rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-02-03
rok: 2014
data dokumentu: 2015-02-03
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2776/14
KIO 2776/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14, 22 i 30 stycznia 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2014 r. przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe DROG-POL Sp. z o.o.
ul. 3 Maja 39, 42-360 Poraj
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach
ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
BADER-
-DROG Sp. z o.o. Sp. komandytowa Dalachów 354, 46-325 Rudniki oraz T. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BADERA Firma Produkcyjno--
Handlowo-Usługowa T. B. Dalachów 354, 46-325 Rudniki
zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2014 r. przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe DROG-POL Sp. z o.o.
ul. 3 Maja 39, 42-360 Poraj
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach
ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
BADER-
-DROG Sp. z o.o. Sp. komandytowa Dalachów 354, 46-325 Rudniki oraz T. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BADERA Firma Produkcyjno--
Handlowo-Usługowa T. B. Dalachów 354, 46-325 Rudniki
zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykluczenie
z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. komandytowa oraz T. B. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą
BADERA
Firma
Produkcyjno-Handlowo-
-Usługowa T. B.,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe DROG-POL Sp. z o.o. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Katowicach na rzecz Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego DROG-POL
Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2776/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zimowe utrzymanie dróg
administrowanych przez GDDKiA Oddział w Katowicach z podziałem na części” na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 sierpnia 2014 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 151-271734.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „DROGPOL” Sp. z o.o. wniósł
odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1
w zw. z art. 24 ust. 1 i 2 i art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich
niezastosowanie polegające na prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz podjęciu czynności zmierzających do udzielenia zamówienia
wykonawcom wybranym niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
podlegającym wykluczeniu z postępowania oraz którzy złożyli ofertę podlegającą odrzuceniu
w zakresie części I zamówienia, a polegających na:
1. unieważnieniu czynności wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. komandytowa oraz T. B. prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
„BADERA”
Firma
Produkcyjno-Handlowo-
-Usługowa T. B. zwanych dalej „Konsorcjum B.”,
2. unieważnieniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum B.,
3. unieważnieniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
4. dokonaniu ponownego badania i oceny ofert, w wyniku której zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konsorcjum B.,
5. wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum B., pomimo iż wykluczenie Konsorcjum
B. i uznanie oferty tych wykonawców za odrzuconą i wybór oferty odwołującego były
czynnościami zgodnymi z ustawą Prawo zamówień publicznych, tj.:
a) art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez unieważnienie czynności
wykluczenia Konsorcjum B., unieważnienie odrzucenia oferty złożonej przez tych
wykonawców i przez unieważnienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz
dokonanie w konsekwencji wyboru oferty ww. wykonawców podlegających wykluczeniu
i których oferta podlega odrzuceniu, jako najkorzystniejszej,
b) art. 94 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego
niezastosowanie
skutkujące
unieważnieniem
wyboru
oferty
odwołującego
jako
najkorzystniejszej, pomimo iż w świetle postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zawartych w tomie I, rozdziale 1. pkt 15 okoliczność niedysponowania przez
Konsorcjum B. sprzętem niezbędnym do zimowego utrzymania wymaganego zgodnie
z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wykazanego przez tych
wykonawców w załączonym do oferty wykazie „Potencjał techniczny” w dacie
przeprowadzania kontroli przez zamawiającego winna skutkować uznaniem, iż wykonawcy ci
uchylają się od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz w konsekwencji
dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu wykonawcy sklasyfikowanego
na drugiej pozycji rankingowej bez przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, tj.
oferty odwołującego,
c) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 i art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie polegające na
unieważnieniu czynności wykluczenia Konsorcjum B. i tym samym zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum B., pomimo iż nie wykazało ono spełniania warunków udziału w postępowaniu,
d) art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie, polegające na
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum B. o zamiarze powierzenia wykonania
zamówienia w całości podwykonawcy,
e) art. 87 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 85 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie polegające na
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum B. z uwagi na dokonanie przez nich
niedozwolonej zmiany istotnej treści oferty,
f) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 104 zd. 1 Kodeksu
cywilnego i art. 210 § 1 Kodeksu spółek handlowych w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez jego niezastosowanie
polegające na nieodrzuceniu oferty Konsorcjum B. z uwagi na fakt, że oferta została
podpisana przez osobę nieupoważnioną do jej podpisania w imieniu ww. wykonawców,
której pełnomocnictwo zostało udzielone w związku z nieważną umową konsorcjum,
g) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
jego niezastosowanie polegające na nieodrzuceniu oferty Konsorcjum B., pomimo iż nie
odpowiadała ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
h) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie polegające na niewykluczeniu
Konsorcjum
B.,
pomimo
iż
nie
wykazało
ono
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu w odniesieniu do warunku wskazanego w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych odnoszącego się do BADER-DROG Sp. z o.o.,
i) art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
jego niezastosowanie polegające na niewykluczeniu Konsorcjum B., pomimo iż wykonawca
ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu czynności: wykluczenia
Konsorcjum B., odrzucenia oferty Konsorcjum B., wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum B.,
2. dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert,
3. wykluczenia Konsorcjum B. i odrzucenia oferty Konsorcjum B., a także przeprowadzenie
dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania oraz obciążenie kosztami postępowania
odwoławczego zamawiającego.
II Ustalenia Izby w kwestiach formalnych
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
III Ustalenia Izby co do zarzutów
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
podlega uwzględnieniu.
1. W zakresie zarzutu nieuprawnionego unieważnienia przez zamawiającego czynności
wykluczenia z postępowania Konsorcjum B. oraz unieważnienia wyboru oferty odwołującego,
a następnie ponownego wyboru oferty Konsorcjum B. Izba podzieliła stanowisko
zamawiającego, iż zamawiający w każdej chwili aż do momentu podpisania umowy, w razie
stwierdzenia, że któraś z jego czynności – w szczególności istotnych dla wyniku
postępowania – została wykonana wadliwie, a czynność ta może na danym etapie
zamówienia zostać unieważniona, dokonana lub powtórzona, ma prawo skorygować swoje
wadliwe działanie lub zaniechanie.
Owszem, w ustawie Prawo zamówień publicznych brak regulacji w tym zakresie
analogicznych do art. 186 ust. 2 zd. 2 czy art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ale wynika to z samej istoty prowadzenia postępowania w sposób rzetelny.
Obowiązek taki można wywieść poczynając od art. 5 Kodeksu cywilnego, który kładzie
nacisk na działanie podmiotów zgodnie z zasadami współżycia społecznego, poprzez art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym położono nacisk na działanie
zamawiającego z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz na dokonanie wyboru
wykonawcy zamówienia publicznego zgodnie z wymaganiami procedury opisanej w ustawie
Prawo zamówień publicznych, aż do art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
mówiącego o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Tym samym zamawiający powinien wybrać ofertę wykonawcy, który złożył ofertę najbardziej
korzystną, a jednocześnie oferta ta nie podlega odrzuceniu, a sam wykonawca wykluczeniu
z postępowania. Zatem zamawiający, mając wątpliwości, czy dokonał wyboru zgodnie z tą
zasadą, ma prawo, a nawet powinien, powtórnie przyjrzeć się swojemu działaniu.
Z drugiej strony, odmowa przyznania zamawiającemu takiego uprawnienia – czy wręcz
nałożenia na niego takiego obowiązku – skutkowałaby proceduralnym patem. Z jednej
bowiem strony zamawiający musiałby zawrzeć umowę z nieprawidłowo wybranym
wykonawcą, co byłoby wprost niezgodne z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a w dalszych konsekwencjach mogłoby skutkować unieważnieniem umowy czy
odpowiedzialnością zamawiającego w zakresie naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Z drugiej strony zamawiający mógłby rozważać unieważnienie postępowania, jednak jest to
możliwe tylko w przypadkach wskazanych w art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Jedyny przepis, na który zamawiający mógłby się powołać, to pkt 7, zgodnie
z którym postępowanie należy unieważnić, jeśli jest obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Jednak wada tego typu (nieprawidłowy wybór wykonawcy) na tym etapie nie jest niemożliwa
do usunięcia (łatwo ją usunąć powtarzając czynność), zatem nie ma podstaw do
unieważnienia postępowania. A z drugiej strony przepis ten mówi wprost o usuwaniu wad
postępowania i nie wskazuje, że wady takie mogą być usuwane tylko w konsekwencji
przeprowadzenia postępowania odwoławczego.
Samo postępowanie odwoławcze służy wykonawcom i jest ograniczone terminami zawitymi
wskazanymi w art. 182 ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie zamawiającemu. Tym
samym terminy na badanie poprawności czynności zamawiającego określone w tym
przepisie nie dotyczą zamawiającego. Co do kwestii proceduralnych związanych
z postępowaniem odwoławczym, to o ile wyrok Izby o treści wskazanej w art. 192 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych wiąże zamawiającego, to postanowienie o odrzuceniu
odwołania jest tylko wskazaniem, że z przyczyn formalnych wyliczonych w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie dokona merytorycznego rozpoznania
zarzutów, nie stanowi zaś o tym, czy zarzuty są słuszne, czy też niesłuszne. W takim
przypadku – w przeciwieństwie do wyroku uwzględniającego odwołanie – Izba nie nakazuje
ani nie zakazuje zamawiającemu wykonania danych czynności.
Zresztą identyczna sytuacja zaistniała w postępowaniu wcześniej, kiedy to zamawiający
unieważnił swój pierwotny wybór oferty Konsorcjum B. jako najkorzystniejszej i wybrał ofertę
odwołującego. Sytuacja różniła się jedynie tym, że Izba wydała postanowienie
o umorzeniu postępowania w związku z cofnięciem odwołania, nie badała natomiast
prawidłowości zarzutów.
Tym samym, w formalnego punktu widzenia możliwe było powtórzenie przez zamawiającego
i z jego własnej inicjatywy czynności badania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Natomiast inną kwestia jest, że w konsekwencji czynność ta spowodowała nieprawidłową
sytuację w postępowaniu. Izba bowiem zgadza się z tym, że pierwotna reakcja
zamawiającego na negatywny wynik kontroli, tj. wybór kolejnej oferty, była prawidłowa.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oprócz postanowień co do warunków
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego wykonawcy (pkt 7.2. ppkt 3 i pkt
8.1.3), zamawiający przewidział niejako drugi etap kontroli tego potencjału – już w stosunku
do wykonawcy wybranego.
W rozdziale 15. „Informacje o formalnościach, jakich należy dopełnić po wyborze oferty
w celu zawarcia umowy” pkt 15.2 zamawiający wskazał, że wykonawca ten zobowiązany
jest, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, do udostępnienia do wglądu sprzętu
niezbędnego do zimowego utrzymania, wymaganego zgodnie z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i który został wykazany przez wykonawcę
w załączonym do oferty wykazie „Potencjał techniczny” – w celu dokonania kontroli przez
zamawiającego w zakresie potwierdzenia dysponowania przez wykonawcę odpowiednim
sprzętem, spełniania wymagań ilościowych oraz technicznych wskazanych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający podkreślił przy tym wytłuszczonym drukiem, że brak dopełnienia przez
wykonawcę ww. formalności zostanie potraktowany jako uchylenie się przez wykonawcę od
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W takim wypadku umowa
z wykonawcą, którego oferta została wybrana, nie zostanie podpisana.
Jak więc wynika z powyższego, owa planowana przez zamawiającego kontrola była czymś
więcej niż „zwykłą formalnością” i mogła mieć znaczące skutki dla zawarcia umowy.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że punkt 15.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie elementów kontroli powiązany jest z punktem 4.5.2 „Szczegółowej
specyfikacji technicznej zimowego utrzymania dróg” stanowiącej część specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w której wskazano na elementy wyposażania pojazdów, w tym
konieczność posiadania urządzeń GPS („4.5.2. Satelitarny System Lokalizacji Pojazdów
GPS. Nośniki pod pługosolarki muszą być wyposażone w telefony komórkowe, radia CB
oraz urządzenia do monitoringu i transmisji GPS/GSM wraz z zestawem głośnomówiącym
i czujnikami posypu i płużenia.”).
W tym miejscy należy podkreślić, że postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dla danego postępowania przetargowego są w tym postępowaniu wiążące
i ewentualne stwierdzenie, że z innych dokumentów, np. umowy z firmą Wasko S.A.,
wynikają inne obowiązki, nie ma dla danego postępowania znaczenia.
Kontrola taka została przeprowadzona u wykonawcy – Konsorcjum B. 21 października 2014
r. Jak wynika z protokołu tej kontroli, pracownicy zamawiającego badali, czy na
wymienionych w protokole nośnikach zamontowano GPS-y dla systemu WASKO oraz czy
solarki posiadają system odczytu temperatury nawierzchni dla automatycznego dawkowania.
W protokole wskazano, że solarki posiadają system odczytu temperatury nawierzchni orazże nie posiadają GPS-ów. Brak ten spowodował zmianę decyzji zamawiającego co do
wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty z Konsorcjum B. na ofertę odwołującego.
Podczas rozprawy powołani świadkowie – pracownicy zamawiającego M. M.
i W. B. – potwierdzili, że nie sprawdzali zainstalowania w kontrolowanych pojazdach
urządzeń GPS. Informację o ich braku w kontrolowanych pojazdach uzyskali od
uczestniczącego w kontroli T. B. i informację tę przyjęli jako prawdziwą. Zgodnie z
oświadczeniami obu świadków pan B. poinformował, iż ma urządzenia GPS na innych
kontraktach, co świadkowie zrozumieli jako informację, że w tych kontrolowanych pojazdach
urządzeń nie ma.
Izba uznała, że trzeci pracownik zamawiającego występujący w postępowaniu jako świadek,
tj. K. W., nie uczestniczyła aktywnie w przedmiotowej rozmowie i nie wniosła do sprawyżadnych informacji dotyczących technicznych ustaleń podczas kontroli.
Izba uznała również, iż pozostali dwaj świadkowie – ze strony przystępującego – nie byli
uczestnikami ani bezpośredni świadkami rozmowy dotyczącej urządzeń GPS, nie posiadają
więc bezpośrednich informacji o tej rozmowie i jej ustaleniach.
Izba uznała także, że zeznania świadków M. M. i W. B. nie są sprzeczne z wyjaśnieniami
udzielonymi podczas rozprawy przez T. B. .
W związku z powyższymi ustaleniami Izba stwierdziła, iż po pierwsze nie było sporne, że
jednym z elementów wyposażenia pojazdów, w które pojazdy miały być wyposażone
podczas kontroli, o której mowa w punkcie 15.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
były urządzenia GPS. W wyniku kontroli ustalono, że kontrolowane pojazdy w takie
urządzenia nie są wyposażone, co zostało odnotowane w protokole kontroli podpisanym
zarówno przez ww. pracowników zamawiającego, jak i T. B. (kolumna „Czy zamontowano na
nośniku GPS dla systemu firmy WASKO” – stwierdzenie „NIE” przy każdym z pojazdów).
Jak
wynika
z
zeznańświadków
M.
M.
i
W.
B.
taki
wpis
w protokole był wynikiem oświadczenia T. B., który – być może w wyniku niezrozumienia
wymagań lub innego nieporozumienia – doprowadził kontrolujących do powzięcia takiego
przekonania. Co więcej – nawet jeśli było to nieporozumienie w trakcie rozmowy, nie zostało
ono
skorygowane
podczas
sporządzania
protokołu
kontroli.
W protokole kontroli nie ma też żadnych ustaleń co do możliwości uzupełnienia przez
wykonawcę brakujących i przeprowadzenia rekontroli.
Tym samym – niezależnie od tego, czy takie urządzenia w pojazdach były zainstalowane,
czy też nie – wynik kontroli w zakresie wyposażenia pojazdów (nośników) w GPS był
negatywny i to z przyczyn dotyczących wykonawcy. Sam T. B. zaś, jako profesjonalny
uczestnik postępowania, powinien wiedzieć, że wynik kontroli powinien być pozytywny, a
więc, jeśli pojazdy (nośniki) były wyposażone w urządzenia GPS, to taki powinien być wynik
kontroli.
Przy tym należy podkreślić, że w ramach procedury udzielania zamówień publicznych ważne
jest nie tylko to, czy dany wykonawca wymagania zamawiającego spełnia, ale także, czy
w odpowiednim momencie i zgodnie z wymaganiami zamawiającego wykaże to spełnianie.
Konieczność tę podkreśla np. brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Należy przypomnieć, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w swoich orzeczeniach
wielokrotnie podkreślał, że wykonawcy jako podmioty profesjonalne muszą być świadome
konsekwencji swoich działań, m.in. w niedawnym wyroku z 26 września 2014 r. w sprawach
połączonych T-91/12 i T-280/12: „(88) Poza tym, ponieważ skarżące są przedsiębiorstwami
lotniczymi, a zatem profesjonalistami w sektorze lotniczym, musiały znać przedmiot kontroli
przeprowadzanych w celu uzyskania licencji zezwalającej im na loty, czyli AOC. Dowodzą
tego skądinąd pisma wysłane do skarżących przez luksemburskiego Direction de l’aviation
civile przed przeprowadzeniem kontroli dotyczących przedłużenia ważności AOC, które
skarżące załączyły do ich pisma z dnia 20 grudnia 2011 r. i w których wskazano
poszczególne elementy tych kontroli, a w szczególności elementy „Flight safety
management” (zarządzanie bezpieczeństwem lotów) i „Security”. (89) Z powyższego wynika,że nie przekazując Komisji sprawozdań „pré-AOC” za rok 2009 i „AOC Continuous Oversight
Audit” za rok 2010 w odpowiedzi na jej pismo z dnia 2 grudnia 2011 r., skarżące nie
dostarczyły jej wszystkich istotnych informacji we właściwym czasie.”
Podobnie w wyroku z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s. (akapit
38.): „Owi kandydaci nie mogą się zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie
spoczywa w tym względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika
jedynie z uchybienia ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty,
któremu podlegają tak samo, jak inni kandydaci.”
W wyroku tym zresztą Trybunał Sprawiedliwości zawarł także zalecenie dla zamawiających:
„Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca,
ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny tak, aby (…)
nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje
kandydatów…”. Sytuacja faktyczna wyroku dotyczy żądania wyjaśnień, ale można ją odnieść
wprost to całokształtu działań zamawiającego w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Jak wynika z punktu 15.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ustalenia
zamawiającego powinny wynikać z kontroli – i to przeprowadzonej „w terminie wyznaczonym
przez zamawiającego”. Termin ten po uzgodnieniach z wykonawcą został ustalony na 21
października 2014 r. Nie powinno być zatem tak, że do pozytywnej weryfikacji zdolności
technicznej wykonawcy zamawiający dochodziłby po zdobywaniu informacji z innych
oddziałów GDDKiA, od firmy WASKO S.A. lub z jeszcze innych źródeł.
Jak wskazał zamawiający w punkcie 15.2 „brak dopełnienia przez wykonawcę ww.
formalności zostanie potraktowany jako uchylenie się przez wykonawcę od zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego. W takim wypadku umowa z wykonawcą, którego oferta
została wybrana, nie zostanie podpisana”.
Tym samym zamawiający byłby uprawniony do wyboru kolejnej oferty, zgodnie z art. 94 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który określa konsekwencje uchylania się przez
wykonawcę od zawarcia umowy.
W swojej czynności z 30 października 2014 r. zamawiający jednak nie uznał, że wykonawca
uchyla się od zawarcia umowy, lecz że nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu i wykluczył go powołując się na art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba uznała, że takie konsekwencje negatywnego wyniku kontroli są w niniejszej sytuacji
najbardziej adekwatne – wykonawca bowiem nie uchylał się od kontroli, a zamawiający nie
wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postępowania w razie negatywnego
wyniku kontroli. Z jednej strony więc można by je per analogiam uznać za podlegające
konsekwencjom wskazanym w punkcie 15.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z drugiej jednak wskazują na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, a przynajmniej
niewskazanie tego spełnienia.
Zatem, w braku jednoznacznych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
Izba przyjęła rozwiązanie korzystniejsze dla wykonawcy, tj. konieczność wykluczenia go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, która
jednak nie skutkuje zatrzymaniem wadium.
Izba wskazuje jednak, że w przyszłości, przewidując podobne kontrole, zamawiający
powinien dokładniej opisać ich procedurę, m.in. konsekwencje negatywnego wyniku kontroli,
ewentualną rekontrolę itd.
Po zapoznaniu się z dokumentami przedstawionymi przez zamawiającego Izba nie
stwierdziła jednak, że podstawa wykluczenia powinna obejmować także art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. złożenie nieprawdziwych informacji w tym zakresie,
gdyż nie stwierdzono jednoznacznie złożenia nieprawdziwych informacji. Z informacji
przedstawionych przez zamawiającego wynika, że kwestionowany sprzęt (urządzenia GPS)
rzeczywiście mógł się znajdować w kontrolowanych pojazdach, nawet jeśli wykonawca
w trakcie kontroli tego nie wykazał.
3. W zakresie zarzutu braku w solarkach wymaganego sterowania, gromadzenia danych
oraz automatycznego sterowania procesem posypu przy użyciu podczerwieni mierzącego
temperaturę nawierzchni Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia solarki muszą być
wyposażone w układ sterujący, który przy pomocy czujnika podczerwieni mierzy temperaturę
nawierzchni oraz automatycznie dobiera odpowiednią optymalną dawkę posypywania. Ilość
soli i solanki musi być odpowiednia i jednocześnie niezależna od prędkości pojazdu
i szerokości posypu. System ten w dowolnej chwili musi mieć możliwość uzyskania
w pojeździe wydruku komputerowego zawierającego następujące informacje: trasę
przejazdu, temperaturę nawierzchni powiązaną z kilometrażem drogi, średnią szerokość
posypu, ilość przebytych kilometrów, ilość zażytej soli, ilość zużytej solanki. Dane muszą być
gromadzone w sposób narastający i dzienny. Praca musi być udokumentowana wydrukami
komputerowymi z urządzenia pługosolarki (każdorazowy wyjazd).
Odwołujący zarzucił, że zainstalowane w pojazdach urządzenia mierzą temperaturę
powietrza, a nie nawierzchni, zaś w pojazdach zamontowane zostały atrapy urządzeń.
Wyposażenie pojazdów w czujniki podczerwieni mierzące temperaturę nawierzchni było
przedmiotem kontroli z 21 października 2014 r. i zostało przez zamawiającego
zweryfikowane pozytywnie (adnotacja „TAK” w kolumnie „Czy solarka posiada system
odczytu
temperatury
nawierzchni
dla
automatycznego
dawkowania?”).
Obaj
przeprowadzający
kontrolę
pracownicy
zamawiającego
–świadkowie
M.
M.
i W. B., potwierdzili również, że system ten weryfikowali, a z ikonki zamieszczonej na
wyświetlaczu urządzenia (graficzny symbol drogi) wynika, że mierzy ono temperaturę
nawierzchni, a nie powietrza.
Izba uznała, iż twierdzenie o atrapach urządzeń jest zbyt daleko idące. Sama metodologia
przeprowadzonej 21 października 2014 r. kontroli być może nie była idealna, jednak
pozwoliła pracownikom zamawiającego ocenić przygotowanie sprzętu zgodnie ze stanem ich
wiedzy i w sposób, w jaki dokonywali tego u wszystkich wykonawców. Poza tym w trakcie
kontroli z 20 stycznia 2015 r. przedstawiciele zamawiającego ze szczególną uwagą badali tę
kwestię i ponownie potwierdzili, że czujniki podczerwieni zgodne są z wymogami
zamawiającego.
W tym miejscu Izba wyjaśnia, że wzięła tu pod uwagę kontrolę z 20 stycznia 2015 r.,
w przeciwieństwie do poprzedniego zarzutu dotyczącego urządzeń GPS, ponieważ w trakcie
kontroli z 21 października 2014 r. czujniki zostały zweryfikowane pozytywnie i wynik kolejnej
kontroli jedynie potwierdził ustalenia kontroli poprzedniej.
Co zaś do wymogu bezpośredniego drukowania w pojeździe, w odpowiedzi na pytanie nr 1
z 9 września 2014 r. w punkcie 4. („Czy każdy pojazd musi mieć zainstalowaną drukarkę?”)
zamawiający wskazał, że nie wymaga zainstalowania drukarki w każdej solarce.
Tym samym zamawiający dopuścił, że wymagany wydruk będzie się odbywał w inny sposób
niż poprzez drukarkę w pojeździe.
4. W zakresie zarzutu złożenia przez Konsorcjum B. nieprawdziwego oświadczenia
dotyczącego własności sprzętu Izba stwierdziła, że rzeczywiście wykonawca ten udzielił
zamawiającemu błędnej (nieprawdziwej, niezgodnej ze stanem faktycznym) informacji,
jednak nie ma tu zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, że w treści wykazu „Potencjał techniczny” Konsorcjum B. oświadczyło,że cały wykazany sprzęt stanowi własność konsorcjum. Jednak część tego sprzętu – cztery
samochody ciężarowe VOLVO – stanowi przedmiot leasingu, a jego właścicielem jest
leasingodawca – Europejski Fundusz Leasingowy S.A.
Okoliczność ta została przez Konsorcjum B. przyznana i została przez Izbę uznana za
niesporną.
Konsorcjum Badera zatem udzieliło zamawiającemu nieprawdziwych informacji. Jednak Izba
nie stwierdziła ich wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie miał szczególnych
wymagań co do własności sprzętu. Do tego sprzęt leasingowany uznawany jest za potencjał
własny podmiotu, nie ma tu więc konieczności składania dokumentów dotyczących zgody
podmiotu trzeciego na jego użytkowanie, najem itp. Oczywiście, w zakresie okresu trwania
leasingu zamawiający potencjalnie mógł zażądać takich informacji, jednak ich nie zażądał –
zgodnie z wzorem formularza 3.3. „Potencjał techniczny” wykonawcy mieli podać jedynie
nazwę i opis parametrów sprzętu, ilość sztuk oraz podstawę dysponowania.
Brak jest także informacji przeciwnej, tj. że okres leasingu pojazdów jest krótszy niż okres
realizacji zamówienia na rzecz zamawiającego.
5. W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodnej z art. 36a ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych deklaracji powierzenia całości wykonania zamówienia podwykonawcom
i niezgodnej z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zmiany tej deklaracji Izba
stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.
Odwołujący wskazał, że w rozdziale 1 pkt 5.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający
przewidział
dopuszczalność
powierzenia
wykonywania
zamówienia
podwykonawcom, wskazując jednoznacznie, iż ww. powierzenie dotyczy jedynie części
zamówienia, co koresponduje z treścią art. 36a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
stosownie do którego wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy. Jak wynika bowiem z literalnej treści tego przepisu, ustawodawca ograniczył
możliwość korzystania z podwykonawcy przy realizacji zamówienia jedynie do części
realizowanego zamówienia. Zdaniem odwołującego prawidłowa wykładnia powinna więc
prowadzić do wniosku, iż wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy całości
udzielonego mu zamówienia do samodzielnego wykonania, a jedynie jego ściśle określoną
treść, w przeciwnym wypadku doszłoby bowiem do obejścia wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych zasady, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z jej przepisami. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie także
w treści definicji umowy o podwykonawstwo zawartej w art. 2 pkt 9b ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którą należy przez nią rozumieć umowę w formie pisemnej
o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy łub roboty budowlane
stanowiące
cześć
zamówienia
publicznego,
zawartą
między
wybranym
przez
zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień
publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą
lub między dalszymi podwykonawcami.
Zdaniem odwołującego interpretacja ww. przepisu powinna uwzględniać okoliczność, iż
wykonawca jest zobligowany do wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie
podlega wykluczeniu, natomiast w sytuacji, gdy całość zamówienia udzielonego danemu
wykonawcy zostanie powierzona podwykonawcy, zamówienie w rzeczywistości w całości
realizować będzie podmiot, który nie tylko nie musi spełniać warunków udziału
w postępowaniu, w szczególności posiadać wymaganej przez zamawiającego wiedzy
i doświadczenia, potencjału technicznego, finansowego, osobowego, ale nadto w stosunku
do którego mogą zachodzić przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu, czego nie
sposób byłoby zaakceptować. Wprowadzenie bowiem przez zamawiającego określonych
warunków udziału w postępowaniu ma na celu powierzenie realizacji zamówienia
podmiotowi gwarantującemu prawidłowe wykonanie zamówienia, natomiast w przypadku
przekazania realizacji całości zamówienia podwykonawcy zamawiający takiej gwarancji nie
otrzymuje.
W zarzucie tym odwołujący podniósł kwestię, która od lat stanowi przedmiot dyskusji, tj.
wykonywanie zamówienia przez podmiot wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego a możliwość zlecenia generalnego podwykonawstwa czy szerokiego zakresu
podwykonawstwa, i która nadal pozostała nierozstrzygnięta.
Wątpliwości te podziela także Izba, gdyż jej zdaniem z etycznego i „słusznościowego” punktu
widzenia niedopuszczalne byłoby tylko pozorne ubieganie się o zamówienie i faktyczne
zlecenie przez wykonawcę całości wykonania zamówienia podmiotowi, który sam z siebie
podlegałby wykluczeniu z postępowania. Przy tym niedawno wprowadzone do ustawy Prawo
zamówień publicznych przepisy art. 36a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(„Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.”), jak i
powyżej zacytowany art. 2 pkt 9b ustawy Prawo zamówień publicznych wskazują na „część
zamówienia”, a nie jego całość.
Jednak wątpliwe jest, by ustawodawca przez takie sformułowanie przepisów chciał zakazać
zlecania generalnego podwykonawstwa – bardziej prawdopodobne jest to, że standardowo
odniósł się do najczęstszej sytuacji, tj. zlecania wykonania części zamówienia jednemu lub
większej liczbie podwykonawców. Przy tym należy zwrócić uwagę, że gdyby przyjąć taką
interpretację, wykonawca nie mógłby zlecić podwykonawstwa w 100%, ale w części 90% czy
99% już tak, co byłoby nielogiczne.
Do tego w przypadku, gdy zamawiający nie zastrzeże obowiązku osobistego wykonania
przez wykonawcę danych części zamówienia czy prac (art. 36a ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych), czego w tym postępowaniu zamawiający nie uczynił, zakres
zadeklarowanego podwykonawstwa nie ma żadnego wpływu na ocenę oferty przez
zamawiającego, zatem rzeczywiście wykonawcy – skoro nie ma ograniczeń i ich deklaracja
do niczego ich nie zobowiązuje – często w ofercie wskazują na potencjalne obszary, których
wykonanie powierzą podwykonawcom. (Powyższe nie dotyczy korzystania z zasobów
podmiotu trzeciego, co jednak nie ma miejsca w tej sprawie, więc zostało pominięte).
Zatem tę kwestię rzeczywiście należałoby rozpatrywać w kontekście pozorności czynności
złożenia oferty czy działania w celu obejścia przepisów o wykluczaniu wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Jednak zdaniem Izby w przypadku Konsorcjum B. taka okoliczność nie zachodzi – Izba nie
ma wątpliwości, że wykonawca ten, niezależnie od niefortunnego stwierdzenia w ofercie
(„zamówienie zrealizujemy przy udziale podwykonawców w następującym zakresie usług:
cały zakres zamówienia”), zamierzał realizować zamówienie w głównej mierze swoimi siłami i
ma ku temu potencjał albo też może go zdobyć samodzielnie.
Jak podkreślił sam odwołujący w odwołaniu, wykonawca ten w ofercie wskazał wyraźnie, że
będzie polegał wyłącznie na własnej wiedzy i doświadczeniu, a także na swoim sprzęcie
i zdolnościach kadrowych.
Art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera zakaz dokonywania
jakiejkolwiek zmiany w treści oferty (poza zakresem wskazanym w ust. 2 tego artykułu). Tym
samym wszelkie próby takiej zmiany są bezskuteczne i traktuje się je tak, jakby ich nie było.
Jednak w przypadku, gdy deklaracja wykonawcy dotycząca podwykonawców nie jest
powiązana z żadnymi konsekwencjami – w zakresie choćby korzystania z potencjału danego
podwykonawcy przy realizacji umowy – to wykonawca w ogóle nie jest zobowiązany do
wykonywania zamówienia przy pomocy podwykonawców i jego oświadczenie w ofercie nie
stanowi istotnego elementu przyszłej umowy.
Tym samym, zdaniem Izby, oświadczenie Konsorcjum B. w zakresie podwykonawstwa
należałoby raczej uznać za interpretację pierwotnego, zawartego w ofercie, oświadczenia,
o której mowa w art. 65 Kodeksu cywilnego, niż zmianę zamiaru wykonawcy w tym zakresie.
Tym bardziej w warunkach niniejszej sprawy, gdzie nie jest to istotna zmiana oferty, wbrew
temu, co wskazuje odwołujący.
6. W zakresie zarzutu nieuprawnionego prowadzenia przez zamawiającego i Konsorcjum B.
w trakcie wyjaśniania treści oferty tego konsorcjum negocjacji dotyczących treści złożonej
oferty, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum B., Izba uznała, że zarzut
ten nie potwierdził się.
Niezgodnych z prawem negocjacji odwołujący upatruje w tym, że Konsorcjum B., bez
wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
przedstawiło zamawiającemu wydruk z Centralnej Informacji KRS dotyczący BADER-DROG
Sp. z o.o. oraz pismo Knychtech Sp. z o.o. z 6 października 2014 r., podczas gdy
zamawiający zażądał jedynie złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych w odniesieniu do sposobu reprezentacji BADER-DROG Sp. z o.o.,
w tym wskazania, z którego z dokumentów złożonych wraz z ofertą owa okoliczność wynika,
a także wyjaśnień w zakresie spełniania przez wskazany w wykazie „Potencjał techniczny”
sprzęt wymogów zamawiającego. Stanowiło to naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i czynność ta powinna zostać uznana za niewywołującą żadnych
skutków.
Prosząc o wyjaśnienia zamawiający pokazuje wykonawcy, które kwestie związane z ofertą
lub innymi dołączonymi do niej dokumentami budzą jego wątpliwości. Sama procedura
wzywania do wyjaśnień i ich udzielania nie jest tak sformalizowana, jak wezwanie do
uzupełnienia dokumentów. Wyjaśnienia mają na celu rozwianie owych wątpliwości
zamawiającego, a w jaki sposób zrobi to wykonawca, w dużej mierze zależy od jego wyboru.
Im bardziej przekonujące są wyjaśnienia, tym lepiej i dla tego wykonawcy, i dla
zamawiającego. Nie ma zakazu, by wyjaśnienia były rozszerzone, czy poparte dodatkowymi
dokumentami czy dowodami na to, że fakty wskazane przez wykonawcę są zgodne ze
stanem faktycznym. Jest to bardzo częsta praktyka wykonawców, która nie jest uznawana za
niedopuszczalną. Zresztą nawet przy wezwaniu do uzupełnienia dokumentów wykonawca
może przedstawić dodatkowe dokumenty w stosunku do wymienionych przez
zamawiającego, wskazujące na to, że wymagania zamawiającego zostały spełnione.
Tym samym Izba nie widzi tu żadnych naruszeń procedury – odwołujący także ich nie
wskazał poza samym stwierdzeniem faktu, że takie dokumenty zostały zamawiającemu
przedłożone.
7. W zakresie zarzutu zaniechania przez Konsorcjum B. przedstawienia informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych dla komplementariusza Bader-Drog Sp. z o.o. Sp. komandytowa Izba
stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z punktem 8.8.c) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani byli
złożyć dokumenty wymienione między innymi w punkcie 8.3.5 specyfikacji, tj. aktualną
informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Prawo zamówień publicznych wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert. Wymagany zaś według art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych zakres informacji wskazuje na konieczność przedłożenia informacji
z Krajowego Rejestru Karnego przez komplementariuszy spółek komandytowych.
W skład Konsorcjum B. wchodzi spółka komandytowa, której komplementariuszem jest
BADER-DROG Sp. z o.o., dla której to spółki nie przedłożono informacji z Krajowego
Rejestru Karnego, co winno prowadzić do wykluczenia z postępowania Konsorcjum.
Izba stwierdziła, że nie jest sporne, iż komplementariuszem BADER-DROG Sp. z o.o. Sp.
komandytowej jest BADER-DROG Sp. z o.o. Nie jest to osoba fizyczna, lecz podmiot
zbiorowy, a więc podlegający odpowiedzialności karnej zgodnie z ustawą z dnia 28
października 2002 r.
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod
groźbą kary
(
Dz.U. 2014 poz. 1417). Art. 16 tej ustawy stanowi, że podmiot zbiorowy
podlega odpowiedzialności na podstawie ustawy, jeżeli osoba, o której mowa w art. 3,
popełniła przestępstwo:
1) przeciwko obrotowi gospodarczemu, określone w:
a) art. 296, art. 297–306 oraz art. 308 Kodeksu karnego,
b) art. 224–232 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej,
c) art. 38–43a ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o obligacjach,
d) art. 171 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe,
e) art. 303–305 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej,
f) art. 585–592 ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych,
g) art. 33 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i
usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania
międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa,
h) art. 36 oraz art. 37 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją
oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym,
2) przeciwko obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi, określone w:
a) art. 310–314 Kodeksu karnego,
b) art. 178–180 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi,
c) art. 37 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych,
d) art. 99–101 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania
instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach
publicznych,
3) łapownictwa i płatnej protekcji, określone w:
a) art. 228–230a, art. 250a i art. 296a Kodeksu karnego,
b) art. 192b i art. 192c ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych,
c) art. 46–48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie;
4) przeciwko ochronie informacji, określone w art. 267–269b Kodeksu karnego;
5) przeciwko wiarygodności dokumentów, określone w art. 270–273 Kodeksu karnego;
6) przeciwko mieniu, określone w art. 286 i 287 oraz w art. 291–293 Kodeksu karnego;
7)10) przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, określone w art. 199–200b i art. 202–
204 Kodeksu karnego;
8) przeciwko środowisku, określone w:
a) art. 181–184 oraz art. 186–188 Kodeksu karnego,
b) art. 31–34 ustawy z dnia 25 lutego 2011 r. o substancjach chemicznych i ich
mieszaninach,
c) (uchylona),
d) art. 58–64 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o organizmach genetycznie
zmodyfikowanych,
e) art. 37b ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej,
f) art. 127a i art. 128a ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody,
g) art. 47a ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o substancjach zubożających warstwę
ozonową,
h) art. 35a ustawy z dnia 16 marca 1995 r. o zapobieganiu zanieczyszczaniu morza przez
statki;
9) przeciwko ludzkości określone w art. 119 Kodeksu karnego oraz przeciwko wolności
i porządkowi publicznemu, określone w art. 189a i w art. 252, art. 255, art. 256–258, art. 263
oraz w art. 264 Kodeksu karnego;
9a) przeciwko rodzinie i opiece określone w art. 211a Kodeksu karnego;
10) określone w art. 23–24b ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
11) przeciwko własności intelektualnej, określone w art. 115–1181 ustawy z dnia 4 lutego
1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych;
12) o charakterze terrorystycznym oraz określone w art. 165a i art. 255a Kodeksu karnego;
13) określone w art. 53, art. 55 ust. 1 i 3, art. 56 ust. 1 i 3, art. 57, art. 58, art. 59 ust. 1 i 2,
art. 61, art. 62 ust. 1 i 2, art. 63, art. 64 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu
narkomanii;
14) określone w art. 124, art. 124a, art. 126 i art. 130 ustawy z dnia 6 września 2001 r. –
Prawo farmaceutyczne;
15) określone w art. 58 ustawy z dnia 20 marca 2009 r. o bezpieczeństwie imprez
masowych;
16) określone w art. 45–51 ustawy z dnia 9 kwietnia 2010 r. o udostępnianiu informacji
gospodarczych i wymianie danych gospodarczych;
17) określone w art. 9 i art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania
wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej.
2. Podmiot zbiorowy podlega również odpowiedzialności na podstawie ustawy, jeżeli osoba,
o której mowa w art. 3, popełniła przestępstwo skarbowe:
1) przeciwko obowiązkom podatkowym i rozliczeniom z tytułu dotacji lub subwencji,
określone w art. 54 § 1 i 2, art. 55 § 1 i 2, art. 56 § 1 i 2, art. 58 § 2 i 3, art. 59 § 1–3, art. 60 §
1–3, art. 61 § 1, art. 62 § 1–4, art. 63 § 1–4, art. 64 § 1, art. 65 § 1–3, art. 66 § 1, art. 67 § 1 i
2, art. 68 § 1, art. 69 § 1–3, art. 70 § 1–4, art. 71–72, art. 73 § 1, art. 73a § 1 i 2, art. 74 § 1–
3, art. 75 § 1 i 2, art. 76 § 1 i 2, art. 77 § 1 i 2, art. 78 § 1 i 2, art. 80 § 1–3, art. 80a § 1, art.
82 § 1 oraz art. 83 § 1 Kodeksu karnego skarbowego;
2) przeciwko obowiązkom celnym oraz zasadom obrotu z zagranicą towarami i usługami,
określone w art. 85 § 1 i 2, art. 86 § 1–3, art. 87 § 1–3, art. 88 § 1 i 2, art. 89 § 1 i 2, art. 90 §
1 i 2, art. 91 § 1–3, art. 92 § 1 i 2, art. 93, 94 § 1 i 2 oraz art. 95 § 1 Kodeksu karnego
skarbowego;
3) przeciwko obrotowi dewizowemu, określone w art. 97 § 1–3, art. 98 § 1, art. 99 § 1 i 2, art.
101 § 1, art. 102 § 1, art. 103 § 1, art. 104 § 1, art. 105 § 1, art. 106 § 1, art. 106a § 1, art.
106b § 1, art. 106c § 1, art. 106d § 1, art. 106i § 1 oraz art. 106j § 1 Kodeksu karnego
skarbowego;
4) przeciwko organizacji gier hazardowych, określone w art. 107 § 1–3, art. 107a § 1, art.
108, art. 109, art. 110 i art. 110a Kodeksu karnego skarbowego.
Art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się spółki komandytowe oraz spółki komandytowo-
-akcyjne, których komplementariusza prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione
w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom
osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
Art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nie rozróżnia sankcji w postaci
wykluczenia w zależności od tego, czy komplementariuszem jest osoba fizyczna, czy
prawna. Jak wynika z porównania obu list przestępstw, częściowo się one pokrywają.
Zatem Konsorcjum B. rzeczywiście powinno przedstawić informację z KRK dla swojego
komplementariusza. Jednak brak tego dokumentu nie stanowi jeszcze podstawy do
wykluczenia wykonawcy, gdyż dokument ten podlegałby uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych (jednak w obecnym stanie faktycznym zamawiający
nie musi wzywać do takiego uzupełnienia w związku z wykluczeniem wykonawcy z innej
przyczyny).
8. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum B. na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na to, że jest ona nieważna na
mocy odrębnych przepisów, tj. art. 104 zd. 1 Kodeksu cywilnego i art. 210 § 1 Kodeksu
spółek handlowych w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego Izba stwierdziła, że zarzut ten się
nie potwierdził.
W ramach tego zarzutu odwołujący wskazał, że w skład Konsorcjum B. wchodzi BADER-
DROG Sp. z o.o. Sp. komandytowa oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą BADERA Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. . Komplementariuszem
BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. komandytowa uprawnionym do jej reprezentowania jest
BADER-DROG Sp. z o.o., której członkami zarządu są T. B. i G. B. . T. B. jest zatem
zarówno wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia wraz z BADER-DROG Sp. z
o.o.
Sp.
komandytowa,
jak
i prezesem zarządu BADER-DROG Sp. z o. o.
Konsorcjum B. wraz ze swoją ofertą przedłożyło umowę konsorcjum z 10 września 2014 r.,
która
została
podpisana
przez
T.
B.
i
G.
B.
działających
w imieniu BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. komandytowa oraz przez T. B. działającego w
imieniu własnym jako uczestnika konsorcjum.
Na mocy art. 210 § 1 Kodeksu spółek handlowych ww. umowę konsorcjum uznać należy za
nieważną, bowiem zawartą przez osoby nieuprawnione do działania w zakresie tej czynności
prawnej w imieniu spółki komandytowej. Stosownie do ww. przepisu do wszelkich umów
między spółką a członkiem zarządu spółkę reprezentuje rada nadzorcza lub pełnomocnik
powołany uchwałą zgromadzenia wspólników. Zdaniem odwołującego powyższy przepis,
pełniący funkcję ochronną i zabezpieczającą interesy wspólników spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, znajduje zastosowanie nie tylko w sytuacji, gdy bezpośrednią stroną
umowy jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ale także w sytuacji, gdy stroną takiej
umowy jest spółka komandytowa, w imieniu której działa spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 6 lutego 2014 r.
sygn. akt IX GC 619/12: „ Na podstawie art. 117 K.s.h. reprezentantami spółki komandytowej
są ci wspólnicy, którzy są komplementariuszami (...) Na podstawie art. 210 § 1 K.s.h. zarząd
spółki z o.o. nie może reprezentować spółki w umowie z członkiem zarządu. Ponieważ
komplementariusz bez ograniczenia odpowiada za długi spółki komandytowej (art. 102
K.s.h.) i umowa zawierana przez spółkę z o.o. jako komplementariusza bezpośrednio
wpływa na stan zobowiązań komplementariusza, to zarząd spółki z o.o. będącej
komplementariuszem nie może reprezentować spółki z o.o. – a tym samym spółki
komandytowej – w umowie z członkiem zarządu komplementariusza. Powód podnosi, że art.
210 K.s.h. ustanawia wyjątek od ogólnych reguł reprezentacji spółki z o.o. i nie może być
interpretowany rozszerzająco. Jednakże ze względu na ścisły związek zobowiązań spółki
komandytowej i jej komplementariusza dopuszczenie do zawierania umów z członkami
zarządu
komplementariusza
przez
spółkę
komandytową
reprezentowaną
przez
komplementariusza reprezentowanego z kolei przez drugiego członka zarządu całkowicie
niweczyłoby ochronny cel art. 210 K.p.c. Przepis ten nie tylko ma zapobiegać nadużywaniu
przez członków zarządu swojej funkcji i pozyskiwaniu przez nich intratnych zamówień od
spółki, lecz ma także chronić wspólników przystępujących do spółki. Nowi wspólnicy
przejmujący spółkę powinni mieć możliwość poznania umów, z których ktoś może wywodzić
roszczenia wobec spółki. Wymóg powołania przez wspólników spółki z o.o. specjalnego
pełnomocnika do zawarcia umowy z członkiem zarządu zmniejsza ryzyko zatajenia umowy
przez nabywcami udziałów: Skutkiem niezastosowania się do zasad określonych w art. 210
§ 1 K.s.h jest bezwzględna nieważność dokonanej czynności na podstawie art. 58 k.c. (tak
wyrok SN z 23 lipca 2009 r., II.PK.36/09, LEX 533075 i wyrok SN z 19 stycznia 2010 r.
I.UK.281/09, LEX 577826), co sąd bierze pod uwagę z urzędu na każdym etapie sprawy (tak
wyrok SA w Krakowie z 13 listopada 2013 r. I.ACa.1037/13). Dlatego umowa
z (..) niezależnie od tego, czy rzeczywiście została zawarta w tym dniu, nie wiąże pozwanej
spółki.”
Zdaniem odwołującego, wobec nieważności ww. umowy konsorcjum za nieważne uznać
należy również pełnomocnictwo udzielone liderowi Konsorcjum B. . Pełnomocnictwo to
zostało udzielone de facto w treści tej umowy konsorcjum (§ 4 ust. 1 i 2), stanowiąc jej
element. Wadliwości tej nie sanuje przedłożenie przez Konsorcjum B. odrębnego dokumentu
pełnomocnictwa udzielonego przez T. B. spółce komandytowej, bowiem rzeczywiste
upoważnienie musi mieć oparcie w treści umowy konsorcjum.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty nie potwierdził się. Odwołujący wskazał, że
spółkę powinna reprezentować rada nadzorcza lub pełnomocnik powołany uchwałą
zgromadzenia wspólników. Konsorcjum B. oświadczyło, iż posiada odpowiednie dokumenty
wewnętrzne
spółki
w
zakresie
reprezentacji
spółki
do
zawarcia
umowy
z członkiem zarządu i jest gotowe przedstawić je na żądanie zamawiającego. Dokument ten
nie został dołączony do oferty, gdyż nie był przez zamawiającego żądany.
Tym samym żądanie odrzucenia oferty Konsorcjum B. jest przedwczesne.
9. Izba uznała również, iż nie potwierdził się zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum B.
ze względu na niewykazanie wymaganego doświadczenia ze względu na nieprawidłowo
wystawione referencje.
Odwołujący wskazał, że w punkcie 7.2 ppkt 2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający żądał spełnienia przez wykonawców warunku posiadania doświadczenia
w postaci realizacji minimum jednej usługi (zamówienia) polegającej na zimowym utrzymaniu
dróg krajowych przy pomocy zmechanizowanych jednostek sprzętowych o wartości co
najmniej 4.000.000,00 zł brutto w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, udokumentowanego zgodnie z punktem 8.1.2a ppkt 1) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia stosownymi poświadczeniami. Udokumentowanie spełniania warunku
oświadczeniem wykonawcy mogło nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy z uzasadnionych
przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać takiego
poświadczenia (pkt 8.1.2a ppkt 2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Konsorcjum B. celem wykazania spełniania warunku przedłożyło wykaz wykonywanych
usług wraz z referencjami, z których to dokumentów nie wynika, że dotyczą one usług
zimowego utrzymania dróg krajowych realizowanych przy pomocy zmechanizowanych
jednostek sprzętowych, jak wymagał tego zamawiający. Wobec powyższego zamawiający
wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień odnośnie tego, czy usługi te realizowane były
przy pomocy zmechanizowanych jednostek sprzętowych, na które to zapytanie Konsorcjum
oświadczyło, że usługi te były wykonywane przy pomocy zmechanizowanych jednostek
sprzętowych. Jednakże zdaniem odwołującego w świetle punktu 8.1.2a ppkt 2) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia samo oświadczenie Konsorcjum B. nie może zostać uznane
za wystarczające dla potwierdzenia posiadania wymaganego przez zamawiającego
doświadczenia,
albowiem
nie
zachodziły
jakiekolwiek
obiektywne
przesłanki
uniemożliwiające
uzyskanie
poświadczenia
potwierdzającego
ww.
okoliczność,
a Konsorcjum B. zaistnienia takowych okoliczności nie wykazało. Samo oświadczenie
Konsorcjum niepoparte odpowiednimi referencjami uznać należy za niewystarczające.
Tym samym, skoro Konsorcjum nie przedłożyło prawidłowych referencji, stosownie do
postanowień art. 24 ust. ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych winno zostać wykluczone z udziału w postępowaniu.
Izba uznała, że w rozpatrywanej sytuacji wezwanie wykonawcy do wyjaśnień było
wystarczające, jeśli same wyjaśnienia nie budziły wątpliwości co do ich prawdziwości.
Informacja, że usługi realizowane były przy pomocy zmechanizowanych jednostek
sprzętowych, jest rodzajem informacji, który co do zasady znajduje się w opisie usług
zawieranym w wykazach wykonanych usług. Wykazy takie stanowią oświadczenia
wykonawców. Tym samym również wyjaśnienia w tym zakresie jak najbardziej mogą
pochodzić od wykonawców.
W niniejszej sprawie zamawiający, pomimo pytania, w zasadzie nie miał wątpliwości, że
deklarowane usługi były wykonywane przy pomocy zmechanizowanych jednostek
sprzętowych, gdyż taki jest standard usług wskazanych w wykazie, dotyczących zimowego
utrzymania dróg krajowych, a wykonywanych dla GDDKiA oddział w Poznaniu.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykluczenie
z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. komandytowa oraz T. B. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą
BADERA
Firma
Produkcyjno-Handlowo-
-Usługowa T. B.,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe DROG-POL Sp. z o.o. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Katowicach na rzecz Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego DROG-POL
Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2776/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zimowe utrzymanie dróg
administrowanych przez GDDKiA Oddział w Katowicach z podziałem na części” na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 sierpnia 2014 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 151-271734.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „DROGPOL” Sp. z o.o. wniósł
odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1
w zw. z art. 24 ust. 1 i 2 i art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich
niezastosowanie polegające na prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz podjęciu czynności zmierzających do udzielenia zamówienia
wykonawcom wybranym niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
podlegającym wykluczeniu z postępowania oraz którzy złożyli ofertę podlegającą odrzuceniu
w zakresie części I zamówienia, a polegających na:
1. unieważnieniu czynności wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. komandytowa oraz T. B. prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
„BADERA”
Firma
Produkcyjno-Handlowo-
-Usługowa T. B. zwanych dalej „Konsorcjum B.”,
2. unieważnieniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum B.,
3. unieważnieniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
4. dokonaniu ponownego badania i oceny ofert, w wyniku której zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konsorcjum B.,
5. wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum B., pomimo iż wykluczenie Konsorcjum
B. i uznanie oferty tych wykonawców za odrzuconą i wybór oferty odwołującego były
czynnościami zgodnymi z ustawą Prawo zamówień publicznych, tj.:
a) art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez unieważnienie czynności
wykluczenia Konsorcjum B., unieważnienie odrzucenia oferty złożonej przez tych
wykonawców i przez unieważnienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz
dokonanie w konsekwencji wyboru oferty ww. wykonawców podlegających wykluczeniu
i których oferta podlega odrzuceniu, jako najkorzystniejszej,
b) art. 94 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego
niezastosowanie
skutkujące
unieważnieniem
wyboru
oferty
odwołującego
jako
najkorzystniejszej, pomimo iż w świetle postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zawartych w tomie I, rozdziale 1. pkt 15 okoliczność niedysponowania przez
Konsorcjum B. sprzętem niezbędnym do zimowego utrzymania wymaganego zgodnie
z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wykazanego przez tych
wykonawców w załączonym do oferty wykazie „Potencjał techniczny” w dacie
przeprowadzania kontroli przez zamawiającego winna skutkować uznaniem, iż wykonawcy ci
uchylają się od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz w konsekwencji
dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu wykonawcy sklasyfikowanego
na drugiej pozycji rankingowej bez przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, tj.
oferty odwołującego,
c) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 i art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie polegające na
unieważnieniu czynności wykluczenia Konsorcjum B. i tym samym zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum B., pomimo iż nie wykazało ono spełniania warunków udziału w postępowaniu,
d) art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie, polegające na
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum B. o zamiarze powierzenia wykonania
zamówienia w całości podwykonawcy,
e) art. 87 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 85 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie polegające na
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum B. z uwagi na dokonanie przez nich
niedozwolonej zmiany istotnej treści oferty,
f) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 104 zd. 1 Kodeksu
cywilnego i art. 210 § 1 Kodeksu spółek handlowych w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez jego niezastosowanie
polegające na nieodrzuceniu oferty Konsorcjum B. z uwagi na fakt, że oferta została
podpisana przez osobę nieupoważnioną do jej podpisania w imieniu ww. wykonawców,
której pełnomocnictwo zostało udzielone w związku z nieważną umową konsorcjum,
g) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
jego niezastosowanie polegające na nieodrzuceniu oferty Konsorcjum B., pomimo iż nie
odpowiadała ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
h) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie polegające na niewykluczeniu
Konsorcjum
B.,
pomimo
iż
nie
wykazało
ono
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu w odniesieniu do warunku wskazanego w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych odnoszącego się do BADER-DROG Sp. z o.o.,
i) art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
jego niezastosowanie polegające na niewykluczeniu Konsorcjum B., pomimo iż wykonawca
ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu czynności: wykluczenia
Konsorcjum B., odrzucenia oferty Konsorcjum B., wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum B.,
2. dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert,
3. wykluczenia Konsorcjum B. i odrzucenia oferty Konsorcjum B., a także przeprowadzenie
dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania oraz obciążenie kosztami postępowania
odwoławczego zamawiającego.
II Ustalenia Izby w kwestiach formalnych
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
III Ustalenia Izby co do zarzutów
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
podlega uwzględnieniu.
1. W zakresie zarzutu nieuprawnionego unieważnienia przez zamawiającego czynności
wykluczenia z postępowania Konsorcjum B. oraz unieważnienia wyboru oferty odwołującego,
a następnie ponownego wyboru oferty Konsorcjum B. Izba podzieliła stanowisko
zamawiającego, iż zamawiający w każdej chwili aż do momentu podpisania umowy, w razie
stwierdzenia, że któraś z jego czynności – w szczególności istotnych dla wyniku
postępowania – została wykonana wadliwie, a czynność ta może na danym etapie
zamówienia zostać unieważniona, dokonana lub powtórzona, ma prawo skorygować swoje
wadliwe działanie lub zaniechanie.
Owszem, w ustawie Prawo zamówień publicznych brak regulacji w tym zakresie
analogicznych do art. 186 ust. 2 zd. 2 czy art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ale wynika to z samej istoty prowadzenia postępowania w sposób rzetelny.
Obowiązek taki można wywieść poczynając od art. 5 Kodeksu cywilnego, który kładzie
nacisk na działanie podmiotów zgodnie z zasadami współżycia społecznego, poprzez art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym położono nacisk na działanie
zamawiającego z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz na dokonanie wyboru
wykonawcy zamówienia publicznego zgodnie z wymaganiami procedury opisanej w ustawie
Prawo zamówień publicznych, aż do art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
mówiącego o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Tym samym zamawiający powinien wybrać ofertę wykonawcy, który złożył ofertę najbardziej
korzystną, a jednocześnie oferta ta nie podlega odrzuceniu, a sam wykonawca wykluczeniu
z postępowania. Zatem zamawiający, mając wątpliwości, czy dokonał wyboru zgodnie z tą
zasadą, ma prawo, a nawet powinien, powtórnie przyjrzeć się swojemu działaniu.
Z drugiej strony, odmowa przyznania zamawiającemu takiego uprawnienia – czy wręcz
nałożenia na niego takiego obowiązku – skutkowałaby proceduralnym patem. Z jednej
bowiem strony zamawiający musiałby zawrzeć umowę z nieprawidłowo wybranym
wykonawcą, co byłoby wprost niezgodne z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a w dalszych konsekwencjach mogłoby skutkować unieważnieniem umowy czy
odpowiedzialnością zamawiającego w zakresie naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Z drugiej strony zamawiający mógłby rozważać unieważnienie postępowania, jednak jest to
możliwe tylko w przypadkach wskazanych w art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Jedyny przepis, na który zamawiający mógłby się powołać, to pkt 7, zgodnie
z którym postępowanie należy unieważnić, jeśli jest obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Jednak wada tego typu (nieprawidłowy wybór wykonawcy) na tym etapie nie jest niemożliwa
do usunięcia (łatwo ją usunąć powtarzając czynność), zatem nie ma podstaw do
unieważnienia postępowania. A z drugiej strony przepis ten mówi wprost o usuwaniu wad
postępowania i nie wskazuje, że wady takie mogą być usuwane tylko w konsekwencji
przeprowadzenia postępowania odwoławczego.
Samo postępowanie odwoławcze służy wykonawcom i jest ograniczone terminami zawitymi
wskazanymi w art. 182 ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie zamawiającemu. Tym
samym terminy na badanie poprawności czynności zamawiającego określone w tym
przepisie nie dotyczą zamawiającego. Co do kwestii proceduralnych związanych
z postępowaniem odwoławczym, to o ile wyrok Izby o treści wskazanej w art. 192 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych wiąże zamawiającego, to postanowienie o odrzuceniu
odwołania jest tylko wskazaniem, że z przyczyn formalnych wyliczonych w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie dokona merytorycznego rozpoznania
zarzutów, nie stanowi zaś o tym, czy zarzuty są słuszne, czy też niesłuszne. W takim
przypadku – w przeciwieństwie do wyroku uwzględniającego odwołanie – Izba nie nakazuje
ani nie zakazuje zamawiającemu wykonania danych czynności.
Zresztą identyczna sytuacja zaistniała w postępowaniu wcześniej, kiedy to zamawiający
unieważnił swój pierwotny wybór oferty Konsorcjum B. jako najkorzystniejszej i wybrał ofertę
odwołującego. Sytuacja różniła się jedynie tym, że Izba wydała postanowienie
o umorzeniu postępowania w związku z cofnięciem odwołania, nie badała natomiast
prawidłowości zarzutów.
Tym samym, w formalnego punktu widzenia możliwe było powtórzenie przez zamawiającego
i z jego własnej inicjatywy czynności badania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Natomiast inną kwestia jest, że w konsekwencji czynność ta spowodowała nieprawidłową
sytuację w postępowaniu. Izba bowiem zgadza się z tym, że pierwotna reakcja
zamawiającego na negatywny wynik kontroli, tj. wybór kolejnej oferty, była prawidłowa.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oprócz postanowień co do warunków
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego wykonawcy (pkt 7.2. ppkt 3 i pkt
8.1.3), zamawiający przewidział niejako drugi etap kontroli tego potencjału – już w stosunku
do wykonawcy wybranego.
W rozdziale 15. „Informacje o formalnościach, jakich należy dopełnić po wyborze oferty
w celu zawarcia umowy” pkt 15.2 zamawiający wskazał, że wykonawca ten zobowiązany
jest, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, do udostępnienia do wglądu sprzętu
niezbędnego do zimowego utrzymania, wymaganego zgodnie z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i który został wykazany przez wykonawcę
w załączonym do oferty wykazie „Potencjał techniczny” – w celu dokonania kontroli przez
zamawiającego w zakresie potwierdzenia dysponowania przez wykonawcę odpowiednim
sprzętem, spełniania wymagań ilościowych oraz technicznych wskazanych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający podkreślił przy tym wytłuszczonym drukiem, że brak dopełnienia przez
wykonawcę ww. formalności zostanie potraktowany jako uchylenie się przez wykonawcę od
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W takim wypadku umowa
z wykonawcą, którego oferta została wybrana, nie zostanie podpisana.
Jak więc wynika z powyższego, owa planowana przez zamawiającego kontrola była czymś
więcej niż „zwykłą formalnością” i mogła mieć znaczące skutki dla zawarcia umowy.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że punkt 15.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie elementów kontroli powiązany jest z punktem 4.5.2 „Szczegółowej
specyfikacji technicznej zimowego utrzymania dróg” stanowiącej część specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w której wskazano na elementy wyposażania pojazdów, w tym
konieczność posiadania urządzeń GPS („4.5.2. Satelitarny System Lokalizacji Pojazdów
GPS. Nośniki pod pługosolarki muszą być wyposażone w telefony komórkowe, radia CB
oraz urządzenia do monitoringu i transmisji GPS/GSM wraz z zestawem głośnomówiącym
i czujnikami posypu i płużenia.”).
W tym miejscy należy podkreślić, że postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dla danego postępowania przetargowego są w tym postępowaniu wiążące
i ewentualne stwierdzenie, że z innych dokumentów, np. umowy z firmą Wasko S.A.,
wynikają inne obowiązki, nie ma dla danego postępowania znaczenia.
Kontrola taka została przeprowadzona u wykonawcy – Konsorcjum B. 21 października 2014
r. Jak wynika z protokołu tej kontroli, pracownicy zamawiającego badali, czy na
wymienionych w protokole nośnikach zamontowano GPS-y dla systemu WASKO oraz czy
solarki posiadają system odczytu temperatury nawierzchni dla automatycznego dawkowania.
W protokole wskazano, że solarki posiadają system odczytu temperatury nawierzchni orazże nie posiadają GPS-ów. Brak ten spowodował zmianę decyzji zamawiającego co do
wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty z Konsorcjum B. na ofertę odwołującego.
Podczas rozprawy powołani świadkowie – pracownicy zamawiającego M. M.
i W. B. – potwierdzili, że nie sprawdzali zainstalowania w kontrolowanych pojazdach
urządzeń GPS. Informację o ich braku w kontrolowanych pojazdach uzyskali od
uczestniczącego w kontroli T. B. i informację tę przyjęli jako prawdziwą. Zgodnie z
oświadczeniami obu świadków pan B. poinformował, iż ma urządzenia GPS na innych
kontraktach, co świadkowie zrozumieli jako informację, że w tych kontrolowanych pojazdach
urządzeń nie ma.
Izba uznała, że trzeci pracownik zamawiającego występujący w postępowaniu jako świadek,
tj. K. W., nie uczestniczyła aktywnie w przedmiotowej rozmowie i nie wniosła do sprawyżadnych informacji dotyczących technicznych ustaleń podczas kontroli.
Izba uznała również, iż pozostali dwaj świadkowie – ze strony przystępującego – nie byli
uczestnikami ani bezpośredni świadkami rozmowy dotyczącej urządzeń GPS, nie posiadają
więc bezpośrednich informacji o tej rozmowie i jej ustaleniach.
Izba uznała także, że zeznania świadków M. M. i W. B. nie są sprzeczne z wyjaśnieniami
udzielonymi podczas rozprawy przez T. B. .
W związku z powyższymi ustaleniami Izba stwierdziła, iż po pierwsze nie było sporne, że
jednym z elementów wyposażenia pojazdów, w które pojazdy miały być wyposażone
podczas kontroli, o której mowa w punkcie 15.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
były urządzenia GPS. W wyniku kontroli ustalono, że kontrolowane pojazdy w takie
urządzenia nie są wyposażone, co zostało odnotowane w protokole kontroli podpisanym
zarówno przez ww. pracowników zamawiającego, jak i T. B. (kolumna „Czy zamontowano na
nośniku GPS dla systemu firmy WASKO” – stwierdzenie „NIE” przy każdym z pojazdów).
Jak
wynika
z
zeznańświadków
M.
M.
i
W.
B.
taki
wpis
w protokole był wynikiem oświadczenia T. B., który – być może w wyniku niezrozumienia
wymagań lub innego nieporozumienia – doprowadził kontrolujących do powzięcia takiego
przekonania. Co więcej – nawet jeśli było to nieporozumienie w trakcie rozmowy, nie zostało
ono
skorygowane
podczas
sporządzania
protokołu
kontroli.
W protokole kontroli nie ma też żadnych ustaleń co do możliwości uzupełnienia przez
wykonawcę brakujących i przeprowadzenia rekontroli.
Tym samym – niezależnie od tego, czy takie urządzenia w pojazdach były zainstalowane,
czy też nie – wynik kontroli w zakresie wyposażenia pojazdów (nośników) w GPS był
negatywny i to z przyczyn dotyczących wykonawcy. Sam T. B. zaś, jako profesjonalny
uczestnik postępowania, powinien wiedzieć, że wynik kontroli powinien być pozytywny, a
więc, jeśli pojazdy (nośniki) były wyposażone w urządzenia GPS, to taki powinien być wynik
kontroli.
Przy tym należy podkreślić, że w ramach procedury udzielania zamówień publicznych ważne
jest nie tylko to, czy dany wykonawca wymagania zamawiającego spełnia, ale także, czy
w odpowiednim momencie i zgodnie z wymaganiami zamawiającego wykaże to spełnianie.
Konieczność tę podkreśla np. brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Należy przypomnieć, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w swoich orzeczeniach
wielokrotnie podkreślał, że wykonawcy jako podmioty profesjonalne muszą być świadome
konsekwencji swoich działań, m.in. w niedawnym wyroku z 26 września 2014 r. w sprawach
połączonych T-91/12 i T-280/12: „(88) Poza tym, ponieważ skarżące są przedsiębiorstwami
lotniczymi, a zatem profesjonalistami w sektorze lotniczym, musiały znać przedmiot kontroli
przeprowadzanych w celu uzyskania licencji zezwalającej im na loty, czyli AOC. Dowodzą
tego skądinąd pisma wysłane do skarżących przez luksemburskiego Direction de l’aviation
civile przed przeprowadzeniem kontroli dotyczących przedłużenia ważności AOC, które
skarżące załączyły do ich pisma z dnia 20 grudnia 2011 r. i w których wskazano
poszczególne elementy tych kontroli, a w szczególności elementy „Flight safety
management” (zarządzanie bezpieczeństwem lotów) i „Security”. (89) Z powyższego wynika,że nie przekazując Komisji sprawozdań „pré-AOC” za rok 2009 i „AOC Continuous Oversight
Audit” za rok 2010 w odpowiedzi na jej pismo z dnia 2 grudnia 2011 r., skarżące nie
dostarczyły jej wszystkich istotnych informacji we właściwym czasie.”
Podobnie w wyroku z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s. (akapit
38.): „Owi kandydaci nie mogą się zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie
spoczywa w tym względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika
jedynie z uchybienia ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty,
któremu podlegają tak samo, jak inni kandydaci.”
W wyroku tym zresztą Trybunał Sprawiedliwości zawarł także zalecenie dla zamawiających:
„Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca,
ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny tak, aby (…)
nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje
kandydatów…”. Sytuacja faktyczna wyroku dotyczy żądania wyjaśnień, ale można ją odnieść
wprost to całokształtu działań zamawiającego w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Jak wynika z punktu 15.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ustalenia
zamawiającego powinny wynikać z kontroli – i to przeprowadzonej „w terminie wyznaczonym
przez zamawiającego”. Termin ten po uzgodnieniach z wykonawcą został ustalony na 21
października 2014 r. Nie powinno być zatem tak, że do pozytywnej weryfikacji zdolności
technicznej wykonawcy zamawiający dochodziłby po zdobywaniu informacji z innych
oddziałów GDDKiA, od firmy WASKO S.A. lub z jeszcze innych źródeł.
Jak wskazał zamawiający w punkcie 15.2 „brak dopełnienia przez wykonawcę ww.
formalności zostanie potraktowany jako uchylenie się przez wykonawcę od zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego. W takim wypadku umowa z wykonawcą, którego oferta
została wybrana, nie zostanie podpisana”.
Tym samym zamawiający byłby uprawniony do wyboru kolejnej oferty, zgodnie z art. 94 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który określa konsekwencje uchylania się przez
wykonawcę od zawarcia umowy.
W swojej czynności z 30 października 2014 r. zamawiający jednak nie uznał, że wykonawca
uchyla się od zawarcia umowy, lecz że nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu i wykluczył go powołując się na art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba uznała, że takie konsekwencje negatywnego wyniku kontroli są w niniejszej sytuacji
najbardziej adekwatne – wykonawca bowiem nie uchylał się od kontroli, a zamawiający nie
wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postępowania w razie negatywnego
wyniku kontroli. Z jednej strony więc można by je per analogiam uznać za podlegające
konsekwencjom wskazanym w punkcie 15.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z drugiej jednak wskazują na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, a przynajmniej
niewskazanie tego spełnienia.
Zatem, w braku jednoznacznych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
Izba przyjęła rozwiązanie korzystniejsze dla wykonawcy, tj. konieczność wykluczenia go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, która
jednak nie skutkuje zatrzymaniem wadium.
Izba wskazuje jednak, że w przyszłości, przewidując podobne kontrole, zamawiający
powinien dokładniej opisać ich procedurę, m.in. konsekwencje negatywnego wyniku kontroli,
ewentualną rekontrolę itd.
Po zapoznaniu się z dokumentami przedstawionymi przez zamawiającego Izba nie
stwierdziła jednak, że podstawa wykluczenia powinna obejmować także art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. złożenie nieprawdziwych informacji w tym zakresie,
gdyż nie stwierdzono jednoznacznie złożenia nieprawdziwych informacji. Z informacji
przedstawionych przez zamawiającego wynika, że kwestionowany sprzęt (urządzenia GPS)
rzeczywiście mógł się znajdować w kontrolowanych pojazdach, nawet jeśli wykonawca
w trakcie kontroli tego nie wykazał.
3. W zakresie zarzutu braku w solarkach wymaganego sterowania, gromadzenia danych
oraz automatycznego sterowania procesem posypu przy użyciu podczerwieni mierzącego
temperaturę nawierzchni Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia solarki muszą być
wyposażone w układ sterujący, który przy pomocy czujnika podczerwieni mierzy temperaturę
nawierzchni oraz automatycznie dobiera odpowiednią optymalną dawkę posypywania. Ilość
soli i solanki musi być odpowiednia i jednocześnie niezależna od prędkości pojazdu
i szerokości posypu. System ten w dowolnej chwili musi mieć możliwość uzyskania
w pojeździe wydruku komputerowego zawierającego następujące informacje: trasę
przejazdu, temperaturę nawierzchni powiązaną z kilometrażem drogi, średnią szerokość
posypu, ilość przebytych kilometrów, ilość zażytej soli, ilość zużytej solanki. Dane muszą być
gromadzone w sposób narastający i dzienny. Praca musi być udokumentowana wydrukami
komputerowymi z urządzenia pługosolarki (każdorazowy wyjazd).
Odwołujący zarzucił, że zainstalowane w pojazdach urządzenia mierzą temperaturę
powietrza, a nie nawierzchni, zaś w pojazdach zamontowane zostały atrapy urządzeń.
Wyposażenie pojazdów w czujniki podczerwieni mierzące temperaturę nawierzchni było
przedmiotem kontroli z 21 października 2014 r. i zostało przez zamawiającego
zweryfikowane pozytywnie (adnotacja „TAK” w kolumnie „Czy solarka posiada system
odczytu
temperatury
nawierzchni
dla
automatycznego
dawkowania?”).
Obaj
przeprowadzający
kontrolę
pracownicy
zamawiającego
–świadkowie
M.
M.
i W. B., potwierdzili również, że system ten weryfikowali, a z ikonki zamieszczonej na
wyświetlaczu urządzenia (graficzny symbol drogi) wynika, że mierzy ono temperaturę
nawierzchni, a nie powietrza.
Izba uznała, iż twierdzenie o atrapach urządzeń jest zbyt daleko idące. Sama metodologia
przeprowadzonej 21 października 2014 r. kontroli być może nie była idealna, jednak
pozwoliła pracownikom zamawiającego ocenić przygotowanie sprzętu zgodnie ze stanem ich
wiedzy i w sposób, w jaki dokonywali tego u wszystkich wykonawców. Poza tym w trakcie
kontroli z 20 stycznia 2015 r. przedstawiciele zamawiającego ze szczególną uwagą badali tę
kwestię i ponownie potwierdzili, że czujniki podczerwieni zgodne są z wymogami
zamawiającego.
W tym miejscu Izba wyjaśnia, że wzięła tu pod uwagę kontrolę z 20 stycznia 2015 r.,
w przeciwieństwie do poprzedniego zarzutu dotyczącego urządzeń GPS, ponieważ w trakcie
kontroli z 21 października 2014 r. czujniki zostały zweryfikowane pozytywnie i wynik kolejnej
kontroli jedynie potwierdził ustalenia kontroli poprzedniej.
Co zaś do wymogu bezpośredniego drukowania w pojeździe, w odpowiedzi na pytanie nr 1
z 9 września 2014 r. w punkcie 4. („Czy każdy pojazd musi mieć zainstalowaną drukarkę?”)
zamawiający wskazał, że nie wymaga zainstalowania drukarki w każdej solarce.
Tym samym zamawiający dopuścił, że wymagany wydruk będzie się odbywał w inny sposób
niż poprzez drukarkę w pojeździe.
4. W zakresie zarzutu złożenia przez Konsorcjum B. nieprawdziwego oświadczenia
dotyczącego własności sprzętu Izba stwierdziła, że rzeczywiście wykonawca ten udzielił
zamawiającemu błędnej (nieprawdziwej, niezgodnej ze stanem faktycznym) informacji,
jednak nie ma tu zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, że w treści wykazu „Potencjał techniczny” Konsorcjum B. oświadczyło,że cały wykazany sprzęt stanowi własność konsorcjum. Jednak część tego sprzętu – cztery
samochody ciężarowe VOLVO – stanowi przedmiot leasingu, a jego właścicielem jest
leasingodawca – Europejski Fundusz Leasingowy S.A.
Okoliczność ta została przez Konsorcjum B. przyznana i została przez Izbę uznana za
niesporną.
Konsorcjum Badera zatem udzieliło zamawiającemu nieprawdziwych informacji. Jednak Izba
nie stwierdziła ich wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie miał szczególnych
wymagań co do własności sprzętu. Do tego sprzęt leasingowany uznawany jest za potencjał
własny podmiotu, nie ma tu więc konieczności składania dokumentów dotyczących zgody
podmiotu trzeciego na jego użytkowanie, najem itp. Oczywiście, w zakresie okresu trwania
leasingu zamawiający potencjalnie mógł zażądać takich informacji, jednak ich nie zażądał –
zgodnie z wzorem formularza 3.3. „Potencjał techniczny” wykonawcy mieli podać jedynie
nazwę i opis parametrów sprzętu, ilość sztuk oraz podstawę dysponowania.
Brak jest także informacji przeciwnej, tj. że okres leasingu pojazdów jest krótszy niż okres
realizacji zamówienia na rzecz zamawiającego.
5. W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodnej z art. 36a ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych deklaracji powierzenia całości wykonania zamówienia podwykonawcom
i niezgodnej z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zmiany tej deklaracji Izba
stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.
Odwołujący wskazał, że w rozdziale 1 pkt 5.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający
przewidział
dopuszczalność
powierzenia
wykonywania
zamówienia
podwykonawcom, wskazując jednoznacznie, iż ww. powierzenie dotyczy jedynie części
zamówienia, co koresponduje z treścią art. 36a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
stosownie do którego wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy. Jak wynika bowiem z literalnej treści tego przepisu, ustawodawca ograniczył
możliwość korzystania z podwykonawcy przy realizacji zamówienia jedynie do części
realizowanego zamówienia. Zdaniem odwołującego prawidłowa wykładnia powinna więc
prowadzić do wniosku, iż wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy całości
udzielonego mu zamówienia do samodzielnego wykonania, a jedynie jego ściśle określoną
treść, w przeciwnym wypadku doszłoby bowiem do obejścia wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych zasady, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z jej przepisami. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie także
w treści definicji umowy o podwykonawstwo zawartej w art. 2 pkt 9b ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którą należy przez nią rozumieć umowę w formie pisemnej
o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy łub roboty budowlane
stanowiące
cześć
zamówienia
publicznego,
zawartą
między
wybranym
przez
zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień
publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą
lub między dalszymi podwykonawcami.
Zdaniem odwołującego interpretacja ww. przepisu powinna uwzględniać okoliczność, iż
wykonawca jest zobligowany do wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie
podlega wykluczeniu, natomiast w sytuacji, gdy całość zamówienia udzielonego danemu
wykonawcy zostanie powierzona podwykonawcy, zamówienie w rzeczywistości w całości
realizować będzie podmiot, który nie tylko nie musi spełniać warunków udziału
w postępowaniu, w szczególności posiadać wymaganej przez zamawiającego wiedzy
i doświadczenia, potencjału technicznego, finansowego, osobowego, ale nadto w stosunku
do którego mogą zachodzić przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu, czego nie
sposób byłoby zaakceptować. Wprowadzenie bowiem przez zamawiającego określonych
warunków udziału w postępowaniu ma na celu powierzenie realizacji zamówienia
podmiotowi gwarantującemu prawidłowe wykonanie zamówienia, natomiast w przypadku
przekazania realizacji całości zamówienia podwykonawcy zamawiający takiej gwarancji nie
otrzymuje.
W zarzucie tym odwołujący podniósł kwestię, która od lat stanowi przedmiot dyskusji, tj.
wykonywanie zamówienia przez podmiot wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego a możliwość zlecenia generalnego podwykonawstwa czy szerokiego zakresu
podwykonawstwa, i która nadal pozostała nierozstrzygnięta.
Wątpliwości te podziela także Izba, gdyż jej zdaniem z etycznego i „słusznościowego” punktu
widzenia niedopuszczalne byłoby tylko pozorne ubieganie się o zamówienie i faktyczne
zlecenie przez wykonawcę całości wykonania zamówienia podmiotowi, który sam z siebie
podlegałby wykluczeniu z postępowania. Przy tym niedawno wprowadzone do ustawy Prawo
zamówień publicznych przepisy art. 36a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(„Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.”), jak i
powyżej zacytowany art. 2 pkt 9b ustawy Prawo zamówień publicznych wskazują na „część
zamówienia”, a nie jego całość.
Jednak wątpliwe jest, by ustawodawca przez takie sformułowanie przepisów chciał zakazać
zlecania generalnego podwykonawstwa – bardziej prawdopodobne jest to, że standardowo
odniósł się do najczęstszej sytuacji, tj. zlecania wykonania części zamówienia jednemu lub
większej liczbie podwykonawców. Przy tym należy zwrócić uwagę, że gdyby przyjąć taką
interpretację, wykonawca nie mógłby zlecić podwykonawstwa w 100%, ale w części 90% czy
99% już tak, co byłoby nielogiczne.
Do tego w przypadku, gdy zamawiający nie zastrzeże obowiązku osobistego wykonania
przez wykonawcę danych części zamówienia czy prac (art. 36a ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych), czego w tym postępowaniu zamawiający nie uczynił, zakres
zadeklarowanego podwykonawstwa nie ma żadnego wpływu na ocenę oferty przez
zamawiającego, zatem rzeczywiście wykonawcy – skoro nie ma ograniczeń i ich deklaracja
do niczego ich nie zobowiązuje – często w ofercie wskazują na potencjalne obszary, których
wykonanie powierzą podwykonawcom. (Powyższe nie dotyczy korzystania z zasobów
podmiotu trzeciego, co jednak nie ma miejsca w tej sprawie, więc zostało pominięte).
Zatem tę kwestię rzeczywiście należałoby rozpatrywać w kontekście pozorności czynności
złożenia oferty czy działania w celu obejścia przepisów o wykluczaniu wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Jednak zdaniem Izby w przypadku Konsorcjum B. taka okoliczność nie zachodzi – Izba nie
ma wątpliwości, że wykonawca ten, niezależnie od niefortunnego stwierdzenia w ofercie
(„zamówienie zrealizujemy przy udziale podwykonawców w następującym zakresie usług:
cały zakres zamówienia”), zamierzał realizować zamówienie w głównej mierze swoimi siłami i
ma ku temu potencjał albo też może go zdobyć samodzielnie.
Jak podkreślił sam odwołujący w odwołaniu, wykonawca ten w ofercie wskazał wyraźnie, że
będzie polegał wyłącznie na własnej wiedzy i doświadczeniu, a także na swoim sprzęcie
i zdolnościach kadrowych.
Art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera zakaz dokonywania
jakiejkolwiek zmiany w treści oferty (poza zakresem wskazanym w ust. 2 tego artykułu). Tym
samym wszelkie próby takiej zmiany są bezskuteczne i traktuje się je tak, jakby ich nie było.
Jednak w przypadku, gdy deklaracja wykonawcy dotycząca podwykonawców nie jest
powiązana z żadnymi konsekwencjami – w zakresie choćby korzystania z potencjału danego
podwykonawcy przy realizacji umowy – to wykonawca w ogóle nie jest zobowiązany do
wykonywania zamówienia przy pomocy podwykonawców i jego oświadczenie w ofercie nie
stanowi istotnego elementu przyszłej umowy.
Tym samym, zdaniem Izby, oświadczenie Konsorcjum B. w zakresie podwykonawstwa
należałoby raczej uznać za interpretację pierwotnego, zawartego w ofercie, oświadczenia,
o której mowa w art. 65 Kodeksu cywilnego, niż zmianę zamiaru wykonawcy w tym zakresie.
Tym bardziej w warunkach niniejszej sprawy, gdzie nie jest to istotna zmiana oferty, wbrew
temu, co wskazuje odwołujący.
6. W zakresie zarzutu nieuprawnionego prowadzenia przez zamawiającego i Konsorcjum B.
w trakcie wyjaśniania treści oferty tego konsorcjum negocjacji dotyczących treści złożonej
oferty, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum B., Izba uznała, że zarzut
ten nie potwierdził się.
Niezgodnych z prawem negocjacji odwołujący upatruje w tym, że Konsorcjum B., bez
wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
przedstawiło zamawiającemu wydruk z Centralnej Informacji KRS dotyczący BADER-DROG
Sp. z o.o. oraz pismo Knychtech Sp. z o.o. z 6 października 2014 r., podczas gdy
zamawiający zażądał jedynie złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych w odniesieniu do sposobu reprezentacji BADER-DROG Sp. z o.o.,
w tym wskazania, z którego z dokumentów złożonych wraz z ofertą owa okoliczność wynika,
a także wyjaśnień w zakresie spełniania przez wskazany w wykazie „Potencjał techniczny”
sprzęt wymogów zamawiającego. Stanowiło to naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i czynność ta powinna zostać uznana za niewywołującą żadnych
skutków.
Prosząc o wyjaśnienia zamawiający pokazuje wykonawcy, które kwestie związane z ofertą
lub innymi dołączonymi do niej dokumentami budzą jego wątpliwości. Sama procedura
wzywania do wyjaśnień i ich udzielania nie jest tak sformalizowana, jak wezwanie do
uzupełnienia dokumentów. Wyjaśnienia mają na celu rozwianie owych wątpliwości
zamawiającego, a w jaki sposób zrobi to wykonawca, w dużej mierze zależy od jego wyboru.
Im bardziej przekonujące są wyjaśnienia, tym lepiej i dla tego wykonawcy, i dla
zamawiającego. Nie ma zakazu, by wyjaśnienia były rozszerzone, czy poparte dodatkowymi
dokumentami czy dowodami na to, że fakty wskazane przez wykonawcę są zgodne ze
stanem faktycznym. Jest to bardzo częsta praktyka wykonawców, która nie jest uznawana za
niedopuszczalną. Zresztą nawet przy wezwaniu do uzupełnienia dokumentów wykonawca
może przedstawić dodatkowe dokumenty w stosunku do wymienionych przez
zamawiającego, wskazujące na to, że wymagania zamawiającego zostały spełnione.
Tym samym Izba nie widzi tu żadnych naruszeń procedury – odwołujący także ich nie
wskazał poza samym stwierdzeniem faktu, że takie dokumenty zostały zamawiającemu
przedłożone.
7. W zakresie zarzutu zaniechania przez Konsorcjum B. przedstawienia informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych dla komplementariusza Bader-Drog Sp. z o.o. Sp. komandytowa Izba
stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z punktem 8.8.c) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani byli
złożyć dokumenty wymienione między innymi w punkcie 8.3.5 specyfikacji, tj. aktualną
informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Prawo zamówień publicznych wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert. Wymagany zaś według art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych zakres informacji wskazuje na konieczność przedłożenia informacji
z Krajowego Rejestru Karnego przez komplementariuszy spółek komandytowych.
W skład Konsorcjum B. wchodzi spółka komandytowa, której komplementariuszem jest
BADER-DROG Sp. z o.o., dla której to spółki nie przedłożono informacji z Krajowego
Rejestru Karnego, co winno prowadzić do wykluczenia z postępowania Konsorcjum.
Izba stwierdziła, że nie jest sporne, iż komplementariuszem BADER-DROG Sp. z o.o. Sp.
komandytowej jest BADER-DROG Sp. z o.o. Nie jest to osoba fizyczna, lecz podmiot
zbiorowy, a więc podlegający odpowiedzialności karnej zgodnie z ustawą z dnia 28
października 2002 r.
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod
groźbą kary
(
Dz.U. 2014 poz. 1417). Art. 16 tej ustawy stanowi, że podmiot zbiorowy
podlega odpowiedzialności na podstawie ustawy, jeżeli osoba, o której mowa w art. 3,
popełniła przestępstwo:
1) przeciwko obrotowi gospodarczemu, określone w:
a) art. 296, art. 297–306 oraz art. 308 Kodeksu karnego,
b) art. 224–232 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej,
c) art. 38–43a ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o obligacjach,
d) art. 171 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe,
e) art. 303–305 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej,
f) art. 585–592 ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych,
g) art. 33 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i
usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania
międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa,
h) art. 36 oraz art. 37 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją
oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym,
2) przeciwko obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi, określone w:
a) art. 310–314 Kodeksu karnego,
b) art. 178–180 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi,
c) art. 37 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych,
d) art. 99–101 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania
instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach
publicznych,
3) łapownictwa i płatnej protekcji, określone w:
a) art. 228–230a, art. 250a i art. 296a Kodeksu karnego,
b) art. 192b i art. 192c ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych,
c) art. 46–48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie;
4) przeciwko ochronie informacji, określone w art. 267–269b Kodeksu karnego;
5) przeciwko wiarygodności dokumentów, określone w art. 270–273 Kodeksu karnego;
6) przeciwko mieniu, określone w art. 286 i 287 oraz w art. 291–293 Kodeksu karnego;
7)10) przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, określone w art. 199–200b i art. 202–
204 Kodeksu karnego;
8) przeciwko środowisku, określone w:
a) art. 181–184 oraz art. 186–188 Kodeksu karnego,
b) art. 31–34 ustawy z dnia 25 lutego 2011 r. o substancjach chemicznych i ich
mieszaninach,
c) (uchylona),
d) art. 58–64 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o organizmach genetycznie
zmodyfikowanych,
e) art. 37b ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej,
f) art. 127a i art. 128a ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody,
g) art. 47a ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o substancjach zubożających warstwę
ozonową,
h) art. 35a ustawy z dnia 16 marca 1995 r. o zapobieganiu zanieczyszczaniu morza przez
statki;
9) przeciwko ludzkości określone w art. 119 Kodeksu karnego oraz przeciwko wolności
i porządkowi publicznemu, określone w art. 189a i w art. 252, art. 255, art. 256–258, art. 263
oraz w art. 264 Kodeksu karnego;
9a) przeciwko rodzinie i opiece określone w art. 211a Kodeksu karnego;
10) określone w art. 23–24b ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
11) przeciwko własności intelektualnej, określone w art. 115–1181 ustawy z dnia 4 lutego
1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych;
12) o charakterze terrorystycznym oraz określone w art. 165a i art. 255a Kodeksu karnego;
13) określone w art. 53, art. 55 ust. 1 i 3, art. 56 ust. 1 i 3, art. 57, art. 58, art. 59 ust. 1 i 2,
art. 61, art. 62 ust. 1 i 2, art. 63, art. 64 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu
narkomanii;
14) określone w art. 124, art. 124a, art. 126 i art. 130 ustawy z dnia 6 września 2001 r. –
Prawo farmaceutyczne;
15) określone w art. 58 ustawy z dnia 20 marca 2009 r. o bezpieczeństwie imprez
masowych;
16) określone w art. 45–51 ustawy z dnia 9 kwietnia 2010 r. o udostępnianiu informacji
gospodarczych i wymianie danych gospodarczych;
17) określone w art. 9 i art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania
wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej.
2. Podmiot zbiorowy podlega również odpowiedzialności na podstawie ustawy, jeżeli osoba,
o której mowa w art. 3, popełniła przestępstwo skarbowe:
1) przeciwko obowiązkom podatkowym i rozliczeniom z tytułu dotacji lub subwencji,
określone w art. 54 § 1 i 2, art. 55 § 1 i 2, art. 56 § 1 i 2, art. 58 § 2 i 3, art. 59 § 1–3, art. 60 §
1–3, art. 61 § 1, art. 62 § 1–4, art. 63 § 1–4, art. 64 § 1, art. 65 § 1–3, art. 66 § 1, art. 67 § 1 i
2, art. 68 § 1, art. 69 § 1–3, art. 70 § 1–4, art. 71–72, art. 73 § 1, art. 73a § 1 i 2, art. 74 § 1–
3, art. 75 § 1 i 2, art. 76 § 1 i 2, art. 77 § 1 i 2, art. 78 § 1 i 2, art. 80 § 1–3, art. 80a § 1, art.
82 § 1 oraz art. 83 § 1 Kodeksu karnego skarbowego;
2) przeciwko obowiązkom celnym oraz zasadom obrotu z zagranicą towarami i usługami,
określone w art. 85 § 1 i 2, art. 86 § 1–3, art. 87 § 1–3, art. 88 § 1 i 2, art. 89 § 1 i 2, art. 90 §
1 i 2, art. 91 § 1–3, art. 92 § 1 i 2, art. 93, 94 § 1 i 2 oraz art. 95 § 1 Kodeksu karnego
skarbowego;
3) przeciwko obrotowi dewizowemu, określone w art. 97 § 1–3, art. 98 § 1, art. 99 § 1 i 2, art.
101 § 1, art. 102 § 1, art. 103 § 1, art. 104 § 1, art. 105 § 1, art. 106 § 1, art. 106a § 1, art.
106b § 1, art. 106c § 1, art. 106d § 1, art. 106i § 1 oraz art. 106j § 1 Kodeksu karnego
skarbowego;
4) przeciwko organizacji gier hazardowych, określone w art. 107 § 1–3, art. 107a § 1, art.
108, art. 109, art. 110 i art. 110a Kodeksu karnego skarbowego.
Art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się spółki komandytowe oraz spółki komandytowo-
-akcyjne, których komplementariusza prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione
w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom
osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
Art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nie rozróżnia sankcji w postaci
wykluczenia w zależności od tego, czy komplementariuszem jest osoba fizyczna, czy
prawna. Jak wynika z porównania obu list przestępstw, częściowo się one pokrywają.
Zatem Konsorcjum B. rzeczywiście powinno przedstawić informację z KRK dla swojego
komplementariusza. Jednak brak tego dokumentu nie stanowi jeszcze podstawy do
wykluczenia wykonawcy, gdyż dokument ten podlegałby uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych (jednak w obecnym stanie faktycznym zamawiający
nie musi wzywać do takiego uzupełnienia w związku z wykluczeniem wykonawcy z innej
przyczyny).
8. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum B. na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na to, że jest ona nieważna na
mocy odrębnych przepisów, tj. art. 104 zd. 1 Kodeksu cywilnego i art. 210 § 1 Kodeksu
spółek handlowych w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego Izba stwierdziła, że zarzut ten się
nie potwierdził.
W ramach tego zarzutu odwołujący wskazał, że w skład Konsorcjum B. wchodzi BADER-
DROG Sp. z o.o. Sp. komandytowa oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą BADERA Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. . Komplementariuszem
BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. komandytowa uprawnionym do jej reprezentowania jest
BADER-DROG Sp. z o.o., której członkami zarządu są T. B. i G. B. . T. B. jest zatem
zarówno wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia wraz z BADER-DROG Sp. z
o.o.
Sp.
komandytowa,
jak
i prezesem zarządu BADER-DROG Sp. z o. o.
Konsorcjum B. wraz ze swoją ofertą przedłożyło umowę konsorcjum z 10 września 2014 r.,
która
została
podpisana
przez
T.
B.
i
G.
B.
działających
w imieniu BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. komandytowa oraz przez T. B. działającego w
imieniu własnym jako uczestnika konsorcjum.
Na mocy art. 210 § 1 Kodeksu spółek handlowych ww. umowę konsorcjum uznać należy za
nieważną, bowiem zawartą przez osoby nieuprawnione do działania w zakresie tej czynności
prawnej w imieniu spółki komandytowej. Stosownie do ww. przepisu do wszelkich umów
między spółką a członkiem zarządu spółkę reprezentuje rada nadzorcza lub pełnomocnik
powołany uchwałą zgromadzenia wspólników. Zdaniem odwołującego powyższy przepis,
pełniący funkcję ochronną i zabezpieczającą interesy wspólników spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, znajduje zastosowanie nie tylko w sytuacji, gdy bezpośrednią stroną
umowy jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ale także w sytuacji, gdy stroną takiej
umowy jest spółka komandytowa, w imieniu której działa spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 6 lutego 2014 r.
sygn. akt IX GC 619/12: „ Na podstawie art. 117 K.s.h. reprezentantami spółki komandytowej
są ci wspólnicy, którzy są komplementariuszami (...) Na podstawie art. 210 § 1 K.s.h. zarząd
spółki z o.o. nie może reprezentować spółki w umowie z członkiem zarządu. Ponieważ
komplementariusz bez ograniczenia odpowiada za długi spółki komandytowej (art. 102
K.s.h.) i umowa zawierana przez spółkę z o.o. jako komplementariusza bezpośrednio
wpływa na stan zobowiązań komplementariusza, to zarząd spółki z o.o. będącej
komplementariuszem nie może reprezentować spółki z o.o. – a tym samym spółki
komandytowej – w umowie z członkiem zarządu komplementariusza. Powód podnosi, że art.
210 K.s.h. ustanawia wyjątek od ogólnych reguł reprezentacji spółki z o.o. i nie może być
interpretowany rozszerzająco. Jednakże ze względu na ścisły związek zobowiązań spółki
komandytowej i jej komplementariusza dopuszczenie do zawierania umów z członkami
zarządu
komplementariusza
przez
spółkę
komandytową
reprezentowaną
przez
komplementariusza reprezentowanego z kolei przez drugiego członka zarządu całkowicie
niweczyłoby ochronny cel art. 210 K.p.c. Przepis ten nie tylko ma zapobiegać nadużywaniu
przez członków zarządu swojej funkcji i pozyskiwaniu przez nich intratnych zamówień od
spółki, lecz ma także chronić wspólników przystępujących do spółki. Nowi wspólnicy
przejmujący spółkę powinni mieć możliwość poznania umów, z których ktoś może wywodzić
roszczenia wobec spółki. Wymóg powołania przez wspólników spółki z o.o. specjalnego
pełnomocnika do zawarcia umowy z członkiem zarządu zmniejsza ryzyko zatajenia umowy
przez nabywcami udziałów: Skutkiem niezastosowania się do zasad określonych w art. 210
§ 1 K.s.h jest bezwzględna nieważność dokonanej czynności na podstawie art. 58 k.c. (tak
wyrok SN z 23 lipca 2009 r., II.PK.36/09, LEX 533075 i wyrok SN z 19 stycznia 2010 r.
I.UK.281/09, LEX 577826), co sąd bierze pod uwagę z urzędu na każdym etapie sprawy (tak
wyrok SA w Krakowie z 13 listopada 2013 r. I.ACa.1037/13). Dlatego umowa
z (..) niezależnie od tego, czy rzeczywiście została zawarta w tym dniu, nie wiąże pozwanej
spółki.”
Zdaniem odwołującego, wobec nieważności ww. umowy konsorcjum za nieważne uznać
należy również pełnomocnictwo udzielone liderowi Konsorcjum B. . Pełnomocnictwo to
zostało udzielone de facto w treści tej umowy konsorcjum (§ 4 ust. 1 i 2), stanowiąc jej
element. Wadliwości tej nie sanuje przedłożenie przez Konsorcjum B. odrębnego dokumentu
pełnomocnictwa udzielonego przez T. B. spółce komandytowej, bowiem rzeczywiste
upoważnienie musi mieć oparcie w treści umowy konsorcjum.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty nie potwierdził się. Odwołujący wskazał, że
spółkę powinna reprezentować rada nadzorcza lub pełnomocnik powołany uchwałą
zgromadzenia wspólników. Konsorcjum B. oświadczyło, iż posiada odpowiednie dokumenty
wewnętrzne
spółki
w
zakresie
reprezentacji
spółki
do
zawarcia
umowy
z członkiem zarządu i jest gotowe przedstawić je na żądanie zamawiającego. Dokument ten
nie został dołączony do oferty, gdyż nie był przez zamawiającego żądany.
Tym samym żądanie odrzucenia oferty Konsorcjum B. jest przedwczesne.
9. Izba uznała również, iż nie potwierdził się zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum B.
ze względu na niewykazanie wymaganego doświadczenia ze względu na nieprawidłowo
wystawione referencje.
Odwołujący wskazał, że w punkcie 7.2 ppkt 2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający żądał spełnienia przez wykonawców warunku posiadania doświadczenia
w postaci realizacji minimum jednej usługi (zamówienia) polegającej na zimowym utrzymaniu
dróg krajowych przy pomocy zmechanizowanych jednostek sprzętowych o wartości co
najmniej 4.000.000,00 zł brutto w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, udokumentowanego zgodnie z punktem 8.1.2a ppkt 1) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia stosownymi poświadczeniami. Udokumentowanie spełniania warunku
oświadczeniem wykonawcy mogło nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy z uzasadnionych
przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać takiego
poświadczenia (pkt 8.1.2a ppkt 2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Konsorcjum B. celem wykazania spełniania warunku przedłożyło wykaz wykonywanych
usług wraz z referencjami, z których to dokumentów nie wynika, że dotyczą one usług
zimowego utrzymania dróg krajowych realizowanych przy pomocy zmechanizowanych
jednostek sprzętowych, jak wymagał tego zamawiający. Wobec powyższego zamawiający
wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień odnośnie tego, czy usługi te realizowane były
przy pomocy zmechanizowanych jednostek sprzętowych, na które to zapytanie Konsorcjum
oświadczyło, że usługi te były wykonywane przy pomocy zmechanizowanych jednostek
sprzętowych. Jednakże zdaniem odwołującego w świetle punktu 8.1.2a ppkt 2) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia samo oświadczenie Konsorcjum B. nie może zostać uznane
za wystarczające dla potwierdzenia posiadania wymaganego przez zamawiającego
doświadczenia,
albowiem
nie
zachodziły
jakiekolwiek
obiektywne
przesłanki
uniemożliwiające
uzyskanie
poświadczenia
potwierdzającego
ww.
okoliczność,
a Konsorcjum B. zaistnienia takowych okoliczności nie wykazało. Samo oświadczenie
Konsorcjum niepoparte odpowiednimi referencjami uznać należy za niewystarczające.
Tym samym, skoro Konsorcjum nie przedłożyło prawidłowych referencji, stosownie do
postanowień art. 24 ust. ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych winno zostać wykluczone z udziału w postępowaniu.
Izba uznała, że w rozpatrywanej sytuacji wezwanie wykonawcy do wyjaśnień było
wystarczające, jeśli same wyjaśnienia nie budziły wątpliwości co do ich prawdziwości.
Informacja, że usługi realizowane były przy pomocy zmechanizowanych jednostek
sprzętowych, jest rodzajem informacji, który co do zasady znajduje się w opisie usług
zawieranym w wykazach wykonanych usług. Wykazy takie stanowią oświadczenia
wykonawców. Tym samym również wyjaśnienia w tym zakresie jak najbardziej mogą
pochodzić od wykonawców.
W niniejszej sprawie zamawiający, pomimo pytania, w zasadzie nie miał wątpliwości, że
deklarowane usługi były wykonywane przy pomocy zmechanizowanych jednostek
sprzętowych, gdyż taki jest standard usług wskazanych w wykazie, dotyczących zimowego
utrzymania dróg krajowych, a wykonywanych dla GDDKiA oddział w Poznaniu.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
