rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-01-22
rok: 2014
data dokumentu: 2015-01-22
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2832/14
KIO 2832/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Nabino Sp. z o.o. oraz
Infomex Sp. z o.o., z siedzibą dla lidera konsorcjum ul. Wróblewskiego 18, 93-578 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez
Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21,
00-919 Warszawa
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Nabino Sp. z o.o. oraz
Infomex Sp. z o.o., z siedzibą dla lidera konsorcjum ul. Wróblewskiego 18, 93-578 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez
Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21,
00-919 Warszawa
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego i dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża
Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21,
00-919 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Nabino Sp. z o.o. oraz Infomex
Sp. z o.o., z siedzibą dla lidera konsorcjum ul. Wróblewskiego 18, 93-578 Łódź
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od
Narodowego Banku Polskiego, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919
Warszawa na rzecz Nabino Sp. z o.o. oraz Infomex Sp. z o.o., z siedzibą dla
lidera konsorcjum ul. Wróblewskiego 18, 93-578 Łódź kwotę 18 600 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą wysokość wpisu oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2832 /14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Narodowy Bank Polski prowadzi w trybie dialogu
konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa
systemu zinegrowanych serwisów inetrnetowych NBP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2012/ S 61-099367 z
dnia 28 marca 2012 roku.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegających na:
1. odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako
sprzecznej z siwz;
2. odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw.
z art. 90 ust. 3 jako oferty zawierającej rażąco niską cenę co potwierdzają złożone
wyjaśnienia;
3. unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ze względu
na brak ofert niepodlegających odrzuceniu;
4. unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ze względu
na istotną zmianę okoliczności powodującą, że prowadzenie postępowania nie leży w
interesie publicznym czego nie można było przewidzieć;
5. unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp ze względu
na wadę postępowania, która nie może być usunięta i jednocześnie uniemożlwia
zawarcie umowy nie podlegającej unieważnieniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, powtórzenie oceny ofert i dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej
oferty odwołującego.
Odwołujący nie zgodzając się z deczyją zamawiającego o odrzuceniu jego oferty z uwagi na
niezgodność jej treści z treścią siwz, zwrócił uwagę, że ocena oferty winna być dokonywana
wg zasad ustalonych w siwz, co nie może być uznane za równoznaczne z obowiązkiem
spełniania przez zamawiany system wszytskich wymagań na dzień składania ofert. Siwz
dotyczy budowy systemu, a więc dopiero w toku realizacji zamówienia system ma osiągnąć
funkcjonalności żądane w specyfikacji. Ponadto, odwołujący wskazał na pytanie nr 24 i
udzieloną w dniu 24 lipca 2014 roku odpowiedź, gdzie wyjaśnił, że wskazanie, iż system nie
posiada którejś z kluczowych funkcji nie będzie skutkowało odrzuceniem oferty lecz jedynie
uzyskaniem zerowej oceny za daną funkcję. Odwołujący wskazał więc w ofercie, że system
który jest w posiadaniu odwołującego, na dzień składania ofert nie spełnia kilku funkcji.
Jednocześnie zadeklarował, że oferta jest zgodna z siwz przez co potwierdził, że wszytskie
wymagania zdefiniowane w siwz spełni. Pogląd ten zdawał się podzielać także zamawiający,
który jeszcze 2 grudnia 2014 roku, mając świadomość, że system nie posiada pewnych
funkcji prosił o wyjaśnienia w jaki sposób odwołujący ma zamiar wykonać te moduły.
Odowłujący powołał się na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym wszelkiego rodzaju
niedopowiedzenia, niejasności zawarte w postanownieniach siwz należy tłumaczyć na
korzyść wykonawców, bowiem to zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania
postanowień siwz, aby były one jednoznaczne i nie budziły wątpliowości.
Nie zgadzając się z odrzuceniem oferty z powodu rażąco niskiej ceny, podniósł, iż
zamawiający wniosek taki wywodzi z nietrafnego przyjęcia, że w wyjaśnieniach dotyczacych
ceny odwołujący potwierdził, że złożona przez niego oferta nie objemuje kluczowych funkcji
wymaganych siwz, co w ocenie zamawiającego dowodzi, że cena nie jest ceną za całość
przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że w pkt II wyjaśnień z dnia 25 września 2014
roku, wskazano jednoznacznie, że wszytskie usługi objęte przedmiotem oferty zostały
skalkulowane zgodnie z potrzebami opisanymi w siwz, a kalkulacja została opracowana w
oparciu o siwz z uwzględnieniem wszytskich elementów kosztotwórczych. Zamawiający
wywodzi, że cena oferty jest zaniżona, gdyż nie wyceniono wszytskich funkcjonalności. Nie
zgadzając się z tym twierdzeniem odwołujący wskazuje, że fakt posiadania przez system w
chwili złożenia oferty 90% żądanych funkcjonalności umożliwia obniżenie ceny, gdyż jedynie
niewielka część z nich wymaga opracowania. Podkreślił, że zarzut braku ujęcia w cenie
oferty kluczowych funkcji wymienionych w poz. 4.9, 5.7 oraz sześciu podpozcyjach 7.3.5.2
jest jedyną wskazaną przez zamawiającego przyczyną nieprzyjęcia wyjaśnień ceny rażąco
niskiej.
Odnośnie bezpodstawnego unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, podniósł, że zamawiający nie próbuje nawet wskazać jaka okoliczność uległa
zmianie. Wskazuje jedynie, że kształt załącznika 1B do Formularza oferty, ustalony przez
zamawiającego, przed wszczęciem postępowania i nie modyfikowany w czasie jego trwania,
nie odpowiada jego potrzebom i nie pozwala na wybór oferty najkorzystniejszej. Zdaniem
odwołującego, nawet gdyby przyjąć, że w załączniku tym popełniono błąd nie pozwoliłoby to
na unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Stan faktyczny i
prawny nie uległ bowiem zmianie w toku postępowania w stosunku do daty jego wszczęcia.
Ponadto powołanie się na tę przesłankę unieważnienia wymaga od zamawiającego
prawidłowego posłużenia się pojęciem interesu publicznego, który musi być tożsamy z
interesem zamawiającego. Okoliczność wykazania tej przesłanki obciąża zamawiającego,
jednak tej przesłanki zamawiający również nie wykazał.
W ocenie odwołującego zamawiający nadużył także przzepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp, wskazując go jako podstawę unieważnienia postępowania mimo iż nie doszło do
naruszenia prawa, którego skutek mógłby wpływać na wynik postępowania. Zamawiający
zdaje się podejmować próbę nadania tej przesłance znaczenia pozwalającego unieważnić
postępowanie, gdy zaczyna on się obawiać czy podjęte przez niego czynności prowadzą do
uzyskania efektu, którego oczekuje mimo jego niewyrażenia w siwz. W ten sposób
konsekwencjami własnych zaniechań stara się obciążyć wykonawców, co w świetle
orzecznictwa KIO oraz zasad korzystania z przepisów prawa cywilnego należy ocenić jako
niedopuszczalne. Ze względu na brak wady postępowania, mającej charakter nieusuwalny,
unieważnienie postępowania nie może mieć miejsca na podstawie art. 93 ust. 1pkt 7 ustawy
Pzp. Nie zachodzi także przesłanka unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż
oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Izby, wypełnione zostały przesłanki materialnoprawne, określone w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, uprawniające do wniesienia odwołania tj. posiadanie przez odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – odrzucenia oferty
odwołującego z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, Izba ustaliła co następuje:
W rozdziale XIII Kryteria oceny ofert zamawiający wskazał, że ocena oferty
w kryterium 2.2.1 warstwa funkcjonalna (15 pkt) będzie dokonana na podstawie
Formularza funkcjonalnego (Załącznik nr 1B do Formularza oferty), według którego
badana oferta uzyska punkty za spełnienie „kluczowych funkcji systemu. Badana oferta
za każdą spełnioną kluczową funkcję otrzyma 1 pkt. Za każdą niespełnioną kluczową
funkcję, nie otrzyma punktu.
W odpowiedzi na pytanie nr 24 (pismo zamawiającego z dnia 24 lipca 2014 r.),
odnoszące się do zapisów punktu 2.2.1 rozdziału XIII SIWZ, w której wykonawca prosi o
wyjaśnienie czy w przypadku, gdyby zaznaczył w formularzu funkcjonalnym załączonym
do oferty, że system nie spełnia którejś z kluczowych funkcji zostanie to ocenione
wyłącznie przez przyznanie mu za tę funkcję zero punktów, czy też będzie skutkowało
odrzuceniem oferty niezgodnej z siwz, zamawiający potwierdził, że za każdą niespełnioną
kluczową funkcję, wykonawca nie otrzyma punktu. Ponadto w odpowiedzi na pytanie nr
25 zamawiający wskazał, że warstwa funkcjonalna będzie oceniana na podstawie
Formularza funkcjonalnego (załącznik nr 1B do formularza oferty) na dzień składania
ofert.
Odwołujący w Formularzu funkcjonalnym Załącznik nr 1B w kolumnie „czy system spełnia
kluczowe funkcje” w ośmiu pozycjach zaznaczył „nie”. W dniu 1 grudnia 2014 roku,
zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz sprecyzowania treści
oferty i podanie w jaki sposób wykonawca zamierza wykonać moduły (brakujące w
formularzu oferty) oraz przedstawienia szczegółowego opisu mechanizmu ich
funkcjonowania. Odwołujący, w udzielonych w dniu 4 grudnia 2014 roku, wyjaśnieniach
wskazał, że system na dzień składania ofert nie spełnia wszystkich kluczowych funkcji a
szczegółowy opis mechanizmów funkcjonowania tych modułów możliwy jest dopiero po
„przeprowadzeniu dogłębnej analizy potrzeb zamawiającego tj. na pierwszym etapie
wykonywania przedmiotu umowy. W dniu 11 grudnia 2014 roku, zamawiający skierował
ponownie pismo o wyjaśnienie ogólnego opisu (zarysu) mechanizmów zapewniających
funkcjonalności tych modułów. W wyjaśnieniach z dnia 15 grudnia 2014 roku odwołujący
wskazał, że „bardziej szczegółowy opis wymaga przeprowadzenia analizy wymagającejścisłej współpracy z zamawiającym, ze względu na bardzo indywidualny charakter
przedmiotowego zamówienia”.
Pismem z dnia 23 grudnia 2014 roku, zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego oraz unieważnieniu postępowania. W zakresie niezgodności treści oferty z
siwz, wskazał, że wymagał, aby wszystkie wymienione w formularzu funkcjonalnym
kluczowe funkcje Systemu były spełnione na dzień składania ofert. Zamawiający nie
akceptuje sytuacji, w której oferowane rozwiązanie wskazuje na niespełnienie chociażby
jednej z kluczowych funkcji systemu (np. kursy walut). Ponadto, podniósł, że zamawiający
nie może oceniać oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia bowiem czyni to oferty nieporównywalnymi i zaburza uczciwą konkurencję
oraz równe traktowanie wykonawców.
Nie można podzielić poglądu wyrażonego w toku rozprawy przez zamawiającego, iż
załącznik 1B do formularza oferty – Formularz Funkcjonalny służył nie tylko do oceny
ofert w kryterium warstwa funkcjonalna, ale także do opisu przedmiotu zamówienia.
Stanowisku temu przeczy treść przywołanych wyżej postanowień siwz, w których
zamawiający wskazał wprost iż Formularz Funkcjonalny (załącznik 1B) służy do
przyznania punktacji w kryterium warstwa funkcjonalna. Badana oferta uzyskuje punkty
za każdą spełnioną kluczową funkcję - 1 pkt, za każdą niespełnioną kluczową funkcję -
nie otrzymuje punktu. Cel zastosowania Formularza Funkcjonalnego i sposób przyznania
punktacji został potwierdzony przez zamawiającego w udzielonych odpowiedziach na
pytania, w tym w szczególności w odpowiedzi nr 24 z dnia 24 lipca 2014 roku, gdzie
zamawiający ponownie wskazał, że za każdą niespełnioną kluczową funkcję, wykonawca
nie otrzyma punktu. Oznacza to, że zamawiający dopuszczał sytuację, w której
wykonawcy, składając oferty nie zadeklarują spełniania wszystkich kluczowych
funkcjonalności, wymienionych w Formularzu Funkcjonalnym- załącznik 1B. W ocenie
Izby postanowienia siwz w tym zakresie, jak również sama konstrukcja formularza,
zgodnie z którą wykonawca miał złożyć deklarację „tak” lub „nie” odnośnie każdej
kluczowej funkcjonalności, są jasne, precyzyjne i nie budzą żadnych wątpliwości. Nawet,
jeśli, udzielona w dniu 24 lipca 2014 roku odpowiedź na pytanie nr 24 oraz postanowienia
siwz w tym zakresie, nie odpowiadają intencjom zamawiającego, to okoliczność taka, nie
może pociągać negatywnych skutków dla wykonawców, którzy działają w zaufaniu do
reguł ustalonych przez zamawiającego w toku postępowania o zamówienie publiczne.
Z uwagi na powyższe, czynność odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp jako nieodpowiadającej treści siwz była bezzasadna.
Za niezasadną należy uznać także czynność odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na to, że cena oferty nie obejmuje
kluczowych funkcji przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji powoduje, że cena oferty
jest ceną rażąco niską. W tym miejscu, wskazać należy, że zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia oferty (pismo z dnia 23 grudnia 2014 roku) w oparciu o przywołaną
przesłankę, wskazał jedynie na jeden faktyczny powód swojej decyzji – brak
uwzględnienia w ofercie wszystkich kluczowych funkcji (elementów) przedmiotu
zamówienia. Z uwagi na okoliczność, iż brak wskazania kluczowych funkcjonalności
stanowić
mógł
wyłącznie
powód
braku
przyznania
punktacji,
argumentacja
zamawiającego w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny i braku wyceny wszystkich funkcji
systemu jest bezpodstawna. Stwierdzić należy, że zamawiający, stawiając zarzut rażąco
niskiej ceny, nie zakwestionował w uzasadnieniu odrzucenia oferty żadnych okoliczności,
wskazanych w udzielonych mu przez wykonawcę wyjaśnieniach z dnia 25 września 2014
roku. Zamawiający nie odniósł się do treści udzielonych wyjaśnień, podniesionych w nich
okoliczności wskazanych przez odwołującego, elementów mających wpływ na wysokość
ceny. Argumenty zamawiającego przywołane w odpowiedzi na odwołanie z dnia
16 stycznia 2015 roku tj. koszty prac programistów, inżynierów, czasochłonność i
pracochłonność związana z realizacją systemu informatycznego, jako nie będące
podstawą odrzucenia oferty odwołującego nie mogą być przedmiotem rozpoznania przez
Izbę.
Konsekwentnie, z uwagi potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4
ustawy Pzp, niezasadnym było unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu.
Zdaniem Izby w sprawie nie zaistniały także podstawy do unieważniania postępowania w
oparciu o przesłanki, wynikające z treści art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp. W pierwszej
kolejności podnieść należy, że unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i powinno być stosowane rozważnie.
Należy mieć bowiem na uwadze, że celem postępowania jest - zgodnie z art. 2 pkt 7a
ustawy Pzp - wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia postępowania
podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie
okoliczności faktycznych jak i prawnych spoczywa na zamawiającym (wyrok z 23 września
2011 r., KIO 1948/11).
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu unieważnienie
postępowania, jeśli nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
wcześniej przewidzieć. Przesłanki unieważnienia postępowania powinny zaistnieć
kumulatywnie, a brak wystąpienia jednej z nich powoduje, że unieważnienie postępowania
jest niedopuszczalne. Zmiana okoliczności, o której mowa w przywołanym przepisie musi
mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest
niezależne od samego zamawiającego. Zmiana taka może wynikać z aktu prawnego
wiążącego zamawiającego i stanowiącego źródło prawa (wyrok Sądu Okręgowego
Warszawa - Praga w Warszawie z IV Ca 527/11 niepubl.). W rozpatrywanym stanie
faktycznym, w toku postępowania nie doszło przede wszystkim do jakiejkolwiek zmiany
okoliczności, która mogłaby spowodować, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie
publicznym. Za zmianę taką nie można uznać, wskazanych przez zamawiającego,
udzielonych w dniu 24 lipca 2014 roku, wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zmiana ta jest jedynie wynikiem działania samego zamawiającego i jako taka,
nie mieści się w kategorii istotnych zmian okoliczności, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. W sytuacji stwierdzenia braku wystąpienia w toku postępowania istotnej zmiany
okoliczności dalsze rozważania zamawiającego poczynione w odpowiedzi na odwołanie w
zakresie „interesu publicznego” są bezprzedmiotowe.
W rozpatrywanym postępowaniu zamawiający nadużył także przesłanki unieważnienia
postępowania, wynikającej z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z ugruntowanym
stanowiskiem doktryny dla spełnienia tej przesłanki unieważnienia postępowania wadą
musi zostać dotknięte samo postępowanie o zamówienie publiczne i wada ta musi mieć
charakter nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę. Przepis ten odwołuje się do takiej
sytuacji, w której w toku postępowania o zamówienie publiczne doszło do popełnienia
takiego naruszenia, które skutkowałoby koniecznością unieważnienia przyszłej umowy
w sprawie tego zamówienia publicznego. Zdaniem Izby, zamawiający w tym
postępowaniu w istocie nie wykazał, jaka wada postępowania mogłaby spowodować
unieważnienie przyszłej umowy. Za wadę postępowania, nie można uznać wskazanej
przez zamawiającego okoliczności, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia
w sposób niejednoznaczny opisywała kluczowe funkcje systemu zintegrowanych
serwisów internetowych. Nie jest to wada odnosząca się do samego postępowania o
zamówienie publiczne i z całą pewnością nie może ona powodować skutku w postaci
unieważnienia przyszłej umowy.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego i dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża
Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21,
00-919 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Nabino Sp. z o.o. oraz Infomex
Sp. z o.o., z siedzibą dla lidera konsorcjum ul. Wróblewskiego 18, 93-578 Łódź
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od
Narodowego Banku Polskiego, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919
Warszawa na rzecz Nabino Sp. z o.o. oraz Infomex Sp. z o.o., z siedzibą dla
lidera konsorcjum ul. Wróblewskiego 18, 93-578 Łódź kwotę 18 600 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą wysokość wpisu oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2832 /14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Narodowy Bank Polski prowadzi w trybie dialogu
konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa
systemu zinegrowanych serwisów inetrnetowych NBP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2012/ S 61-099367 z
dnia 28 marca 2012 roku.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegających na:
1. odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako
sprzecznej z siwz;
2. odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw.
z art. 90 ust. 3 jako oferty zawierającej rażąco niską cenę co potwierdzają złożone
wyjaśnienia;
3. unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ze względu
na brak ofert niepodlegających odrzuceniu;
4. unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ze względu
na istotną zmianę okoliczności powodującą, że prowadzenie postępowania nie leży w
interesie publicznym czego nie można było przewidzieć;
5. unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp ze względu
na wadę postępowania, która nie może być usunięta i jednocześnie uniemożlwia
zawarcie umowy nie podlegającej unieważnieniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, powtórzenie oceny ofert i dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej
oferty odwołującego.
Odwołujący nie zgodzając się z deczyją zamawiającego o odrzuceniu jego oferty z uwagi na
niezgodność jej treści z treścią siwz, zwrócił uwagę, że ocena oferty winna być dokonywana
wg zasad ustalonych w siwz, co nie może być uznane za równoznaczne z obowiązkiem
spełniania przez zamawiany system wszytskich wymagań na dzień składania ofert. Siwz
dotyczy budowy systemu, a więc dopiero w toku realizacji zamówienia system ma osiągnąć
funkcjonalności żądane w specyfikacji. Ponadto, odwołujący wskazał na pytanie nr 24 i
udzieloną w dniu 24 lipca 2014 roku odpowiedź, gdzie wyjaśnił, że wskazanie, iż system nie
posiada którejś z kluczowych funkcji nie będzie skutkowało odrzuceniem oferty lecz jedynie
uzyskaniem zerowej oceny za daną funkcję. Odwołujący wskazał więc w ofercie, że system
który jest w posiadaniu odwołującego, na dzień składania ofert nie spełnia kilku funkcji.
Jednocześnie zadeklarował, że oferta jest zgodna z siwz przez co potwierdził, że wszytskie
wymagania zdefiniowane w siwz spełni. Pogląd ten zdawał się podzielać także zamawiający,
który jeszcze 2 grudnia 2014 roku, mając świadomość, że system nie posiada pewnych
funkcji prosił o wyjaśnienia w jaki sposób odwołujący ma zamiar wykonać te moduły.
Odowłujący powołał się na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym wszelkiego rodzaju
niedopowiedzenia, niejasności zawarte w postanownieniach siwz należy tłumaczyć na
korzyść wykonawców, bowiem to zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania
postanowień siwz, aby były one jednoznaczne i nie budziły wątpliowości.
Nie zgadzając się z odrzuceniem oferty z powodu rażąco niskiej ceny, podniósł, iż
zamawiający wniosek taki wywodzi z nietrafnego przyjęcia, że w wyjaśnieniach dotyczacych
ceny odwołujący potwierdził, że złożona przez niego oferta nie objemuje kluczowych funkcji
wymaganych siwz, co w ocenie zamawiającego dowodzi, że cena nie jest ceną za całość
przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że w pkt II wyjaśnień z dnia 25 września 2014
roku, wskazano jednoznacznie, że wszytskie usługi objęte przedmiotem oferty zostały
skalkulowane zgodnie z potrzebami opisanymi w siwz, a kalkulacja została opracowana w
oparciu o siwz z uwzględnieniem wszytskich elementów kosztotwórczych. Zamawiający
wywodzi, że cena oferty jest zaniżona, gdyż nie wyceniono wszytskich funkcjonalności. Nie
zgadzając się z tym twierdzeniem odwołujący wskazuje, że fakt posiadania przez system w
chwili złożenia oferty 90% żądanych funkcjonalności umożliwia obniżenie ceny, gdyż jedynie
niewielka część z nich wymaga opracowania. Podkreślił, że zarzut braku ujęcia w cenie
oferty kluczowych funkcji wymienionych w poz. 4.9, 5.7 oraz sześciu podpozcyjach 7.3.5.2
jest jedyną wskazaną przez zamawiającego przyczyną nieprzyjęcia wyjaśnień ceny rażąco
niskiej.
Odnośnie bezpodstawnego unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, podniósł, że zamawiający nie próbuje nawet wskazać jaka okoliczność uległa
zmianie. Wskazuje jedynie, że kształt załącznika 1B do Formularza oferty, ustalony przez
zamawiającego, przed wszczęciem postępowania i nie modyfikowany w czasie jego trwania,
nie odpowiada jego potrzebom i nie pozwala na wybór oferty najkorzystniejszej. Zdaniem
odwołującego, nawet gdyby przyjąć, że w załączniku tym popełniono błąd nie pozwoliłoby to
na unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Stan faktyczny i
prawny nie uległ bowiem zmianie w toku postępowania w stosunku do daty jego wszczęcia.
Ponadto powołanie się na tę przesłankę unieważnienia wymaga od zamawiającego
prawidłowego posłużenia się pojęciem interesu publicznego, który musi być tożsamy z
interesem zamawiającego. Okoliczność wykazania tej przesłanki obciąża zamawiającego,
jednak tej przesłanki zamawiający również nie wykazał.
W ocenie odwołującego zamawiający nadużył także przzepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp, wskazując go jako podstawę unieważnienia postępowania mimo iż nie doszło do
naruszenia prawa, którego skutek mógłby wpływać na wynik postępowania. Zamawiający
zdaje się podejmować próbę nadania tej przesłance znaczenia pozwalającego unieważnić
postępowanie, gdy zaczyna on się obawiać czy podjęte przez niego czynności prowadzą do
uzyskania efektu, którego oczekuje mimo jego niewyrażenia w siwz. W ten sposób
konsekwencjami własnych zaniechań stara się obciążyć wykonawców, co w świetle
orzecznictwa KIO oraz zasad korzystania z przepisów prawa cywilnego należy ocenić jako
niedopuszczalne. Ze względu na brak wady postępowania, mającej charakter nieusuwalny,
unieważnienie postępowania nie może mieć miejsca na podstawie art. 93 ust. 1pkt 7 ustawy
Pzp. Nie zachodzi także przesłanka unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż
oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Izby, wypełnione zostały przesłanki materialnoprawne, określone w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, uprawniające do wniesienia odwołania tj. posiadanie przez odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – odrzucenia oferty
odwołującego z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, Izba ustaliła co następuje:
W rozdziale XIII Kryteria oceny ofert zamawiający wskazał, że ocena oferty
w kryterium 2.2.1 warstwa funkcjonalna (15 pkt) będzie dokonana na podstawie
Formularza funkcjonalnego (Załącznik nr 1B do Formularza oferty), według którego
badana oferta uzyska punkty za spełnienie „kluczowych funkcji systemu. Badana oferta
za każdą spełnioną kluczową funkcję otrzyma 1 pkt. Za każdą niespełnioną kluczową
funkcję, nie otrzyma punktu.
W odpowiedzi na pytanie nr 24 (pismo zamawiającego z dnia 24 lipca 2014 r.),
odnoszące się do zapisów punktu 2.2.1 rozdziału XIII SIWZ, w której wykonawca prosi o
wyjaśnienie czy w przypadku, gdyby zaznaczył w formularzu funkcjonalnym załączonym
do oferty, że system nie spełnia którejś z kluczowych funkcji zostanie to ocenione
wyłącznie przez przyznanie mu za tę funkcję zero punktów, czy też będzie skutkowało
odrzuceniem oferty niezgodnej z siwz, zamawiający potwierdził, że za każdą niespełnioną
kluczową funkcję, wykonawca nie otrzyma punktu. Ponadto w odpowiedzi na pytanie nr
25 zamawiający wskazał, że warstwa funkcjonalna będzie oceniana na podstawie
Formularza funkcjonalnego (załącznik nr 1B do formularza oferty) na dzień składania
ofert.
Odwołujący w Formularzu funkcjonalnym Załącznik nr 1B w kolumnie „czy system spełnia
kluczowe funkcje” w ośmiu pozycjach zaznaczył „nie”. W dniu 1 grudnia 2014 roku,
zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz sprecyzowania treści
oferty i podanie w jaki sposób wykonawca zamierza wykonać moduły (brakujące w
formularzu oferty) oraz przedstawienia szczegółowego opisu mechanizmu ich
funkcjonowania. Odwołujący, w udzielonych w dniu 4 grudnia 2014 roku, wyjaśnieniach
wskazał, że system na dzień składania ofert nie spełnia wszystkich kluczowych funkcji a
szczegółowy opis mechanizmów funkcjonowania tych modułów możliwy jest dopiero po
„przeprowadzeniu dogłębnej analizy potrzeb zamawiającego tj. na pierwszym etapie
wykonywania przedmiotu umowy. W dniu 11 grudnia 2014 roku, zamawiający skierował
ponownie pismo o wyjaśnienie ogólnego opisu (zarysu) mechanizmów zapewniających
funkcjonalności tych modułów. W wyjaśnieniach z dnia 15 grudnia 2014 roku odwołujący
wskazał, że „bardziej szczegółowy opis wymaga przeprowadzenia analizy wymagającejścisłej współpracy z zamawiającym, ze względu na bardzo indywidualny charakter
przedmiotowego zamówienia”.
Pismem z dnia 23 grudnia 2014 roku, zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego oraz unieważnieniu postępowania. W zakresie niezgodności treści oferty z
siwz, wskazał, że wymagał, aby wszystkie wymienione w formularzu funkcjonalnym
kluczowe funkcje Systemu były spełnione na dzień składania ofert. Zamawiający nie
akceptuje sytuacji, w której oferowane rozwiązanie wskazuje na niespełnienie chociażby
jednej z kluczowych funkcji systemu (np. kursy walut). Ponadto, podniósł, że zamawiający
nie może oceniać oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia bowiem czyni to oferty nieporównywalnymi i zaburza uczciwą konkurencję
oraz równe traktowanie wykonawców.
Nie można podzielić poglądu wyrażonego w toku rozprawy przez zamawiającego, iż
załącznik 1B do formularza oferty – Formularz Funkcjonalny służył nie tylko do oceny
ofert w kryterium warstwa funkcjonalna, ale także do opisu przedmiotu zamówienia.
Stanowisku temu przeczy treść przywołanych wyżej postanowień siwz, w których
zamawiający wskazał wprost iż Formularz Funkcjonalny (załącznik 1B) służy do
przyznania punktacji w kryterium warstwa funkcjonalna. Badana oferta uzyskuje punkty
za każdą spełnioną kluczową funkcję - 1 pkt, za każdą niespełnioną kluczową funkcję -
nie otrzymuje punktu. Cel zastosowania Formularza Funkcjonalnego i sposób przyznania
punktacji został potwierdzony przez zamawiającego w udzielonych odpowiedziach na
pytania, w tym w szczególności w odpowiedzi nr 24 z dnia 24 lipca 2014 roku, gdzie
zamawiający ponownie wskazał, że za każdą niespełnioną kluczową funkcję, wykonawca
nie otrzyma punktu. Oznacza to, że zamawiający dopuszczał sytuację, w której
wykonawcy, składając oferty nie zadeklarują spełniania wszystkich kluczowych
funkcjonalności, wymienionych w Formularzu Funkcjonalnym- załącznik 1B. W ocenie
Izby postanowienia siwz w tym zakresie, jak również sama konstrukcja formularza,
zgodnie z którą wykonawca miał złożyć deklarację „tak” lub „nie” odnośnie każdej
kluczowej funkcjonalności, są jasne, precyzyjne i nie budzą żadnych wątpliwości. Nawet,
jeśli, udzielona w dniu 24 lipca 2014 roku odpowiedź na pytanie nr 24 oraz postanowienia
siwz w tym zakresie, nie odpowiadają intencjom zamawiającego, to okoliczność taka, nie
może pociągać negatywnych skutków dla wykonawców, którzy działają w zaufaniu do
reguł ustalonych przez zamawiającego w toku postępowania o zamówienie publiczne.
Z uwagi na powyższe, czynność odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp jako nieodpowiadającej treści siwz była bezzasadna.
Za niezasadną należy uznać także czynność odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na to, że cena oferty nie obejmuje
kluczowych funkcji przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji powoduje, że cena oferty
jest ceną rażąco niską. W tym miejscu, wskazać należy, że zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia oferty (pismo z dnia 23 grudnia 2014 roku) w oparciu o przywołaną
przesłankę, wskazał jedynie na jeden faktyczny powód swojej decyzji – brak
uwzględnienia w ofercie wszystkich kluczowych funkcji (elementów) przedmiotu
zamówienia. Z uwagi na okoliczność, iż brak wskazania kluczowych funkcjonalności
stanowić
mógł
wyłącznie
powód
braku
przyznania
punktacji,
argumentacja
zamawiającego w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny i braku wyceny wszystkich funkcji
systemu jest bezpodstawna. Stwierdzić należy, że zamawiający, stawiając zarzut rażąco
niskiej ceny, nie zakwestionował w uzasadnieniu odrzucenia oferty żadnych okoliczności,
wskazanych w udzielonych mu przez wykonawcę wyjaśnieniach z dnia 25 września 2014
roku. Zamawiający nie odniósł się do treści udzielonych wyjaśnień, podniesionych w nich
okoliczności wskazanych przez odwołującego, elementów mających wpływ na wysokość
ceny. Argumenty zamawiającego przywołane w odpowiedzi na odwołanie z dnia
16 stycznia 2015 roku tj. koszty prac programistów, inżynierów, czasochłonność i
pracochłonność związana z realizacją systemu informatycznego, jako nie będące
podstawą odrzucenia oferty odwołującego nie mogą być przedmiotem rozpoznania przez
Izbę.
Konsekwentnie, z uwagi potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4
ustawy Pzp, niezasadnym było unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu.
Zdaniem Izby w sprawie nie zaistniały także podstawy do unieważniania postępowania w
oparciu o przesłanki, wynikające z treści art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp. W pierwszej
kolejności podnieść należy, że unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i powinno być stosowane rozważnie.
Należy mieć bowiem na uwadze, że celem postępowania jest - zgodnie z art. 2 pkt 7a
ustawy Pzp - wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia postępowania
podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie
okoliczności faktycznych jak i prawnych spoczywa na zamawiającym (wyrok z 23 września
2011 r., KIO 1948/11).
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu unieważnienie
postępowania, jeśli nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
wcześniej przewidzieć. Przesłanki unieważnienia postępowania powinny zaistnieć
kumulatywnie, a brak wystąpienia jednej z nich powoduje, że unieważnienie postępowania
jest niedopuszczalne. Zmiana okoliczności, o której mowa w przywołanym przepisie musi
mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest
niezależne od samego zamawiającego. Zmiana taka może wynikać z aktu prawnego
wiążącego zamawiającego i stanowiącego źródło prawa (wyrok Sądu Okręgowego
Warszawa - Praga w Warszawie z IV Ca 527/11 niepubl.). W rozpatrywanym stanie
faktycznym, w toku postępowania nie doszło przede wszystkim do jakiejkolwiek zmiany
okoliczności, która mogłaby spowodować, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie
publicznym. Za zmianę taką nie można uznać, wskazanych przez zamawiającego,
udzielonych w dniu 24 lipca 2014 roku, wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zmiana ta jest jedynie wynikiem działania samego zamawiającego i jako taka,
nie mieści się w kategorii istotnych zmian okoliczności, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. W sytuacji stwierdzenia braku wystąpienia w toku postępowania istotnej zmiany
okoliczności dalsze rozważania zamawiającego poczynione w odpowiedzi na odwołanie w
zakresie „interesu publicznego” są bezprzedmiotowe.
W rozpatrywanym postępowaniu zamawiający nadużył także przesłanki unieważnienia
postępowania, wynikającej z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z ugruntowanym
stanowiskiem doktryny dla spełnienia tej przesłanki unieważnienia postępowania wadą
musi zostać dotknięte samo postępowanie o zamówienie publiczne i wada ta musi mieć
charakter nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę. Przepis ten odwołuje się do takiej
sytuacji, w której w toku postępowania o zamówienie publiczne doszło do popełnienia
takiego naruszenia, które skutkowałoby koniecznością unieważnienia przyszłej umowy
w sprawie tego zamówienia publicznego. Zdaniem Izby, zamawiający w tym
postępowaniu w istocie nie wykazał, jaka wada postępowania mogłaby spowodować
unieważnienie przyszłej umowy. Za wadę postępowania, nie można uznać wskazanej
przez zamawiającego okoliczności, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia
w sposób niejednoznaczny opisywała kluczowe funkcje systemu zintegrowanych
serwisów internetowych. Nie jest to wada odnosząca się do samego postępowania o
zamówienie publiczne i z całą pewnością nie może ona powodować skutku w postaci
unieważnienia przyszłej umowy.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
