rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-01-12
rok: 2014
data dokumentu: 2015-01-12
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2784/14
KIO 2784/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
9 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
24 grudnia 2014 r. przez wykonawcę TPF Sp. z
o.o., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez
zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
przy udziale wykonawców: (i) Getinsa Ingenieria S.L.; (ii) Biuro Usług Inwestycyjnych
Ciechański & Haładaj Sp.j.; oraz (iii) Egis Polska Inżynieria Sp. z .o.o., zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
9 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
24 grudnia 2014 r. przez wykonawcę TPF Sp. z
o.o., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez
zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
przy udziale wykonawców: (i) Getinsa Ingenieria S.L.; (ii) Biuro Usług Inwestycyjnych
Ciechański & Haładaj Sp.j.; oraz (iii) Egis Polska Inżynieria Sp. z .o.o., zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad – odtajnienie następujących informacji: (a) w ofercie
wykonawcy Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. – informacji w zakresie
potencjału kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia); (b) w ofercie
wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. – informacji dotyczących zakresu
potencjału kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia); (c) w ofercie
wykonawcy Getinsa Ingeniería S.L. – informacji dotyczących potencjału
kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia) oraz wykazu usług
głównych wraz z referencjami.
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3. kosztami postępowania obciąża
zamawiającego tj. Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
TPF
Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od
zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad na
rzecz Odwołującego
TPF Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2784/14
UZASADNIENIE
W dniu 24 grudnia 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy TPF Sp. z o.o. (dalej „
Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (dalej „
Zamawiający”) naruszenie przepisów ustawy Pzp
polegające na:
a)
wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku wiedzy i doświadczenia określonego w pkt 7.2.2) ppkt 1) a) Instrukcji dla
Wykonawców (dalej „
IDW”);
b)
zaniechaniu odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w
ofertach złożonych przez: (a) Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. - w zakresie
potencjału kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia); (b) Egis Polska
Inżynieria Sp. z o.o. - w zakresie potencjału kadrowego (osób zdolnych do
wykonania zamówienia); (c) Getinsa Ingeniería S.L. - w zakresie potencjału
kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia) oraz wykazu usług głównych
wraz z referencjami.
Odwołujący wskazał, że powyższe czynności Zamawiającego naruszyły przepisy art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, art. 96 ust 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust Pzp, w związku z art.
11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1994 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („
UZNK”).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i
doświadczenia określonego w pkt 7.2.2) ppkt 1) a) IDW; (ii) ujawnienie informacji zawartych w
wykazach osób oraz wykazie wykonanych usług wraz z dokumentami towarzyszącymi w
zakresie opisanym powyżej.
W uzasadnieniu swoich zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 28 października 2014 r. złożył
ofertę, w której potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu w tym warunku wiedzy
i doświadczenia wskazując na następujące doświadczenie: (i) Zarządzanie projektem Funduszu
Spójności nr 2004/PL/16/C/PT/003 „Budowa Autostrady A1 na odcinku Sośnica - Bełk” w tym
pełnienie nadzoru nad realizacją robót; (ii) Zarządzanie projektem Funduszu Spójności „Budowa
drogi ekspresowej S8 - Trasa Armii Krajowej od węzła Konotopa do węzła Prymasa Tysiąclecia"
w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót; (iii) Zarządzanie kontraktem w zakresie budowy:
„Budowa Drogi Ekspresowej S-2 - odcinek Konotopa - Puławska wraz z budową łącznika z MPL
Okęcie i ul. Marynarską (S-79) w Warszawie", Etap 11/1: Droga Ekspresowa S-79 na odcinku
od węzła Lotnisko do węzła Marynarska, Etap ll/2: Droga Ekspresowa S-2 na odcinku węzeł
Lotnisko - węzeł Puławska, w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie w
ramach projektu unijnego.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 27 listopada 2014 r. Zamawiający wezwał go do
złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, zadając
Odwołującemu pytanie: czy ww. zadania obejmowały swoim zakresem zarówno projektowanie
jak i budowę? W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 8 grudnia 2014 r. Odwołujący
wyjaśnił, że wskazane wyżej doświadczenie dotyczyło zadań obejmujących swoim zakresem
zarówno projektowanie jak i budowę. Następnie dnia 12 grudnia 2014 r., Zamawiający
ponownie wezwał wykonawcę do wyjaśnień, czy powyższe zadania polegały na pełnieniu
nadzoru nad realizacją zadania polegającego na projektowaniu i przebudowie dróg lub ulic
klasy min. GP, ponieważ - w ocenie Zamawiającego - nie wynika to z dokumentów złożonych
wraz z ofertą.
W odpowiedzi, pismem z dnia 16 grudnia 2014 r. Odwołujący wyjaśnił, że jego doświadczenie
polegało na pełnieniu nadzoru nad realizacją zadania polegającego na projektowaniu i budowie
m.in. w zakresie wskazanym w wyjaśnieniach. Pismem z dnia 18 grudnia 2014 r., Zamawiający
wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
wiedzy i doświadczenia określonego w w pkt 7.2.2) ppkt 1) a) IDW. W ocenie Zamawiającego
przedstawione przez Odwołującego doświadczenie, nie potwierdza spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia, gdyż nie polegało ono na nadzorowaniu etapu projektowania dróg lub ulic klasy
min. GP.
Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z taką oceną Zamawiającego. Podkreślił, iż zgodnie z
pkt 7.2.2) ppkt 1) a) IDW, Zamawiający uzna, iż Wykonawca zdolny do należytego wykonania
udzielanego zamówienia, to taki który:
1.
wykaże się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert; a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru
nad realizacją co najmniej:
a. 2 zadań polegających na projektowaniu i budowie lub projektowaniu i
przebudowie dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 300 min
PLN brutto każde; (...)
W ocenie Odwołującego złożone przez niego wyjaśnienia wyraźnie wskazują, że nadzorował on
zarówno projektowanie jak i budowę drogi. Zamawiający wymagał wykazania się
doświadczeniem w nadzorze nad projektowaniem i budową lub projektowaniem i przebudowa
drogi. W opisanym warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający nie wymagał, żeby zadanie
było realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj". Wystarczające było wykazanie, że w
ramach nadzoru, Wykonawca nadzorował również prace projektowe. Sam fakt, że zadanie nie
było realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj" nie oznacza, że zakres czynności
Odwołującego nie obejmował czynności związanych z nadzorem nad projektowaniem - co
zostało wykazane w piśmie z dnia 16 grudnia 2014 r. Tymczasem ocena Zamawiającego - jak
wynika z wezwania do uzupełnienia dokumentów - sprowadza się do ustalenia, że: „Zakres prac
projektowych realizowanych w ramach wykazanych zadań, nad którymi nadzór sprawowała
Państwa firma, nie może być bowiem uznany za poleganie na projektowaniu i budowie lub
projektowaniu i przebudowie dróg lub ulic klasy min. GP.”
W ocenie Odwołującego określając warunek udziału w postępowaniu, Zamawiający nie
doprecyzował zakresu projektowania, poza wskazaniem, że chodzi o zadania polegające na
projektowaniu i budowie drogi lub ulicy o określonej klasie. Oceniając spełnianie warunku
Zamawiający nie uznał wymogu pełnienia nadzoru nad projektowaniem za spełniony, uznając
(jak należy wnioskować na podstawie wezwania do uzupełnienia) że zakres projektowania nie
był wystarczający. Taka ocena nie znajduje uzasadniania w treści warunku, z którego nie
wynika, jaki powinien być minimalny zakres projektów, nad wykonaniem których nadzór
sprawował wykonawca.
W ocenie Odwołującego, w związku z tym, że Odwołujący potwierdził spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, załączając do oferty wykaz wykonanych usług, Zamawiający nie miał
podstaw, aby kwestionować zadania wskazane w wykazie, gdyż potwierdzają one spełnianie
warunku udziału w postępowaniu. Jeśli intencją Zamawiającego było ustalenie, czy wykonawcy
sprawowali nadzór nad 2 zadaniami polegającymi na realizacji projektu w trybie zaprojektuj i
wybuduj to warunek taki powinien jasno wynikać z treści ogłoszenia i SIWZ.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazał, że aby można było mówić o uprawnionym zastrzeżeniu
tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający powinien dokonać oceny, czy łącznie zostały
spełnione przesłanki art. 11 ust. 4 UZNK. Co istotne, to na Zamawiającym spoczywa obowiązek
należytego badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a następnie podjęcia decyzji o
odtajnieniu bądź nie oferty wykonawcy. Zamawiający obligatoryjnie w każdym przypadku
powinien zbadać, czy faktycznie zaistniały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym celu
powinien wystąpić do wykonawcy o wykazanie się dowodem spełnienia przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz przedstawienie dowodów w tym zakresie. Obowiązkiem Zamawiającego
jest dokonanie oceny charakteru zastrzeżonej informacji. W tym przypadku koniecznym jest
ustalenie czy ma ona charakter technologiczny, techniczny lub organizacyjny, czy też inny. W
następnej kolejności powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na
prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca
ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne
czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. W przypadku stwierdzenia, że
tajemnicą objęte zostały informacje nie stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający ma
obowiązek odtajnienia treści ofert stosownie do wskazań poczynionych przez Sąd Najwyższy w
Uchwale z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05.
Odwołujący wskazał, że w jego ocenie wykaz usług lub dostaw, jak i dokumenty
poświadczające ich należyte wykonanie, z natury rzeczy stworzone są do upublicznienia takich
informacji na zewnątrz.
Odwołujący wskazał, że nawet gdyby uznać, iż z uwagi na wyjątkowe okoliczności wykonania
zamówienia przez wykonawcę można by rozważać możliwość zastrzeżenia Wykazu
wykonanych usług czy Wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to nie sposób uznać, iż
informacje zawarte w Wykazie zastrzeżonym stanowią taką tajemnicę w pełnym zakresie.
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, zakres informacji podanych przez Wykonawcę nie
może być utajniony w części odpowiadającej postanowionym przez Zamawiającego warunkom
udziału w Postępowaniu.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „
SIWZ”) oraz ogłoszenie o zamówieniu nr
2014/S 164-293617 na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w
postępowaniu; (ii) postępowania przetargowego z dnia 2 stycznia 2015 r. na okoliczność
ustalenia przebiegu postępowania przetargowego; (iii) ofertę Odwołującego na okoliczność
ustalenia jej treści; (iv) ofertę wykonawcy Getinsa Ingenieria S.L., ofertę wykonawcy Egis
Polska Inżynieria Sp. z o.o. oraz ofertę wykonawcy Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. na
okoliczność ustalenia informacji zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz podstaw
dokonanego zastrzeżenia; (v) wezwanie do złożenia oświadczeń lub dokumentów z dnia 18
grudnia 2014 r. skierowane do Odwołującego na okoliczność ustalenia ich treści; (vi)
wyjaśnienia Getinsa Ingenieria S.L. z dnia 7 stycznia 2015 r., wyjaśnienia wykonawcy Biuro
Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. z dnia 2 grudnia 2014 r., wyjaśnienia wykonawcy Egis
Polska Inżynieria Sp. z o.o. z dnia 5 grudnia 2014 r. na okoliczność ustalenia przesłanek
zastrzeżenia przez powyższych wykonawców określonych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa; (vii) pismo Zamawiającego z dnia 11 grudnia 2014 r. oraz odpowiedź
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w Warszawa z dnia 12 grudnia 2014
r. na okoliczność ustalenia zakresu prac wykonanych przez Odwołującego w ramach
zamówienia „Budowa Drogi Ekspresowej S-2 odc. Konotopa – Puławska wraz z budową łącznia
z MPL Okęcie i ul. Marynarską (S-79) w Warszawie Etap II/1: Droga Ekspresowa S-2 odc. od
węzła Lotnisko do węzła Puławska”; (viii) pismo Zamawiającego z dnia 11 grudnia 2014 r. oraz
odpowiedź Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział Katowice z dnia 12
grudnia 2014 r. na okoliczność ustalenia zakresu prac wykonanych przez Odwołującego w
ramach realizacji zamówienia Budowa Autostrady A-1 na odcinku Sośnica – Bełk; (ix) pismo
Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2014 r. oraz odpowiedź Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad z dnia 10 grudnia 2014 r. – oddział w Warszawie na okoliczność ustalenia zakresu
prac jakie Odwołujący wykonał w ramach realizacji zamówienia Budowa drogi ekspresowej S8 -
Trasa Armii Krajowej od węzła Konotopa do węzła Prymasa Tysiąclecia.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie nadzoru nad kontynuacją projektowania i
realizacją robót oraz zarządzenie trzema kontraktami pn.: „Kontynuacja projektu budowy
autostrady A-1 Stryków – Węzeł „Tuszyn” na odcinku od KM 295+850 do KM 335+937,65 –
Zadanie I od KM 295+850 (od Węzła „Stryków I” bez Węzła) do KM 310+000”; „Kontynuacja
projektu i budowy autostrady A – 1 Stryków – Węzeł „Tuszyn” na odcinku od KM 295+850 do
KM 335+937,65 – Zadanie II Odcinek od KM 310+000 do KM 320+010”; „Kontynuacja projektu
budowy autostrady A – 1 Stryków – Węzeł „Tuszyn” na odcinku od KM 295+850 do KM
335+937,65 – Zadanie III Odcinek od KM 320+010 do KM 335+937,65 (bez odcinka od KM
322+150 do KM 324+950).
Zgodnie z pkt pkt 7.2.2) ppkt 1) a) IDW zamieszczonej w SIWZ Zamawiający wymagał od
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazaniem się wiedzą i
doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług
polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej 2 zadań polegających na
projektowaniu i budowie lub projektowaniu i przebudowie dróg lub ulic klasy min. GP o wartości
robót co najmniej 300 min PLN brutto każde (...).
Izba ustaliła, 28 października 2014 r. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku z
zakresu wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 7.2.2.) ppkt 1) a) IDW wskazał na
doświadczenie związane z realizacją następujących zamówień: (i) Zarządzanie projektem
Funduszu Spójności nr 2004/PL/16/C/PT/003 „Budowa Autostrady A1 na odcinku Sośnica -
Bełk” w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót; (ii) Zarządzanie projektem Funduszu
Spójności „Budowa drogi ekspresowej S8 - Trasa Armii Krajowej od węzła Konotopa do węzła
Prymasa Tysiąclecia" w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót; (iii) Zarządzanie kontraktem
w zakresie budowy: „Budowa Drogi Ekspresowej S-2 - odcinek Konotopa - Puławska wraz z
budową łącznika z MPL Okęcie i ul. Marynarską (S-79) w Warszawie", Etap 11/1: Droga
Ekspresowa S-79 na odcinku od węzła Lotnisko do węzła Marynarska, Etap ll/2: Droga
Ekspresowa S-2 na odcinku węzeł Lotnisko - węzeł Puławska, w tym pełnienie nadzoru nad
realizacją robót oraz zarządzanie w ramach projektu unijnego.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 27 listopada 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, zadając
Odwołującemu pytanie: czy ww. zadania obejmowały swoim zakresem zarówno projektowanie
jak i budowę? W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 8 grudnia 2014 r. Odwołujący
wyjaśnił, że wskazane wyżej doświadczenie dotyczyło zadań obejmujących swoim zakresem
zarówno projektowanie jak i budowę. Dalej Izba ustaliła, że pismem z dnia 12 grudnia 2014 r.,
Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę do wyjaśnień, czy powyższe zadania polegały na
pełnieniu nadzoru nad realizacją zadania polegającego na projektowaniu i przebudowie dróg lub
ulic klasy min. GP, ponieważ - w ocenie Zamawiającego - nie wynika to z dokumentów
złożonych wraz z ofertą.
W odpowiedzi, pismem z dnia 16 grudnia 2014 r. Odwołujący wyjaśnił, że jego doświadczenie
polegało na pełnieniu nadzoru nad realizacją zadania polegającego na projektowaniu i budowie.
Pismem z dnia 18 grudnia 2014 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia określonego w pkt
7.2.2) ppkt 1) a) IDW. W ocenie Zamawiającego przedstawione przez Odwołującego
doświadczenie, nie potwierdza spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, gdyż nie polegało
ono na nadzorowaniu etapu projektowania dróg lub ulic klasy min. GP.
Izba ustaliła ponadto, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zostały złożone następujące oferty: (i) oferta wykonawcy Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H.
Sp. j., w której wykonawca ten zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. informacje
dotyczące potencjału kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia); (ii) oferta
wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o., w której wykonawca również zastrzegł m.in.
informacje dotyczące potencjału kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia); (iii)
oferta wykonawcy Getinsa Ingeniería S.L., w której wykonawca zastrzegł jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacje dotyczące potencjału kadrowego (osób zdolnych do wykonania
zamówienia) oraz wykazu usług głównych wraz z referencjami.
Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 24 grudnia 2014 r. przez Zamawiającego
wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez następujących wykonawców: (i) Getinsa
Ingenieria S.L.; (ii) Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp.j.; oraz (iii) Egis Polska Inżynieria Sp.
z .o.o.,
Izba ustaliła, że przystąpienie wszystkich trzech powyższych wykonawców wpłynęło do upływie
terminu określonego przepisami art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec dokonania zgłoszenia bez
zachowaniem 3-dniowego terminu (zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) – Izba postanowiła nie
dopuścić
powyższych
wykonawców
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego.
W dniu 8 stycznia 2015 r. podczas posiedzenia z udziałem stron Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, wnosząc od oddalenie odwołanie w całości.
Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania
ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się. Zamawiający wzywając Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia
określonego w pkt 7.2.2) ppkt 1) a) IDW dokonał prawidłowej wykładni kwestionowanych przez
Odwołującego zapisów SIWZ, a tym samym zasadnie wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających posiadanie wiedzy i doświadczenia wymaganego w pkt 7.2.2)
ppkt 1) a) IDW.
W ocenie Izby punktem wyjścia do rozstrzygnięcia powyższego zarzutu winny być zapisy SIWZ,
wedle zapisów których wykonawcy winni byli przygotować swoje oferty oraz przedkładać
niezbędną dokumentację potwierdzającą spełnianie warunków udziału w postępowaniu
stawianych przez Zamawiającego. W tym aspekcie należy wskazać, że zasada równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wskazują, iż przy interpretowaniu postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „
siwz”) należy co do zasady stosować literalną wykładnię ich treści, co
zapobiega uznaniowości na etapie oceny ofert wykonawców, którzy wyrazili wolę udziału w
postępowaniu. Wobec tego przy wykładni znaczenia postanowień siwz należy kierować się
zwykłym znaczeniem słów, wyrażeń i zwrotów, ustalonym z uwzględnieniem reguł
znaczeniowych i składniowych języka polskiego. Jeśli interpretacja siwz przy użyciu reguł
gramatycznych, znaczeniowych i logicznych pozwala na ustalenie, iż z danego postanowienia
siwz można wyprowadzić co najmniej dwa poprawne, zgodne z przepisami rozwiązania, to takie
postanowienie siwz musi być wykładane na korzyść wykonawców. W tym zakresie istotną rolę
odgrywa również wykładania celowościowa oparta na zasadzie mówiącej, że opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia musi być związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny, a
przede wszystkim ma gwarantować złożenie ofert przez wykonawców posiadających niezbędną
wiedzę i doświadczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący argumentował, że w pkt 7.2.2) ppkt 1) a) IDW Zamawiający nie określił w sposób
precyzyjny co należy rozumieć pod pojęciem „nadzór na projektowaniem”. Wskazał również, że
z treści spornego warunku udziału w postępowaniu nie wynika, jaki powinien być minimalny
zakres projektów, nad wykonaniem których nadzór sprawował wykonawca stąd też należy
dopuścić każdy rodzaj i zakres nadzoru na projektowaniem.
Zadaniem Izby było więc rozstrzygnięcie czy Odwołujący zasadnie dokonał interpretacji
spornego postanowienia SIWZ, a w konsekwencji rozstrzygnięcie czy Zamawiający miał
podstawy do wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia określonego w pkt
7.2.2) ppkt 1) a) IDW.
W ocenie Izby nie sposób zgodzi się z interpretacją spornych zapisów SIWZ zaprezentowaną
przez Odwołującego. Zarówno bowiem interpretacja gramatyczna jak i celowościowa spornych
zapisów potwierdza stanowisko Zamawiającego, że wymagał od wykonawców wykazaniem się
doświadczeniem w realizacji zadań polegających na wykonywaniu nadzoru zarówno na etapie
projektowania dróg lub ulic jak i na etapie ich budowy. Oznacza to, iż elementem koniecznych w
zrealizowanych zadaniach winno być wykonywanie nadzoru na etapie sporządzenia projektu
budowlanego dróg lub ulic.
Izba nie podziela argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, że skoro Zamawiający nie
określił minimalnego zakresu projektów nad wykonaniem których nadzór sprawował
wykonawca, to należy uznać, że dopuścił każdy rodzaj nadzoru. Należy wskazać, że
Zamawiający wymagał wykazaniem się doświadczeniem w nadzorze nad realizacją dwóch
inwestycji o określonej wartości tj. co najmniej 300 mln PLN brutto. Elementy składowe nadzoru
winny obejmować swym zakresem projektowanie i wybudowanie. Oznacza to, w ocenie Izby, iż
nadzór nad projektowaniem winien obejmować nadzór nad sporządzaniem projektów budowy
dróg lub ulic odpowiadających wartości 300 mln zł. Gdyby przyjąć argumentację Odwołującego
za prawidłową, wykonawcy mogliby powoływać się na doświadczenie zdobyte podczas
wykonywania nadzoru nad jakimikolwiek czynnościami projektowaniem wykonywanymi w
trackie procesu budowalnego, co nie odpowiadałoby wartości wymaganej przez
Zamawiającego. W ocenie Izby, minimalny zakres prac projektowych, jakie winny być
nadzorowane w ramach zadań potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu z
pkt 7.2.2 ppkt 1) a) IDW został określony przez Zamawiającego kwotowo poprzez wskazanie
minimalnej wartości wykonanych robót. W konsekwencji, nadzór wymagany przez
Zamawiającego winien obejmować nadzór nad czynnościami projektanta, który sporządzał
projekt budowlany inwestycji o wartości minimum 300 mln złotych, nie zaś jak chciałby
Odwołujący, wyłącznie nadzór na wykonawcą robót budowlanych wykonanych zgodnie z
wcześniej sporządzonym projektem budowlanym.
Powyższa interpretacja spornych postanowień SIWZ jest również zgodną z wykładnią
celowościową opartą na zasadzie mówiącej, że opis sposobu dokonywania oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia musi być związany z
przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny, a przede wszystkim ma gwarantować
złożenie ofert przez wykonawców posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie dla
realizacji przedmiotu zamówienia. Wskazać bowiem należy, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego pełnienia nadzoru nad
kontynuacją projektowania i realizacją robót oraz zarządzeniem trzema kontraktami. W sposób
oczywisty oznacza to, że celem postępowania jest wyłonienie wykonawcy posiadającego
niezbędne doświadczenie związanie z nadzorem nad pracami projektowymi dróg lub ulic o
wartości zbliżonej do przedmiotu zamówienia. Powoływanie się więc na doświadczenie
związane z wykonywaniem usług nadzoru nad drobnymi czynnościami projektowymi
wykonywanymi w trackie realizacji budowy, nie zaś na doświadczenie związane z
wykonywaniem nadzoru nad projektantem sporządzającym projektem budowlanym nie może
gwarantować odpowiedniej wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że usługi wskazane przez Odwołującego w treści
oferty złożonej w dniu 28 października 2014 r. nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 7.2.2. 1) a) IDW. W tym zakresie Izba dała wiarę pismom jakie
Zamawiający otrzymał od swoich oddziałów (tj. pismo z dnia 12 grudnia Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w Warszawa z dnia 12 grudnia 2014 r., pismo Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział Katowice z dnia 12 grudnia 2014 r. oraz pismo
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 10 grudnia 2014 r. – oddział w
Warszawie) z których w sposób jednoznaczny wynika, że Odwołujący nie wykonywał czynności
nadzorczych na etapie projektowanie dróg lub ulic, gdyż zadania te były wykonywane w
systemie „buduj”. W konsekwencji, Zamawiający zasadnie wezwał Odwołującego w dniu 18
grudnia 2014 r. do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 7.2.2) ppkt 1) a) IDW.
Zarzut niezasadnego zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa
W ocenie Izby powyższy zarzut potwierdził się.
W ocenie Izby brak było podstaw do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów
wskazanych w treści odwołania tj: w ofercie wykonawcy Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp.
j. – informacji w zakresie potencjału kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia); (b)
w ofercie wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. – informacji dotyczących zakresu
potencjału kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia); (c) w ofercie wykonawcy
Getinsa Ingeniería S.L. – informacji dotyczących potencjału kadrowego (osób zdolnych do
wykonania zamówienia) oraz wykazu usług głównych wraz z referencjami.
Wskazać należy w pierwszej kolejności, że postępowanie o zamówienie publiczne jest
prowadzone w warunkach transparentności - zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zasada jawności przejawia się w szeregu
czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy od
publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i udostępnienie
protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp nadał jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu. Jak wskazuje się w doktrynie,
jawność postępowania o zamówienie publiczne „z jednej strony jest prawem każdego oferenta
gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu. Z drugiej strony jest
nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na każdym jego
etapie zagwarantowali oferentom dostęp do informacji na temat zamówienia publicznego”; a
także „Realizacja zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
ustawowym priorytetem. Orzecznictwo jednoznacznie wskazuje na konieczność wyjątkowego
ograniczenia tej zasady ze względu na wszelkiego rodzaju „tajemnice”. Wyłączenie jawności
postępowania możliwe jest tylko przy wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawą
wartości.
Odstępstwa od tej podstawowej zasady należy traktować ściśle i ograniczać do sytuacji, kiedy
potrzeba ochrony indywidualnego interesu wykonawcy, a niekiedy nawet podmiotów nie
uczestniczących w postępowaniu, doznaje prymatu nad umożliwieniem wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu realizacji zasady jawności i prawa do zapoznania się z
zawartością ofert. W takim jednak wypadku, spełnione być muszą warunki, jakie przepisy
stawiają dla możliwości traktowania określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 4
UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w
celu zachowania ich poufności. Aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa, przesłanki określone w tym przepisie (wartość gospodarcza informacji,
nieujawnienie jej do wiadomości publicznej, działania zmierzające do zachowania poufności)
muszą być spełnione łącznie.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności
postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym
miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych,
wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji,
jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach
publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia
pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca
ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze
podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa musi wykazać
m.in., że dane informacje posiadają określoną wartość gospodarczą. Wartość ta może wyrażać
się w sposób pozytywny – poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i
prawnej (przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego
rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość),
posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych
(wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości
(co do przedsiębiorstwa – może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz
sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może
być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie,
gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów.
Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy
uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się
wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego
postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Te informacje muszą przy tym należeć
do wykonawcy.
Podkreślić również należy, że nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia
określonych
informacji,
jako
narzędzia
służącego
uniemożliwieniu
wykonawcom
konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, tego rodzaju
sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków zaistnienia
rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości
upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego – powinny być
badane z wyjątkową starannością.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Izba uznała po pierwsze, że właściwym działaniem
Zamawiającego było wezwanie wykonawców: Getinsa Ingenieria S.L., Biuro Usług
Inwestycyjnych C. & H. Sp.j.; oraz Egis Polska Inżynieria Sp. z .o.o. do złożenia wyjaśnień
uzasadniających zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie
bowiem z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (III CZP 74/05), badanie
skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy do
obowiązków zamawiającego. Jak wskazał Sąd Najwyższy, aby skutecznie zastrzec określone
informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, zamawiający winien uprzednio pozytywnie
przesądzić o tym, że zaistniały okoliczności odpowiadające przypadkom określonym w ustawie.
Z tych oczywistych względów wymaga to więc podjęcia przez zamawiającego określonych
badań w tym przedmiocie. Obowiązkiem Zamawiającego jest więc zbadanie, czy informacje
objęte przez wykonawcę przedmiotowym zakresem zastrzeżenia zakazu ich udostępniania
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dalej Sąd Najwyższy wskazał, że przesądzenie o
skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji,
uznanych przez niego za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
wskazanych w art. 96 ust. 4 zd. 1 PZP, zależy od wyniku dokonanej przez zamawiającego
weryfikacji prawdziwości stanowiska wykonawcy odnośnie charakteru (statusu) tych informacji.
W ocenie Izbie Sąd Najwyższy wskazał, iż zamawiający przychylając się do wniosku danego
wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien
dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych
informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie
poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta
obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość
subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Wskazać również należy, że ewentualne wątpliwości w
toku badania prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający ma
możliwość wyjaśnić na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby Zamawiający dokonał błędnej weryfikacji i oceny wyjaśnień przedłożonych przez
wykonawców Getinsa Ingenieria S.L., Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp.j. oraz Egis
Polska Inżynieria Sp. z .o.o. Dokonując analizy powyższych wyjaśnień Izba nie znalazła
podstaw do uznania, że wypełnione zostały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa określone w
art. 11 ust. 4 UZNK.
Potencjał kadrowy (osoby zdolne do wykonania zamówienia) (Formularz 3.2)
W ocenie Izby przedłożone przez wykonawcę Getinsa Ingenieria S.L., Egis Polska Inżynieria
Sp. z o.o. oraz Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. wyjaśnienia w żaden sposób nie
potwierdzają, że informacje zawarte w wykazie osób lub też sam wykaz jako dokument
przedłożony wraz z ofertą winny być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wskazać
należy w pierwszej kolejności, że wszyscy trzej wykonawcy podnosili w swych wyjaśnieniach,że w wykazie zawarte są dane o doświadczeniu specjalistów wraz ze wskazaniem inwestycji w
trakcie których doświadczenie zostało zdobyte. Należy jednak zaznaczyć, że to jakie
doświadczenie posiadają określone osoby fizyczne, w realizacji jakich inwestycji uczestniczyli
jest ich własną sprawą, podlegającej ich wyłącznej dyspozycji, pozostającą poza wykonawcą.
Dysponentem tej informacji jest zatem posiadacz tego doświadczenia, przy czym sam fakt jego
posiadania nie może być uznany za informację nieujawnioną do wiadomości innych osób skoro
posiadacz określonego doświadczenia może się na nie powoływać. Trudno też zaakceptować
pogląd, że specjaliści wskazani w wykazie nie komunikują swojego doświadczenia i wiedzy na
zewnątrz. Naturalnym bowiem jest, że osoby te upowszechniają swoje zawodowe osiągnięcia
bądź to w pracy naukowej, publikacjach bądź to w celu uzyskania kolejnych zleceń. Trudno
więc uznać, że informacja o doświadczeniu zawodowym danego specjalisty jest informacją
poufną, do której dostęp ma ograniczona i określona liczba osób. Dlatego też w ocenie Izby
fakt, że w wykazie osób zamieszczone są informacje o nazwie inwestycji w trakcie której zostało
nabyte doświadczenie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, a dysponentem tej informacji jest
dany specjalista, nie zaś wykonawca, który sporządził wykaz.
Dalej należy wskazać, że żaden z wykonawców nie wykazał wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji. Wykonawcy podkreślali w sposób ogólny, że wartością gospodarczą
jest wiedza fachowa specjalistów wymienionych w wykazach, oraz że dane zamieszczone w
wykazie mają charakter handlowy i organizacyjny, a tym samym posiadają wartość
gospodarczą. Nie sposób zgodzić się z przedstawioną argumentacją. Po pierwsze, za błędne
należy uznać przyjęcie, iż z samego faktu uznania danej informacji za organizacyjną czy
handlową należy przypisać jej wartość gospodarczą. Ustawodawca w art. 11 ust. 4 UZNK
wskazał, iż dla uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać, że
informacji ta (tj. informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne
informacje) posiada wartość gospodarczą. Samo zakwalifikowanie określonej informacji do
kategorii informacji handlowych czy organizacyjnych nie przesądza o jej wartości gospodarczej.
Dalej Izba wskazuje, że wartość gospodarcza danej informacji nie może sprowadzać się do
współpracy na użytek jedynie danego postępowania (a dokładniej: złożenia oferty) – w takim
bowiem wypadku, z chwilą złożenia ofert wartość ta przestawałaby istnieć. Wartość
gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć ją w
postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny, sięgający
poza dane postępowanie. Ponadto, w odniesieniu do wykazu osób mających uczestniczyć w
realizacji zamówienia, zasadnym jawi się pytanie, czy wartością gospodarczą miałoby w tym
wypadku być zestawienie osób o określonych kwalifikacjach, doświadczeniu (stworzenie
zespołu, jako pewnej struktury, która jako całość wyraża pewien walor organizacyjny), czy też
może istnienie między danym wykonawcą a poszczególnymi osobami relacji, które skutkują ich
wzajemną współpracą. W pierwszym wypadku mielibyśmy jednak, do czynienia na gruncie
analizowanej sprawy z zespołem stworzonym ad hoc, dla potrzeb określonego postępowania,
spełniających postawione w nim wymagania, przez co trudno rozpatrywać tę sytuację, jako
wyrażającą wartość gospodarczą w innym zakresie, aniżeli odnosząca się do konkretnego
postępowania, a w istocie stanowiąca koszt przygotowania oferty. W drugim wypadku, jeśli
wartością podlegającą ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa miałaby być informacja o tym,że wykonawca współpracuje z daną osobą a wartość tej informacji wyrażać się ma w
ewentualnej szkodzie, jaką wykonawca mógłby ponieść w razie zerwania współpracy przez tę
osobę (na co wskazywali wszyscy trzej wykonawcy), względnie – w wyniku jej odejścia do
konkurencji (wzbogacenie konkurencji o tę osobę i tym samym podniesienie jej konkurencyjnej
pozycji na rynku), to należy wskazać, że właściwym narzędziem zabezpieczenie się przez
wykonawcę przed utratą danego specjalisty byłoby na przykład zawarcie umów z tymi osobami
„na wyłączność”, czy wprowadzenie w ramach porozumień kreujących wzajemne stosunki
odpowiednich postanowień dotyczących zakazu konkurencji. W takich wypadku te
porozumienia powinny zabezpieczać interesy wykonawców. Powoływanie się zaś na tajemnicę
przedsiębiorstwa jako narzędzie do ochrony specjalistów przeznaczonych do realizacji
zamówienia w świetle zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Izba uznaje za działanie nieprawidłowe i niewłaściwe.
Podkreślić również należy, że wszyscy trzej wykonawcy upatrywali wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji nie w fakcie istnienia relacji między nim a osobami wskazanymi w
wykazie ani nie w fakcie posiadania stałej struktury organizacyjnej w przedsiębiorstwie złożonej
ze specjalistów zamieszczonych w wykazie, ale w tym, że osoby te posiadają określone walory:
wiedzę, kwalifikacje i doświadczenie. Te kategorie, jak zostało wyżej wskazane, są natomiast w
gestii wskazanych osób, informacje w tym zakresie nie stanowią wiedzy wykonawcy, którą
może niepodzielnie dysponować – nie są to informacje, o których można mówić, że są
nieujawnione do wiadomości innych osób i podmiotów, skoro same osoby mogą komunikować
o posiadanym doświadczeniu i kwalifikacjach. Należy również dostrzec, że w stosunku do
relatywnie dużej liczby ekspertów mamy do czynienia że stosunkowo nietrwałym węzłem
współpracy – w złożonych informacjach w wykazie osób wielokrotnie wskazywano na umowy
cywilnoprawne, jako stosunek łączący wykonawcę z danym ekspertem, co pozwala
wnioskować, że dopiero w razie wygrania tego postępowania ta współpraca by się
zmaterializowała.
Niezasadnym jest również argument o zakazie ujawnienia imion i nazwisk poszczególnych
specjalistów, ze względu na ochronę danych osobowych. Podkreślenia wymaga, że to rzeczą
wykonawcy, który decyduje się na korzystanie z określonych osób w postępowaniu i
uczestniczy w procedurze opartej z założenia o zasadę pełnej transparentności, jaką jest
postępowanie o zamówienie publiczne, obowiązany jest ze swej strony, podjąć środki
zabezpieczające tę sferę, w szczególności odebrać od osób godzących się na współpracę
odpowiednich oświadczeń i zgody na przetwarzanie danych osobowych przez siebie, czy
przekazanie ich na zewnątrz, w szczególności w ramach oferty kierowanej w odpowiedzi na
publiczne ogłoszenie i rozpatrywanej w jawnym postępowaniu. Kwestia zabezpieczenia danych
osobowych wynika z odpowiednich przepisów i pozostaje bez związku z tym, czy dana
informacja wypełnia cechy tajemnicy przedsiębiorstwa. Te kwestie są odrębne i wypełnianie
obowiązków w zakresie danych osobowych nie wpływa na to, czy konkretne informacje są
tajemnicą przedsiębiorstwa lub nie. Dane osobowe oraz tajemnica przedsiębiorstwa to
odmienne kategorie, poddane innym zasadom. Obowiązki w zakresie ochrony danych
osobowych ciążą niezależnie od tego, czy przedmiot informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa czy też nie.
Podkreślenia również wymaga, że wykonawcy zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa
powoływali się na specyfikę rynku usług inżynieryjnych, uzasadniając, że charakteryzuje się on
szybkim tempem rozwoju. Jednakże, ani w treści wyjaśnień ani podczas rozprawy nie została
przedstawiona żadna argumentacja w czym przejawia się specyfika rynku usług inżynieryjnych i
jej szybkie tempo rozwoju. Wskazać należy, że co do zasady obszar działalności gospodarczej
charakteryzuje się dynamicznym tempem rozwoju, wymagającym systematycznego pogłębienia
wiedzy i umiejętności, aby pozostawać konkurencyjnym w danym obszarze działalności
gospodarczej. Niemal w każdej dziedzinie gospodarki poszukiwani się wysokiej klasy specjaliści
jednakże okoliczność ta nie może stanowić podstawy do zastrzeżenia wykazu osób jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Żaden z wykonawców nie wyjaśnił w jaki sposób tempo rozwoju
usług inżynieryjnych wypływa na liczbę dostępnych specjalistów na rynku i czy rzeczywiście
istnieje ograniczona liczba osób możliwych do zaangażowania w realizację zamówienia. Nie
zostało również wyjaśnione w czym wykonawcy upatrują specyfiki przedmiotowego zamówienia
publicznego. Wskazać należy, że zamówienia dotyczy wykonywanie nadzoru nad pracami
projektowymi i budowlanymi, co w ocenie Izby, należy uznać za typowe prace związane z
procesem budowlanym i jak w każdym procesie budowlanym wymaga zaangażowania
odpowiedniej grupy specjalistów.
Biorąc pod uwagę powyższe zasadny jest wniosek, że zastrzeżenie przez powyższych
wykonawców wykazu osób do realizacji zamówienia należy uznać za nieuprawnione. W ocenie
Izby powyżsi wykonawcy nie wykazali by spełnione zostały w odniesieniu do tych informacji
przesłanki pozwalające je na zakwalifikowanie zastrzeżonych informacji, jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W konsekwencji mając na uwadze naczelną zasadę jawności postępowania o
zamówienie publiczne, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu odtajnienie
informacji dotyczących Potencjału Kadrowego – osób zdolnych do wykonania zamówienia w
ofertach wykonawców Getinsa Ingenieria S.L., Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp.j. oraz
Egis Polska Inżynieria Sp. z .o.o.
Zastrzeżenie przez Getinsa Ingeniería S.L. wykazu usług głównych wraz z referencjami
W ocenie Izby wykonawca Getinsa Ingenieria S.L. nie wykazał, że informacje zawarte w
wykazie usług głównych czy też sam wykaz stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W
przedłożonych wyjaśnieniach wykonawca ten wskazał, że wykaz ten zawiera informacje
handlowe i organizacyjne, które niewątpliwie mają wartość gospodarczą. Wskazał, że
informacje te nie są powszechnie dostępne, a ich ujawnienie narażałoby wykonawcę na
roszczenia ze strony partnerów handlowych z tytułu ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W powyższych wyjaśnieniach brak jest jakiegokolwiek wyjaśnienia w czym wykonawca Getinsa
upatruje wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Sam fakt uznania określonej informacji
za informację handlową czy organizacyjną nie uzasadnia uznania jej za informację mającą
wartość gospodarczą. Wykonawca Getnisa nie wyjaśnił również które z informacji
zamieszczanych w wykazie mają charakter organizacyjny, a które mają charakter handlowy
ograniczając się do ogólnych stwierdzeń, iż informacje zamieszczone w wykazie maja wartość
handlową i organizacyjną. Obowiązkiem wykonawcy były wskazanie Zamawiającemu, które z
informacji zamieszczonych w wykazie mają charakter handlowy, a które organizacyjny i jaka
jest podstawa do sklasyfikowania danej informacji jako informacji handlowej lub organizacyjne i
w czym przejawia się ich wartość gospodarcza.
Należy wskazać, że informacje zamieszczone w wykazie obejmują wyłącznie dane o wartości,
przedmiocie, dacie wykonania i odbiorcy zamówienia. Ani w przedłożonych wyjaśnieniach ani
podczas rozprawy nie zostało wyjaśnione Izbie jaka jest wartość gospodarcza powyższych
informacji, zestawionych łącznie lub indywidualnie. Wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób dane
zamieszczone w wykazie mają istotne znaczenie z punktu widzenia organizacji
przedsiębiorstwa. W ocenie Izby sam fakt podania informacji o zrealizowanych inwestycjach i
ich wartości nie może być uznany w analizowanym stanie faktycznym za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Nie został wykazane w jaki sposób informacje zamieszczone w wykazie
mogą być wykorzystane przez konkurencję ze szkoda dla wykonawcy Getinsa. Informacje te nie
zawierają żadnych konkretnych informacji o sposobie, technologii wykonania zamówienia,
użytych materiałach, które mogłoby być wykorzystane przez potencjalnych konkurentów.
Podkreślić również należy, że wskazane przez wykonawcę Getinsa ryzyko roszczeń ze strony
partnerów handlowych z tytułu ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Izba uznała
bezprzedmiotowe. Po pierwsze, jak zostało wskazane, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest co do zasady jawne. Obowiązkiem wykonawcy decydującego się na
uczestnictwo w postępowaniu jest przestrzeganie tej zasady, a co za tym idzie podjęcie
wszelkich działań zmierzających do ujawnienia pełniej treści złożonej oferty. Skoro jak twierdzi
wykonawca Getinsa treść umów wskazanych w wykazie uniemożliwia mu podanie nazwy
kontrahenta, wartości i dat realizacji, obowiązkiem wykonawcy było zwrócenie się do
kontrahenta o wyrażenie zgody na podanie takich informacji w treści wykazu. Kopia takiego
pisma jak i odpowiedź kontrahenta winna być przedłożona Zamawiającemu, jako
uwiarygodnienie braku możliwości odtajnienia informacji zawartych wykazie. Powoływanie się
wyłącznie na możliwe roszczenia bez możliwości weryfikacji treści klauzul umownych czy też
podjęcia działań w celu uzyskania zgody na ich ujawnienie nie jest wystarczającą przesłanką do
zastrzeżenia informacji zamieszczonych w wykazie usług jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Podkreślić również należy, że nawet w przypadku braku zgody kontrahenta, Zamawiający nadal
jest zobowiązany badać czy zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W
analizowanym stanie faktycznym wykonawca Getinsa nie wskazał na żadne specyficzne
okoliczności, które mogłoby uzasadniać zastrzeżenie wykazu wykonanych usług jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Wskazać dalej należy, że wykonawca nie wykazał, że zostały podjęte działania zmierzające do
zachowania powyższych informacji w poufności. Wykonawca powołał się jedynie na klauzule
zamieszczone w umowach, nie przedstawił jednak Zamawiającemu żadnej kopii umowy w celu
weryfikacji prawdziwości własnych twierdzeń.
W związku z powyższym Izba uznała, że brak było podstaw do zastrzeżenia informacji
zawartych w wykazie usług jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z tym samych powodów Izba
uznała, że brak jest podstaw uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa dokumentów
potwierdzających należyte wykonania zamówienia.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad – odtajnienie następujących informacji: (a) w ofercie
wykonawcy Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. – informacji w zakresie
potencjału kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia); (b) w ofercie
wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. – informacji dotyczących zakresu
potencjału kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia); (c) w ofercie
wykonawcy Getinsa Ingeniería S.L. – informacji dotyczących potencjału
kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia) oraz wykazu usług
głównych wraz z referencjami.
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3. kosztami postępowania obciąża
zamawiającego tj. Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
TPF
Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od
zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad na
rzecz Odwołującego
TPF Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2784/14
UZASADNIENIE
W dniu 24 grudnia 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy TPF Sp. z o.o. (dalej „
Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (dalej „
Zamawiający”) naruszenie przepisów ustawy Pzp
polegające na:
a)
wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku wiedzy i doświadczenia określonego w pkt 7.2.2) ppkt 1) a) Instrukcji dla
Wykonawców (dalej „
IDW”);
b)
zaniechaniu odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w
ofertach złożonych przez: (a) Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. - w zakresie
potencjału kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia); (b) Egis Polska
Inżynieria Sp. z o.o. - w zakresie potencjału kadrowego (osób zdolnych do
wykonania zamówienia); (c) Getinsa Ingeniería S.L. - w zakresie potencjału
kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia) oraz wykazu usług głównych
wraz z referencjami.
Odwołujący wskazał, że powyższe czynności Zamawiającego naruszyły przepisy art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, art. 96 ust 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust Pzp, w związku z art.
11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1994 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („
UZNK”).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i
doświadczenia określonego w pkt 7.2.2) ppkt 1) a) IDW; (ii) ujawnienie informacji zawartych w
wykazach osób oraz wykazie wykonanych usług wraz z dokumentami towarzyszącymi w
zakresie opisanym powyżej.
W uzasadnieniu swoich zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 28 października 2014 r. złożył
ofertę, w której potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu w tym warunku wiedzy
i doświadczenia wskazując na następujące doświadczenie: (i) Zarządzanie projektem Funduszu
Spójności nr 2004/PL/16/C/PT/003 „Budowa Autostrady A1 na odcinku Sośnica - Bełk” w tym
pełnienie nadzoru nad realizacją robót; (ii) Zarządzanie projektem Funduszu Spójności „Budowa
drogi ekspresowej S8 - Trasa Armii Krajowej od węzła Konotopa do węzła Prymasa Tysiąclecia"
w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót; (iii) Zarządzanie kontraktem w zakresie budowy:
„Budowa Drogi Ekspresowej S-2 - odcinek Konotopa - Puławska wraz z budową łącznika z MPL
Okęcie i ul. Marynarską (S-79) w Warszawie", Etap 11/1: Droga Ekspresowa S-79 na odcinku
od węzła Lotnisko do węzła Marynarska, Etap ll/2: Droga Ekspresowa S-2 na odcinku węzeł
Lotnisko - węzeł Puławska, w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie w
ramach projektu unijnego.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 27 listopada 2014 r. Zamawiający wezwał go do
złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, zadając
Odwołującemu pytanie: czy ww. zadania obejmowały swoim zakresem zarówno projektowanie
jak i budowę? W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 8 grudnia 2014 r. Odwołujący
wyjaśnił, że wskazane wyżej doświadczenie dotyczyło zadań obejmujących swoim zakresem
zarówno projektowanie jak i budowę. Następnie dnia 12 grudnia 2014 r., Zamawiający
ponownie wezwał wykonawcę do wyjaśnień, czy powyższe zadania polegały na pełnieniu
nadzoru nad realizacją zadania polegającego na projektowaniu i przebudowie dróg lub ulic
klasy min. GP, ponieważ - w ocenie Zamawiającego - nie wynika to z dokumentów złożonych
wraz z ofertą.
W odpowiedzi, pismem z dnia 16 grudnia 2014 r. Odwołujący wyjaśnił, że jego doświadczenie
polegało na pełnieniu nadzoru nad realizacją zadania polegającego na projektowaniu i budowie
m.in. w zakresie wskazanym w wyjaśnieniach. Pismem z dnia 18 grudnia 2014 r., Zamawiający
wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
wiedzy i doświadczenia określonego w w pkt 7.2.2) ppkt 1) a) IDW. W ocenie Zamawiającego
przedstawione przez Odwołującego doświadczenie, nie potwierdza spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia, gdyż nie polegało ono na nadzorowaniu etapu projektowania dróg lub ulic klasy
min. GP.
Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z taką oceną Zamawiającego. Podkreślił, iż zgodnie z
pkt 7.2.2) ppkt 1) a) IDW, Zamawiający uzna, iż Wykonawca zdolny do należytego wykonania
udzielanego zamówienia, to taki który:
1.
wykaże się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert; a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru
nad realizacją co najmniej:
a. 2 zadań polegających na projektowaniu i budowie lub projektowaniu i
przebudowie dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 300 min
PLN brutto każde; (...)
W ocenie Odwołującego złożone przez niego wyjaśnienia wyraźnie wskazują, że nadzorował on
zarówno projektowanie jak i budowę drogi. Zamawiający wymagał wykazania się
doświadczeniem w nadzorze nad projektowaniem i budową lub projektowaniem i przebudowa
drogi. W opisanym warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający nie wymagał, żeby zadanie
było realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj". Wystarczające było wykazanie, że w
ramach nadzoru, Wykonawca nadzorował również prace projektowe. Sam fakt, że zadanie nie
było realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj" nie oznacza, że zakres czynności
Odwołującego nie obejmował czynności związanych z nadzorem nad projektowaniem - co
zostało wykazane w piśmie z dnia 16 grudnia 2014 r. Tymczasem ocena Zamawiającego - jak
wynika z wezwania do uzupełnienia dokumentów - sprowadza się do ustalenia, że: „Zakres prac
projektowych realizowanych w ramach wykazanych zadań, nad którymi nadzór sprawowała
Państwa firma, nie może być bowiem uznany za poleganie na projektowaniu i budowie lub
projektowaniu i przebudowie dróg lub ulic klasy min. GP.”
W ocenie Odwołującego określając warunek udziału w postępowaniu, Zamawiający nie
doprecyzował zakresu projektowania, poza wskazaniem, że chodzi o zadania polegające na
projektowaniu i budowie drogi lub ulicy o określonej klasie. Oceniając spełnianie warunku
Zamawiający nie uznał wymogu pełnienia nadzoru nad projektowaniem za spełniony, uznając
(jak należy wnioskować na podstawie wezwania do uzupełnienia) że zakres projektowania nie
był wystarczający. Taka ocena nie znajduje uzasadniania w treści warunku, z którego nie
wynika, jaki powinien być minimalny zakres projektów, nad wykonaniem których nadzór
sprawował wykonawca.
W ocenie Odwołującego, w związku z tym, że Odwołujący potwierdził spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, załączając do oferty wykaz wykonanych usług, Zamawiający nie miał
podstaw, aby kwestionować zadania wskazane w wykazie, gdyż potwierdzają one spełnianie
warunku udziału w postępowaniu. Jeśli intencją Zamawiającego było ustalenie, czy wykonawcy
sprawowali nadzór nad 2 zadaniami polegającymi na realizacji projektu w trybie zaprojektuj i
wybuduj to warunek taki powinien jasno wynikać z treści ogłoszenia i SIWZ.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazał, że aby można było mówić o uprawnionym zastrzeżeniu
tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający powinien dokonać oceny, czy łącznie zostały
spełnione przesłanki art. 11 ust. 4 UZNK. Co istotne, to na Zamawiającym spoczywa obowiązek
należytego badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a następnie podjęcia decyzji o
odtajnieniu bądź nie oferty wykonawcy. Zamawiający obligatoryjnie w każdym przypadku
powinien zbadać, czy faktycznie zaistniały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym celu
powinien wystąpić do wykonawcy o wykazanie się dowodem spełnienia przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz przedstawienie dowodów w tym zakresie. Obowiązkiem Zamawiającego
jest dokonanie oceny charakteru zastrzeżonej informacji. W tym przypadku koniecznym jest
ustalenie czy ma ona charakter technologiczny, techniczny lub organizacyjny, czy też inny. W
następnej kolejności powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na
prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca
ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne
czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. W przypadku stwierdzenia, że
tajemnicą objęte zostały informacje nie stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający ma
obowiązek odtajnienia treści ofert stosownie do wskazań poczynionych przez Sąd Najwyższy w
Uchwale z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05.
Odwołujący wskazał, że w jego ocenie wykaz usług lub dostaw, jak i dokumenty
poświadczające ich należyte wykonanie, z natury rzeczy stworzone są do upublicznienia takich
informacji na zewnątrz.
Odwołujący wskazał, że nawet gdyby uznać, iż z uwagi na wyjątkowe okoliczności wykonania
zamówienia przez wykonawcę można by rozważać możliwość zastrzeżenia Wykazu
wykonanych usług czy Wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to nie sposób uznać, iż
informacje zawarte w Wykazie zastrzeżonym stanowią taką tajemnicę w pełnym zakresie.
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, zakres informacji podanych przez Wykonawcę nie
może być utajniony w części odpowiadającej postanowionym przez Zamawiającego warunkom
udziału w Postępowaniu.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „
SIWZ”) oraz ogłoszenie o zamówieniu nr
2014/S 164-293617 na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w
postępowaniu; (ii) postępowania przetargowego z dnia 2 stycznia 2015 r. na okoliczność
ustalenia przebiegu postępowania przetargowego; (iii) ofertę Odwołującego na okoliczność
ustalenia jej treści; (iv) ofertę wykonawcy Getinsa Ingenieria S.L., ofertę wykonawcy Egis
Polska Inżynieria Sp. z o.o. oraz ofertę wykonawcy Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. na
okoliczność ustalenia informacji zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz podstaw
dokonanego zastrzeżenia; (v) wezwanie do złożenia oświadczeń lub dokumentów z dnia 18
grudnia 2014 r. skierowane do Odwołującego na okoliczność ustalenia ich treści; (vi)
wyjaśnienia Getinsa Ingenieria S.L. z dnia 7 stycznia 2015 r., wyjaśnienia wykonawcy Biuro
Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. z dnia 2 grudnia 2014 r., wyjaśnienia wykonawcy Egis
Polska Inżynieria Sp. z o.o. z dnia 5 grudnia 2014 r. na okoliczność ustalenia przesłanek
zastrzeżenia przez powyższych wykonawców określonych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa; (vii) pismo Zamawiającego z dnia 11 grudnia 2014 r. oraz odpowiedź
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w Warszawa z dnia 12 grudnia 2014
r. na okoliczność ustalenia zakresu prac wykonanych przez Odwołującego w ramach
zamówienia „Budowa Drogi Ekspresowej S-2 odc. Konotopa – Puławska wraz z budową łącznia
z MPL Okęcie i ul. Marynarską (S-79) w Warszawie Etap II/1: Droga Ekspresowa S-2 odc. od
węzła Lotnisko do węzła Puławska”; (viii) pismo Zamawiającego z dnia 11 grudnia 2014 r. oraz
odpowiedź Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział Katowice z dnia 12
grudnia 2014 r. na okoliczność ustalenia zakresu prac wykonanych przez Odwołującego w
ramach realizacji zamówienia Budowa Autostrady A-1 na odcinku Sośnica – Bełk; (ix) pismo
Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2014 r. oraz odpowiedź Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad z dnia 10 grudnia 2014 r. – oddział w Warszawie na okoliczność ustalenia zakresu
prac jakie Odwołujący wykonał w ramach realizacji zamówienia Budowa drogi ekspresowej S8 -
Trasa Armii Krajowej od węzła Konotopa do węzła Prymasa Tysiąclecia.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie nadzoru nad kontynuacją projektowania i
realizacją robót oraz zarządzenie trzema kontraktami pn.: „Kontynuacja projektu budowy
autostrady A-1 Stryków – Węzeł „Tuszyn” na odcinku od KM 295+850 do KM 335+937,65 –
Zadanie I od KM 295+850 (od Węzła „Stryków I” bez Węzła) do KM 310+000”; „Kontynuacja
projektu i budowy autostrady A – 1 Stryków – Węzeł „Tuszyn” na odcinku od KM 295+850 do
KM 335+937,65 – Zadanie II Odcinek od KM 310+000 do KM 320+010”; „Kontynuacja projektu
budowy autostrady A – 1 Stryków – Węzeł „Tuszyn” na odcinku od KM 295+850 do KM
335+937,65 – Zadanie III Odcinek od KM 320+010 do KM 335+937,65 (bez odcinka od KM
322+150 do KM 324+950).
Zgodnie z pkt pkt 7.2.2) ppkt 1) a) IDW zamieszczonej w SIWZ Zamawiający wymagał od
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazaniem się wiedzą i
doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług
polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej 2 zadań polegających na
projektowaniu i budowie lub projektowaniu i przebudowie dróg lub ulic klasy min. GP o wartości
robót co najmniej 300 min PLN brutto każde (...).
Izba ustaliła, 28 października 2014 r. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku z
zakresu wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 7.2.2.) ppkt 1) a) IDW wskazał na
doświadczenie związane z realizacją następujących zamówień: (i) Zarządzanie projektem
Funduszu Spójności nr 2004/PL/16/C/PT/003 „Budowa Autostrady A1 na odcinku Sośnica -
Bełk” w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót; (ii) Zarządzanie projektem Funduszu
Spójności „Budowa drogi ekspresowej S8 - Trasa Armii Krajowej od węzła Konotopa do węzła
Prymasa Tysiąclecia" w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót; (iii) Zarządzanie kontraktem
w zakresie budowy: „Budowa Drogi Ekspresowej S-2 - odcinek Konotopa - Puławska wraz z
budową łącznika z MPL Okęcie i ul. Marynarską (S-79) w Warszawie", Etap 11/1: Droga
Ekspresowa S-79 na odcinku od węzła Lotnisko do węzła Marynarska, Etap ll/2: Droga
Ekspresowa S-2 na odcinku węzeł Lotnisko - węzeł Puławska, w tym pełnienie nadzoru nad
realizacją robót oraz zarządzanie w ramach projektu unijnego.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 27 listopada 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, zadając
Odwołującemu pytanie: czy ww. zadania obejmowały swoim zakresem zarówno projektowanie
jak i budowę? W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 8 grudnia 2014 r. Odwołujący
wyjaśnił, że wskazane wyżej doświadczenie dotyczyło zadań obejmujących swoim zakresem
zarówno projektowanie jak i budowę. Dalej Izba ustaliła, że pismem z dnia 12 grudnia 2014 r.,
Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę do wyjaśnień, czy powyższe zadania polegały na
pełnieniu nadzoru nad realizacją zadania polegającego na projektowaniu i przebudowie dróg lub
ulic klasy min. GP, ponieważ - w ocenie Zamawiającego - nie wynika to z dokumentów
złożonych wraz z ofertą.
W odpowiedzi, pismem z dnia 16 grudnia 2014 r. Odwołujący wyjaśnił, że jego doświadczenie
polegało na pełnieniu nadzoru nad realizacją zadania polegającego na projektowaniu i budowie.
Pismem z dnia 18 grudnia 2014 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia określonego w pkt
7.2.2) ppkt 1) a) IDW. W ocenie Zamawiającego przedstawione przez Odwołującego
doświadczenie, nie potwierdza spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, gdyż nie polegało
ono na nadzorowaniu etapu projektowania dróg lub ulic klasy min. GP.
Izba ustaliła ponadto, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zostały złożone następujące oferty: (i) oferta wykonawcy Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H.
Sp. j., w której wykonawca ten zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. informacje
dotyczące potencjału kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia); (ii) oferta
wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o., w której wykonawca również zastrzegł m.in.
informacje dotyczące potencjału kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia); (iii)
oferta wykonawcy Getinsa Ingeniería S.L., w której wykonawca zastrzegł jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacje dotyczące potencjału kadrowego (osób zdolnych do wykonania
zamówienia) oraz wykazu usług głównych wraz z referencjami.
Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 24 grudnia 2014 r. przez Zamawiającego
wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez następujących wykonawców: (i) Getinsa
Ingenieria S.L.; (ii) Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp.j.; oraz (iii) Egis Polska Inżynieria Sp.
z .o.o.,
Izba ustaliła, że przystąpienie wszystkich trzech powyższych wykonawców wpłynęło do upływie
terminu określonego przepisami art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec dokonania zgłoszenia bez
zachowaniem 3-dniowego terminu (zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) – Izba postanowiła nie
dopuścić
powyższych
wykonawców
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego.
W dniu 8 stycznia 2015 r. podczas posiedzenia z udziałem stron Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, wnosząc od oddalenie odwołanie w całości.
Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania
ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się. Zamawiający wzywając Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia
określonego w pkt 7.2.2) ppkt 1) a) IDW dokonał prawidłowej wykładni kwestionowanych przez
Odwołującego zapisów SIWZ, a tym samym zasadnie wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających posiadanie wiedzy i doświadczenia wymaganego w pkt 7.2.2)
ppkt 1) a) IDW.
W ocenie Izby punktem wyjścia do rozstrzygnięcia powyższego zarzutu winny być zapisy SIWZ,
wedle zapisów których wykonawcy winni byli przygotować swoje oferty oraz przedkładać
niezbędną dokumentację potwierdzającą spełnianie warunków udziału w postępowaniu
stawianych przez Zamawiającego. W tym aspekcie należy wskazać, że zasada równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wskazują, iż przy interpretowaniu postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „
siwz”) należy co do zasady stosować literalną wykładnię ich treści, co
zapobiega uznaniowości na etapie oceny ofert wykonawców, którzy wyrazili wolę udziału w
postępowaniu. Wobec tego przy wykładni znaczenia postanowień siwz należy kierować się
zwykłym znaczeniem słów, wyrażeń i zwrotów, ustalonym z uwzględnieniem reguł
znaczeniowych i składniowych języka polskiego. Jeśli interpretacja siwz przy użyciu reguł
gramatycznych, znaczeniowych i logicznych pozwala na ustalenie, iż z danego postanowienia
siwz można wyprowadzić co najmniej dwa poprawne, zgodne z przepisami rozwiązania, to takie
postanowienie siwz musi być wykładane na korzyść wykonawców. W tym zakresie istotną rolę
odgrywa również wykładania celowościowa oparta na zasadzie mówiącej, że opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia musi być związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny, a
przede wszystkim ma gwarantować złożenie ofert przez wykonawców posiadających niezbędną
wiedzę i doświadczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący argumentował, że w pkt 7.2.2) ppkt 1) a) IDW Zamawiający nie określił w sposób
precyzyjny co należy rozumieć pod pojęciem „nadzór na projektowaniem”. Wskazał również, że
z treści spornego warunku udziału w postępowaniu nie wynika, jaki powinien być minimalny
zakres projektów, nad wykonaniem których nadzór sprawował wykonawca stąd też należy
dopuścić każdy rodzaj i zakres nadzoru na projektowaniem.
Zadaniem Izby było więc rozstrzygnięcie czy Odwołujący zasadnie dokonał interpretacji
spornego postanowienia SIWZ, a w konsekwencji rozstrzygnięcie czy Zamawiający miał
podstawy do wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia określonego w pkt
7.2.2) ppkt 1) a) IDW.
W ocenie Izby nie sposób zgodzi się z interpretacją spornych zapisów SIWZ zaprezentowaną
przez Odwołującego. Zarówno bowiem interpretacja gramatyczna jak i celowościowa spornych
zapisów potwierdza stanowisko Zamawiającego, że wymagał od wykonawców wykazaniem się
doświadczeniem w realizacji zadań polegających na wykonywaniu nadzoru zarówno na etapie
projektowania dróg lub ulic jak i na etapie ich budowy. Oznacza to, iż elementem koniecznych w
zrealizowanych zadaniach winno być wykonywanie nadzoru na etapie sporządzenia projektu
budowlanego dróg lub ulic.
Izba nie podziela argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, że skoro Zamawiający nie
określił minimalnego zakresu projektów nad wykonaniem których nadzór sprawował
wykonawca, to należy uznać, że dopuścił każdy rodzaj nadzoru. Należy wskazać, że
Zamawiający wymagał wykazaniem się doświadczeniem w nadzorze nad realizacją dwóch
inwestycji o określonej wartości tj. co najmniej 300 mln PLN brutto. Elementy składowe nadzoru
winny obejmować swym zakresem projektowanie i wybudowanie. Oznacza to, w ocenie Izby, iż
nadzór nad projektowaniem winien obejmować nadzór nad sporządzaniem projektów budowy
dróg lub ulic odpowiadających wartości 300 mln zł. Gdyby przyjąć argumentację Odwołującego
za prawidłową, wykonawcy mogliby powoływać się na doświadczenie zdobyte podczas
wykonywania nadzoru nad jakimikolwiek czynnościami projektowaniem wykonywanymi w
trackie procesu budowalnego, co nie odpowiadałoby wartości wymaganej przez
Zamawiającego. W ocenie Izby, minimalny zakres prac projektowych, jakie winny być
nadzorowane w ramach zadań potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu z
pkt 7.2.2 ppkt 1) a) IDW został określony przez Zamawiającego kwotowo poprzez wskazanie
minimalnej wartości wykonanych robót. W konsekwencji, nadzór wymagany przez
Zamawiającego winien obejmować nadzór nad czynnościami projektanta, który sporządzał
projekt budowlany inwestycji o wartości minimum 300 mln złotych, nie zaś jak chciałby
Odwołujący, wyłącznie nadzór na wykonawcą robót budowlanych wykonanych zgodnie z
wcześniej sporządzonym projektem budowlanym.
Powyższa interpretacja spornych postanowień SIWZ jest również zgodną z wykładnią
celowościową opartą na zasadzie mówiącej, że opis sposobu dokonywania oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia musi być związany z
przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny, a przede wszystkim ma gwarantować
złożenie ofert przez wykonawców posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie dla
realizacji przedmiotu zamówienia. Wskazać bowiem należy, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego pełnienia nadzoru nad
kontynuacją projektowania i realizacją robót oraz zarządzeniem trzema kontraktami. W sposób
oczywisty oznacza to, że celem postępowania jest wyłonienie wykonawcy posiadającego
niezbędne doświadczenie związanie z nadzorem nad pracami projektowymi dróg lub ulic o
wartości zbliżonej do przedmiotu zamówienia. Powoływanie się więc na doświadczenie
związane z wykonywaniem usług nadzoru nad drobnymi czynnościami projektowymi
wykonywanymi w trackie realizacji budowy, nie zaś na doświadczenie związane z
wykonywaniem nadzoru nad projektantem sporządzającym projektem budowlanym nie może
gwarantować odpowiedniej wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że usługi wskazane przez Odwołującego w treści
oferty złożonej w dniu 28 października 2014 r. nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 7.2.2. 1) a) IDW. W tym zakresie Izba dała wiarę pismom jakie
Zamawiający otrzymał od swoich oddziałów (tj. pismo z dnia 12 grudnia Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w Warszawa z dnia 12 grudnia 2014 r., pismo Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział Katowice z dnia 12 grudnia 2014 r. oraz pismo
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 10 grudnia 2014 r. – oddział w
Warszawie) z których w sposób jednoznaczny wynika, że Odwołujący nie wykonywał czynności
nadzorczych na etapie projektowanie dróg lub ulic, gdyż zadania te były wykonywane w
systemie „buduj”. W konsekwencji, Zamawiający zasadnie wezwał Odwołującego w dniu 18
grudnia 2014 r. do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 7.2.2) ppkt 1) a) IDW.
Zarzut niezasadnego zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa
W ocenie Izby powyższy zarzut potwierdził się.
W ocenie Izby brak było podstaw do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów
wskazanych w treści odwołania tj: w ofercie wykonawcy Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp.
j. – informacji w zakresie potencjału kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia); (b)
w ofercie wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. – informacji dotyczących zakresu
potencjału kadrowego (osób zdolnych do wykonania zamówienia); (c) w ofercie wykonawcy
Getinsa Ingeniería S.L. – informacji dotyczących potencjału kadrowego (osób zdolnych do
wykonania zamówienia) oraz wykazu usług głównych wraz z referencjami.
Wskazać należy w pierwszej kolejności, że postępowanie o zamówienie publiczne jest
prowadzone w warunkach transparentności - zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zasada jawności przejawia się w szeregu
czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy od
publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i udostępnienie
protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp nadał jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu. Jak wskazuje się w doktrynie,
jawność postępowania o zamówienie publiczne „z jednej strony jest prawem każdego oferenta
gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu. Z drugiej strony jest
nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na każdym jego
etapie zagwarantowali oferentom dostęp do informacji na temat zamówienia publicznego”; a
także „Realizacja zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
ustawowym priorytetem. Orzecznictwo jednoznacznie wskazuje na konieczność wyjątkowego
ograniczenia tej zasady ze względu na wszelkiego rodzaju „tajemnice”. Wyłączenie jawności
postępowania możliwe jest tylko przy wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawą
wartości.
Odstępstwa od tej podstawowej zasady należy traktować ściśle i ograniczać do sytuacji, kiedy
potrzeba ochrony indywidualnego interesu wykonawcy, a niekiedy nawet podmiotów nie
uczestniczących w postępowaniu, doznaje prymatu nad umożliwieniem wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu realizacji zasady jawności i prawa do zapoznania się z
zawartością ofert. W takim jednak wypadku, spełnione być muszą warunki, jakie przepisy
stawiają dla możliwości traktowania określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 4
UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w
celu zachowania ich poufności. Aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa, przesłanki określone w tym przepisie (wartość gospodarcza informacji,
nieujawnienie jej do wiadomości publicznej, działania zmierzające do zachowania poufności)
muszą być spełnione łącznie.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności
postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym
miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych,
wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji,
jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach
publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia
pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca
ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze
podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa musi wykazać
m.in., że dane informacje posiadają określoną wartość gospodarczą. Wartość ta może wyrażać
się w sposób pozytywny – poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i
prawnej (przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego
rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość),
posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych
(wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości
(co do przedsiębiorstwa – może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz
sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może
być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie,
gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów.
Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy
uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się
wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego
postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Te informacje muszą przy tym należeć
do wykonawcy.
Podkreślić również należy, że nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia
określonych
informacji,
jako
narzędzia
służącego
uniemożliwieniu
wykonawcom
konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, tego rodzaju
sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków zaistnienia
rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości
upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego – powinny być
badane z wyjątkową starannością.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Izba uznała po pierwsze, że właściwym działaniem
Zamawiającego było wezwanie wykonawców: Getinsa Ingenieria S.L., Biuro Usług
Inwestycyjnych C. & H. Sp.j.; oraz Egis Polska Inżynieria Sp. z .o.o. do złożenia wyjaśnień
uzasadniających zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie
bowiem z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (III CZP 74/05), badanie
skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy do
obowiązków zamawiającego. Jak wskazał Sąd Najwyższy, aby skutecznie zastrzec określone
informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, zamawiający winien uprzednio pozytywnie
przesądzić o tym, że zaistniały okoliczności odpowiadające przypadkom określonym w ustawie.
Z tych oczywistych względów wymaga to więc podjęcia przez zamawiającego określonych
badań w tym przedmiocie. Obowiązkiem Zamawiającego jest więc zbadanie, czy informacje
objęte przez wykonawcę przedmiotowym zakresem zastrzeżenia zakazu ich udostępniania
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dalej Sąd Najwyższy wskazał, że przesądzenie o
skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji,
uznanych przez niego za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
wskazanych w art. 96 ust. 4 zd. 1 PZP, zależy od wyniku dokonanej przez zamawiającego
weryfikacji prawdziwości stanowiska wykonawcy odnośnie charakteru (statusu) tych informacji.
W ocenie Izbie Sąd Najwyższy wskazał, iż zamawiający przychylając się do wniosku danego
wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien
dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych
informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie
poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta
obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość
subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Wskazać również należy, że ewentualne wątpliwości w
toku badania prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający ma
możliwość wyjaśnić na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby Zamawiający dokonał błędnej weryfikacji i oceny wyjaśnień przedłożonych przez
wykonawców Getinsa Ingenieria S.L., Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp.j. oraz Egis
Polska Inżynieria Sp. z .o.o. Dokonując analizy powyższych wyjaśnień Izba nie znalazła
podstaw do uznania, że wypełnione zostały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa określone w
art. 11 ust. 4 UZNK.
Potencjał kadrowy (osoby zdolne do wykonania zamówienia) (Formularz 3.2)
W ocenie Izby przedłożone przez wykonawcę Getinsa Ingenieria S.L., Egis Polska Inżynieria
Sp. z o.o. oraz Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. wyjaśnienia w żaden sposób nie
potwierdzają, że informacje zawarte w wykazie osób lub też sam wykaz jako dokument
przedłożony wraz z ofertą winny być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wskazać
należy w pierwszej kolejności, że wszyscy trzej wykonawcy podnosili w swych wyjaśnieniach,że w wykazie zawarte są dane o doświadczeniu specjalistów wraz ze wskazaniem inwestycji w
trakcie których doświadczenie zostało zdobyte. Należy jednak zaznaczyć, że to jakie
doświadczenie posiadają określone osoby fizyczne, w realizacji jakich inwestycji uczestniczyli
jest ich własną sprawą, podlegającej ich wyłącznej dyspozycji, pozostającą poza wykonawcą.
Dysponentem tej informacji jest zatem posiadacz tego doświadczenia, przy czym sam fakt jego
posiadania nie może być uznany za informację nieujawnioną do wiadomości innych osób skoro
posiadacz określonego doświadczenia może się na nie powoływać. Trudno też zaakceptować
pogląd, że specjaliści wskazani w wykazie nie komunikują swojego doświadczenia i wiedzy na
zewnątrz. Naturalnym bowiem jest, że osoby te upowszechniają swoje zawodowe osiągnięcia
bądź to w pracy naukowej, publikacjach bądź to w celu uzyskania kolejnych zleceń. Trudno
więc uznać, że informacja o doświadczeniu zawodowym danego specjalisty jest informacją
poufną, do której dostęp ma ograniczona i określona liczba osób. Dlatego też w ocenie Izby
fakt, że w wykazie osób zamieszczone są informacje o nazwie inwestycji w trakcie której zostało
nabyte doświadczenie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, a dysponentem tej informacji jest
dany specjalista, nie zaś wykonawca, który sporządził wykaz.
Dalej należy wskazać, że żaden z wykonawców nie wykazał wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji. Wykonawcy podkreślali w sposób ogólny, że wartością gospodarczą
jest wiedza fachowa specjalistów wymienionych w wykazach, oraz że dane zamieszczone w
wykazie mają charakter handlowy i organizacyjny, a tym samym posiadają wartość
gospodarczą. Nie sposób zgodzić się z przedstawioną argumentacją. Po pierwsze, za błędne
należy uznać przyjęcie, iż z samego faktu uznania danej informacji za organizacyjną czy
handlową należy przypisać jej wartość gospodarczą. Ustawodawca w art. 11 ust. 4 UZNK
wskazał, iż dla uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać, że
informacji ta (tj. informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne
informacje) posiada wartość gospodarczą. Samo zakwalifikowanie określonej informacji do
kategorii informacji handlowych czy organizacyjnych nie przesądza o jej wartości gospodarczej.
Dalej Izba wskazuje, że wartość gospodarcza danej informacji nie może sprowadzać się do
współpracy na użytek jedynie danego postępowania (a dokładniej: złożenia oferty) – w takim
bowiem wypadku, z chwilą złożenia ofert wartość ta przestawałaby istnieć. Wartość
gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć ją w
postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny, sięgający
poza dane postępowanie. Ponadto, w odniesieniu do wykazu osób mających uczestniczyć w
realizacji zamówienia, zasadnym jawi się pytanie, czy wartością gospodarczą miałoby w tym
wypadku być zestawienie osób o określonych kwalifikacjach, doświadczeniu (stworzenie
zespołu, jako pewnej struktury, która jako całość wyraża pewien walor organizacyjny), czy też
może istnienie między danym wykonawcą a poszczególnymi osobami relacji, które skutkują ich
wzajemną współpracą. W pierwszym wypadku mielibyśmy jednak, do czynienia na gruncie
analizowanej sprawy z zespołem stworzonym ad hoc, dla potrzeb określonego postępowania,
spełniających postawione w nim wymagania, przez co trudno rozpatrywać tę sytuację, jako
wyrażającą wartość gospodarczą w innym zakresie, aniżeli odnosząca się do konkretnego
postępowania, a w istocie stanowiąca koszt przygotowania oferty. W drugim wypadku, jeśli
wartością podlegającą ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa miałaby być informacja o tym,że wykonawca współpracuje z daną osobą a wartość tej informacji wyrażać się ma w
ewentualnej szkodzie, jaką wykonawca mógłby ponieść w razie zerwania współpracy przez tę
osobę (na co wskazywali wszyscy trzej wykonawcy), względnie – w wyniku jej odejścia do
konkurencji (wzbogacenie konkurencji o tę osobę i tym samym podniesienie jej konkurencyjnej
pozycji na rynku), to należy wskazać, że właściwym narzędziem zabezpieczenie się przez
wykonawcę przed utratą danego specjalisty byłoby na przykład zawarcie umów z tymi osobami
„na wyłączność”, czy wprowadzenie w ramach porozumień kreujących wzajemne stosunki
odpowiednich postanowień dotyczących zakazu konkurencji. W takich wypadku te
porozumienia powinny zabezpieczać interesy wykonawców. Powoływanie się zaś na tajemnicę
przedsiębiorstwa jako narzędzie do ochrony specjalistów przeznaczonych do realizacji
zamówienia w świetle zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Izba uznaje za działanie nieprawidłowe i niewłaściwe.
Podkreślić również należy, że wszyscy trzej wykonawcy upatrywali wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji nie w fakcie istnienia relacji między nim a osobami wskazanymi w
wykazie ani nie w fakcie posiadania stałej struktury organizacyjnej w przedsiębiorstwie złożonej
ze specjalistów zamieszczonych w wykazie, ale w tym, że osoby te posiadają określone walory:
wiedzę, kwalifikacje i doświadczenie. Te kategorie, jak zostało wyżej wskazane, są natomiast w
gestii wskazanych osób, informacje w tym zakresie nie stanowią wiedzy wykonawcy, którą
może niepodzielnie dysponować – nie są to informacje, o których można mówić, że są
nieujawnione do wiadomości innych osób i podmiotów, skoro same osoby mogą komunikować
o posiadanym doświadczeniu i kwalifikacjach. Należy również dostrzec, że w stosunku do
relatywnie dużej liczby ekspertów mamy do czynienia że stosunkowo nietrwałym węzłem
współpracy – w złożonych informacjach w wykazie osób wielokrotnie wskazywano na umowy
cywilnoprawne, jako stosunek łączący wykonawcę z danym ekspertem, co pozwala
wnioskować, że dopiero w razie wygrania tego postępowania ta współpraca by się
zmaterializowała.
Niezasadnym jest również argument o zakazie ujawnienia imion i nazwisk poszczególnych
specjalistów, ze względu na ochronę danych osobowych. Podkreślenia wymaga, że to rzeczą
wykonawcy, który decyduje się na korzystanie z określonych osób w postępowaniu i
uczestniczy w procedurze opartej z założenia o zasadę pełnej transparentności, jaką jest
postępowanie o zamówienie publiczne, obowiązany jest ze swej strony, podjąć środki
zabezpieczające tę sferę, w szczególności odebrać od osób godzących się na współpracę
odpowiednich oświadczeń i zgody na przetwarzanie danych osobowych przez siebie, czy
przekazanie ich na zewnątrz, w szczególności w ramach oferty kierowanej w odpowiedzi na
publiczne ogłoszenie i rozpatrywanej w jawnym postępowaniu. Kwestia zabezpieczenia danych
osobowych wynika z odpowiednich przepisów i pozostaje bez związku z tym, czy dana
informacja wypełnia cechy tajemnicy przedsiębiorstwa. Te kwestie są odrębne i wypełnianie
obowiązków w zakresie danych osobowych nie wpływa na to, czy konkretne informacje są
tajemnicą przedsiębiorstwa lub nie. Dane osobowe oraz tajemnica przedsiębiorstwa to
odmienne kategorie, poddane innym zasadom. Obowiązki w zakresie ochrony danych
osobowych ciążą niezależnie od tego, czy przedmiot informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa czy też nie.
Podkreślenia również wymaga, że wykonawcy zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa
powoływali się na specyfikę rynku usług inżynieryjnych, uzasadniając, że charakteryzuje się on
szybkim tempem rozwoju. Jednakże, ani w treści wyjaśnień ani podczas rozprawy nie została
przedstawiona żadna argumentacja w czym przejawia się specyfika rynku usług inżynieryjnych i
jej szybkie tempo rozwoju. Wskazać należy, że co do zasady obszar działalności gospodarczej
charakteryzuje się dynamicznym tempem rozwoju, wymagającym systematycznego pogłębienia
wiedzy i umiejętności, aby pozostawać konkurencyjnym w danym obszarze działalności
gospodarczej. Niemal w każdej dziedzinie gospodarki poszukiwani się wysokiej klasy specjaliści
jednakże okoliczność ta nie może stanowić podstawy do zastrzeżenia wykazu osób jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Żaden z wykonawców nie wyjaśnił w jaki sposób tempo rozwoju
usług inżynieryjnych wypływa na liczbę dostępnych specjalistów na rynku i czy rzeczywiście
istnieje ograniczona liczba osób możliwych do zaangażowania w realizację zamówienia. Nie
zostało również wyjaśnione w czym wykonawcy upatrują specyfiki przedmiotowego zamówienia
publicznego. Wskazać należy, że zamówienia dotyczy wykonywanie nadzoru nad pracami
projektowymi i budowlanymi, co w ocenie Izby, należy uznać za typowe prace związane z
procesem budowlanym i jak w każdym procesie budowlanym wymaga zaangażowania
odpowiedniej grupy specjalistów.
Biorąc pod uwagę powyższe zasadny jest wniosek, że zastrzeżenie przez powyższych
wykonawców wykazu osób do realizacji zamówienia należy uznać za nieuprawnione. W ocenie
Izby powyżsi wykonawcy nie wykazali by spełnione zostały w odniesieniu do tych informacji
przesłanki pozwalające je na zakwalifikowanie zastrzeżonych informacji, jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W konsekwencji mając na uwadze naczelną zasadę jawności postępowania o
zamówienie publiczne, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu odtajnienie
informacji dotyczących Potencjału Kadrowego – osób zdolnych do wykonania zamówienia w
ofertach wykonawców Getinsa Ingenieria S.L., Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp.j. oraz
Egis Polska Inżynieria Sp. z .o.o.
Zastrzeżenie przez Getinsa Ingeniería S.L. wykazu usług głównych wraz z referencjami
W ocenie Izby wykonawca Getinsa Ingenieria S.L. nie wykazał, że informacje zawarte w
wykazie usług głównych czy też sam wykaz stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W
przedłożonych wyjaśnieniach wykonawca ten wskazał, że wykaz ten zawiera informacje
handlowe i organizacyjne, które niewątpliwie mają wartość gospodarczą. Wskazał, że
informacje te nie są powszechnie dostępne, a ich ujawnienie narażałoby wykonawcę na
roszczenia ze strony partnerów handlowych z tytułu ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W powyższych wyjaśnieniach brak jest jakiegokolwiek wyjaśnienia w czym wykonawca Getinsa
upatruje wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Sam fakt uznania określonej informacji
za informację handlową czy organizacyjną nie uzasadnia uznania jej za informację mającą
wartość gospodarczą. Wykonawca Getnisa nie wyjaśnił również które z informacji
zamieszczanych w wykazie mają charakter organizacyjny, a które mają charakter handlowy
ograniczając się do ogólnych stwierdzeń, iż informacje zamieszczone w wykazie maja wartość
handlową i organizacyjną. Obowiązkiem wykonawcy były wskazanie Zamawiającemu, które z
informacji zamieszczonych w wykazie mają charakter handlowy, a które organizacyjny i jaka
jest podstawa do sklasyfikowania danej informacji jako informacji handlowej lub organizacyjne i
w czym przejawia się ich wartość gospodarcza.
Należy wskazać, że informacje zamieszczone w wykazie obejmują wyłącznie dane o wartości,
przedmiocie, dacie wykonania i odbiorcy zamówienia. Ani w przedłożonych wyjaśnieniach ani
podczas rozprawy nie zostało wyjaśnione Izbie jaka jest wartość gospodarcza powyższych
informacji, zestawionych łącznie lub indywidualnie. Wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób dane
zamieszczone w wykazie mają istotne znaczenie z punktu widzenia organizacji
przedsiębiorstwa. W ocenie Izby sam fakt podania informacji o zrealizowanych inwestycjach i
ich wartości nie może być uznany w analizowanym stanie faktycznym za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Nie został wykazane w jaki sposób informacje zamieszczone w wykazie
mogą być wykorzystane przez konkurencję ze szkoda dla wykonawcy Getinsa. Informacje te nie
zawierają żadnych konkretnych informacji o sposobie, technologii wykonania zamówienia,
użytych materiałach, które mogłoby być wykorzystane przez potencjalnych konkurentów.
Podkreślić również należy, że wskazane przez wykonawcę Getinsa ryzyko roszczeń ze strony
partnerów handlowych z tytułu ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Izba uznała
bezprzedmiotowe. Po pierwsze, jak zostało wskazane, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest co do zasady jawne. Obowiązkiem wykonawcy decydującego się na
uczestnictwo w postępowaniu jest przestrzeganie tej zasady, a co za tym idzie podjęcie
wszelkich działań zmierzających do ujawnienia pełniej treści złożonej oferty. Skoro jak twierdzi
wykonawca Getinsa treść umów wskazanych w wykazie uniemożliwia mu podanie nazwy
kontrahenta, wartości i dat realizacji, obowiązkiem wykonawcy było zwrócenie się do
kontrahenta o wyrażenie zgody na podanie takich informacji w treści wykazu. Kopia takiego
pisma jak i odpowiedź kontrahenta winna być przedłożona Zamawiającemu, jako
uwiarygodnienie braku możliwości odtajnienia informacji zawartych wykazie. Powoływanie się
wyłącznie na możliwe roszczenia bez możliwości weryfikacji treści klauzul umownych czy też
podjęcia działań w celu uzyskania zgody na ich ujawnienie nie jest wystarczającą przesłanką do
zastrzeżenia informacji zamieszczonych w wykazie usług jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Podkreślić również należy, że nawet w przypadku braku zgody kontrahenta, Zamawiający nadal
jest zobowiązany badać czy zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W
analizowanym stanie faktycznym wykonawca Getinsa nie wskazał na żadne specyficzne
okoliczności, które mogłoby uzasadniać zastrzeżenie wykazu wykonanych usług jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Wskazać dalej należy, że wykonawca nie wykazał, że zostały podjęte działania zmierzające do
zachowania powyższych informacji w poufności. Wykonawca powołał się jedynie na klauzule
zamieszczone w umowach, nie przedstawił jednak Zamawiającemu żadnej kopii umowy w celu
weryfikacji prawdziwości własnych twierdzeń.
W związku z powyższym Izba uznała, że brak było podstaw do zastrzeżenia informacji
zawartych w wykazie usług jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z tym samych powodów Izba
uznała, że brak jest podstaw uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa dokumentów
potwierdzających należyte wykonania zamówienia.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
