rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2015-01-09
rok: 2014
data dokumentu: 2015-01-09
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2763/14
KIO 2763/14
wobec cofnięcia w dniu 9 stycznia 2015 r. przed otwarciem rozprawy odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2014 r. przez wykonawcę
Mostostal Warszawa S.A w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Komendę
Wojewódzką Policji w Gdańsku, przy udziale wykonawcy Przembud Gdańsk S.A.w Gdańsku
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2014 r. przez wykonawcę
Mostostal Warszawa S.A w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Komendę
Wojewódzką Policji w Gdańsku, przy udziale wykonawcy Przembud Gdańsk S.A.w Gdańsku
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr [osiemnastu tysięcy
złotych, zero groszy] stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 2763/14
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Gdańsku prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Generalne
wykonawstwo robót pn.: „Komisariat Policji Gdańsk Śródmieście - budowa nowej siedziby"
wraz z opracowaniem projektu wykonawczego" z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, wymaganych przy procedurze, kiedy
wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący w dniu 23 grudnia 2014 r. wniósł odwołanie wobec:
1) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez spółkę Przembud
Gdańsk S.A. w Gdańsku, której oferta powinna zostać uznana za odrzuconą na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako złożona przez Wykonawcę
podlegającego wykluczeniu;
2) zaniechanie wykluczenia Przembudu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwej
informacji mającej wpływ na wynik postępowania oraz w związku z niewykazaniem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału
kadrowego
w
odniesieniu
do
wykazanych
projektantów
w
specjalności
telekomunikacyjnej bez ograniczeń przez okres minimum 5 lat, z zastrzeżeniem
ewentualnego nakazania uprzedniego dodatkowego wezwania tego wykonawcy na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, jednak
bez możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentów z uwagi na dokonanie już
wcześniej wezwania wybranego wykonawcy w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp;
3) zaniechanie wykluczenia Przembudu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwej
informacji mającej wpływ na wynik postępowania oraz w związku z niewykazaniem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału
kadrowego w odniesieniu do wykazanego projektanta w specjalności elektrycznej
i elektroenergetycznej bez ograniczeń przez okres minimum
ewentualnie:
4) zaniechanie wezwania Przembudu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, o ile nie potwierdzi się zarzut podania
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, z zastrzeżeniem uprzedniego
wezwania w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp;
5) zaniechanie wykluczenia Przembudu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwej
informacji mającej wpływ na wynik postępowania oraz w związku z niewykazaniem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału
kadrowego w zakresie wykonawstwa w odniesieniu do osoby wykazanej na
stanowisko Kierownika robót do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej
w budownictwie o specjalności sieci i instalacje telekomunikacyjne bez ograniczeń,
ewentualnie:
6) zaniechanie wezwania Przembudu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, o ile nie potwierdzi się zarzut podania
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, z zastrzeżeniem uprzedniego
wezwania w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący, na posiedzeniu, cofnął odwołanie wobec faktu, że Zamawiający
unieważnił kwestionowany w odwołaniu wybór najkorzystniejszej oferty z 16 grudnia 2014 r.
oraz dokonał ponowionej czynności z 7 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W związku z tym, że po złożeniu odwołania na czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz wiążące się z tym wyborem czynności i zaniechania związane z oceną
uprawnień czterech osób wskazanych jako potencjał techniczny [16 grudnia 2014 r.]
Zamawiający unieważnił ten wybór, a także w dniu 7 stycznia 215 r. dokonał nowej
czynności w tym zakresie, Odwołujący cofnął odwołanie.
Na gruncie analizowanej sprawy, czynność kwestionowana w odwołaniu, stanowiąca
wybór najkorzystniejszej oferty oraz jej pozytywna ocena przez Zamawiającego zostały
zatem unieważnione. Oznacza to tyle, że nie tylko zarzucane w odniesieniu do tego wyboru
naruszenia przepisów prawa, ale przede wszystkim sama czynność kwestionowana
w odwołaniu, utraciły swój byt. Zamawiający bowiem w dniu 30 grudnia 2014 r. unieważnił
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z treścią art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Orzeczenie winno zatem rozstrzygać o zarzutachżądaniach kierowanych wobec kwestionowanych czynności, uwzględniając zarazem
wszystkie okoliczności, także te które nastąpiły po wniesieniu odwołania, a wpływają na
ocenę zarzutów stawianych w odwołaniu. W analizowanej sprawie, na moment wydania
orzeczenia, kwestionowane w odwołaniu czynności – wybór oferty oraz poprzedzająca ten
wybór ocena oferty wykonawcy Przembud Gdańsk SA w Gdańsku z 16 grudnia 2014 r. nie
istnieją - zostały przez Zamawiającego unieważnione. Podkreślenia wymaga, że
wyeliminowanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 16 grudnia 2014 r. czyni
bezprzedmiotowymi wszystkie zarzuty sformułowane wobec wyboru oraz oceny oferty
wskazanego wykonawcy.
Wraz z unieważnieniem wyboru najkorzystniejszej oferty traci bowiem swój byt
poprzedzająca ten wybór ocena złożonych ofert. Dokonana ponowna ocena ofert, nawet jeśli
jest taka sama, nie jest tą samą oceną. Dostrzec trzeba, że wybór najkorzystniejszej oferty
nie jest tylko formalną czynnością, której byt jest samoistny i niezwiązany z oceną złożonych
ofert i dokumentów: to bezpośrednie następstwo tej oceny i z tą oceną musi być wiązane.
Z momentem dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej, ze swej istoty
traci byt ocena dokonana przez Zamawiającego w odniesieniu do złożonych dokumentów
i ofert. Po unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty, stan postępowania niejako wrócił
do etapu, gdy postępowanie jest nierozstrzygnięte i nie jest znany nie tylko jego wynik, ale
także ocena ofert i dokumentów poprzedzająca to rozstrzygnięcie. Na gruncie analizowanej
sprawy, unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty nie oznacza fragmentarycznego
jedynie ponowienia oceny oferty, w wybranym przez Zamawiającego zakresie. Nie oznacza
to w szczególności, że w ramach ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty [datowanego
na 7 stycznia 2015 r.], po unieważnieniu czynności przez Zamawiającego, nastąpiło
częściowe podtrzymanie wcześniejszej oceny oferty, a jedynie w określonym zakresie
Zamawiający powtórzył badanie i ocenę ofert. Ponowny wybór jest następstwem ponownego
badania i oceny ofert, którego rezultatu nie sposób przesądzać. W związku z tym należy
uznać, że w pełnym zakresie Zamawiający powtórzył badanie i ocenę ofert a następnie dał
wyraz tej oceny w informacji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 7 stycznia
2014 r.
Na gruncie obowiązujących przepisów, brak jest podstaw do przyjęcia, że złożenie
odwołania zawiesza w jakikolwiek sposób możliwość podejmowania przez zamawiającego
czynności w postępowaniu. Żaden przepis nie stoi temu na przeszkodzie, a przeciwnie –
ustawa wymaga przeprowadzenia postępowania w sposób odpowiadający przepisom, co
oznacza, że należy przyznać Zamawiającemu prawo do podejmowania wszelkich działań
podejmowanych w celu naprawienia wadliwych czynności. Okoliczność następczego, po
złożeniu odwołania, unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, nie może też być
pominięta przy ocenie złożonego odwołania. Złożenie odwołania nie czyni ponowionych
czynności nieskutecznymi. Krajowa Izba Odwoławcza bierze natomiast za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania, na moment zamknięcia rozprawy. Czynności te
podlegają zatem ocenie przez pryzmat ich wpływu na wynik postępowania.
W tym kontekście, zarzuty odwołania skierowane do czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 16 grudnia 2014 r. dotyczą czynności historycznej,
wyeliminowanej z obrotu przez Zamawiającego, co czyniłoby je bezprzedmiotowymi
i pozostającymi bez wpływu na wynik postępowania, o którym mówi przepis art. 192 ust. 2
ustawy, co determinowało cofnięcie odwołania przez Odwołującego.
Jakiekolwiek rozstrzygnięcie w odniesieniu do czynności uchylonej przez
Zamawiającego nie może mieć wpływu na wynik postępowania, skoro czynność ta została
zastąpiona kolejną oceną ofert, a wreszcie – ponowionym wyborem najkorzystniejszej oferty.
Rozstrzyganie o zarzutach dotyczących unieważnionej czynności nie może bowiem wpłynąć
w żaden sposób na wynik postępowania, który aktualnie wyraża się w ponowionym wyborze
najkorzystniejszej oferty. Wszelkie zarzuty odnoszące się do oceny ofert w postępowaniu do
tej czynności jaka aktualnie istnieje w obrocie, to jest wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia
7 stycznia 2014 r. oraz poprzedzającej ten wybór oceny ofert przez Zamawiającego są zaś
poza zakresem odwołania [art. 192 ust. 7 ustawy].
Także zasada koncentracji środków ochrony prawnej przemawia za koniecznością
analizy i oceny ewentualnych zastrzeżeń i zarzutów, jeśli takie zostaną skierowane
w odniesieniu do istniejącej na moment rozstrzygania czynności Zamawiającego. W ramach
tej zasady nie mieści się rozstrzyganie o zarzutach jedynie „dla sztuki”, mimo, że sama
czynność, której te zarzuty dotyczą, jest historyczna – została już wyeliminowana przed ich
rozstrzygnięciem. Pozostaje wreszcie pytanie, jakie znaczenie i skutek takiej oceny
o zasadności zarzutów kierowanych wobec uchylonej czynności, miałoby rozstrzygnięcie
Krajowej Izby Odwoławczej, jeśli jednocześnie już funkcjonuje w postępowaniu ponowiona
czynność Zamawiającego, zastępująca tę, o której rozstrzygnięto. Krajowa Izba Odwoławcza
– w myśl art. 192 ust. 7 ustawy – Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, a w myśl § 34 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr
48 poz. 280 ze zm.), orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej zawiera w przypadku wyroku
m.in. rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego. Oznacza to zatem, że Krajowa Izba
Odwoławcza, rozstrzygając o zarzutach danego odwołania, kierowanego wobec uchylonej
na moment jego rozpoznania czynności, nie może w swym rozstrzygnięciu oceniać
czynności, wobec której nie postawiono zarzutów oraz odpowiadających im żądań.
Niezależnie zatem od rozstrzygnięcia o zarzutach dotyczących unieważnionej czynności,
ponowiona czynność, w razie jej niezakwestionowania, byłaby w takim wypadku ważną i
funkcjonującą obok wydanego rozstrzygnięcia. Należy zatem uznać, że także zasada
koncentracji środków ochrony prawnej przemawia za uznaniem, że jakakolwiek ocena
czynności i zaniechań Zamawiającego w danym postępowaniu winna odnosić się jedynie do
tych czynności, jakie istnieją na moment wydania orzeczenia. W innym wypadku mogłoby
dość do sytuacji, że w danym postępowaniu będą istniały równocześnie zdublowane
czynności, z których żadnej nie sposób będzie przyznać prymatu. Zasada koncentracjiśrodków ochrony prawnej przemawia zatem za uznaniem, że nie jest właściwą ocena
czynności już nieistniejącej, unieważnionej przez Zamawiającego, jeśli w postępowaniu
mamy do czynienia z ponowioną czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzoną
badaniem i oceną ofert, w ramach której podjęto czynności uzupełnienia określonych
dokumentów a rezultat tych czynności oraz ich oceny nie może podlegać ocenie w tym
postępowaniu odwoławczym.
Reasumując, wykonawca, nie podzielając oceny dokonanej przez Zamawiającego
może podnosić odpowiednie zarzuty, wobec istniejących czynności, to jest tych, które
wyrażone zostały w ramach ponowionego wyboru najkorzystniejszej oferty z 7 stycznia
2015 r., co przyświecało cofnięciu odwołania przez Odwołującego.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż odwołujący
może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza
postępowanie odwoławcze, przy czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy,
odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187
ust. 8 zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z powołanym przepisem, orzeczono o zwrocie Odwołującemu 90% kwoty
uiszczonego wpisu.
Skład orzekający:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr [osiemnastu tysięcy
złotych, zero groszy] stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 2763/14
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Gdańsku prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Generalne
wykonawstwo robót pn.: „Komisariat Policji Gdańsk Śródmieście - budowa nowej siedziby"
wraz z opracowaniem projektu wykonawczego" z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, wymaganych przy procedurze, kiedy
wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący w dniu 23 grudnia 2014 r. wniósł odwołanie wobec:
1) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez spółkę Przembud
Gdańsk S.A. w Gdańsku, której oferta powinna zostać uznana za odrzuconą na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako złożona przez Wykonawcę
podlegającego wykluczeniu;
2) zaniechanie wykluczenia Przembudu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwej
informacji mającej wpływ na wynik postępowania oraz w związku z niewykazaniem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału
kadrowego
w
odniesieniu
do
wykazanych
projektantów
w
specjalności
telekomunikacyjnej bez ograniczeń przez okres minimum 5 lat, z zastrzeżeniem
ewentualnego nakazania uprzedniego dodatkowego wezwania tego wykonawcy na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, jednak
bez możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentów z uwagi na dokonanie już
wcześniej wezwania wybranego wykonawcy w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp;
3) zaniechanie wykluczenia Przembudu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwej
informacji mającej wpływ na wynik postępowania oraz w związku z niewykazaniem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału
kadrowego w odniesieniu do wykazanego projektanta w specjalności elektrycznej
i elektroenergetycznej bez ograniczeń przez okres minimum
ewentualnie:
4) zaniechanie wezwania Przembudu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, o ile nie potwierdzi się zarzut podania
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, z zastrzeżeniem uprzedniego
wezwania w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp;
5) zaniechanie wykluczenia Przembudu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwej
informacji mającej wpływ na wynik postępowania oraz w związku z niewykazaniem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału
kadrowego w zakresie wykonawstwa w odniesieniu do osoby wykazanej na
stanowisko Kierownika robót do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej
w budownictwie o specjalności sieci i instalacje telekomunikacyjne bez ograniczeń,
ewentualnie:
6) zaniechanie wezwania Przembudu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, o ile nie potwierdzi się zarzut podania
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, z zastrzeżeniem uprzedniego
wezwania w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący, na posiedzeniu, cofnął odwołanie wobec faktu, że Zamawiający
unieważnił kwestionowany w odwołaniu wybór najkorzystniejszej oferty z 16 grudnia 2014 r.
oraz dokonał ponowionej czynności z 7 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W związku z tym, że po złożeniu odwołania na czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz wiążące się z tym wyborem czynności i zaniechania związane z oceną
uprawnień czterech osób wskazanych jako potencjał techniczny [16 grudnia 2014 r.]
Zamawiający unieważnił ten wybór, a także w dniu 7 stycznia 215 r. dokonał nowej
czynności w tym zakresie, Odwołujący cofnął odwołanie.
Na gruncie analizowanej sprawy, czynność kwestionowana w odwołaniu, stanowiąca
wybór najkorzystniejszej oferty oraz jej pozytywna ocena przez Zamawiającego zostały
zatem unieważnione. Oznacza to tyle, że nie tylko zarzucane w odniesieniu do tego wyboru
naruszenia przepisów prawa, ale przede wszystkim sama czynność kwestionowana
w odwołaniu, utraciły swój byt. Zamawiający bowiem w dniu 30 grudnia 2014 r. unieważnił
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z treścią art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Orzeczenie winno zatem rozstrzygać o zarzutachżądaniach kierowanych wobec kwestionowanych czynności, uwzględniając zarazem
wszystkie okoliczności, także te które nastąpiły po wniesieniu odwołania, a wpływają na
ocenę zarzutów stawianych w odwołaniu. W analizowanej sprawie, na moment wydania
orzeczenia, kwestionowane w odwołaniu czynności – wybór oferty oraz poprzedzająca ten
wybór ocena oferty wykonawcy Przembud Gdańsk SA w Gdańsku z 16 grudnia 2014 r. nie
istnieją - zostały przez Zamawiającego unieważnione. Podkreślenia wymaga, że
wyeliminowanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 16 grudnia 2014 r. czyni
bezprzedmiotowymi wszystkie zarzuty sformułowane wobec wyboru oraz oceny oferty
wskazanego wykonawcy.
Wraz z unieważnieniem wyboru najkorzystniejszej oferty traci bowiem swój byt
poprzedzająca ten wybór ocena złożonych ofert. Dokonana ponowna ocena ofert, nawet jeśli
jest taka sama, nie jest tą samą oceną. Dostrzec trzeba, że wybór najkorzystniejszej oferty
nie jest tylko formalną czynnością, której byt jest samoistny i niezwiązany z oceną złożonych
ofert i dokumentów: to bezpośrednie następstwo tej oceny i z tą oceną musi być wiązane.
Z momentem dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej, ze swej istoty
traci byt ocena dokonana przez Zamawiającego w odniesieniu do złożonych dokumentów
i ofert. Po unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty, stan postępowania niejako wrócił
do etapu, gdy postępowanie jest nierozstrzygnięte i nie jest znany nie tylko jego wynik, ale
także ocena ofert i dokumentów poprzedzająca to rozstrzygnięcie. Na gruncie analizowanej
sprawy, unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty nie oznacza fragmentarycznego
jedynie ponowienia oceny oferty, w wybranym przez Zamawiającego zakresie. Nie oznacza
to w szczególności, że w ramach ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty [datowanego
na 7 stycznia 2015 r.], po unieważnieniu czynności przez Zamawiającego, nastąpiło
częściowe podtrzymanie wcześniejszej oceny oferty, a jedynie w określonym zakresie
Zamawiający powtórzył badanie i ocenę ofert. Ponowny wybór jest następstwem ponownego
badania i oceny ofert, którego rezultatu nie sposób przesądzać. W związku z tym należy
uznać, że w pełnym zakresie Zamawiający powtórzył badanie i ocenę ofert a następnie dał
wyraz tej oceny w informacji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 7 stycznia
2014 r.
Na gruncie obowiązujących przepisów, brak jest podstaw do przyjęcia, że złożenie
odwołania zawiesza w jakikolwiek sposób możliwość podejmowania przez zamawiającego
czynności w postępowaniu. Żaden przepis nie stoi temu na przeszkodzie, a przeciwnie –
ustawa wymaga przeprowadzenia postępowania w sposób odpowiadający przepisom, co
oznacza, że należy przyznać Zamawiającemu prawo do podejmowania wszelkich działań
podejmowanych w celu naprawienia wadliwych czynności. Okoliczność następczego, po
złożeniu odwołania, unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, nie może też być
pominięta przy ocenie złożonego odwołania. Złożenie odwołania nie czyni ponowionych
czynności nieskutecznymi. Krajowa Izba Odwoławcza bierze natomiast za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania, na moment zamknięcia rozprawy. Czynności te
podlegają zatem ocenie przez pryzmat ich wpływu na wynik postępowania.
W tym kontekście, zarzuty odwołania skierowane do czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 16 grudnia 2014 r. dotyczą czynności historycznej,
wyeliminowanej z obrotu przez Zamawiającego, co czyniłoby je bezprzedmiotowymi
i pozostającymi bez wpływu na wynik postępowania, o którym mówi przepis art. 192 ust. 2
ustawy, co determinowało cofnięcie odwołania przez Odwołującego.
Jakiekolwiek rozstrzygnięcie w odniesieniu do czynności uchylonej przez
Zamawiającego nie może mieć wpływu na wynik postępowania, skoro czynność ta została
zastąpiona kolejną oceną ofert, a wreszcie – ponowionym wyborem najkorzystniejszej oferty.
Rozstrzyganie o zarzutach dotyczących unieważnionej czynności nie może bowiem wpłynąć
w żaden sposób na wynik postępowania, który aktualnie wyraża się w ponowionym wyborze
najkorzystniejszej oferty. Wszelkie zarzuty odnoszące się do oceny ofert w postępowaniu do
tej czynności jaka aktualnie istnieje w obrocie, to jest wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia
7 stycznia 2014 r. oraz poprzedzającej ten wybór oceny ofert przez Zamawiającego są zaś
poza zakresem odwołania [art. 192 ust. 7 ustawy].
Także zasada koncentracji środków ochrony prawnej przemawia za koniecznością
analizy i oceny ewentualnych zastrzeżeń i zarzutów, jeśli takie zostaną skierowane
w odniesieniu do istniejącej na moment rozstrzygania czynności Zamawiającego. W ramach
tej zasady nie mieści się rozstrzyganie o zarzutach jedynie „dla sztuki”, mimo, że sama
czynność, której te zarzuty dotyczą, jest historyczna – została już wyeliminowana przed ich
rozstrzygnięciem. Pozostaje wreszcie pytanie, jakie znaczenie i skutek takiej oceny
o zasadności zarzutów kierowanych wobec uchylonej czynności, miałoby rozstrzygnięcie
Krajowej Izby Odwoławczej, jeśli jednocześnie już funkcjonuje w postępowaniu ponowiona
czynność Zamawiającego, zastępująca tę, o której rozstrzygnięto. Krajowa Izba Odwoławcza
– w myśl art. 192 ust. 7 ustawy – Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, a w myśl § 34 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr
48 poz. 280 ze zm.), orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej zawiera w przypadku wyroku
m.in. rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego. Oznacza to zatem, że Krajowa Izba
Odwoławcza, rozstrzygając o zarzutach danego odwołania, kierowanego wobec uchylonej
na moment jego rozpoznania czynności, nie może w swym rozstrzygnięciu oceniać
czynności, wobec której nie postawiono zarzutów oraz odpowiadających im żądań.
Niezależnie zatem od rozstrzygnięcia o zarzutach dotyczących unieważnionej czynności,
ponowiona czynność, w razie jej niezakwestionowania, byłaby w takim wypadku ważną i
funkcjonującą obok wydanego rozstrzygnięcia. Należy zatem uznać, że także zasada
koncentracji środków ochrony prawnej przemawia za uznaniem, że jakakolwiek ocena
czynności i zaniechań Zamawiającego w danym postępowaniu winna odnosić się jedynie do
tych czynności, jakie istnieją na moment wydania orzeczenia. W innym wypadku mogłoby
dość do sytuacji, że w danym postępowaniu będą istniały równocześnie zdublowane
czynności, z których żadnej nie sposób będzie przyznać prymatu. Zasada koncentracjiśrodków ochrony prawnej przemawia zatem za uznaniem, że nie jest właściwą ocena
czynności już nieistniejącej, unieważnionej przez Zamawiającego, jeśli w postępowaniu
mamy do czynienia z ponowioną czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzoną
badaniem i oceną ofert, w ramach której podjęto czynności uzupełnienia określonych
dokumentów a rezultat tych czynności oraz ich oceny nie może podlegać ocenie w tym
postępowaniu odwoławczym.
Reasumując, wykonawca, nie podzielając oceny dokonanej przez Zamawiającego
może podnosić odpowiednie zarzuty, wobec istniejących czynności, to jest tych, które
wyrażone zostały w ramach ponowionego wyboru najkorzystniejszej oferty z 7 stycznia
2015 r., co przyświecało cofnięciu odwołania przez Odwołującego.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż odwołujący
może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza
postępowanie odwoławcze, przy czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy,
odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187
ust. 8 zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z powołanym przepisem, orzeczono o zwrocie Odwołującemu 90% kwoty
uiszczonego wpisu.
Skład orzekający:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
