ustawy z dnia 16 września 1982 r.

Prawo
Spółdzielcze (Dz. U. Nr 30, poz. 210, tj. z 2013 r., poz. 1443) stanowi, że: „Majątek
spółdzielni jest prywatną własnością jej członków.”. W orzecznictwie i piśmiennictwie panuje
pogląd: quod universitatis est, non est singulorum - co należy do korporacji (spółdzielni), nie
należy do jej poszczególnych członków
.
W uchwale SN z dnia 6 lutego 1996 r., III CZP 4/96,
OSNC 1996, nr 4, poz. 58, również zaznaczono, że przepis art.

3 pr. spółdz. nie statuuje
zasady, iż członkowie są współwłaścicielami nieruchomości spółdzielczych czy też innych
praw, a zawiera jedynie określenie majątku spółdzielczego, traktowanego jako mienie
prywatne, z ekonomicznego punktu widzenia. Dokładniej wyraził się WSA w Olsztynie,
którego teza, zawarta w wyroku z dnia 28 stycznia 2009 r., I SA/Ol 505/08, M. Spół. 2009, nr
2, s. 41, brzmi: „Artykuł 3 Prawa spółdzielczego nie pozbawia spółdzielni własności jej
majątku i nie czyni spółdzielców współwłaścicielami w rozumieniu prawa cywilnego, a jedynie
zalicza własność należącą do spółdzielni, jako osoby prawnej, do kategorii własności
prywatnej, a nie spółdzielczej. Własność taka w rozumieniu przepisów prawa pozostaje
jednak własnością cudzą, a jej przedmiot jest cudzym mieniem, także dla członka tej
spółdzielni”
.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp poprzez wadliwe jego
zastosowanie uniemożliwiające Odwołującemu skuteczne uzupełnienie dokumentu -
zobowiązania innego podmiotu do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych
zasobów wiedzy i doświadczenia, Izba uznaje za podlegający oddaleniu.

W ocenie Izby, działania Zamawiającego (tzn. wezwanie z 19.11.2014r. w trybie art.
26 ust.3 Pzp, wezwanie z 19.11.2014r. w trybie 26 ust.4 Pzp oraz wezwanie z 26.11.2014r.
w trybie 26 ust.4 Pzp) nie uniemożliwiły Odwołującemu dokonanie uzupełnienia
w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego. Podkreślenia wymaga, że to na Wykonawcy
spoczywał obowiązek wykazania realności przekazania na jego rzecz zasobów podmiotu
trzeciego wszelkimi dowodami. Wykonawca uzupełniając w dniu 25.11.2014 r. m.in.
zobowiązanie podmiotu trzeciego - samodzielnie, działał z całą świadomością i abstrahował
od wezwania z 19.11.2014r. w trybie 26 ust.4 Pzp, wyraźnie bowiem oświadczył
w odwołaniu, że działał z ostrożności. Wszystkie wezwania z 19.11.2014 r. (dotyczące
koniecznego do wykazania warunku wymaganej wiedzy i doświadczenia) nie przeszkodziły
Odwołującemu dokonanie stosownego uzupełnienia w piśmie z 25.11.2014 r.,
w konsekwencji Izby nie widzi podstaw do uznania działań Zamawiającego na korzyść
Odwołującego, albowiem de facto nie wprowadziły one Odwołującego w błąd. W ocenie Izby,

w wyniku uzupełnienia z 25.11.2014 r. nowe zobowiązanie jest niepełne i nie określa formy
udostępnienia. Z kolei co do wezwanie z 26.11.2014 r., Izba podtrzymuje swoje stanowisko,że wezwanie niniejsze było de facto tożsame z wezwaniem z 19.11.2014r. w trybie 26 ust.4
Pzp, a brakujący element, tak jak samo zobowiązanie zostało podane samodzielnie. Izba
podkreśla, że uznaje, iż samodzielne uzupełnienie wywołuje, takie same skutki, jak
uzupełnienie na skutek wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, tym bardziej, że Wykonawca
działał z całą świadomością, co wynika z odwołania. W tym zakresie Izba przywołuje za
wyrokiem z 24.01.2014 r., sygn. akt: KIO 41/14, że: „Tego rodzaju działanie jest uznawane
przez orzecznictwo sądów powszechnych oraz KIO, jednakże wiążą się z tym określone
skutki, w tym wypadku negatywne względem Przystępującego: "(…) za orzecznictwem KIO
oraz SO, (…) dopuszczalne jest w pewnych wypadkach i z określonymi konsekwencjami
samodzielne uzupełnienie w toku oceny ofert, czy też procedury odwoławczej. Izba
przywołuje w tym zakresie wyrok KIO z dnia 25.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 59/10, wyrok
KIO z dnia 04.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1551/10 oraz w wyroku KIO z dnia 23.07.2010 r.,
sygn. akt: KIO 1444/10, czy też wyrok KIO z dnia 14.05. 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 735/10.
Podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 29 kwietnia 2010 r., sygn. akt: XIX
Ga 162/10." (za wyrokiem z dnia 05.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1054/12) (…)”. Kontynuując,świadome działanie Odwołującego wynika, także z samej treści nowego zobowiązania, które
jest rozbudowane w swej treści o elementy wynikające z wezwania z 19.11.2014r. w trybie
26 ust.4 Pzp. Podobne elementy były treścią wezwania z 26.11.2014 r., mimo to Odwołujący
tak jak w pierwszym wypadku udzielił odpowiedzi abstrahując od wezwania (podał formę
udostępnienia). Biorąc powyższe pod uwagę oraz okoliczność, że to na Odwołującym
spoczywał ciężar wykazania realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, Izba
uznała jak na wstępie.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 Pzp poprzez wadliwe jego
zastosowanie uniemożliwiające Odwołującemu wykazanie, iż Odwołujący będzie realnie
dysponował oddanymi mu przez inny podmiot niezbędnymi zasobami wiedzy
i doświadczenia, Izba uznaje za podlegający oddaleniu.

W tym zakresie, Izba stoi na stanowisku, że mimo niewątpliwie jego wadliwego
zastosowania przez Zamawiającego przy wezwaniu z 19.11.2014r. w trybie 26 ust.4 Pzp, nie
uniemożliwiło to dokonanie samodzielnego uzupełnienia przez Odwołującego w ramach
pisma z 25.11.2014 r., czyli nie uniemożliwiało wykazania realnego dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego, czemu Wykonawca nie sprostał z powodów wskazanych przy omawianiu
poprzednich zarzutów. Podobnie co do czynności wezwania z 26.11.2014 r. w trybie art. 26
ust. 4 Pzp, na co także Izba wskazywała powyżej. W konsekwencji, mimo naruszenia art. 26
ust.4 Pzp, gdyż wezwano do wyjaśnień, a należało w pierwszym wypadku wezwać do

uzupełnienia, a w drugim wypadku wezwanie było tożsame z wcześniejszym, z uwagi na art.
192 ust. 2 Pzp – brak wpływu na wynik, tzn. czynności nie miały wpływu lub nie mogły mieć
istotnego wpływu, z uwagi na samodzielne działania Odwołującego, które abstrahowały od
istoty wezwań, zarzut podlega oddaleniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W zakresie zaoferowania ceny rażąco niskiej w zakresie zaoferowanej stawki
roboczogodziny przez Odwołującego, sformułowano następujące zarzuty:

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe jego
zastosowanie w celu ustalenia, czy oferta Odwołującego nie nosi znamion ceny rażąco
niskiej, Izba uznaje za podlegający oddaleniu, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp.

W tym zakresie, Izba potwierdza niewątpliwie naruszenia przepisu wskazanego
powyżej poprzez czynność wezwania z 19.11.2014r. w trybie 87 ust.1 Pzp oraz wezwania
z 26.11.2014 r. w trybie art. 87 ust.1 Pzp, jednakże z uwagi na art. 192 ust.2 Pzp, zarzut
podlega oddaleniu. Ewentualne uwzględnienie zarzutu nie ma wpływu na wynik, z uwagi na
oddalenie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, czyli utrzymanie skuteczności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu. Nadto, z uwagi na de facto
podleganie odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp wobec de
facto zmiany zaoferowanej stawki roboczogodziny z 7, 88 zł /str.1 oferty/ na 10,16 zł (10, 64
zł) w ramach wyjaśnień udzielonych w piśmie z 25.11.2014 r. (pkt 6 lit. b), co wynika
z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego – w piśmie z 12.12.2014 r. (str.
4-5), mimo wskazania odmiennej podstawy prawnej odrzucenia. Izba w tym zakresie nie
uznaje stanowiska Odwołującego z rozprawy. Podana stawka roboczogodziny w ofercie jest
stała i nie może podlegać zmianie na etapie realizacji zamówienia, czy też uzupełnieniu
o inne wynagrodzenie pochodzące z innych pozycji rozliczeniowych formularza ofertowego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego na skutek stwierdzenia w ofercie ceny
rażąco niskiej, Izba uznaje za podlegający oddaleniu, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp.

Nie można negować naruszenia, że strony Zamawiającego powyższego przepisu,
z uwagi na nie zastosowanie wezwanie art. 90 ust.1 Pzp, zgodnie bowiem z art. 90 ust.3 Pzp
takie wezwanie jest konieczne – wynika to z przepisu – celem odrzucenia na podstawie art.
89 ust.1 pkt 4 Pzp, albowiem odrzucenie z uwagi na cenę rażąco niską nie może mieć
charakteru automatycznego, musi je poprzedzać postępowanie wyjaśniające. Jednakże,
z uwagi na brak wpływu na wynik, ewentualne wezwanie, jest bez znaczenia, z uwagi na

zasadność wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Nadto, z uwagi
na de facto podleganie odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp
wobec de facto zmiana zaoferowanej stawki roboczogodziny z 7, 88 zł /str.1 oferty/ na 10,16
zł (10, 64 zł – po korekcie błędu Odwołującego przez Zamawiającego – nie został niniejszy
błąd na rozprawie zanegowany) w ramach wyjaśnień udzielonych w piśmie z 25.11.2014 r.
(pkt 6 lit. b), co wynika z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego –
w piśmie z 12.12.2014 r. (str. 4-5), mimo wskazania odmiennej podstawy prawnej
odrzucenia.

Na marginesie, Izba wskazuje niezależnie od dokonanego oddalenia z uwagi na
zaistniały stan faktyczny, że: „Ocena, czy oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, powinna być dokonana w odniesieniu do całości ceny
zaproponowanej przez wykonawcę (Wyrok SO w Lublinie z dnia 24.03.2005 r., sygn. akt: II
Ca 2194/05). Oceniając tylko jeden element oferty, zamawiający nie może odrzucić oferty,
bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie oferty w stosunku do
przedmiotu zamówienia, nie zaś o rażąco niskiej cenie pewnej części oferty. Nawet gdy
kalkulacja jednostkowych elementów odbiega od cen rynkowych, nie oznacza to, że cena
całej oferty jest rażąco niska. (…) Twierdzenie, że niektóre pozycje kosztorysowe w ofercie
są znacznie zaniżone nie uzasadnia jeszcze tezy, że cena całkowita oferty nosi znamiona
ceny rażąco niskiej i nie stwarza podstaw do zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 Pzp
(Wyrok KIO z dnia 24.05.2012 r., sygn. akt: KIO 916/12). Twierdzenie, że cena oferty jest
rażąco niska musi odnosić się do całkowitej ceny oferty, a nie do jej poszczególnych pozycji”
(za wyrokiem KIO z 03.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2011/12).

Na marginesie, Izba także wskazuje, że kwestia tego rodzaju, iż Odwołujący
zaoferował stawkę roboczogodziny na określonym niskim poziomie z uwagi na wydzielenie
w tym zakresie niezależnego kryterium oceny ofert, wymagałoby wykazania przez
Zamawiającego celowego działania ze strony Odwołującego, nadto musiałbym wynikać
z danego stanu faktycznego również brak możliwości ewentualnego zniwelowania różnicy
punktowej mogącej z tego wynikać w innych kryteriach przez Wykonawców
konkurencyjnych. Izba także informacyjnie podkreśla, że także „pod rządami” przepisów
obowiązujących w dniu 18.10.2014 r. (przedmiotowe postępowanie przetargowe ogłoszono:
24.09.2014 r.), tj. przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 28 sierpnia 2014 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 122) istniała możliwość zastosowania
kryteriów innych niż cena, ustalenie tego rodzaju kryteriów spoczywało po stronie
Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie

zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, Izba uznaje za podlegający oddaleniu, z uwagi na art.
192 ust. 2 Pzp.

Nie można negować naruszenia, w ocenie Izby, że strony Zamawiającego
powyższego przepisu, zgodnie bowiem z art. 90 ust. 3 Pzp takie wezwanie w trybie art. 90
ust.1 Pzp jest konieczne – wynika to z przepisu – celem odrzucenia na podstawie art. 89
ust.1 pkt 4 Pzp, albowiem odrzucenie z uwagi na cenę rażąco niską nie może mieć
charakteru automatycznego, musi je poprzedzać postępowanie wyjaśniające. Podobnie za
orzecznictwem, że: "(…) żądanie odrzucenia ofert innych Wykonawców z uwagi na
zaistnienie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp jest przede wszystkim w przedmiotowym stanie faktycznym
przedwczesne, gdyż z wykładni literalnej przywołanego przepisu potwierdzonej
jednoznacznie w orzecznictwie wynika, że czynność wezwania do wyjaśnień Zamawiający
musi dokonać przed ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp".
(wyrok z dnia 04.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 117/10). Podobnie w wyroku KIO z dnia
05.05.2010 r., sygn. akt: KIO 609/10, czy też wyroku z dnia 17.11.2010 r., sygn. akt: KIO
2420/10. Identyczne stanowisko wynika z orzecznictwa sądów powszechnych: "W ocenie
Sądu Okręgowego skorzystanie z określonej w tym przepisie sankcji [odrzucenie oferty - na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp - jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia] musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie
art. 90 Pzp" (wyrok SO w Krakowie z dnia 08.04.2009 r., sygn. akt: XII Ca 59/09).

Jednakże, z uwagi na brak wpływu na wynik, ewentualne wezwanie, jest bez
znaczenia, z uwagi na zasadność wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp. Nadto, z uwagi na de facto podleganie odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp wobec de facto zmiany zaoferowanej stawki roboczogodziny z 7, 88 zł
/str.1 oferty/ na 10,16 zł (10, 64 zł) w ramach wyjaśnień udzielonych w piśmie z 25.11.2014 r.
(pkt 6 lit. b), co wynika z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego –
w piśmie z 12.12.2014 r. (str. 4-5), mimo wskazania odmiennej podstawy prawnej
odrzucenia.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W konsekwencji oddalenia poprzednich zarzutów i zasadności wykluczenia
odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, Izba oddaliła także zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie bezpodstawnego wykluczenia
Odwołującego z postępowania przetargowego, co uniemożliwiło wybór oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej oraz zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 Pzp
poprzez wybór oferty najkorzystniejszej Przystępującego.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b

oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba na marginesie, informacyjne, podkreśla, że nie ma możliwości uwzględnienia
jakiegokolwiek wniosku o zasadzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie
norm przepisanych, albowiem w postępowaniu odwoławczym - stosownie do § 3 pkt 2) lit. b)
wskazanego rozporządzenia - koszty wynagrodzenia pełnomocnika mogą być przez Izbę
zasądzone wyłącznie na podstawie przedłożonego do akt sprawy przed zamknięciem
rozprawy rachunku.

Przewodniczący :

…………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27