rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-01-15
rok: 2014
data dokumentu: 2015-01-15
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2777/14
KIO 2777/14
KIO 2811/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej:
A.
w dniu 24 grudnia 2014 r. przez wykonawcę SEMPERTRANS BEŁCHATÓW SP.
Z O.O., ul. Transportowa 2, 97-427 Rogowiec
B.
w dniu 29 grudnia 2014 r. przez wykonawcę Konsorcjum: WĘGLOKOKS S.A.,
Conbelts Bytom S.A., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice
w postępowaniu prowadzonym Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022
Katowice
przy udziale wykonawców Konsorcjum: WĘGLOKOKS S.A.,Conbelts Bytom S.A., ul.
Mickiewicza 29, 40-085 Katowice, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2777/14, po stronie zamawiającego.
Orzeka:
w sprawie o Sygn. KIO 2777/14
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i
dokonanie poprawy w ofercie odwołującego „innej omyłki” o której mowa w przepisie art. 87
ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, dotyczącej terminu wykonania zamówienia oraz nakazuje ponowne
badanie i ocenę oferty odwołującego.
2.
Kosztami postępowania obciąża Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18,
40-022 Katowice:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez SEMPERTRANS
BEŁCHATÓW SP.Z O.O., ul. Transportowa 2, 97-427 Rogowiec
2.2.
zasądza od Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice na
rzecz SEMPERTRANS BEŁCHATÓW SP.Z O.O., ul. Transportowa 2, 97-427 Rogowiec
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
w sprawie o sygn. KIO 2881/14
1.
oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: WĘGLOKOKS S.A., Conbelts Bytom
S.A., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum:
WĘGLOKOKS S.A., Conbelts Bytom S.A., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice.
2.2.
zasądza od Konsorcjum: WĘGLOKOKS S.A., Conbelts Bytom S.A., ul. Mickiewicza
29, 40-085 Katowice na rzecz Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022
Katowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący ……………………
Sygn. akt KIO 2777/14
Sygn. akt KIO 2611/14
UZASADNIENIE
Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice, zwany dalej
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa
taśmy przenośnikowej trudnopalnej do jazdy ludzi i transportu urobku przenośnikiem
taśmowym typu PIOMA1400 do KHW S.A. w okresie 4 miesięcy od dnia zawarcia umowy
7
' -
nr sprawy ZP/M/38/2014.
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców. W dniu 19
grudnia Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu ich ofert oraz o
unieważnieniu postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Od takiej
czynności Zamawiającego wykonawcy:
C.
1 SEMPERTRANS BEŁCHATÓW Sp. z o.o.., ul. Transportowa 2, 97-427 Rogowiec.
Sygn. akt KIO 2777/14, oraz
D.
Konsorcjum: WĘGLOKOKS S.A., Conbelts Bytom S.A., ul. Mickiewicza 29, 40-085
Katowice KIO 2811/14
zwani dalej „odwołującym Sempertrans” oraz „odwołującym Węglokoks” wnieśli odwołania
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu:
- w zakresie odwołania KIO 2777/14
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów:
-
art. 89 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez wadliwe przyjęcie, iż zachodzi
którakolwiek z przesłanek odrzucenia oferty Odwołującego,
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty, której treść odpowiada treści
SIWZ,
-
art. 93 ust. 1 pkt 1 (najpewniej Pzp., w treści odwołania nie zostało to sprecyzowane),
poprzez unieważnienie postępowania z naruszeniem ustawowych podstaw ku temu,
-
art. 7 ust. 1 (najpewniej Pzp z naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji,
-
art. 87 ust. 2 Pzp., poprzez uznanie, że oferty Odwołującego nie można poprawić.
Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący domagał się nakazania Zamawiającemu
unieważnienia czynności uznania oferty Odwołującego za odrzuconą, kontynuowania
postępowania przetargowego z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz dokonania
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący podniósł, że w dniu 30.10.2014 do
Odwołującego wystąpiono o uzupełnienie oferty w zakresie technicznym zgodnie z zapisami
Protokołu nr ZP/M/38P2014/6 oraz o wyjaśnienie na podstawie art. 97 ust. 1 ustawy z dnia
29.01.2004 Prawo Zamówień Publicznych zaoferowanego 4 miesięcznego terminu
wykonania zamówienia. W formularzu „oferta" Zamawiający wymagał wpisania terminu
wykonania zamówienia liczonego w dniach kalendarzowych od daty otrzymania zamówienia
tj. max. 90 dni zgodnie z zapisem Rozdziału I ust. 4 ppkt. 4.3. W ramach wyjaśnienia oferty
Odwołujący poinformował, iż mylnie zaoferował 4 miesięczny termin wykonania zamówienia.
Odwołujący poinformował, iż zmienia zapis na „Termin wykonania zamówienia max. 90 dni
kalendarzowych od daty otrzymania zamówienia", co spełnia wymagania Zamawiającego.
Jednakże Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego, na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy, jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ i nie można jej
poprawić zgodnie z art. 67 ust 2 Pzp.
Tym samym Odwołujący uznał, że odrzucenie jego oferty jako podlegającej poprawie
omyłki, było niezasadne. Stwierdził, że wraz z unieważnieniem czynności odrzucenia jego
oferty odpadnie przesłanka unieważnienia postępowania z art. 93 ust.1 pkt 1 i jako to, że
jego oferta jest najkorzystniejsza cenowo winna zostać przez Zamawiającego uznana za
najkorzystniejszą.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego nieuwzględnienie,
gdyż jego zdaniem podniesione zarzuty są niezasadne. Ponadto podniósł, że odwołanie nie
wskazuje okoliczności faktycznych- i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Opisano w
nim jedynie w sposób zwięzły przebieg postępowania w zakresie, w jakim wiązał się on z
odrzuceniem oferty Odwołującego. Nie wskazano jednak, z jakich przyczyn Odwołujący
uznaje, że czynności podjęte przez Zamawiającego są sprzeczne z prawem. Według treści
punktu 4.3. Rozdziału I SIWZ w niniejszym postępowaniu, Termin realizacji zamówienia nie
może przekraczać 90 dni od daty jego otrzymania od Zamawiającego. Jednocześnie,
opracowując wzorcowy formularz ofertowy, stanowiący Załącznik nr 1 do SIWZ,
Zamawiający przewidział w jego treści punkt 2, o treści Termin wykonania zamówienia: ……
dni …… kalendarzowych od daty otrzymania zamówienia. Każdy z Wykonawców składając
ofertę i posługując się opracowanym przez Zamawiającego wzorcem formularza ofertowego,
zobligowany był do podania terminu, w ciągu którego będzie w stanie wykonać
przedmiotowe zamówienie. Zważywszy na sposób, w jaki ujęto sformułowanie przywołanego
wyżej punktu 4.3. Rozdziału I SIWZ, termin ten mógł być określony jako mniej niż 90 dni lub
mógł wynosić dokładnie 90 dni, jednak nie mógł być od tego okresu dłuższy. Sporządzając
złożoną przez siebie ofertę, Odwołujący posłużył się formularzem ofertowym opracowanym
przez Zamawiającego, jednakże w zakresie punktu 2, służącego określeniu terminu
wykonania zamówienia, znacząco zaingerował w tenże wzorzec. Mianowicie, podał, że
termin wykonania zamówienia wyniesie 4 miesiące od daty otrzymania zamówienia. Fakt, że
Odwołujący z własnej inicjatywy zastąpił zawarte we wzorcowym formularzu słowa dni
kalendarzowych słowem miesiące ma istotne znaczenie dla oceny świadomości, w jakiej
pozostawał Odwołujący składając oświadczenie woli. Zamawiający, stwierdziwszy w treści
oferty Odwołującego opisaną wyżej sprzeczność z treścią SIWZ, dążąc do zachowania
maksymalnej możliwej staranności w toku prowadzonego przez siebie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, zwrócił się w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp do
Odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie. Otrzymane
wyjaśnienia sprowadzały się jednak praktycznie wyłącznie do wskazania, że termin
czteromiesięczny został przez Odwołującego wskazany mylnie. Zamawiający nie został
jednak poinformowany w żadnym zakresie o przyczynach zaistnienia takiej omyłki.
Wykonawca podał w treści sformułowanych przez siebie wyjaśnień, że zmienia zapis oferty.
Trzeba jednak odnotować, że tego rodzaju działanie nie znajduje żadnego umocowania w
przepisach Prawa zamówień publicznych i nie może być uznawane za skuteczne, jako że
zmiana treści oferty po upływie terminu przewidzianego na ich składanie jest wprost
zakazana mocą przepisu art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień treści
oferty weryfikował te okoliczności przez pryzmat orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej,
stwierdzając, że uchybienie zawarte w treści oferty Odwołującego nie nadaje się do
usunięcia w sposób przewidziany przepisami ustawy. Podniósł także, że Odwołujący
określając termin wykonania zamówienia na cztery miesiące, zaingerował w treść
wzorcowego formularza, zmieniając dni kalendarzowe na miesiące - co całkowicie wyklucza
możliwość potraktowania takiego działania jako oczywistej omyłki pisarskiej.
Podniósł także iż dodatkową okolicznością uniemożliwiającą zastosowanie art. 87
ust. 2 pkt 3 w odniesieniu do nieprawidłowo określonego w ofercie Odwołującego terminu
wykonania zamówienia jest fakt, że Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie, niejako
zastępując w tym zakresie Odwołującego, określić w jakim terminie (zgodnym z SIWZ)
zostanie wykonane zamówienie. Wszak wedle treści SIWZ termin 90-dniowy określony
został jedynie jako termin maksymalny, a poszczególni Wykonawcy uprawnieni byli do
oferowania także krótszych terminów. Nie jest więc możliwe proste zastąpienie terminu
podanego pierwotnie w ofercie innym „właściwym" w rozumieniu SIWZ terminem wykonania
zamówienia - w tym zakresie bowiem Wykonawcy dysponowali swobodą limitowaną jedynie
okresem 90-dniowym.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stwierdził, ze Nie
znajduje także potwierdzenia zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1
Pzp Wszystkie czynności podjęte względem oferty Odwołującego były zgodne z prawem, a
Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, jakoby Zamawiający w jakikolwiek
sposób faworyzował innych wykonawców w toku niniejszego postępowania, które, co godzi
się raz jeszcze wzmiankować, zostało unieważnione w obliczu braku ważnych ofert.
Do tego postępowania po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca- odwołujący
Konsorcjum: WĘGLOKOKS S.A, który poprał stanowisko Zamawiającego, w zakresie
zasadności odrzucenia oferty odwołującego Sempertrans, gdyż tylko prezentowanie takiego
stanowiska, w sytuacji uwzględnienia jego odwołania dawała mu możliwość wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
W zakresie odwołania KIO 2811/14
Odwołujący zarzucił zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskutek bezzasadnego podjęcia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego,
-
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
-
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp wskutek bezzasadnego podjęcia czynności unieważnienia
postępowania.
Podnosząc
powyższe
naruszenia
Odwołujący
domagał
się
nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jak też
nakazania Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz nakazania
Zamawiającemu wykonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że Odwołujący złożył w przewidzianym
przez Zamawiającego terminie ofertę, która została przez Zamawiającego zbadana w
aspekcie jej zgodności z treścią SIWZ. Następnie pismem z dnia 30.10.2014 r. Odwołujący
się został wezwany do uzupełnienia złożonej oferty poprzez dostarczenie między innymi
„wyników badań, które zawierać będą badania wytrzymałości połączenia na zerwanie (dla
oferowanej taśmy), wydanych przez jednostkę zewnętrzną, zgodnie z zapisem SIWZ
Rozdział II, ust. 4 pkt b.” Odwołujący uzupełnił ofertę o wszystkie wymagane przez
Zamawiającego dokumenty. Ponownie pismem z dnia 25. 11. 2014 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty, na co Odwołujący odpowiedział pismem
z dnia 28.11.2014 r. Następnie Zamawiający poinformował, że na podstawie art. 89 ust.l pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzucił ofertę Odwołującego, a w efekcie, po
odrzuceniu ofert pozostałych wykonawców, unieważnił postępowanie.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że nie
odpowiada ona treści SIWZ, ponieważ, na skutek uzupełnienia oferty oraz wyjaśniania jej
treści, Zamawiający nie otrzymał sprawozdania z wyników badań wytrzymałościowych na
zerwanie złączy taśmy oferowanej, a jedynie sprawozdanie LTT/73/13, które dotyczy złączy
typoszeregu taśm jedno przekładkowych trudnopalnych, co nie wypełnia zapisu Rozdziału II
ust.4 pkt 4.3. Stwierdził, że nie może zgodzić się z powyższym i stoi na stanowisku, iż
odrzucenie jego oferty narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż
Zamawiający nie wskazuje w wymaganiach SIWZ na parametry zamawianych taśm, a na ich
typoszereg. Ponadto, zgodnie z zapisem Rozdziału II ust.2 pkt. 2.2 SIWZ, wytrzymałość
taśmy powinna być zgodna z przeprowadzonym doborem, jednak nie mniejsza niż 3150
kN/m przez cały okres gwarancji. Stwierdził, że oferta Odwołującego zawiera wszelkie
niezbędne informacje oraz dokumenty wskazujące, że taśma zamontowana przez niego w
ramach wykonania przedmiotu zamówienia będzie posiadała wymaganą wytrzymałość.
Zgodnie natomiast z zapisem Rozdziału II ust.2 pkt. 2.2 SIWZ wytrzymałość złącza na
zerwanie powinna odpowiadać parametrowi min. 80% wytrzymałości taśmy przez cały okres
gwarancji. Oferta Odwołującego również zawiera wszelkie niezbędne informacje oraz
dokumenty wskazujące, że taśma zamontowana przez niego w ramach wykonania
przedmiotu zamówienia będzie odpowiadać parametrowi min. 80% wytrzymałości taśmy
przez cały okres gwarancji.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że odwołanie w całości
zasługuje jednak na oddalenie, jako że żaden z podniesionych w nim zarzutów nie znajduje
oparcia w przepisach prawa ani w istniejącym stanie faktycznym. Zamawiający dokonując
czynności badania ofert zestawił ich treść ze zgodną z prawem i niekwestionowaną w toku
postępowania treścią SIWZ, co jednoznacznie potwierdziło konieczność odrzucenia oferty
złożonej przez Odwołującego. Wskazał, że poza sporem pomiędzy stronami jest fakt, że do
oferty złożonej przez Odwołującego pierwotnie nie dołączono wyników badań, które
zawierałyby badania wytrzymałości połączenia na zerwanie (określone w %) oraz
wytrzymałości taśmy (w kN/m). Złożenie tychże dokumentów było wymogiem jednoznacznie
sformułowanym przez Zamawiającego w treści Rozdziału II pkt 4 lit. b) SIWZ (s. 17).
Dokumenty te miały potwierdzać spełnianie przez oferowaną taśmę parametrów
technicznych odnoszących się do wytrzymałości, określonych w punktach 2.2 oraz 2.3
Rozdziału II SIWZ (s. 15).
Wskazał także, że taśma przenośnikowa montowana jest w przenośniku taśmowym poprzez
łączenie ze sobą w określony sposób kilkumetrowych jej odcinków, które razem tworzą
ciągłość o długości nawet kilku kilometrów. Przedmiotowa taśma, zabudowana w
przenośniku taśmowym, stanowi jedyną drogę transportu urobku i jazdy ludzi z obecnie
eksploatowanego poziomu 900m. Z uwagi, iż jazda ludzi odbywa się na taśmie dolnej i
górniej przenośnika (na transportowanym urobku), niezbędne staje się zapewnienie
bezpieczeństwa jazdy ludzi poprzez utrzymanie rygorów zawartych w Dokumentacji
Techniczno-Ruchowej producenta przenośnika taśmowego.
W procesie doboru jak i użytkowania taśmy kluczowe znaczenie ma wytrzymałość samej
taśmy (materiału, z którego została wykonana) oraz wytrzymałość połączeń poszczególnych
odcinków taśmy (wytrzymałość złącza).
W wyniku stwierdzenia braku w ofercie ww. dokumentów, Zamawiający na mocy art. 26 ust.
3 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia przedmiotowych dokumentów. Odwołujący w
wykonaniu wezwania przedłożył sprawozdanie z badań nr LTT/73/13 sporządzone przez
Laboratorium Transportu Taśmowego Politechniki Wrocławskiej stwierdzające wytrzymałość
taśm oraz złącz taśm o różnorakich nazwach handlowych, z których żadna nie jest zbieżna z
nazwą handlową produktu oferowanego przez Odwołującego. Podkreślił, że zgodnie z
treścią oferty Odwołującego zobowiązuje się on do dostarczania Zamawiającemu taśmy o
nazwie handlowej SafeCon Extreme 3200. Żadna z nazw handlowych wymienianych w
sprawozdaniu nr LTT/73/13 nie jest z nią tożsama.
Natomiast zgodnie z wymaganiem SIWZ sprawozdanie z badań dołączane do oferty
powinno potwierdzać parametry dokładnie tego typu taśmy, który jest przedmiotem oferty,
nie zaś jakiejkolwiek innej taśmy, czy też bliżej nieokreślonego typoszeregu taśm.
Zamawiający dał temu jasno wyraz w treści punktu 4.3.
Skoro, więc przedmiotem oferty Odwołującego była taśma o nazwie handlowej SafeCon
Extreme 3200, obowiązkiem Odwołującego, wynikającym wprost z zapisów punktów 2.2 oraz
2.3 Rozdziału II SIWZ było wykazanie, że wytrzymałość tej taśmy wynosi, co najmniej 3150
kN/m, zaś wytrzymałość złącza - co najmniej 80% wytrzymałości taśmy. Wykazanie to miało
nastąpić przy pomocy wyników stosownych badań, zgodnie z zapisem punktu 4 lit. b)
rozdziału II SIWZ. W obliczu nieprzedstawienia przez Odwołującego dokumentów
potwierdzających te okoliczności, w tym także po wezwaniu wystosowanym w trybie art. 26
ust. 3 p.z.p., Zamawiający zmuszony był stwierdzić niezgodność treści oferty z treścią SIWZ,
co obligowało do jej odrzucenia.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, że na podstawie treści SIWZ należałoby
dojść do wniosku, że wszelkie wyniki badań taśmy oferowanej zostaną przedstawione
Zamawiającemu dopiero po jej zamontowaniu stwierdził, że Odwołujący posuwa się do
twierdzenia, że ważną ofertę w niniejszym postępowaniu może złożyć tylko jeden oferent, to
jest ten, którego taśma była wcześniej używana przez Zamawiającego. Wnioskowanie takie
stanowi wyraz daleko posuniętej nadinterpretacji, a właściwie niezrozumienia
poszczególnych zapisów SIWZ i ich wzajemnych relacji. Zamawiający stwierdził, że już na
etapie badania i oceny ofert oczekuje od Wykonawców wykazania spełniania przez
oferowana taśmę określonych w SIWZ parametrów wytrzymałościowych. Ponadto stwierdził,że zgodnie z SIWZ Zamawiający wymaga w odniesieniu do taśmy dostarczonej przez
wykonawcę, z którym w wyniku przeprowadzenia niniejszego postępowania zostanie
zawarta przedmiotowa umowa, przeprowadzenia dodatkowych badań wytrzymałości
połączeń, odnoszące się już do taśmy dostarczonej Zamawiającemu. Badania te, co jasno
wynika z przywołanego zapisu SIWZ, służyć będą potwierdzeniu, a nie ustaleniu
wytrzymałości połączeń.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp stwierdził, że nie znajduje
potwierdzenia ten zarzut. Wszystkie czynności podjęte względem oferty Odwołującego były
zgodne z prawem, a Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, jakoby Zamawiający w
jakikolwiek sposób faworyzował innych wykonawców w toku niniejszego postępowania,
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
złożone
odwołania
na
rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie o sygn. akt KIO 2777/14 zasługuje na uwzględnienie. Natomiast zarzuty
odwołania o sygn. KIO 2811/14 nie znalazły potwierdzenia i odwołanie zostaje
oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołania
w dostateczny sposób wykazali interes w złożeniu środka ochrony prawnej – odwołania, w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyż uwzględnienie odwołania jednego z
nich umożliwiłoby temu wykonawcy uzyskanie zamówienia.
Stan faktyczny wynikający z obu odwołań jest niesporny pomiędzy stronami i
zadaniem Izby nie wymaga uzupełnień, dlatego tez Izba uznaje za zbędne powielanie
wskazanego w części wstępnej uzasadnienia, ustalonego stanu faktycznego. przy orzekaniu.
Dodatkowo zaprezentowane zostaną stanowiska odwołujących podane na rozprawie, oraz
stanowisko Zamawiającego nie ujęte w treści odpowiedzi na odwołania.
W zakresie odwołanie o sygn. KIO 2777/14 Izba stwierdziła zasadność
podniesionego zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Wskazać należy, że Odwołujący potwierdza iż w sposób nieprawidłowy wypełnił
formularz ofertowy w zakresie terminu realizacji zamówienia. Jednakże tą omyłkę
Odwołujący tłumaczy tym, że Zamawiający dokonał zmiany SIWZ wyjaśnieniem zawartym w
piśmie z 24 września 2014 roku. W wyniku tej zmiany doszło również do zmiany opisu
przedmiotu zamówienia z brzmienia iż zamówienie winno być zrealizowane od dnia zawarcia
umowy w terminie do 31 grudnia 2014 roku na zapis iż przedmiot zamówienia należy
zrealizować w okresie 4 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Ponadto podał, że ww. piśmie
Zamawiający stwierdził, że zmiana ta obejmuje wszystkie postanowienia SIWZ, gdzie termin
realizacji był określony w inny sposób. W związku z tym, osoby przygotowujące ofertę
wpisały do niego termin 4 miesięcy. Przyznał, że składając ofertę brał pod uwagę powyższą
zmianę terminu i nie zauważył, że. nie uległa zmianie treść pkt 4.3 SIWZ i pozostała w
brzmieniu „termin realizacji zamówienia nie może przekraczać 90 dni od daty jego
otrzymania od Zamawiającego”.
W związku z faktem, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w oparciu o
przepis art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp rozpatrzeniu przez Izbę podlega przede wszystkim czy została
spełniona przesłanka dopuszczalności odrzucenia tj. czy Zamawiający miał możliwość
poprawy tej omyłki w treści oferty w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp.
W zakresie możliwości poprawy omyłek w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 zauważenia
wymaga, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Stosownie natomiast do treści art. 87 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych zamawiający poprawia w ofercie następujące kategorie omyłek: 1)
oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Intencją ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert
obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek,
które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym
stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o
zamówienie. Z przepisu tego wynika ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w
postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają różnego rodzaju błędy,
nieścisłości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie
istotnej części jego oferty.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, „ czynność odrzucenia ofert wykonawcy jest czynnością
ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. winno nastąpić
dopiero po wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem możliwości zmierzających do
wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej zgodności treścią SIWZ” [wyrok Sądu
Okręgowego w Białymstoku z 24 listopada 2010 r. w spr. o sygn. akt II Ca 803/10].
Wskazane regulacje wyrażają obowiązek zamawiającego ich zastosowania, jeśli zajdą
opisane w nich sytuacje.
Ponadto Zamawiający nie powinien mieć obaw, że dokonana poprawa błędu czy
omyłki w ofercie doprowadzi do ustalenia oświadczenia woli sprzecznego z wola wykonawcy.
Jeśli termin realizacji zamówienia został ustalony przez Zamawiającego jako termin
maksymalny – graniczny, to w sytuacji stwierdzenia iż wykonawca zaoferował inny termin
realizacji zamówienia, to Zamawiający winien najpierw wystąpić do wykonawcy z wnioskiem
o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust.1 Pzp.
Jeśli z otrzymanych wyjaśnień wykonawcy wynika, że nastąpiła omyłka w treści oferty to
Zamawiający może dokonać poprawy tej omyłki poprzez wpisanie maksymalnego
dopuszczalnego terminu, na realizacje zamówienia, tak aby nie doszło do możliwości
negocjacji pomiędzy stronami w tym zakresie.
Reasumując stwierdzić należy, że w przypadku zrodzenia się u Zamawiającego
jakichkolwiek wątpliwości co do sformułowań zawartych w treści oferty, Zamawiający jest
zobligowany do wyjaśnienia tych wątpliwości. Obowiązek taki należy wywieść między innymi
z obowiązku prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego Zamawiający nie
może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszcza że
art. 87 ust 1 Pzp przepis pozwala Zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień
wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych
sformułowań. Wobec tego Zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co
do treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie
tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień- por. wyrok KIO/UZP 1327/09.
Podkreślenia wymaga również fakt, że Zamawiający nie musi się obawiać iż wpisanie
takiej daty będzie sprzeczne z intencją wykonawcy, gdyż ustawodawca wprowadził zasadę
ostatecznego akceptowania dokonywanych przez Zamawiającego poprawek. Zamawiający
obowiązany jest niezwłocznie powiadomić wykonawców o dokonanych przez siebie
poprawkach na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy, natomiast w przypadku, gdy poprawki te
dotyczą poprawy niezgodności oferty w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp to dla skuteczności
poprawy Zamawiający musi uzyskać akceptację wykonawcy na poprawienie omyłki. Gdy
wykonawca nie wyrazi zgody jego oferta zostanie odrzucona (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawyPzp).
Oznacza to tyle, że ewentualne obawy, jakie artykułował Zamawiający na rozprawie i w
odpowiedzi na odwołanie, iż wykonawca w sposób świadomy dokonał zmiany formularza nie
mają racji bytu, skoro Zamawiający dostrzegając niezgodność oferty z SIWZ dokona jej
poprawienia, a na tę poprawę wykonawca musi wyrazić zgodę. Ta zgoda jest
oświadczeniem woli wykonawcy zrównanym z treścią oświadczeń zawartych w ofercie.
Izba stwierdza, że poprawianie omyłek nie mających charakteru oczywistego może
dotyczyć różnych elementów złożonej oferty. Na podstawie ww. przepisu można poprawić
omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne jest dokonanie
zmian w treści oferty w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez
wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie
ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji
ze strony zamawiającego lub nie dotyczy istotnych postanowień oferty.
Ponadto przyjmuje się, że zmiana oferty dokonana w wyniku poprawy innej omyłki ma
charakter istotny, gdy powoduje ona wytworzenie takiego oświadczenia woli wykonawcy, iż
gdyby taka możliwość występowała w SIWZ to nastąpiłaby zmiana kręgu potencjalnych
wykonawców mogących wziąć udział w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Przenosząc powyższe rozważania i ustalenia na grunt przedmiotowego odwołania
stwierdzić należy, po pierwsze, że mamy tutaj do czynienia z tzw. inną omyłką o której
mowaw art. 87 ust. 2pkt 3 Pzp, a po drugie, że dokonanie zmiany terminu w wyniku poprawy
„innej omyłki” z „4 miesięcy” na „nie może przekraczać 90 dni” nie można uznać za istotną
zmianę oferty. Żaden z wykonawców nie mógł zaoferować terminu dłuższego na wykonanie
zamówienia, a wskazany termin był terminem maksymalnym. Termin wykonania nie był
także elementem kryterium oceny ofert. Tym samym kwestia zaoferowanego terminu
wykonania zamówienia nie podlegała punktacji.
Izba uznaje ponadto, że dokonana przez Zamawiającego, odpowiedzią na pytanie
wykonawców, zmiana terminu realizacji zamówienia, a w szczególności zwrot iż dokonaną
zmianę „wprowadza się we wszystkich miejscach SIWZ których ona dotyczy” mogła
wprowadzać w błąd wykonawców.
Dlatego też biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uwzględniła przedmiotowe odwołania
i nakazała Zamawiającemu dokonanie czynności jak w sentencji orzeczenia. Zamawiający
wykonując wyrok winien dokonać poprawy omyłki w zakresie terminu realizacji zamówienia z
4 miesięcy na 90 dni i przesłać informacje o poprawie Odwołującemu. Jeśli Odwołujący w
terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia poinformuje Zamawiającego, że nie zgadza
się z dokonana poprawa to Zamawiający winien jego ofertę odrzucić jako niezgodną z treścią
art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust.1 ustawy Pzp
oceniając go w świetle uwzględnionego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp..
Ponadto tak sformułowany zarzut bez wskazania uzasadniającego go stanu faktycznego nie
nadaje się do rozpoznania przez Izbę. Art. 7 ust. 1 ( przepis zasady) nie może stanowić
samoistnej podstawy zarzutów odwołania. Nie jest możliwe wskazywanie jako podstawy
zarzutu przepisu samej zasady bez odniesienia go do przepisu szczególnego ustawy Pzp.
Tym samym wskazanie naruszenia przepisu zasady winno zawsze następować poprzez
połączenie w zarzucie przepisu zasady z przepisem szczególnym, który zdaniem
Odwołującego Zamawiający naruszył.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
W zakresie odwołanie o sygn. KIO 2811/14
Izba stwierdziła niezasadność podniesionego zarzutu dotyczącego niezasadnego
odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym odwołanie zostaje oddalone.
Osią sporu pomiędzy stronami, co wynika z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz
stanowisk stron prezentowanych na rozprawie, jest kwestia kiedy wykonawca miał
obowiązek przedstawić Zamawiającemu rodzaj zaoferowanej taśmy oraz wyniki badań
wytrzymałość złącz tej taśmy na zrywanie.
Stanowiska stron w tej kwestii są rozbieżne, Odwołujący stoi na stanowisku, że na
etapie składania ofert wykonawca składa tylko oświadczenie co do określonego typoszeregu
taśmy, stwierdzającego iż spełnia ona wymagania Polskiej Normy oraz normy Wyższego
Urzędu Górniczego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wymagał,, przedłożenia
wyników badań taśmy, która będzie ostatecznie zaoferowana w postępowaniu, gdyż być
może taśma która zostanie dostarczona w ramach tego zamówienia nie została jeszcze
wyprodukowana. Z tych przywołanych ww. norm miało wynikać i wynikało , że wytrzymałość
na zrywanie taśm według norm WUG oraz PN-EN-ISO 22721 nie mogła być mniejsza niż
60% wytrzymałości samej taśmy. Natomiast badania na wytrzymałość połączeń taśmy
oferowanej, według Odwołującego miały zostać przedstawione Zamawiającemu dopiero po
jej zamontowaniu (a nie dołączone do oferty przed jej zamontowaniem, gdyż nie można
zbadać czegoś co nie jest zamontowane na dole kopalni). Dlatego tez stwierdził, że wyniki
badań dołączonych do oferty mogą dotyczyć tylko typoszeregu taśmy, która ostatecznie
zostanie zamontowana. Zdaniem Odwołującego wymóg 80% wytrzymałości połączeń ma
zastosowanie do taśmy dostarczonej, a nie do taśmy zaoferowanej. Przy zaoferowaniu
wystarczało, aby taśmy i złącza spełniały normy WUG i ww. Polskiej Normy.
Zamawiający odnosząc się prezentowanego stanowiska Odwołującego stwierdził, że
jest ono całkowicie niezasadne i nie odpowiada treści wymagań SIWZ. Wskazał, że
wykonawca składający ofertę winien wraz z ofertą dołączyć wyniki badań konkretnej taśmy,
która będzie zaoferowaną w tym postępowaniu i z tych wyników badań winno wynikać, że
wytrzymałość złącza jest nie niższa niż 80% wytrzymałości taśmy. Zamawiający podkreślił,że badanie wytrzymałości, które będzie następowało po wykonania montażu taśmy, a przed
jej dopuszczeniem do użytkowania, będzie miało na celu potwierdzenie czy zaoferowana
wytrzymałość złącza na etapie składania oferty, jest wytrzymałością rzeczywistą.
Nadto Zamawiający na potwierdzenie zasadności odrzucenia oferty Odwołującego
podał, że Odwołujący w swojej ofercie, w badaniach o których mowa na str. 44 , 45 oferty
zaoferował taśmę o szerokości 1200 mm. I wytrzymałości 2650 kN/m, a Zamawiający
wymagał żeby zaoferowana taśma miała szerokość 1400 mm wytrzymałość nie niższą niż
3150 kN/m. Tym samym wyniki wytrzymałości złącza takiej taśmy w żaden sposób nie
przystają do oczekiwań Zamawiającego, gdyż dotyczą taśmy o innej szerokości, jak i taśmy
o innej wytrzymałości.
Izba odnosząc się do ww. spornych stanowisk stron, uznaje zasadność stanowiska
Zamawiającego i tym samym odrzucenie oferty Odwołującego uznaje za zasadne. Ponadto
uznaje zasadność stanowiska Zamawiającego podanego w odpowiedzi na odwołanie, a
wskazanego w ww. opisie stanu faktycznego sprawy. Tym samym stanowi ono w części
niezakwestionowanej, podstawę uzasadnienia zajętego stanowiska przez Izbę, bez potrzeby
jego powielania w tej części uzasadnienia.
Izba stwierdza, że opierając się na treści postanowień Szczegółowych Wymagań
Technicznych pkt 4 a i b. należy potwierdzić zasadność stanowiska Zamawiającego w
zakresie stawianych wymogów co do dokumentów składanych wraz z ofertą. Z treści ww. pkt
wynika, że cyt. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający wymaga do oferty
n/w dokumentów: sprawozdanie z dokonanych obliczeń wytrzymałościowych. (doboru typu
taśmy), wyniki badań, które zawierać będą badania wytrzymałości połączenia na zerwanie
(określone w %) oraz wytrzymałości taśmy (w kN/. Ponadto z treści pkt 4.3 jednoznacznie
wynika, że wszystkie wymagane dokumenty winny mieć zastosowanie do oferowanego
produktu. Z powyższego jednoznacznie wynika, że zarówno obowiązek złożenia
dokumentów zawierających wskazanie odpowiedniej taśmy- o szerokości 1400 mm i
wytrzymałości co najmniej 3150kN/m jak i przedłożenie wyników badań iż oferowany sposób
wykonania złącz oferowanej taśmy, zapewnia wytrzymałość złącza nie mniejszą niż 80%
wytrzymałości taśmy, winien być spełniony już na etapie składania ofert..
Za niezasadne Izba uznaje tym samym stanowisko Odwołującego iż wykaże on
dopiero na etapie odbioru wykonania zamówienia, że wykonany przedmiot spełnia
wymagania Zamawiającego podane w SIWZ. Nie bez znaczenia jest fakt, że przedmiotowa
taśma będzie służyła do transportu osób pomiędzy poziomami kopalni. Dlatego też potrzeba
wykazanie spełniania postawionych wymagań już na etapie składania ofert jest niewątpliwa.
Zamawiający nie może domniemywać, że wykonawca realizując zamówienie na pewno
spełni postawione wymagania. Spełnianie postawionych wymogów winno być wykazane
wraz ze złożeniem oferty, a ich potwierdzenie winno być wykazane przez wykonawcę
Zamawiającemu w wyniku wykonanych prób i sprawdzeń przy odbiorze wykonanych już
robót.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej
sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7 i 8; 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………………….
do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej:
A.
w dniu 24 grudnia 2014 r. przez wykonawcę SEMPERTRANS BEŁCHATÓW SP.
Z O.O., ul. Transportowa 2, 97-427 Rogowiec
B.
w dniu 29 grudnia 2014 r. przez wykonawcę Konsorcjum: WĘGLOKOKS S.A.,
Conbelts Bytom S.A., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice
w postępowaniu prowadzonym Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022
Katowice
przy udziale wykonawców Konsorcjum: WĘGLOKOKS S.A.,Conbelts Bytom S.A., ul.
Mickiewicza 29, 40-085 Katowice, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2777/14, po stronie zamawiającego.
Orzeka:
w sprawie o Sygn. KIO 2777/14
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i
dokonanie poprawy w ofercie odwołującego „innej omyłki” o której mowa w przepisie art. 87
ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, dotyczącej terminu wykonania zamówienia oraz nakazuje ponowne
badanie i ocenę oferty odwołującego.
2.
Kosztami postępowania obciąża Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18,
40-022 Katowice:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez SEMPERTRANS
BEŁCHATÓW SP.Z O.O., ul. Transportowa 2, 97-427 Rogowiec
2.2.
zasądza od Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice na
rzecz SEMPERTRANS BEŁCHATÓW SP.Z O.O., ul. Transportowa 2, 97-427 Rogowiec
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
w sprawie o sygn. KIO 2881/14
1.
oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: WĘGLOKOKS S.A., Conbelts Bytom
S.A., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum:
WĘGLOKOKS S.A., Conbelts Bytom S.A., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice.
2.2.
zasądza od Konsorcjum: WĘGLOKOKS S.A., Conbelts Bytom S.A., ul. Mickiewicza
29, 40-085 Katowice na rzecz Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022
Katowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący ……………………
Sygn. akt KIO 2777/14
Sygn. akt KIO 2611/14
UZASADNIENIE
Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice, zwany dalej
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa
taśmy przenośnikowej trudnopalnej do jazdy ludzi i transportu urobku przenośnikiem
taśmowym typu PIOMA1400 do KHW S.A. w okresie 4 miesięcy od dnia zawarcia umowy
7
' -
nr sprawy ZP/M/38/2014.
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców. W dniu 19
grudnia Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu ich ofert oraz o
unieważnieniu postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Od takiej
czynności Zamawiającego wykonawcy:
C.
1 SEMPERTRANS BEŁCHATÓW Sp. z o.o.., ul. Transportowa 2, 97-427 Rogowiec.
Sygn. akt KIO 2777/14, oraz
D.
Konsorcjum: WĘGLOKOKS S.A., Conbelts Bytom S.A., ul. Mickiewicza 29, 40-085
Katowice KIO 2811/14
zwani dalej „odwołującym Sempertrans” oraz „odwołującym Węglokoks” wnieśli odwołania
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu:
- w zakresie odwołania KIO 2777/14
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów:
-
art. 89 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez wadliwe przyjęcie, iż zachodzi
którakolwiek z przesłanek odrzucenia oferty Odwołującego,
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty, której treść odpowiada treści
SIWZ,
-
art. 93 ust. 1 pkt 1 (najpewniej Pzp., w treści odwołania nie zostało to sprecyzowane),
poprzez unieważnienie postępowania z naruszeniem ustawowych podstaw ku temu,
-
art. 7 ust. 1 (najpewniej Pzp z naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji,
-
art. 87 ust. 2 Pzp., poprzez uznanie, że oferty Odwołującego nie można poprawić.
Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący domagał się nakazania Zamawiającemu
unieważnienia czynności uznania oferty Odwołującego za odrzuconą, kontynuowania
postępowania przetargowego z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz dokonania
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący podniósł, że w dniu 30.10.2014 do
Odwołującego wystąpiono o uzupełnienie oferty w zakresie technicznym zgodnie z zapisami
Protokołu nr ZP/M/38P2014/6 oraz o wyjaśnienie na podstawie art. 97 ust. 1 ustawy z dnia
29.01.2004 Prawo Zamówień Publicznych zaoferowanego 4 miesięcznego terminu
wykonania zamówienia. W formularzu „oferta" Zamawiający wymagał wpisania terminu
wykonania zamówienia liczonego w dniach kalendarzowych od daty otrzymania zamówienia
tj. max. 90 dni zgodnie z zapisem Rozdziału I ust. 4 ppkt. 4.3. W ramach wyjaśnienia oferty
Odwołujący poinformował, iż mylnie zaoferował 4 miesięczny termin wykonania zamówienia.
Odwołujący poinformował, iż zmienia zapis na „Termin wykonania zamówienia max. 90 dni
kalendarzowych od daty otrzymania zamówienia", co spełnia wymagania Zamawiającego.
Jednakże Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego, na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy, jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ i nie można jej
poprawić zgodnie z art. 67 ust 2 Pzp.
Tym samym Odwołujący uznał, że odrzucenie jego oferty jako podlegającej poprawie
omyłki, było niezasadne. Stwierdził, że wraz z unieważnieniem czynności odrzucenia jego
oferty odpadnie przesłanka unieważnienia postępowania z art. 93 ust.1 pkt 1 i jako to, że
jego oferta jest najkorzystniejsza cenowo winna zostać przez Zamawiającego uznana za
najkorzystniejszą.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego nieuwzględnienie,
gdyż jego zdaniem podniesione zarzuty są niezasadne. Ponadto podniósł, że odwołanie nie
wskazuje okoliczności faktycznych- i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Opisano w
nim jedynie w sposób zwięzły przebieg postępowania w zakresie, w jakim wiązał się on z
odrzuceniem oferty Odwołującego. Nie wskazano jednak, z jakich przyczyn Odwołujący
uznaje, że czynności podjęte przez Zamawiającego są sprzeczne z prawem. Według treści
punktu 4.3. Rozdziału I SIWZ w niniejszym postępowaniu, Termin realizacji zamówienia nie
może przekraczać 90 dni od daty jego otrzymania od Zamawiającego. Jednocześnie,
opracowując wzorcowy formularz ofertowy, stanowiący Załącznik nr 1 do SIWZ,
Zamawiający przewidział w jego treści punkt 2, o treści Termin wykonania zamówienia: ……
dni …… kalendarzowych od daty otrzymania zamówienia. Każdy z Wykonawców składając
ofertę i posługując się opracowanym przez Zamawiającego wzorcem formularza ofertowego,
zobligowany był do podania terminu, w ciągu którego będzie w stanie wykonać
przedmiotowe zamówienie. Zważywszy na sposób, w jaki ujęto sformułowanie przywołanego
wyżej punktu 4.3. Rozdziału I SIWZ, termin ten mógł być określony jako mniej niż 90 dni lub
mógł wynosić dokładnie 90 dni, jednak nie mógł być od tego okresu dłuższy. Sporządzając
złożoną przez siebie ofertę, Odwołujący posłużył się formularzem ofertowym opracowanym
przez Zamawiającego, jednakże w zakresie punktu 2, służącego określeniu terminu
wykonania zamówienia, znacząco zaingerował w tenże wzorzec. Mianowicie, podał, że
termin wykonania zamówienia wyniesie 4 miesiące od daty otrzymania zamówienia. Fakt, że
Odwołujący z własnej inicjatywy zastąpił zawarte we wzorcowym formularzu słowa dni
kalendarzowych słowem miesiące ma istotne znaczenie dla oceny świadomości, w jakiej
pozostawał Odwołujący składając oświadczenie woli. Zamawiający, stwierdziwszy w treści
oferty Odwołującego opisaną wyżej sprzeczność z treścią SIWZ, dążąc do zachowania
maksymalnej możliwej staranności w toku prowadzonego przez siebie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, zwrócił się w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp do
Odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie. Otrzymane
wyjaśnienia sprowadzały się jednak praktycznie wyłącznie do wskazania, że termin
czteromiesięczny został przez Odwołującego wskazany mylnie. Zamawiający nie został
jednak poinformowany w żadnym zakresie o przyczynach zaistnienia takiej omyłki.
Wykonawca podał w treści sformułowanych przez siebie wyjaśnień, że zmienia zapis oferty.
Trzeba jednak odnotować, że tego rodzaju działanie nie znajduje żadnego umocowania w
przepisach Prawa zamówień publicznych i nie może być uznawane za skuteczne, jako że
zmiana treści oferty po upływie terminu przewidzianego na ich składanie jest wprost
zakazana mocą przepisu art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień treści
oferty weryfikował te okoliczności przez pryzmat orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej,
stwierdzając, że uchybienie zawarte w treści oferty Odwołującego nie nadaje się do
usunięcia w sposób przewidziany przepisami ustawy. Podniósł także, że Odwołujący
określając termin wykonania zamówienia na cztery miesiące, zaingerował w treść
wzorcowego formularza, zmieniając dni kalendarzowe na miesiące - co całkowicie wyklucza
możliwość potraktowania takiego działania jako oczywistej omyłki pisarskiej.
Podniósł także iż dodatkową okolicznością uniemożliwiającą zastosowanie art. 87
ust. 2 pkt 3 w odniesieniu do nieprawidłowo określonego w ofercie Odwołującego terminu
wykonania zamówienia jest fakt, że Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie, niejako
zastępując w tym zakresie Odwołującego, określić w jakim terminie (zgodnym z SIWZ)
zostanie wykonane zamówienie. Wszak wedle treści SIWZ termin 90-dniowy określony
został jedynie jako termin maksymalny, a poszczególni Wykonawcy uprawnieni byli do
oferowania także krótszych terminów. Nie jest więc możliwe proste zastąpienie terminu
podanego pierwotnie w ofercie innym „właściwym" w rozumieniu SIWZ terminem wykonania
zamówienia - w tym zakresie bowiem Wykonawcy dysponowali swobodą limitowaną jedynie
okresem 90-dniowym.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stwierdził, ze Nie
znajduje także potwierdzenia zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1
Pzp Wszystkie czynności podjęte względem oferty Odwołującego były zgodne z prawem, a
Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, jakoby Zamawiający w jakikolwiek
sposób faworyzował innych wykonawców w toku niniejszego postępowania, które, co godzi
się raz jeszcze wzmiankować, zostało unieważnione w obliczu braku ważnych ofert.
Do tego postępowania po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca- odwołujący
Konsorcjum: WĘGLOKOKS S.A, który poprał stanowisko Zamawiającego, w zakresie
zasadności odrzucenia oferty odwołującego Sempertrans, gdyż tylko prezentowanie takiego
stanowiska, w sytuacji uwzględnienia jego odwołania dawała mu możliwość wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
W zakresie odwołania KIO 2811/14
Odwołujący zarzucił zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskutek bezzasadnego podjęcia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego,
-
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
-
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp wskutek bezzasadnego podjęcia czynności unieważnienia
postępowania.
Podnosząc
powyższe
naruszenia
Odwołujący
domagał
się
nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jak też
nakazania Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz nakazania
Zamawiającemu wykonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że Odwołujący złożył w przewidzianym
przez Zamawiającego terminie ofertę, która została przez Zamawiającego zbadana w
aspekcie jej zgodności z treścią SIWZ. Następnie pismem z dnia 30.10.2014 r. Odwołujący
się został wezwany do uzupełnienia złożonej oferty poprzez dostarczenie między innymi
„wyników badań, które zawierać będą badania wytrzymałości połączenia na zerwanie (dla
oferowanej taśmy), wydanych przez jednostkę zewnętrzną, zgodnie z zapisem SIWZ
Rozdział II, ust. 4 pkt b.” Odwołujący uzupełnił ofertę o wszystkie wymagane przez
Zamawiającego dokumenty. Ponownie pismem z dnia 25. 11. 2014 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty, na co Odwołujący odpowiedział pismem
z dnia 28.11.2014 r. Następnie Zamawiający poinformował, że na podstawie art. 89 ust.l pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzucił ofertę Odwołującego, a w efekcie, po
odrzuceniu ofert pozostałych wykonawców, unieważnił postępowanie.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że nie
odpowiada ona treści SIWZ, ponieważ, na skutek uzupełnienia oferty oraz wyjaśniania jej
treści, Zamawiający nie otrzymał sprawozdania z wyników badań wytrzymałościowych na
zerwanie złączy taśmy oferowanej, a jedynie sprawozdanie LTT/73/13, które dotyczy złączy
typoszeregu taśm jedno przekładkowych trudnopalnych, co nie wypełnia zapisu Rozdziału II
ust.4 pkt 4.3. Stwierdził, że nie może zgodzić się z powyższym i stoi na stanowisku, iż
odrzucenie jego oferty narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż
Zamawiający nie wskazuje w wymaganiach SIWZ na parametry zamawianych taśm, a na ich
typoszereg. Ponadto, zgodnie z zapisem Rozdziału II ust.2 pkt. 2.2 SIWZ, wytrzymałość
taśmy powinna być zgodna z przeprowadzonym doborem, jednak nie mniejsza niż 3150
kN/m przez cały okres gwarancji. Stwierdził, że oferta Odwołującego zawiera wszelkie
niezbędne informacje oraz dokumenty wskazujące, że taśma zamontowana przez niego w
ramach wykonania przedmiotu zamówienia będzie posiadała wymaganą wytrzymałość.
Zgodnie natomiast z zapisem Rozdziału II ust.2 pkt. 2.2 SIWZ wytrzymałość złącza na
zerwanie powinna odpowiadać parametrowi min. 80% wytrzymałości taśmy przez cały okres
gwarancji. Oferta Odwołującego również zawiera wszelkie niezbędne informacje oraz
dokumenty wskazujące, że taśma zamontowana przez niego w ramach wykonania
przedmiotu zamówienia będzie odpowiadać parametrowi min. 80% wytrzymałości taśmy
przez cały okres gwarancji.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że odwołanie w całości
zasługuje jednak na oddalenie, jako że żaden z podniesionych w nim zarzutów nie znajduje
oparcia w przepisach prawa ani w istniejącym stanie faktycznym. Zamawiający dokonując
czynności badania ofert zestawił ich treść ze zgodną z prawem i niekwestionowaną w toku
postępowania treścią SIWZ, co jednoznacznie potwierdziło konieczność odrzucenia oferty
złożonej przez Odwołującego. Wskazał, że poza sporem pomiędzy stronami jest fakt, że do
oferty złożonej przez Odwołującego pierwotnie nie dołączono wyników badań, które
zawierałyby badania wytrzymałości połączenia na zerwanie (określone w %) oraz
wytrzymałości taśmy (w kN/m). Złożenie tychże dokumentów było wymogiem jednoznacznie
sformułowanym przez Zamawiającego w treści Rozdziału II pkt 4 lit. b) SIWZ (s. 17).
Dokumenty te miały potwierdzać spełnianie przez oferowaną taśmę parametrów
technicznych odnoszących się do wytrzymałości, określonych w punktach 2.2 oraz 2.3
Rozdziału II SIWZ (s. 15).
Wskazał także, że taśma przenośnikowa montowana jest w przenośniku taśmowym poprzez
łączenie ze sobą w określony sposób kilkumetrowych jej odcinków, które razem tworzą
ciągłość o długości nawet kilku kilometrów. Przedmiotowa taśma, zabudowana w
przenośniku taśmowym, stanowi jedyną drogę transportu urobku i jazdy ludzi z obecnie
eksploatowanego poziomu 900m. Z uwagi, iż jazda ludzi odbywa się na taśmie dolnej i
górniej przenośnika (na transportowanym urobku), niezbędne staje się zapewnienie
bezpieczeństwa jazdy ludzi poprzez utrzymanie rygorów zawartych w Dokumentacji
Techniczno-Ruchowej producenta przenośnika taśmowego.
W procesie doboru jak i użytkowania taśmy kluczowe znaczenie ma wytrzymałość samej
taśmy (materiału, z którego została wykonana) oraz wytrzymałość połączeń poszczególnych
odcinków taśmy (wytrzymałość złącza).
W wyniku stwierdzenia braku w ofercie ww. dokumentów, Zamawiający na mocy art. 26 ust.
3 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia przedmiotowych dokumentów. Odwołujący w
wykonaniu wezwania przedłożył sprawozdanie z badań nr LTT/73/13 sporządzone przez
Laboratorium Transportu Taśmowego Politechniki Wrocławskiej stwierdzające wytrzymałość
taśm oraz złącz taśm o różnorakich nazwach handlowych, z których żadna nie jest zbieżna z
nazwą handlową produktu oferowanego przez Odwołującego. Podkreślił, że zgodnie z
treścią oferty Odwołującego zobowiązuje się on do dostarczania Zamawiającemu taśmy o
nazwie handlowej SafeCon Extreme 3200. Żadna z nazw handlowych wymienianych w
sprawozdaniu nr LTT/73/13 nie jest z nią tożsama.
Natomiast zgodnie z wymaganiem SIWZ sprawozdanie z badań dołączane do oferty
powinno potwierdzać parametry dokładnie tego typu taśmy, który jest przedmiotem oferty,
nie zaś jakiejkolwiek innej taśmy, czy też bliżej nieokreślonego typoszeregu taśm.
Zamawiający dał temu jasno wyraz w treści punktu 4.3.
Skoro, więc przedmiotem oferty Odwołującego była taśma o nazwie handlowej SafeCon
Extreme 3200, obowiązkiem Odwołującego, wynikającym wprost z zapisów punktów 2.2 oraz
2.3 Rozdziału II SIWZ było wykazanie, że wytrzymałość tej taśmy wynosi, co najmniej 3150
kN/m, zaś wytrzymałość złącza - co najmniej 80% wytrzymałości taśmy. Wykazanie to miało
nastąpić przy pomocy wyników stosownych badań, zgodnie z zapisem punktu 4 lit. b)
rozdziału II SIWZ. W obliczu nieprzedstawienia przez Odwołującego dokumentów
potwierdzających te okoliczności, w tym także po wezwaniu wystosowanym w trybie art. 26
ust. 3 p.z.p., Zamawiający zmuszony był stwierdzić niezgodność treści oferty z treścią SIWZ,
co obligowało do jej odrzucenia.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, że na podstawie treści SIWZ należałoby
dojść do wniosku, że wszelkie wyniki badań taśmy oferowanej zostaną przedstawione
Zamawiającemu dopiero po jej zamontowaniu stwierdził, że Odwołujący posuwa się do
twierdzenia, że ważną ofertę w niniejszym postępowaniu może złożyć tylko jeden oferent, to
jest ten, którego taśma była wcześniej używana przez Zamawiającego. Wnioskowanie takie
stanowi wyraz daleko posuniętej nadinterpretacji, a właściwie niezrozumienia
poszczególnych zapisów SIWZ i ich wzajemnych relacji. Zamawiający stwierdził, że już na
etapie badania i oceny ofert oczekuje od Wykonawców wykazania spełniania przez
oferowana taśmę określonych w SIWZ parametrów wytrzymałościowych. Ponadto stwierdził,że zgodnie z SIWZ Zamawiający wymaga w odniesieniu do taśmy dostarczonej przez
wykonawcę, z którym w wyniku przeprowadzenia niniejszego postępowania zostanie
zawarta przedmiotowa umowa, przeprowadzenia dodatkowych badań wytrzymałości
połączeń, odnoszące się już do taśmy dostarczonej Zamawiającemu. Badania te, co jasno
wynika z przywołanego zapisu SIWZ, służyć będą potwierdzeniu, a nie ustaleniu
wytrzymałości połączeń.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp stwierdził, że nie znajduje
potwierdzenia ten zarzut. Wszystkie czynności podjęte względem oferty Odwołującego były
zgodne z prawem, a Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, jakoby Zamawiający w
jakikolwiek sposób faworyzował innych wykonawców w toku niniejszego postępowania,
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
złożone
odwołania
na
rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie o sygn. akt KIO 2777/14 zasługuje na uwzględnienie. Natomiast zarzuty
odwołania o sygn. KIO 2811/14 nie znalazły potwierdzenia i odwołanie zostaje
oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołania
w dostateczny sposób wykazali interes w złożeniu środka ochrony prawnej – odwołania, w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyż uwzględnienie odwołania jednego z
nich umożliwiłoby temu wykonawcy uzyskanie zamówienia.
Stan faktyczny wynikający z obu odwołań jest niesporny pomiędzy stronami i
zadaniem Izby nie wymaga uzupełnień, dlatego tez Izba uznaje za zbędne powielanie
wskazanego w części wstępnej uzasadnienia, ustalonego stanu faktycznego. przy orzekaniu.
Dodatkowo zaprezentowane zostaną stanowiska odwołujących podane na rozprawie, oraz
stanowisko Zamawiającego nie ujęte w treści odpowiedzi na odwołania.
W zakresie odwołanie o sygn. KIO 2777/14 Izba stwierdziła zasadność
podniesionego zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Wskazać należy, że Odwołujący potwierdza iż w sposób nieprawidłowy wypełnił
formularz ofertowy w zakresie terminu realizacji zamówienia. Jednakże tą omyłkę
Odwołujący tłumaczy tym, że Zamawiający dokonał zmiany SIWZ wyjaśnieniem zawartym w
piśmie z 24 września 2014 roku. W wyniku tej zmiany doszło również do zmiany opisu
przedmiotu zamówienia z brzmienia iż zamówienie winno być zrealizowane od dnia zawarcia
umowy w terminie do 31 grudnia 2014 roku na zapis iż przedmiot zamówienia należy
zrealizować w okresie 4 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Ponadto podał, że ww. piśmie
Zamawiający stwierdził, że zmiana ta obejmuje wszystkie postanowienia SIWZ, gdzie termin
realizacji był określony w inny sposób. W związku z tym, osoby przygotowujące ofertę
wpisały do niego termin 4 miesięcy. Przyznał, że składając ofertę brał pod uwagę powyższą
zmianę terminu i nie zauważył, że. nie uległa zmianie treść pkt 4.3 SIWZ i pozostała w
brzmieniu „termin realizacji zamówienia nie może przekraczać 90 dni od daty jego
otrzymania od Zamawiającego”.
W związku z faktem, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w oparciu o
przepis art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp rozpatrzeniu przez Izbę podlega przede wszystkim czy została
spełniona przesłanka dopuszczalności odrzucenia tj. czy Zamawiający miał możliwość
poprawy tej omyłki w treści oferty w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp.
W zakresie możliwości poprawy omyłek w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 zauważenia
wymaga, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Stosownie natomiast do treści art. 87 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych zamawiający poprawia w ofercie następujące kategorie omyłek: 1)
oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Intencją ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert
obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek,
które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym
stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o
zamówienie. Z przepisu tego wynika ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w
postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają różnego rodzaju błędy,
nieścisłości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie
istotnej części jego oferty.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, „ czynność odrzucenia ofert wykonawcy jest czynnością
ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. winno nastąpić
dopiero po wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem możliwości zmierzających do
wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej zgodności treścią SIWZ” [wyrok Sądu
Okręgowego w Białymstoku z 24 listopada 2010 r. w spr. o sygn. akt II Ca 803/10].
Wskazane regulacje wyrażają obowiązek zamawiającego ich zastosowania, jeśli zajdą
opisane w nich sytuacje.
Ponadto Zamawiający nie powinien mieć obaw, że dokonana poprawa błędu czy
omyłki w ofercie doprowadzi do ustalenia oświadczenia woli sprzecznego z wola wykonawcy.
Jeśli termin realizacji zamówienia został ustalony przez Zamawiającego jako termin
maksymalny – graniczny, to w sytuacji stwierdzenia iż wykonawca zaoferował inny termin
realizacji zamówienia, to Zamawiający winien najpierw wystąpić do wykonawcy z wnioskiem
o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust.1 Pzp.
Jeśli z otrzymanych wyjaśnień wykonawcy wynika, że nastąpiła omyłka w treści oferty to
Zamawiający może dokonać poprawy tej omyłki poprzez wpisanie maksymalnego
dopuszczalnego terminu, na realizacje zamówienia, tak aby nie doszło do możliwości
negocjacji pomiędzy stronami w tym zakresie.
Reasumując stwierdzić należy, że w przypadku zrodzenia się u Zamawiającego
jakichkolwiek wątpliwości co do sformułowań zawartych w treści oferty, Zamawiający jest
zobligowany do wyjaśnienia tych wątpliwości. Obowiązek taki należy wywieść między innymi
z obowiązku prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego Zamawiający nie
może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszcza że
art. 87 ust 1 Pzp przepis pozwala Zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień
wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych
sformułowań. Wobec tego Zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co
do treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie
tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień- por. wyrok KIO/UZP 1327/09.
Podkreślenia wymaga również fakt, że Zamawiający nie musi się obawiać iż wpisanie
takiej daty będzie sprzeczne z intencją wykonawcy, gdyż ustawodawca wprowadził zasadę
ostatecznego akceptowania dokonywanych przez Zamawiającego poprawek. Zamawiający
obowiązany jest niezwłocznie powiadomić wykonawców o dokonanych przez siebie
poprawkach na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy, natomiast w przypadku, gdy poprawki te
dotyczą poprawy niezgodności oferty w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp to dla skuteczności
poprawy Zamawiający musi uzyskać akceptację wykonawcy na poprawienie omyłki. Gdy
wykonawca nie wyrazi zgody jego oferta zostanie odrzucona (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawyPzp).
Oznacza to tyle, że ewentualne obawy, jakie artykułował Zamawiający na rozprawie i w
odpowiedzi na odwołanie, iż wykonawca w sposób świadomy dokonał zmiany formularza nie
mają racji bytu, skoro Zamawiający dostrzegając niezgodność oferty z SIWZ dokona jej
poprawienia, a na tę poprawę wykonawca musi wyrazić zgodę. Ta zgoda jest
oświadczeniem woli wykonawcy zrównanym z treścią oświadczeń zawartych w ofercie.
Izba stwierdza, że poprawianie omyłek nie mających charakteru oczywistego może
dotyczyć różnych elementów złożonej oferty. Na podstawie ww. przepisu można poprawić
omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne jest dokonanie
zmian w treści oferty w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez
wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie
ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji
ze strony zamawiającego lub nie dotyczy istotnych postanowień oferty.
Ponadto przyjmuje się, że zmiana oferty dokonana w wyniku poprawy innej omyłki ma
charakter istotny, gdy powoduje ona wytworzenie takiego oświadczenia woli wykonawcy, iż
gdyby taka możliwość występowała w SIWZ to nastąpiłaby zmiana kręgu potencjalnych
wykonawców mogących wziąć udział w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Przenosząc powyższe rozważania i ustalenia na grunt przedmiotowego odwołania
stwierdzić należy, po pierwsze, że mamy tutaj do czynienia z tzw. inną omyłką o której
mowaw art. 87 ust. 2pkt 3 Pzp, a po drugie, że dokonanie zmiany terminu w wyniku poprawy
„innej omyłki” z „4 miesięcy” na „nie może przekraczać 90 dni” nie można uznać za istotną
zmianę oferty. Żaden z wykonawców nie mógł zaoferować terminu dłuższego na wykonanie
zamówienia, a wskazany termin był terminem maksymalnym. Termin wykonania nie był
także elementem kryterium oceny ofert. Tym samym kwestia zaoferowanego terminu
wykonania zamówienia nie podlegała punktacji.
Izba uznaje ponadto, że dokonana przez Zamawiającego, odpowiedzią na pytanie
wykonawców, zmiana terminu realizacji zamówienia, a w szczególności zwrot iż dokonaną
zmianę „wprowadza się we wszystkich miejscach SIWZ których ona dotyczy” mogła
wprowadzać w błąd wykonawców.
Dlatego też biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uwzględniła przedmiotowe odwołania
i nakazała Zamawiającemu dokonanie czynności jak w sentencji orzeczenia. Zamawiający
wykonując wyrok winien dokonać poprawy omyłki w zakresie terminu realizacji zamówienia z
4 miesięcy na 90 dni i przesłać informacje o poprawie Odwołującemu. Jeśli Odwołujący w
terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia poinformuje Zamawiającego, że nie zgadza
się z dokonana poprawa to Zamawiający winien jego ofertę odrzucić jako niezgodną z treścią
art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust.1 ustawy Pzp
oceniając go w świetle uwzględnionego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp..
Ponadto tak sformułowany zarzut bez wskazania uzasadniającego go stanu faktycznego nie
nadaje się do rozpoznania przez Izbę. Art. 7 ust. 1 ( przepis zasady) nie może stanowić
samoistnej podstawy zarzutów odwołania. Nie jest możliwe wskazywanie jako podstawy
zarzutu przepisu samej zasady bez odniesienia go do przepisu szczególnego ustawy Pzp.
Tym samym wskazanie naruszenia przepisu zasady winno zawsze następować poprzez
połączenie w zarzucie przepisu zasady z przepisem szczególnym, który zdaniem
Odwołującego Zamawiający naruszył.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
W zakresie odwołanie o sygn. KIO 2811/14
Izba stwierdziła niezasadność podniesionego zarzutu dotyczącego niezasadnego
odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym odwołanie zostaje oddalone.
Osią sporu pomiędzy stronami, co wynika z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz
stanowisk stron prezentowanych na rozprawie, jest kwestia kiedy wykonawca miał
obowiązek przedstawić Zamawiającemu rodzaj zaoferowanej taśmy oraz wyniki badań
wytrzymałość złącz tej taśmy na zrywanie.
Stanowiska stron w tej kwestii są rozbieżne, Odwołujący stoi na stanowisku, że na
etapie składania ofert wykonawca składa tylko oświadczenie co do określonego typoszeregu
taśmy, stwierdzającego iż spełnia ona wymagania Polskiej Normy oraz normy Wyższego
Urzędu Górniczego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wymagał,, przedłożenia
wyników badań taśmy, która będzie ostatecznie zaoferowana w postępowaniu, gdyż być
może taśma która zostanie dostarczona w ramach tego zamówienia nie została jeszcze
wyprodukowana. Z tych przywołanych ww. norm miało wynikać i wynikało , że wytrzymałość
na zrywanie taśm według norm WUG oraz PN-EN-ISO 22721 nie mogła być mniejsza niż
60% wytrzymałości samej taśmy. Natomiast badania na wytrzymałość połączeń taśmy
oferowanej, według Odwołującego miały zostać przedstawione Zamawiającemu dopiero po
jej zamontowaniu (a nie dołączone do oferty przed jej zamontowaniem, gdyż nie można
zbadać czegoś co nie jest zamontowane na dole kopalni). Dlatego tez stwierdził, że wyniki
badań dołączonych do oferty mogą dotyczyć tylko typoszeregu taśmy, która ostatecznie
zostanie zamontowana. Zdaniem Odwołującego wymóg 80% wytrzymałości połączeń ma
zastosowanie do taśmy dostarczonej, a nie do taśmy zaoferowanej. Przy zaoferowaniu
wystarczało, aby taśmy i złącza spełniały normy WUG i ww. Polskiej Normy.
Zamawiający odnosząc się prezentowanego stanowiska Odwołującego stwierdził, że
jest ono całkowicie niezasadne i nie odpowiada treści wymagań SIWZ. Wskazał, że
wykonawca składający ofertę winien wraz z ofertą dołączyć wyniki badań konkretnej taśmy,
która będzie zaoferowaną w tym postępowaniu i z tych wyników badań winno wynikać, że
wytrzymałość złącza jest nie niższa niż 80% wytrzymałości taśmy. Zamawiający podkreślił,że badanie wytrzymałości, które będzie następowało po wykonania montażu taśmy, a przed
jej dopuszczeniem do użytkowania, będzie miało na celu potwierdzenie czy zaoferowana
wytrzymałość złącza na etapie składania oferty, jest wytrzymałością rzeczywistą.
Nadto Zamawiający na potwierdzenie zasadności odrzucenia oferty Odwołującego
podał, że Odwołujący w swojej ofercie, w badaniach o których mowa na str. 44 , 45 oferty
zaoferował taśmę o szerokości 1200 mm. I wytrzymałości 2650 kN/m, a Zamawiający
wymagał żeby zaoferowana taśma miała szerokość 1400 mm wytrzymałość nie niższą niż
3150 kN/m. Tym samym wyniki wytrzymałości złącza takiej taśmy w żaden sposób nie
przystają do oczekiwań Zamawiającego, gdyż dotyczą taśmy o innej szerokości, jak i taśmy
o innej wytrzymałości.
Izba odnosząc się do ww. spornych stanowisk stron, uznaje zasadność stanowiska
Zamawiającego i tym samym odrzucenie oferty Odwołującego uznaje za zasadne. Ponadto
uznaje zasadność stanowiska Zamawiającego podanego w odpowiedzi na odwołanie, a
wskazanego w ww. opisie stanu faktycznego sprawy. Tym samym stanowi ono w części
niezakwestionowanej, podstawę uzasadnienia zajętego stanowiska przez Izbę, bez potrzeby
jego powielania w tej części uzasadnienia.
Izba stwierdza, że opierając się na treści postanowień Szczegółowych Wymagań
Technicznych pkt 4 a i b. należy potwierdzić zasadność stanowiska Zamawiającego w
zakresie stawianych wymogów co do dokumentów składanych wraz z ofertą. Z treści ww. pkt
wynika, że cyt. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający wymaga do oferty
n/w dokumentów: sprawozdanie z dokonanych obliczeń wytrzymałościowych. (doboru typu
taśmy), wyniki badań, które zawierać będą badania wytrzymałości połączenia na zerwanie
(określone w %) oraz wytrzymałości taśmy (w kN/. Ponadto z treści pkt 4.3 jednoznacznie
wynika, że wszystkie wymagane dokumenty winny mieć zastosowanie do oferowanego
produktu. Z powyższego jednoznacznie wynika, że zarówno obowiązek złożenia
dokumentów zawierających wskazanie odpowiedniej taśmy- o szerokości 1400 mm i
wytrzymałości co najmniej 3150kN/m jak i przedłożenie wyników badań iż oferowany sposób
wykonania złącz oferowanej taśmy, zapewnia wytrzymałość złącza nie mniejszą niż 80%
wytrzymałości taśmy, winien być spełniony już na etapie składania ofert..
Za niezasadne Izba uznaje tym samym stanowisko Odwołującego iż wykaże on
dopiero na etapie odbioru wykonania zamówienia, że wykonany przedmiot spełnia
wymagania Zamawiającego podane w SIWZ. Nie bez znaczenia jest fakt, że przedmiotowa
taśma będzie służyła do transportu osób pomiędzy poziomami kopalni. Dlatego też potrzeba
wykazanie spełniania postawionych wymagań już na etapie składania ofert jest niewątpliwa.
Zamawiający nie może domniemywać, że wykonawca realizując zamówienie na pewno
spełni postawione wymagania. Spełnianie postawionych wymogów winno być wykazane
wraz ze złożeniem oferty, a ich potwierdzenie winno być wykazane przez wykonawcę
Zamawiającemu w wyniku wykonanych prób i sprawdzeń przy odbiorze wykonanych już
robót.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej
sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7 i 8; 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
