rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-01-22
rok: 2015
data dokumentu: 2015-01-22
rok: 2015
Powiązane tematy:
- formularz cenowy
- kosztorys
- naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2)
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- oferta - wyjaśnienia treści oferty
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty
- omyłka rachunkowa
sygnatury akt.:
KIO 64/14
KIO 64/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2015 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2015 roku przez
wykonawcę
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym
przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (2) KAMSOFT S.A.
z siedzibą w Katowicach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2015 roku przez
wykonawcę
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym
przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (2) KAMSOFT S.A.
z siedzibą w Katowicach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 64/14
U z a s a d n i e n i e
W dniu 12 stycznia 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst
jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 927 ze zm.) (dalej: „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, (dalej: „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia Umowy
wykonawczej na zmiany funkcjonalne w zakresie potrąceń w aplikacjach emerytalno-
rentowych - na podstawie Umów ramowych nr 10360891036091, 1036093 dotyczących
modyfikacji i rozbudowy oprogramowania KSI ZUS - nr sprawy - TZ/271/96/14 prowadzi
Zamawiający: Zakład Ubezpieczeń Społecznych.
Odwołanie wniesiono od:
1.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o. i Kamsoft SA (dalej
„Konsorcjum HP”) na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ze względu na fakt,
iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania oceny złożonych przez Konsorcjum HP na podstawie art. 90 ust 1
ustawy Pzp wyjaśnień zgodnie z przepisami tej ustawy;
3.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych
przez Konsorcjum HP, jako niejawnych złożonych na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że
informacje zawarte w tych wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1.
dokonanie czynności niezgodnej z przepisami Pzp polegającej na wyborze oferty
Konsorcjum HP jako oferty najkorzystniejszej,
2.
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum HP, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Konsorcjum HP nie złożyło wyjaśnień
spełniających wymagania określonych w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp;
3.
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3
w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia] i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę
Konsorcjum HP wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, pomimo że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert, odtajnienia dokumentów
wskazanych w odwołaniu, odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum HP, dokonanie
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że został poinformowany o czynnościach i zaniechaniach
Zamawiającego w dniu 2 stycznia 2015 roku, a zatem odwołanie wniesione zostało
z zachowaniem 10-dni owego terminu przewidzianego w ustawie. Odwołujący przekazał
kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania.
Odwołujący podkreślił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179
ust 1 ustawy Pzp oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu
art. 2 pkt 11) ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności
Zamawiającego wskazanych powyżej Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu. Ponadto - w wyniku naruszeń przepisów ustawy może dojść do
następczego unieważnienia postępowania - co także naraziłoby Odwołującego na
poniesienie szkody.
Odwołujący zaznaczył, że wgląd w dokumentację postępowania uzyskał dopiero
w dniu 9 stycznia 2015 roku, zatem na przygotowanie odwołania w oparciu o dokumentację
postępowania Odwołującemu pozostał jedynie 1 (jeden) dzień roboczy.
I.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W postępowaniu złożono dwie (2) oferty. Jedynym kryterium oceny ofert była cena.
Budżet postępowania wynosił 15.362.100,00 złotych brutto. Ceny brutto ofert w tym
postępowaniu przedstawiają się następująco:
Miejsce
po
złożeniu
ofert
Wykonawca
Cena brutto w PLN
za 1 CFP (Cosmic
Function Point)
Cena brutto w PLN
% budżetu
1
Konsorcjum HP
7.282,15
7.384.100,10
48%
2
Asseco Poland SA
9.790,00
9.927.060,00
65%
Już samo porównanie cen złożonych ofert do wartości zamówienia wskazuje, że cena oferty
Konsorcjum HP jest ceną rażąco niską, gdyż jest to cena niewiarygodna, oderwana
całkowicie od realiów rynkowych - a taka właśnie definicja rażąco niskiej ceny przyjęta jest
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Cena oferty Konsorcjum HP znacząco i rażąco
odbiega od kwoty, jaką Zamawiający przewidział na realizację zamówienia. Cena ta stanowi
mniej niż 50 % szacowanej wartości zamówienia.
Po pierwsze - Odwołujący uważa, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum HP nie
zawierają żadnych obiektywnych czynników uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny,
które to czynniki istnieją tylko w stosunku do Konsorcjum HP, a nie istnieją w stosunku do
obu wykonawców, tj. zarówno do Konsorcjum HP, jak i do Asseco Poland. Należy bowiem
podkreślić, iż obie firmy, które złożyły w przedmiotowym postępowaniu oferty, świadczą
swoje usługi w oparciu o te same (lub podobne), stosowane na całym świecie metodyki
i zasady, oferują swoim pracownikom czy podwykonawcom analogiczne wynagrodzenia oraz
stosują te same rozwiązania techniczne. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowych
wyjaśnieniach Konsorcjum HP nie wskazało żadnych czynników, które są specyficzne tylko
i wyłącznie dla tego wykonawcy, a które uzasadniałyby możliwość wykonania przedmiotu
zamówienia w zaoferowanej cenie - ponad 25% niższej od ceny zaoferowanej przez
Odwołującego.
Po drugie - zdaniem Odwołującego Konsorcjum HP nie ujęło w cenie swojej oferty,
a następnie nie wykazało w wyjaśnieniach składanych w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy
wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, które składają się na cenę oferty.
W szczególności Konsorcjum HP nie uwzględniło w cenie oferty wszystkich prac
niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, które to prace zostały wskazane przez
Zamawiającego w dokumentacji przetargowej - a co za tym idzie Konsorcjum HP nie
wskazało w wyjaśnieniach rzeczywistej pracochłonności potrzebnej do realizacji wszystkich
wymagań SIWZ. Odwołujący wskazał prace składające się na realizację przedmiotu
zamówienia (zgodnie ze opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ Rozdział II pkt 1
pp 1-3).
W ramach zadań określonych przez Zamawiającego Wykonawca powinien wprowadzić we
wskazanych modułach oprogramowania KSI wszystkie wymagania Zamawiającego, zgodnie
ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia określonym w Załączniku A do Wzoru
umowy (Załącznik 2 do SIWZ).
Aby wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum HP można było uznać za wyjaśnienia
rzeczowe, uzasadnione, spełniające wymagania określone w art. 90 ustawy Pzp -
Konsorcjum HP powinno szczegółowo rozpisać realizację przedmiotu zamówienia według
powyższych wymagań SIWZ, następnie zaś przypisać do każdej pozycji pracochłonność
wynikającą z oceny złożoności i sposobu uwzględnienia wymagań wymienionych
w Załączniku A do Wzoru umowy (Załącznik 2 do SIWZ). Następnie zaś Konsorcjum HP
powinno wskazać koszty (w szczególności koszty pracy), jakie poniesie dla oszacowanej
pracochłonności. Iloczyn pracochłonności (na ogół liczonej w osobogodzinach) oraz kosztów
(na ogół stawki za osobogodzinę) wprost przekłada się na cenę oferty.
Dodatkowo Konsorcjum HP w swojej kalkulacji powinno uwzględnić koszty usługi
serwisu oprogramowania, którą będzie musiał świadczyć od momentu odbioru jakościowego
modyfikacji do końca umowy ramowej (czyli ok. 3 lata). Zamawiający w ramach SIWZ
uwzględnił co prawda pracochłonność wyrażaną w punktach funkcyjnych, jaką przeznacza
na tę usługę, ale jest ona proporcjonalna do złożoności wprowadzonych zmian, ma zatem
pokryć koszt serwisu wyłącznie zmienianych funkcjonalności. Jednak z zapisów Umowy
Ramowej wynika, że po wykonaniu zlecenia Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia
usługi serwisu dla całej funkcjonalności modułów zmienianych w jej ramach (także tych nie
zmienianych) i to bez względu na to, w jak dużej części moduły te są w ramach zlecenia
modyfikowane.
Według szacunków Asseco Wykonawca, który zrealizuje omawiają Modyfikację,
będzie musiał świadczyć usługę serwisu oprogramowania dla funkcjonalności o złożoności
około 30.000 punktów funkcyjnych, natomiast Zamawiający w ramach wynagrodzenia za
Modyfikację pokryje jego koszty jedynie dla 822 punktów. Różnica powinna zostać
uwzględniona podczas szacowania kosztów realizacji zlecenia i ryzyk z tym związanych.
Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum HP w swoich wyjaśnieniach nie zawarło żadnych takich
danych, koniecznych do wykazania, iż cena oferty został obliczona rzetelnie,
z uwzględnieniem wszystkich elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty.
W szczególności Konsorcjum HP w ogóle nie podało szczegółowych kosztów pracy - które to
koszty należy podać w wyjaśnieniach składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący swoje twierdzenia w tym zakresie opiera na praktyce, jaka funkcjonuje
w zakresie składanych wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia takie zazwyczaj
są ogólnikowe, zawierają jedynie ogólne odniesienia do sytuacji danego wykonawcy -
jednakże nie zawierają szczegółowych wyliczeń sposobu obliczenia ceny ofertowej, w tym
nie zawierają żadnych tabel z wyliczeniami ceny, opartych na wskazanej powyżej liście
zadań składających się na przedmiot zamówienia, z których wynikałby sposób obliczenia
ceny ofertowej przez danego wykonawcę wezwanego do złożenia wyjaśnień.
Powyższe
stanowisko
Odwołującego
znajduje
potwierdzenie
w
samych
wyjaśnieniach złożonych przez Konsorcjum HP w dniu 23 grudnia 2014 roku (a zatem dzień
po złożeniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny). Otóż Konsorcjum HP w wyjaśnieniach z dnia 23
grudnia 2014 roku, w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego - w jakim zakresie i którym
wykonawcom ma zamiar powierzyć wykonanie części zamówienia, wskazało:
„W chwili obecnej, z uwagi na planowany przez Wykonawcę model korzystania z części
podwykonawców, oparty na zasadzie usług „time & materiał" nie jest możliwe i zasadne
szczegółowe przypisanie poszczególnych zadań konkretnym podwykonawcom, gdyż
personel tychże podwykonawców w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia określonego w
Postępowaniu może być dynamicznie przydzielany do poszczególnych zadań objętych
zakresem wskazanym powyżej.”
Zatem samo Konsorcjum HP, dzień po złożeniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz
dwa tygodnie po złożeniu oferty, wyraźnie wskazało, że nie miało i wciąż nie ma wiedzy - jak
właściwie realizować będzie przedmiot zamówienia. Konsorcjum HP samo potwierdziło, że
nie ma takiej wiedzy stwierdzeniem: „W chwili obecnej (...) nie jest możliwe i zasadne
przypisanie poszczególnych zadań konkretnym podwykonawcom”. Skoro zatem Konsorcjum
HP nie miało szczegółowej wiedzy, jak będzie realizować przedmiot zamówienia, to
oczywistym jest, że nie mogło złożyć szczegółowych, rzeczowych i uzasadnionych wyjaśnień
w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp. Jeśli bowiem Konsorcjum HP nie wie, jakich
podwykonawców, w jakim trybie i zakresie zatrudni to nie mogło w sposób rzeczywisty
obliczyć ceny oferty. Cena ta musiała opierać się na przypuszczeniach i ogólnych
założeniach. Skoro zaś Konsorcjum HP nie obliczyło ceny oferty w sposób oparty
o rzeczywistą pracochłonność i koszty tej pracochłonności - to następczo nie mogło złożyć
odpowiednich i wystarczających wyjaśnień ceny oferty.
Wskazać też należy, że zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu, to wykonawca
wezwany w trybie art. 90 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest do
wykazania, że zaoferowana przez niego cena:
a)
nie jest ceną rażąco niską,
b)
obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia,
c)
gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego
d)
zawiera w sobie wszystkie koszty pracy, mające wpływ na wysokość ceny.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum HP nie zrealizowało ciążącego na nim obowiązku
wykazania wszystkich tych elementów. Zaś złożone wyjaśnienia są nieprecyzyjne,
niekonkretne i ogólnikowe.
Odwołujący zwrócił także uwagę na następującą, bardzo istotną okoliczność - sposób
szacowania ceny przez Konsorcjum HP w postępowaniach szczegółowych, prowadzonych
w ramach Umowy Ramowej. Z uwagi na fakt, że postępowania ogłoszone przez
Zamawiającego w ramach Umowy Ramowej mają zbliżony charakter, tzn.:
•
cykl wytwórczy realizowany jest zgodnie z tymi samymi standardami,
•
zakres obligatoryjnych produktów w każdym zleceniu jest analogiczny,
•
oprogramowanie wykonywane jest w tej samej technologii,
•
proces odbiorów przez Zamawiającego poszczególnych produktów odbywa się ta
bazie tych samych kryteriów, na bazie historii postępowań można wykazać pewne
zależności i strategię firmy Konsorcjum HP.
Łatwo można dostrzec, że wycena Konsorcjum HP w kolejnych postępowaniach nie
opiera się na rzetelnej wycenie kosztów, ryzyk i oczekiwanego zysku historii, ale na cenach
ofertowych pozostałych wykonawców w poprzednich postępowaniach. Przy pierwszych
postępowaniach oferty Konsorcjum HP (zapewne opierające się na analizie przewidywanych
kosztów i ryzyk) nie dawały szans wygrania przetargów zatem przy kolejnym postępowaniu
Konsorcjum HP złożyło ofertę, w której cena za jeden punkt funkcyjny była najniższą ceną
we wszystkich postępowaniach rozstrzygniętych do tego czasu (było to siódme
postępowanie w ramach Umowy Ramowej, a trzecie, w którym Konsorcjum HP złożyło
ofertę). Co więcej, cena ta była niemal o połowę niższa od ceny drugiego w kolejności
wykonawcy w tym postępowaniu. Oznaczało to, że Konsorcjum HP będzie realizować swoje
pierwsze zlecenie w ramach tej umowy za cenę o połowę niższą od cen wyliczonych przez
pozostałych oferentów. W postępowaniu TZ/271/96/14 Konsorcjum HP (po przegraniu
kolejnego postępowania TZ/271/76/14) złożyło ofertę, w której zaoferowało za jeden punkt
funkcyjny cenę jeszcze niższą od wcześniejszej swojej najtańszej oferty o 16 złotych. Dane
te wykazują, że Konsorcjum HP w swoich ofertach podaje ceny, które nie są cenami
opartymi o rzetelne wyliczenia, a są wyłącznie cenami, które mają zagwarantować wygranie
przetargu za wszelką cenę.
Przy okazji warto zaznaczyć, że w postępowaniu TZ/271/34/14 Konsorcjum HP
złożyło odwołanie z zarzutem rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie innego wykonawcy,
mimo że cena ta była o 18% wyższa od ceny z oferty Konsorcjum HP w niniejszym
postępowaniu.
II.
Zarzut zaniechania odtajnienia złożonych przez Konsorcjum HP wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że informacje
zawarte w tych wyjaśnieniach nie stanowią w całości tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że objęcie całości wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa jest
możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego
zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że wszystkie informacje zawarte
w wyjaśnieniach:
1.
mają
charakter
techniczny,
technologiczny,
handlowy
lub
organizacyjny
przedsiębiorstwa,
2.
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która
nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się
o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bezżadnych specjalnych starań z ich strony.
W ocenie Odwołującego dokonane przez Konsorcjum HP zastrzeżenie całości
wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jako tajemnicy przedsiębiorstwa było
i jest bezpodstawne. Zawarte w tych wyjaśnieniach informacje nie realizują bowiem łącznie
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W związku z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21
października 2005 roku (sygn. akt: III CZP 74/05) Zamawiający powinien odtajnić
zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy
ustawy Pzp, w szczególności zasadę jawności postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującego w stosunku do przedmiotowych zastrzeżonych informacji nie
zostały spełnione co najmniej przesłanki nieujawnienia do informacji publicznej oraz
posiadania charakteru technicznego, technologicznego, handlowego lub organizacyjnego
przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazuje, iż jego zdaniem także trzecia przesłanka ustawowa
tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest spełniona. Otóż zdaniem Odwołującego Konsorcjum HP
nie wykazało, iż podjęło w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Wobec braku wykazania spełniania tej przesłanki w wyjaśnieniach -
informacje nie mogą, zgodnie z definicją legalną, zostać potraktowane jako skutecznie
zastrzeżona tajemnica przedsiębiorstwa. Samo zaś objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa
danej informacji nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia tej przesłanki - tak też
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 4 czerwca 2012r., KIO 1016/12.
Jednocześnie, Odwołujący wskazuje, że w swoich wyjaśnieniach dotyczących rażąco
niskiej ceny wykazał spełnienie przesłanek do objęcia tych wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa - praktycznie w całości wyjaśnienia te obejmują szereg szczegółowych
informacji dotyczących sposobu przygotowania wyceny, których ujawnienie mogłoby
naruszyć interes spółki Odwołującego.
Odwołujący uważa, że faktycznym powodem zastrzeżenia dokumentów jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie była konieczność ochrony informacji stanowiących tajemnicę,
lecz wyłącznie chęć utrudnienia konkurencji, poprzez uniemożliwienie konkurentom
weryfikacji oferty pod kątem zgodności z SIWZ i ustawą Pzp.
Co więcej - Zamawiający nie udostępnił całości złożonych wyjaśnień, nawet strony
tytułowej czy strony z podpisami, nie wiadomo, jak obszerny jest to dokument, czy zawiera
tabele zawierające wykazanie sposobu obliczenia ceny oferty oraz jakiekolwiek inne ceny,
składające się na cenę oferty (w tym - czy zawiera koszty pracy). Tymczasem graniczy
z nieprawdopodobieństwem, aby dokładnie cała treść przedmiotowych wyjaśnień spełniała
przesłanki ustawowe definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający zupełnie
bezkrytycznie podszedł do faktu złożenia oświadczenia o objęciu tajemnicą wyjaśnień rażąco
niskiej ceny - zamiast pochylić się nad tym dokumentem i dokonać realnej oceny
ewentualnej zawartej w nich tajemnicy. Na nieprawidłowość zastrzegania całości
dokumentów wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 marca 2011 roku,
sygn. akt KIO 452/11. Ponadto - jeśli Konsorcjum HP nie wykazało Zamawiającemu
spełnienia się wszystkich trzech przesłanek, to także w takiej sytuacji Zamawiający powinien
dokument ten udostępnić. Odwołujący uważa, że do takiego wykazania nie doszło. Na
wadliwość takiego zastrzeżenia, bez wykazania spełnienia przesłanek definicji legalnej,
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 października 2012 roku, sygn. akt
KIO 2036/12, czy też w wyroku z dnia 4 listopada 2011 roku, sygn. akt KIO 2294/1.
Wskazać należy, że zgodnie z brzmieniem znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
to wykonawca zastrzegający jawność informacji, zobowiązany jest w tym samym czasie
wykazać zasadność takiego zastrzeżenia. Powyższa kwestia precyzyjnego wykazania
ziszczenia się przesłanek definicji legalnej jest powiązana z kwestią ciężaru dowodu. Otóż
ciężar dowodu w zakresie zasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży na tym
wykonawcy, który taką tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł. Pogląd ten Odwołujący opiera
zarówno na zasadzie zdrowego rozsądku - tylko ten, kto zastrzega tajemnicę
przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego zastrzeżenia - jak i na dotychczasowym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W sytuacji takiej jak niniejsza Odwołujący nie
może przedstawić dowodów, że jakieś wyjaśnienia zostały bezzasadnie objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, gdyż Odwołujący - nie znając ich treści - nie może wskazać żadnych
argumentów czy też dowodów. Może powoływać się wyłącznie na ogólne zasady - co też
uczynił w odwołaniu. Odnośnie ciężaru dowodu w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa
Krajowa Izba Odwoławcza wypowiadała się wielokrotnie, przykładowo: w wyroku z dnia
7 listopada 2011 roku, sygn. akt: KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11; w wyroku z dnia
21 marca 2012 roku, sygn. akt: KIO 457/12; w wyroku z dnia 5 marca 2012 roku, sygn. akt:
KIO 331/12 i KIO 33/12; w wyroku z dnia 20 czerwca 2011 roku, sygn. akt: KIO 1172/11;
w wyroku z dnia 8 października 2012 roku, sygn. akt: KIO 2036/12.
Na zakończenie Odwołujący zwrócił uwagę, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia
danych informacji oferty tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt, iż zasadą
jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów
stanowiących dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady. Stanowisko takie
jest ugruntowane w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, na potwierdzenie czego
wskazano kilka przykładowych orzeczeń: wyrok KIO/UZP 338/09; wyrok KIO 1080/11; wyrok
KIO 2294/11; wyrok KIO 776/12; wyrok KIO 1016/12; wyrok KIO 457/12; wyrok KIO 223/12,
KIO 248/12 i KIO 261/12.
Skoro zatem objęcie danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od
podstawowej zasady zamówień publicznych, tj. zasady jawności - to należy w tym zakresie
stosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu wykładni
rozszerzającej wyjątków. Tym samym każde odejście od zasady jawności postępowań
o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością
przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia
oraz wykazania łącznego spełniania 3 przesłanek ustawowych dla każdego przypadku
objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym
„domniemaniu" tajemnicy, czy też przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przesłanki
są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania
tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów
- to Zamawiający powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też
Krajowa Izba (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu
takie odtajnienie i udostępnienie. Zdaniem Odwołującego - Konsorcjum HP nie wykazało
zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa całości wyjaśnień oraz nie uzasadniło faktu
nie zastosowania fundamentalnej zasady jawności postępowania. Mając powyższe na
uwadze zasadnym jest żądanie odwołania w tym zakresie - aby sprawdzeniu podlegała
zasadność zastrzeżenia całości dokumentu wyjaśnień.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych w wyniku wezwania Zamawiającego,
wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, materiałów złożonych na rozprawie
i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron
i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, potencjalne
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia.. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie:
(1) "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (2) KAMSOFT S.A.
z siedzibą w Katowicach, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie
spełniało przesłanki formalne.
Zamawiający, składając na rozprawie pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosił
o jego oddalenie w całości.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust.
3 w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia] i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę
Konsorcjum HP wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, ponieważ niewątpliwie możliwość odniesienia się wprost do treści tego dokumentu, ma
wpływ na treść uzasadnienia Izby w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, tj. czy w postępowaniu mamy do czynienia z ofertą zawierającą rażąco niską cenę.
W zakresie uwag natury ogólnej, zauważyć należy, iż definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę
może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
i)
ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
handlowy
lub
organizacyjny
przedsiębiorstwa,
ii)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
iii)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która
nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się
o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bezżadnych specjalnych starań z ich strony.
Dalej dostrzeżenia wymaga, że zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną
wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania powinna być
interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien z należytą starannością
zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślić należy, że ciężar dowodu, że dana
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który
takiego zastrzeżenia dokonuje. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co
najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło
w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno
wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego w toku postępowania przepisu przepisów
wskazanych w petitum odwołania Izba uznała za niezasadne.
Istotą sporu było, czy informacje w postaci złożonych przez konsorcjum HP wyjaśnień
odnośnie rażąco niskiej ceny, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa walor ten istotnie
posiadają.
Jak już podkreślono zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest generalną i naczelną zasadą zamówień publicznych, zaś wszelkie wyjątki
od niej winny być interpretowane w sposób ścisły, ostrożny i uzasadniony obiektywnymi
okolicznościami faktycznymi i prawnymi. Zasada jawności postępowania obejmuje wszelkie
zainteresowane podmioty, a więc jest zasadą erga omnes. Wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z okolicznością, iż ich oferty co do
zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia
z wymaganiami podmiotu Zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. W tym
zakresie oferty winny być jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również dla
każdego zainteresowanego.
Realizacja wyjątków od zasady jawności uregulowanej w ustawie Pzp jest oparta na
przepisach szczególnych, w tym przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest
uwarunkowane subiektywnymi odczuciami Wykonawcy, a wręcz przeciwnie - konieczne jest
spełnienie czynników o charakterze obiektywnym. Powyższy przepis przyznaje wykonawcom
prawo do ochrony informacji spełniających kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym
mogą oni zgodnie z uregulowaniami art. 8 ust. 4 ustawy Pzp zastrzec tego rodzaju
informacje, co jednak nie pozbawia tej czynności jakiejkolwiek kontroli. Podstawą faktyczną
uznania danej informacji za podlegającą ochronie jest jej charakter oraz przedsiębrane przez
wykonawcę czynności zmierzające do jej ochrony i zachowania jej poufnego charakteru.
W świetle ugruntowanego orzecznictwa, w celu zachowania zasady jawności
w prowadzonym postępowaniu zamawiający ma obowiązek weryfikacji dokonanego przez
wykonawców zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, pod kątem jego zasadności. Na
obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005
roku, sygn. akt III CZP 74/05. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Tym samym zastrzeżenie zakazu
udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji,
gdy zamawiający w wyniku przeprowadzonego odpowiedniego badania przesądzi, że
zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Badanie to powinno polegać na wszechstronnej
analizie zarówno treści zawartych w zastrzeżonych dokumentach, jak i okoliczności
towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może natomiast
w sposób bezkrytyczny opierać się jedynie na zastrzeżeniu, lecz winien oczekiwać od
wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.
Podkreślić należy, iż przyczyny wyłączenia jawności winny mieć charakter na tyle
obiektywny, by możliwa była ich weryfikacja zarówno przez Zamawiającego, jak
i w postępowaniu odwoławczym. Ponadto Zamawiający nie może zastrzeżonych informacji
traktować całościowo, ale musi do każdej informacji podchodzić indywidualnie i w efekcie
tych działań może w stosunku do niektórych informacji uznać, że można je ujawnić mimo
formalnie poprawnego zastrzeżenia dokonanego przez wykonawcę.
Wykonawca konsorcjum HP wraz z wyjaśnieniami odnośnie kalkulacji cenowej złożył
także wyjaśnienia, dlaczego powyższą materię traktować należy jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia te nie były ogólne, wbrew twierdzeniom Odwołującego
szczegółów wskazywały na charakter zastrzeżonych informacji oraz podjęte przez
wykonawców środki, aby dana informacja nie była znana ogółowi uczestników
postępowania. Konsorcjum HP konkretnie wskazało, jakie działania podjęło w celu
zachowania poufności powyższych informacji. Odniesiono się także bardzo szczegółowo do
faktu jaką wartość gospodarczą posiadają dane informacje dla wykonawcy. Uznać należy, że
materia objęta tajemnicą przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach wykonawcy konsorcjum HP nie
jest łatwa do ustalenia dla podmiotów zawodowo zajmujących się branżą IT.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego głównym czynnikiem
decydującym o cenie oferty jest czynnik pracy ludzkiej, przedmiot zamówienia referuje do
pracy specjalistów w zakresie wykonywania zmian w stosunkowo skomplikowanym systemie
informatycznym, a więc to stawka za pracę specjalistów i sposób organizacji ich pracy mają
głównie wpływ na wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Przewidywane wynagrodzenie
poszczególnych specjalistów czy wskazanie wysokości innych kosztów również odnosi się
w wyjaśnieniach do szczegółowych kalkulacji mogących wskazywać na właściwy tylko dla
wykonawcy system ich obliczania. Zdaniem składu orzekającego Izby, są to na tyle
„wrażliwe” informacje, że mogą one zadecydować i mieć wpływ na dalszy byt, czy też
przewagę konkurencyjną wykonawcy w branży, w której ubiega się on o publiczne kontrakty.
W ocenie składu orzekającego Izby informacje ujęte w wyjaśnieniach konsorcjum HP
stanowią, w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, informacje posiadające dla danego przedsiębiorcy wartość gospodarczą,
ponieważ są to informacje dotyczące sposobu szczegółowej kalkulacji ceny dla danego
Zamawiającego w szczegółowo przedstawiony przez wybranego wykonawcę sposób.
Izba stwierdza, iż na podstawie otrzymanych wyjaśnień Zamawiający zasadnie
doszedł do wniosku o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca
Odwołujący nie przedstawił merytorycznej i obiektywnej argumentacji przemawiającej za
tym, aby przychylić się do zniesienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w przypadku
wyjaśnień. Podkreślenia także wymaga, że również Odwołujący swoje wyjaśnienia cenowe
objął klauzulą tajemnicy. Porównując oba dokumenty Izba doszła do przekonania, że
charakteryzują się one zbliżoną szczegółowością, co tym bardziej przemawiało za
koniecznością potrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa w przypadku wyjaśnień konsorcjum
HP. Nie bez znaczenia była także okoliczność, że postępowanie prowadzone jest w ramach
umowy ramowej, a to konkretne zamówienie dotyczy jednej z wielu planowanych jeszcze
umów wykonawczych. Przychylić należy się zatem do argumentacji Przystępującego, że
ewentualne ujawnienie treści wyjaśnień pozostałym wykonawcom mogłoby skutkować
w przyszłości unicestwieniem zasady konkurencji w przyszłych postępowaniach. Odtajnienie
informacji o sposobie wyliczenia ceny, składnikach kosztowych umożliwiłoby innym
wykonawcom w następnych postępowaniach przewidywanie cen oferowanych przez
Przystępującego.
Z tych względów uznano, że swoim postępowaniem Zamawiający nie naruszył
przepisów odnoszących się do przestrzegania zasady jawności w postępowaniu.
W przypadku zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ustalono, że w dniu
17 grudnia 2014 roku Przystępujący został na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwany
do złożenia wyjaśnień, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W wyjaśnieniach Wykonawca miał uwzględnić okoliczności wynikające z art. 90
ust. 2 ustawy Pzp oraz wskazać, czy skalkulowana cena obejmuje wszystkie elementy
zamówienia.
W wyznaczonym terminie Wykonawca wyjaśnienia złożył. Ocena tych wyjaśnień
dokonana została przez Zamawiającego w piśmie Zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej przez wybór ofert Przystępującego. Odwołujący zarzuca, że Zamawiający
nieprawidłowo wybrał ofertę najkorzystniejszą, a oferta konsorcjum HP zawiera rażąco niską
cenę.
Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Możliwość zastosowania przywołanego przepisu poprzedzona być musi
wyczerpaniem przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Ze stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika, że procedura
wyjaśniająca nie może być pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88).
Jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy do czynienia
z rażąco niską ceną, ofertę należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że
cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy
zaoferowana cena jest niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień, gdy w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia
takiej procedury wyjaśniającej.
Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się
za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za
cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28
marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę
byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili,
kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011
r., sygn. akt KIO 1562/11).
Z kolei art. 90 ust. 1 ustawy Pzp regulujący instytucję wyjaśnień ma na celu ustalenie,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający korzystając z tej regulacji, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wypływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający
powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienia od wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych
wyjaśnień podjąć dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, jednoznacznie
podkreślić należy, że w ocenie składu orzekającego Izby przedmiotowej sprawie,
wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów
mających wpływ na wysokość ceny stanowi domniemanie, że zaproponowana w ofercie
cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać Zamawiającemu
okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też
innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie
wyjaśnień
uwzględnić
należy
treść
samego
wezwania
wystosowanego
przez
Zamawiającego.
Zamawiający, gdy otrzyma odpowiedź na swoje wezwanie kierowane do wykonawcy
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, powinien poddać ją bardzo wnikliwej analizie. Przede wszystkim
w pierwszej kolejności powinien ustalić czy taką odpowiedź można w ogóle uznać za
wyjaśniania składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie każde bowiem pismo
składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego może być uznane za takie wyjaśnienia.
Prawidłowo złożone wyjaśnienia muszą spełniać wymagania określone w art. 90 ust. 1 Pzp
i pozwalać Zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie jak wynika to z art. 90 ust.
2 Pzp. Nie jest zatem wystarczające nazwanie pismo „wyjaśnieniami” czy powołanie się
w jego treści na art. 90 ust. 1 Pzp. Dla uzasadnienia takiego twierdzenia można przywołać
orzeczenie KIO z dnia 12 października 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1415/09) oraz orzeczenie
KIO z dnia 17 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 262/09).
W konsekwencji wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile
takowe w ogóle są podane), ale i poprzez realność poczynionych założeń co do
czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia
oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu
zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy, że wykonawca Konsorcjum HP
w wyjaśnieniach przedstawiło bardzo szczegółowe stwierdzenia i wyliczenia, nie były to
jedynie własne deklaracje (oświadczenia wykonawcy) nie poparte żadnymi dowodami.
Zastrzec od razu należy, że do wyjaśnień nie muszą być złożone „materialne” dowody, czy
też jakiekolwiek wyliczenia ale w przypadku, jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na
indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające
wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że wyjaśniania spełniające wymagania
przepisów ustawy Pzp, w ogóle nie zostały złożone. Wykonawca bowiem w udzielanych
wyjaśnieniach powinien udowodnić Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna,
wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy
zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat. W ocenie składu orzekającego
Izby takie właśnie okoliczności w swoich wyjaśnieniach wykonawca konsorcjum HP
przedstawiło. Za prawidłowością złożonych wyjaśnień przemawiała również okoliczność, że
dotyczą one kosztów tego konkretnego postępowania, szczegółowo odnoszą się do
wszystkich czynników kosztotwórczych, które powinny być uwzględnione w prawidłowo
sporządzonej kalkulacji. Wykonawca podzielił wyjaśnienia na część dotyczącą realizacji
części modyfikacyjnej przedmiotu zamówienia i część serwisową. Odrębnie dla obu tych
części rozpisał koszty. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w złożonych wyjaśnieniach
Przystępujący oszacował pracochłonność, podał konkretne stawki, uwzględnił niezbędne
ryzyko przy realizacji przedmiotu zamówienia, uwzględnił także inne elementy cenotwórcze,
do których nie odnosiło się odwołanie. Z uwagi na objęcie wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa i decyzję Izby, iż dane zastrzeżenie było prawidłowe, bardziej szczegółowe
odniesienie się do złożonych wyjaśnień nie jest możliwe w uzasadnieniu orzeczenia,
a poczynione przez Izbę ustalenia muszą być przedstawione na pewnym poziomie
ogólności.
Za możliwością uznania ceny za rażąco niską nie przemawiała w ocenie Izby
argumentacja dotycząca wyjaśnień odnośnie korzystania z usług podwykonawców.
Z wyjaśnień złożonych przez Przystępującego wynika raczej, że na obecnym etapie
postępowania nie jest on w stanie konkretnie wskazać jaki podwykonawca będzie realizował
jaką cześć zamówienia. Wnioskowanie z powyższego, że wykonawca nie przewidział kosztu
udziału podwykonawców w ofercie, uznać należy za daleko idące uproszczenie.
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia mają charakter kompleksowy i rzeczowy.
Przystępujący udowodnił Zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie zauważyć należy, że
Przystępujący, zgodnie z obowiązującymi przepisami, sprostał ciężarowi dowodowemu także
w postępowaniu odwoławczym. Zdaniem składu orzekającego Izby złożone Zamawiającemu
wyjaśnienia były na tyle szczegółowe i wyczerpujące, że nie zachodziła konieczność
dodatkowego dowodzenia przed Izbą w postępowaniu odwoławczym i składania
dodatkowych dokumentów, a w tym zakresie wystarczające okazało się odwołanie do treści
złożonych wyjaśnień.
Zdaniem składu orzekającego Przystępujący pokazał w jakim stopniu wymienione
przez niego w wyjaśnieniach czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny. Z tych powodów
właśnie, w ocenie Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił złożone wyjaśnienia jako
wystarczające. Izba stwierdza, że Zamawiający należycie dokonał oceny wyjaśnień
przyjmując, że wezwany Wykonawca wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Wezwane Konsorcjum czyniło zadość obowiązkowi spoczywającemu na podmiocie
wezwanym do złożenia wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów
wymienionych przez Odwołującego w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć wpływu na wynik
postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 64/14
U z a s a d n i e n i e
W dniu 12 stycznia 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst
jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 927 ze zm.) (dalej: „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, (dalej: „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia Umowy
wykonawczej na zmiany funkcjonalne w zakresie potrąceń w aplikacjach emerytalno-
rentowych - na podstawie Umów ramowych nr 10360891036091, 1036093 dotyczących
modyfikacji i rozbudowy oprogramowania KSI ZUS - nr sprawy - TZ/271/96/14 prowadzi
Zamawiający: Zakład Ubezpieczeń Społecznych.
Odwołanie wniesiono od:
1.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o. i Kamsoft SA (dalej
„Konsorcjum HP”) na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ze względu na fakt,
iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania oceny złożonych przez Konsorcjum HP na podstawie art. 90 ust 1
ustawy Pzp wyjaśnień zgodnie z przepisami tej ustawy;
3.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych
przez Konsorcjum HP, jako niejawnych złożonych na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że
informacje zawarte w tych wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1.
dokonanie czynności niezgodnej z przepisami Pzp polegającej na wyborze oferty
Konsorcjum HP jako oferty najkorzystniejszej,
2.
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum HP, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Konsorcjum HP nie złożyło wyjaśnień
spełniających wymagania określonych w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp;
3.
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3
w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia] i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę
Konsorcjum HP wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, pomimo że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert, odtajnienia dokumentów
wskazanych w odwołaniu, odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum HP, dokonanie
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że został poinformowany o czynnościach i zaniechaniach
Zamawiającego w dniu 2 stycznia 2015 roku, a zatem odwołanie wniesione zostało
z zachowaniem 10-dni owego terminu przewidzianego w ustawie. Odwołujący przekazał
kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania.
Odwołujący podkreślił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179
ust 1 ustawy Pzp oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu
art. 2 pkt 11) ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności
Zamawiającego wskazanych powyżej Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu. Ponadto - w wyniku naruszeń przepisów ustawy może dojść do
następczego unieważnienia postępowania - co także naraziłoby Odwołującego na
poniesienie szkody.
Odwołujący zaznaczył, że wgląd w dokumentację postępowania uzyskał dopiero
w dniu 9 stycznia 2015 roku, zatem na przygotowanie odwołania w oparciu o dokumentację
postępowania Odwołującemu pozostał jedynie 1 (jeden) dzień roboczy.
I.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W postępowaniu złożono dwie (2) oferty. Jedynym kryterium oceny ofert była cena.
Budżet postępowania wynosił 15.362.100,00 złotych brutto. Ceny brutto ofert w tym
postępowaniu przedstawiają się następująco:
Miejsce
po
złożeniu
ofert
Wykonawca
Cena brutto w PLN
za 1 CFP (Cosmic
Function Point)
Cena brutto w PLN
% budżetu
1
Konsorcjum HP
7.282,15
7.384.100,10
48%
2
Asseco Poland SA
9.790,00
9.927.060,00
65%
Już samo porównanie cen złożonych ofert do wartości zamówienia wskazuje, że cena oferty
Konsorcjum HP jest ceną rażąco niską, gdyż jest to cena niewiarygodna, oderwana
całkowicie od realiów rynkowych - a taka właśnie definicja rażąco niskiej ceny przyjęta jest
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Cena oferty Konsorcjum HP znacząco i rażąco
odbiega od kwoty, jaką Zamawiający przewidział na realizację zamówienia. Cena ta stanowi
mniej niż 50 % szacowanej wartości zamówienia.
Po pierwsze - Odwołujący uważa, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum HP nie
zawierają żadnych obiektywnych czynników uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny,
które to czynniki istnieją tylko w stosunku do Konsorcjum HP, a nie istnieją w stosunku do
obu wykonawców, tj. zarówno do Konsorcjum HP, jak i do Asseco Poland. Należy bowiem
podkreślić, iż obie firmy, które złożyły w przedmiotowym postępowaniu oferty, świadczą
swoje usługi w oparciu o te same (lub podobne), stosowane na całym świecie metodyki
i zasady, oferują swoim pracownikom czy podwykonawcom analogiczne wynagrodzenia oraz
stosują te same rozwiązania techniczne. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowych
wyjaśnieniach Konsorcjum HP nie wskazało żadnych czynników, które są specyficzne tylko
i wyłącznie dla tego wykonawcy, a które uzasadniałyby możliwość wykonania przedmiotu
zamówienia w zaoferowanej cenie - ponad 25% niższej od ceny zaoferowanej przez
Odwołującego.
Po drugie - zdaniem Odwołującego Konsorcjum HP nie ujęło w cenie swojej oferty,
a następnie nie wykazało w wyjaśnieniach składanych w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy
wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, które składają się na cenę oferty.
W szczególności Konsorcjum HP nie uwzględniło w cenie oferty wszystkich prac
niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, które to prace zostały wskazane przez
Zamawiającego w dokumentacji przetargowej - a co za tym idzie Konsorcjum HP nie
wskazało w wyjaśnieniach rzeczywistej pracochłonności potrzebnej do realizacji wszystkich
wymagań SIWZ. Odwołujący wskazał prace składające się na realizację przedmiotu
zamówienia (zgodnie ze opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ Rozdział II pkt 1
pp 1-3).
W ramach zadań określonych przez Zamawiającego Wykonawca powinien wprowadzić we
wskazanych modułach oprogramowania KSI wszystkie wymagania Zamawiającego, zgodnie
ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia określonym w Załączniku A do Wzoru
umowy (Załącznik 2 do SIWZ).
Aby wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum HP można było uznać za wyjaśnienia
rzeczowe, uzasadnione, spełniające wymagania określone w art. 90 ustawy Pzp -
Konsorcjum HP powinno szczegółowo rozpisać realizację przedmiotu zamówienia według
powyższych wymagań SIWZ, następnie zaś przypisać do każdej pozycji pracochłonność
wynikającą z oceny złożoności i sposobu uwzględnienia wymagań wymienionych
w Załączniku A do Wzoru umowy (Załącznik 2 do SIWZ). Następnie zaś Konsorcjum HP
powinno wskazać koszty (w szczególności koszty pracy), jakie poniesie dla oszacowanej
pracochłonności. Iloczyn pracochłonności (na ogół liczonej w osobogodzinach) oraz kosztów
(na ogół stawki za osobogodzinę) wprost przekłada się na cenę oferty.
Dodatkowo Konsorcjum HP w swojej kalkulacji powinno uwzględnić koszty usługi
serwisu oprogramowania, którą będzie musiał świadczyć od momentu odbioru jakościowego
modyfikacji do końca umowy ramowej (czyli ok. 3 lata). Zamawiający w ramach SIWZ
uwzględnił co prawda pracochłonność wyrażaną w punktach funkcyjnych, jaką przeznacza
na tę usługę, ale jest ona proporcjonalna do złożoności wprowadzonych zmian, ma zatem
pokryć koszt serwisu wyłącznie zmienianych funkcjonalności. Jednak z zapisów Umowy
Ramowej wynika, że po wykonaniu zlecenia Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia
usługi serwisu dla całej funkcjonalności modułów zmienianych w jej ramach (także tych nie
zmienianych) i to bez względu na to, w jak dużej części moduły te są w ramach zlecenia
modyfikowane.
Według szacunków Asseco Wykonawca, który zrealizuje omawiają Modyfikację,
będzie musiał świadczyć usługę serwisu oprogramowania dla funkcjonalności o złożoności
około 30.000 punktów funkcyjnych, natomiast Zamawiający w ramach wynagrodzenia za
Modyfikację pokryje jego koszty jedynie dla 822 punktów. Różnica powinna zostać
uwzględniona podczas szacowania kosztów realizacji zlecenia i ryzyk z tym związanych.
Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum HP w swoich wyjaśnieniach nie zawarło żadnych takich
danych, koniecznych do wykazania, iż cena oferty został obliczona rzetelnie,
z uwzględnieniem wszystkich elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty.
W szczególności Konsorcjum HP w ogóle nie podało szczegółowych kosztów pracy - które to
koszty należy podać w wyjaśnieniach składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący swoje twierdzenia w tym zakresie opiera na praktyce, jaka funkcjonuje
w zakresie składanych wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia takie zazwyczaj
są ogólnikowe, zawierają jedynie ogólne odniesienia do sytuacji danego wykonawcy -
jednakże nie zawierają szczegółowych wyliczeń sposobu obliczenia ceny ofertowej, w tym
nie zawierają żadnych tabel z wyliczeniami ceny, opartych na wskazanej powyżej liście
zadań składających się na przedmiot zamówienia, z których wynikałby sposób obliczenia
ceny ofertowej przez danego wykonawcę wezwanego do złożenia wyjaśnień.
Powyższe
stanowisko
Odwołującego
znajduje
potwierdzenie
w
samych
wyjaśnieniach złożonych przez Konsorcjum HP w dniu 23 grudnia 2014 roku (a zatem dzień
po złożeniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny). Otóż Konsorcjum HP w wyjaśnieniach z dnia 23
grudnia 2014 roku, w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego - w jakim zakresie i którym
wykonawcom ma zamiar powierzyć wykonanie części zamówienia, wskazało:
„W chwili obecnej, z uwagi na planowany przez Wykonawcę model korzystania z części
podwykonawców, oparty na zasadzie usług „time & materiał" nie jest możliwe i zasadne
szczegółowe przypisanie poszczególnych zadań konkretnym podwykonawcom, gdyż
personel tychże podwykonawców w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia określonego w
Postępowaniu może być dynamicznie przydzielany do poszczególnych zadań objętych
zakresem wskazanym powyżej.”
Zatem samo Konsorcjum HP, dzień po złożeniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz
dwa tygodnie po złożeniu oferty, wyraźnie wskazało, że nie miało i wciąż nie ma wiedzy - jak
właściwie realizować będzie przedmiot zamówienia. Konsorcjum HP samo potwierdziło, że
nie ma takiej wiedzy stwierdzeniem: „W chwili obecnej (...) nie jest możliwe i zasadne
przypisanie poszczególnych zadań konkretnym podwykonawcom”. Skoro zatem Konsorcjum
HP nie miało szczegółowej wiedzy, jak będzie realizować przedmiot zamówienia, to
oczywistym jest, że nie mogło złożyć szczegółowych, rzeczowych i uzasadnionych wyjaśnień
w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp. Jeśli bowiem Konsorcjum HP nie wie, jakich
podwykonawców, w jakim trybie i zakresie zatrudni to nie mogło w sposób rzeczywisty
obliczyć ceny oferty. Cena ta musiała opierać się na przypuszczeniach i ogólnych
założeniach. Skoro zaś Konsorcjum HP nie obliczyło ceny oferty w sposób oparty
o rzeczywistą pracochłonność i koszty tej pracochłonności - to następczo nie mogło złożyć
odpowiednich i wystarczających wyjaśnień ceny oferty.
Wskazać też należy, że zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu, to wykonawca
wezwany w trybie art. 90 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest do
wykazania, że zaoferowana przez niego cena:
a)
nie jest ceną rażąco niską,
b)
obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia,
c)
gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego
d)
zawiera w sobie wszystkie koszty pracy, mające wpływ na wysokość ceny.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum HP nie zrealizowało ciążącego na nim obowiązku
wykazania wszystkich tych elementów. Zaś złożone wyjaśnienia są nieprecyzyjne,
niekonkretne i ogólnikowe.
Odwołujący zwrócił także uwagę na następującą, bardzo istotną okoliczność - sposób
szacowania ceny przez Konsorcjum HP w postępowaniach szczegółowych, prowadzonych
w ramach Umowy Ramowej. Z uwagi na fakt, że postępowania ogłoszone przez
Zamawiającego w ramach Umowy Ramowej mają zbliżony charakter, tzn.:
•
cykl wytwórczy realizowany jest zgodnie z tymi samymi standardami,
•
zakres obligatoryjnych produktów w każdym zleceniu jest analogiczny,
•
oprogramowanie wykonywane jest w tej samej technologii,
•
proces odbiorów przez Zamawiającego poszczególnych produktów odbywa się ta
bazie tych samych kryteriów, na bazie historii postępowań można wykazać pewne
zależności i strategię firmy Konsorcjum HP.
Łatwo można dostrzec, że wycena Konsorcjum HP w kolejnych postępowaniach nie
opiera się na rzetelnej wycenie kosztów, ryzyk i oczekiwanego zysku historii, ale na cenach
ofertowych pozostałych wykonawców w poprzednich postępowaniach. Przy pierwszych
postępowaniach oferty Konsorcjum HP (zapewne opierające się na analizie przewidywanych
kosztów i ryzyk) nie dawały szans wygrania przetargów zatem przy kolejnym postępowaniu
Konsorcjum HP złożyło ofertę, w której cena za jeden punkt funkcyjny była najniższą ceną
we wszystkich postępowaniach rozstrzygniętych do tego czasu (było to siódme
postępowanie w ramach Umowy Ramowej, a trzecie, w którym Konsorcjum HP złożyło
ofertę). Co więcej, cena ta była niemal o połowę niższa od ceny drugiego w kolejności
wykonawcy w tym postępowaniu. Oznaczało to, że Konsorcjum HP będzie realizować swoje
pierwsze zlecenie w ramach tej umowy za cenę o połowę niższą od cen wyliczonych przez
pozostałych oferentów. W postępowaniu TZ/271/96/14 Konsorcjum HP (po przegraniu
kolejnego postępowania TZ/271/76/14) złożyło ofertę, w której zaoferowało za jeden punkt
funkcyjny cenę jeszcze niższą od wcześniejszej swojej najtańszej oferty o 16 złotych. Dane
te wykazują, że Konsorcjum HP w swoich ofertach podaje ceny, które nie są cenami
opartymi o rzetelne wyliczenia, a są wyłącznie cenami, które mają zagwarantować wygranie
przetargu za wszelką cenę.
Przy okazji warto zaznaczyć, że w postępowaniu TZ/271/34/14 Konsorcjum HP
złożyło odwołanie z zarzutem rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie innego wykonawcy,
mimo że cena ta była o 18% wyższa od ceny z oferty Konsorcjum HP w niniejszym
postępowaniu.
II.
Zarzut zaniechania odtajnienia złożonych przez Konsorcjum HP wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że informacje
zawarte w tych wyjaśnieniach nie stanowią w całości tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że objęcie całości wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa jest
możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego
zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że wszystkie informacje zawarte
w wyjaśnieniach:
1.
mają
charakter
techniczny,
technologiczny,
handlowy
lub
organizacyjny
przedsiębiorstwa,
2.
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która
nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się
o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bezżadnych specjalnych starań z ich strony.
W ocenie Odwołującego dokonane przez Konsorcjum HP zastrzeżenie całości
wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jako tajemnicy przedsiębiorstwa było
i jest bezpodstawne. Zawarte w tych wyjaśnieniach informacje nie realizują bowiem łącznie
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W związku z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21
października 2005 roku (sygn. akt: III CZP 74/05) Zamawiający powinien odtajnić
zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy
ustawy Pzp, w szczególności zasadę jawności postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującego w stosunku do przedmiotowych zastrzeżonych informacji nie
zostały spełnione co najmniej przesłanki nieujawnienia do informacji publicznej oraz
posiadania charakteru technicznego, technologicznego, handlowego lub organizacyjnego
przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazuje, iż jego zdaniem także trzecia przesłanka ustawowa
tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest spełniona. Otóż zdaniem Odwołującego Konsorcjum HP
nie wykazało, iż podjęło w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Wobec braku wykazania spełniania tej przesłanki w wyjaśnieniach -
informacje nie mogą, zgodnie z definicją legalną, zostać potraktowane jako skutecznie
zastrzeżona tajemnica przedsiębiorstwa. Samo zaś objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa
danej informacji nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia tej przesłanki - tak też
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 4 czerwca 2012r., KIO 1016/12.
Jednocześnie, Odwołujący wskazuje, że w swoich wyjaśnieniach dotyczących rażąco
niskiej ceny wykazał spełnienie przesłanek do objęcia tych wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa - praktycznie w całości wyjaśnienia te obejmują szereg szczegółowych
informacji dotyczących sposobu przygotowania wyceny, których ujawnienie mogłoby
naruszyć interes spółki Odwołującego.
Odwołujący uważa, że faktycznym powodem zastrzeżenia dokumentów jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie była konieczność ochrony informacji stanowiących tajemnicę,
lecz wyłącznie chęć utrudnienia konkurencji, poprzez uniemożliwienie konkurentom
weryfikacji oferty pod kątem zgodności z SIWZ i ustawą Pzp.
Co więcej - Zamawiający nie udostępnił całości złożonych wyjaśnień, nawet strony
tytułowej czy strony z podpisami, nie wiadomo, jak obszerny jest to dokument, czy zawiera
tabele zawierające wykazanie sposobu obliczenia ceny oferty oraz jakiekolwiek inne ceny,
składające się na cenę oferty (w tym - czy zawiera koszty pracy). Tymczasem graniczy
z nieprawdopodobieństwem, aby dokładnie cała treść przedmiotowych wyjaśnień spełniała
przesłanki ustawowe definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający zupełnie
bezkrytycznie podszedł do faktu złożenia oświadczenia o objęciu tajemnicą wyjaśnień rażąco
niskiej ceny - zamiast pochylić się nad tym dokumentem i dokonać realnej oceny
ewentualnej zawartej w nich tajemnicy. Na nieprawidłowość zastrzegania całości
dokumentów wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 marca 2011 roku,
sygn. akt KIO 452/11. Ponadto - jeśli Konsorcjum HP nie wykazało Zamawiającemu
spełnienia się wszystkich trzech przesłanek, to także w takiej sytuacji Zamawiający powinien
dokument ten udostępnić. Odwołujący uważa, że do takiego wykazania nie doszło. Na
wadliwość takiego zastrzeżenia, bez wykazania spełnienia przesłanek definicji legalnej,
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 października 2012 roku, sygn. akt
KIO 2036/12, czy też w wyroku z dnia 4 listopada 2011 roku, sygn. akt KIO 2294/1.
Wskazać należy, że zgodnie z brzmieniem znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
to wykonawca zastrzegający jawność informacji, zobowiązany jest w tym samym czasie
wykazać zasadność takiego zastrzeżenia. Powyższa kwestia precyzyjnego wykazania
ziszczenia się przesłanek definicji legalnej jest powiązana z kwestią ciężaru dowodu. Otóż
ciężar dowodu w zakresie zasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży na tym
wykonawcy, który taką tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł. Pogląd ten Odwołujący opiera
zarówno na zasadzie zdrowego rozsądku - tylko ten, kto zastrzega tajemnicę
przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego zastrzeżenia - jak i na dotychczasowym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W sytuacji takiej jak niniejsza Odwołujący nie
może przedstawić dowodów, że jakieś wyjaśnienia zostały bezzasadnie objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, gdyż Odwołujący - nie znając ich treści - nie może wskazać żadnych
argumentów czy też dowodów. Może powoływać się wyłącznie na ogólne zasady - co też
uczynił w odwołaniu. Odnośnie ciężaru dowodu w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa
Krajowa Izba Odwoławcza wypowiadała się wielokrotnie, przykładowo: w wyroku z dnia
7 listopada 2011 roku, sygn. akt: KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11; w wyroku z dnia
21 marca 2012 roku, sygn. akt: KIO 457/12; w wyroku z dnia 5 marca 2012 roku, sygn. akt:
KIO 331/12 i KIO 33/12; w wyroku z dnia 20 czerwca 2011 roku, sygn. akt: KIO 1172/11;
w wyroku z dnia 8 października 2012 roku, sygn. akt: KIO 2036/12.
Na zakończenie Odwołujący zwrócił uwagę, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia
danych informacji oferty tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt, iż zasadą
jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów
stanowiących dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady. Stanowisko takie
jest ugruntowane w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, na potwierdzenie czego
wskazano kilka przykładowych orzeczeń: wyrok KIO/UZP 338/09; wyrok KIO 1080/11; wyrok
KIO 2294/11; wyrok KIO 776/12; wyrok KIO 1016/12; wyrok KIO 457/12; wyrok KIO 223/12,
KIO 248/12 i KIO 261/12.
Skoro zatem objęcie danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od
podstawowej zasady zamówień publicznych, tj. zasady jawności - to należy w tym zakresie
stosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu wykładni
rozszerzającej wyjątków. Tym samym każde odejście od zasady jawności postępowań
o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością
przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia
oraz wykazania łącznego spełniania 3 przesłanek ustawowych dla każdego przypadku
objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym
„domniemaniu" tajemnicy, czy też przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przesłanki
są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania
tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów
- to Zamawiający powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też
Krajowa Izba (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu
takie odtajnienie i udostępnienie. Zdaniem Odwołującego - Konsorcjum HP nie wykazało
zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa całości wyjaśnień oraz nie uzasadniło faktu
nie zastosowania fundamentalnej zasady jawności postępowania. Mając powyższe na
uwadze zasadnym jest żądanie odwołania w tym zakresie - aby sprawdzeniu podlegała
zasadność zastrzeżenia całości dokumentu wyjaśnień.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych w wyniku wezwania Zamawiającego,
wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, materiałów złożonych na rozprawie
i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron
i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, potencjalne
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia.. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie:
(1) "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (2) KAMSOFT S.A.
z siedzibą w Katowicach, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie
spełniało przesłanki formalne.
Zamawiający, składając na rozprawie pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosił
o jego oddalenie w całości.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust.
3 w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia] i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę
Konsorcjum HP wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, ponieważ niewątpliwie możliwość odniesienia się wprost do treści tego dokumentu, ma
wpływ na treść uzasadnienia Izby w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, tj. czy w postępowaniu mamy do czynienia z ofertą zawierającą rażąco niską cenę.
W zakresie uwag natury ogólnej, zauważyć należy, iż definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę
może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
i)
ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
handlowy
lub
organizacyjny
przedsiębiorstwa,
ii)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
iii)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która
nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się
o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bezżadnych specjalnych starań z ich strony.
Dalej dostrzeżenia wymaga, że zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną
wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania powinna być
interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien z należytą starannością
zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślić należy, że ciężar dowodu, że dana
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który
takiego zastrzeżenia dokonuje. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co
najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło
w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno
wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego w toku postępowania przepisu przepisów
wskazanych w petitum odwołania Izba uznała za niezasadne.
Istotą sporu było, czy informacje w postaci złożonych przez konsorcjum HP wyjaśnień
odnośnie rażąco niskiej ceny, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa walor ten istotnie
posiadają.
Jak już podkreślono zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest generalną i naczelną zasadą zamówień publicznych, zaś wszelkie wyjątki
od niej winny być interpretowane w sposób ścisły, ostrożny i uzasadniony obiektywnymi
okolicznościami faktycznymi i prawnymi. Zasada jawności postępowania obejmuje wszelkie
zainteresowane podmioty, a więc jest zasadą erga omnes. Wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z okolicznością, iż ich oferty co do
zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia
z wymaganiami podmiotu Zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. W tym
zakresie oferty winny być jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również dla
każdego zainteresowanego.
Realizacja wyjątków od zasady jawności uregulowanej w ustawie Pzp jest oparta na
przepisach szczególnych, w tym przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest
uwarunkowane subiektywnymi odczuciami Wykonawcy, a wręcz przeciwnie - konieczne jest
spełnienie czynników o charakterze obiektywnym. Powyższy przepis przyznaje wykonawcom
prawo do ochrony informacji spełniających kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym
mogą oni zgodnie z uregulowaniami art. 8 ust. 4 ustawy Pzp zastrzec tego rodzaju
informacje, co jednak nie pozbawia tej czynności jakiejkolwiek kontroli. Podstawą faktyczną
uznania danej informacji za podlegającą ochronie jest jej charakter oraz przedsiębrane przez
wykonawcę czynności zmierzające do jej ochrony i zachowania jej poufnego charakteru.
W świetle ugruntowanego orzecznictwa, w celu zachowania zasady jawności
w prowadzonym postępowaniu zamawiający ma obowiązek weryfikacji dokonanego przez
wykonawców zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, pod kątem jego zasadności. Na
obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005
roku, sygn. akt III CZP 74/05. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Tym samym zastrzeżenie zakazu
udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji,
gdy zamawiający w wyniku przeprowadzonego odpowiedniego badania przesądzi, że
zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Badanie to powinno polegać na wszechstronnej
analizie zarówno treści zawartych w zastrzeżonych dokumentach, jak i okoliczności
towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może natomiast
w sposób bezkrytyczny opierać się jedynie na zastrzeżeniu, lecz winien oczekiwać od
wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.
Podkreślić należy, iż przyczyny wyłączenia jawności winny mieć charakter na tyle
obiektywny, by możliwa była ich weryfikacja zarówno przez Zamawiającego, jak
i w postępowaniu odwoławczym. Ponadto Zamawiający nie może zastrzeżonych informacji
traktować całościowo, ale musi do każdej informacji podchodzić indywidualnie i w efekcie
tych działań może w stosunku do niektórych informacji uznać, że można je ujawnić mimo
formalnie poprawnego zastrzeżenia dokonanego przez wykonawcę.
Wykonawca konsorcjum HP wraz z wyjaśnieniami odnośnie kalkulacji cenowej złożył
także wyjaśnienia, dlaczego powyższą materię traktować należy jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia te nie były ogólne, wbrew twierdzeniom Odwołującego
szczegółów wskazywały na charakter zastrzeżonych informacji oraz podjęte przez
wykonawców środki, aby dana informacja nie była znana ogółowi uczestników
postępowania. Konsorcjum HP konkretnie wskazało, jakie działania podjęło w celu
zachowania poufności powyższych informacji. Odniesiono się także bardzo szczegółowo do
faktu jaką wartość gospodarczą posiadają dane informacje dla wykonawcy. Uznać należy, że
materia objęta tajemnicą przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach wykonawcy konsorcjum HP nie
jest łatwa do ustalenia dla podmiotów zawodowo zajmujących się branżą IT.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego głównym czynnikiem
decydującym o cenie oferty jest czynnik pracy ludzkiej, przedmiot zamówienia referuje do
pracy specjalistów w zakresie wykonywania zmian w stosunkowo skomplikowanym systemie
informatycznym, a więc to stawka za pracę specjalistów i sposób organizacji ich pracy mają
głównie wpływ na wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Przewidywane wynagrodzenie
poszczególnych specjalistów czy wskazanie wysokości innych kosztów również odnosi się
w wyjaśnieniach do szczegółowych kalkulacji mogących wskazywać na właściwy tylko dla
wykonawcy system ich obliczania. Zdaniem składu orzekającego Izby, są to na tyle
„wrażliwe” informacje, że mogą one zadecydować i mieć wpływ na dalszy byt, czy też
przewagę konkurencyjną wykonawcy w branży, w której ubiega się on o publiczne kontrakty.
W ocenie składu orzekającego Izby informacje ujęte w wyjaśnieniach konsorcjum HP
stanowią, w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, informacje posiadające dla danego przedsiębiorcy wartość gospodarczą,
ponieważ są to informacje dotyczące sposobu szczegółowej kalkulacji ceny dla danego
Zamawiającego w szczegółowo przedstawiony przez wybranego wykonawcę sposób.
Izba stwierdza, iż na podstawie otrzymanych wyjaśnień Zamawiający zasadnie
doszedł do wniosku o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca
Odwołujący nie przedstawił merytorycznej i obiektywnej argumentacji przemawiającej za
tym, aby przychylić się do zniesienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w przypadku
wyjaśnień. Podkreślenia także wymaga, że również Odwołujący swoje wyjaśnienia cenowe
objął klauzulą tajemnicy. Porównując oba dokumenty Izba doszła do przekonania, że
charakteryzują się one zbliżoną szczegółowością, co tym bardziej przemawiało za
koniecznością potrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa w przypadku wyjaśnień konsorcjum
HP. Nie bez znaczenia była także okoliczność, że postępowanie prowadzone jest w ramach
umowy ramowej, a to konkretne zamówienie dotyczy jednej z wielu planowanych jeszcze
umów wykonawczych. Przychylić należy się zatem do argumentacji Przystępującego, że
ewentualne ujawnienie treści wyjaśnień pozostałym wykonawcom mogłoby skutkować
w przyszłości unicestwieniem zasady konkurencji w przyszłych postępowaniach. Odtajnienie
informacji o sposobie wyliczenia ceny, składnikach kosztowych umożliwiłoby innym
wykonawcom w następnych postępowaniach przewidywanie cen oferowanych przez
Przystępującego.
Z tych względów uznano, że swoim postępowaniem Zamawiający nie naruszył
przepisów odnoszących się do przestrzegania zasady jawności w postępowaniu.
W przypadku zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ustalono, że w dniu
17 grudnia 2014 roku Przystępujący został na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwany
do złożenia wyjaśnień, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W wyjaśnieniach Wykonawca miał uwzględnić okoliczności wynikające z art. 90
ust. 2 ustawy Pzp oraz wskazać, czy skalkulowana cena obejmuje wszystkie elementy
zamówienia.
W wyznaczonym terminie Wykonawca wyjaśnienia złożył. Ocena tych wyjaśnień
dokonana została przez Zamawiającego w piśmie Zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej przez wybór ofert Przystępującego. Odwołujący zarzuca, że Zamawiający
nieprawidłowo wybrał ofertę najkorzystniejszą, a oferta konsorcjum HP zawiera rażąco niską
cenę.
Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Możliwość zastosowania przywołanego przepisu poprzedzona być musi
wyczerpaniem przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Ze stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika, że procedura
wyjaśniająca nie może być pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88).
Jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy do czynienia
z rażąco niską ceną, ofertę należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że
cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy
zaoferowana cena jest niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień, gdy w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia
takiej procedury wyjaśniającej.
Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się
za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za
cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28
marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę
byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili,
kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011
r., sygn. akt KIO 1562/11).
Z kolei art. 90 ust. 1 ustawy Pzp regulujący instytucję wyjaśnień ma na celu ustalenie,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający korzystając z tej regulacji, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wypływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający
powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienia od wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych
wyjaśnień podjąć dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, jednoznacznie
podkreślić należy, że w ocenie składu orzekającego Izby przedmiotowej sprawie,
wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów
mających wpływ na wysokość ceny stanowi domniemanie, że zaproponowana w ofercie
cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać Zamawiającemu
okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też
innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie
wyjaśnień
uwzględnić
należy
treść
samego
wezwania
wystosowanego
przez
Zamawiającego.
Zamawiający, gdy otrzyma odpowiedź na swoje wezwanie kierowane do wykonawcy
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, powinien poddać ją bardzo wnikliwej analizie. Przede wszystkim
w pierwszej kolejności powinien ustalić czy taką odpowiedź można w ogóle uznać za
wyjaśniania składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie każde bowiem pismo
składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego może być uznane za takie wyjaśnienia.
Prawidłowo złożone wyjaśnienia muszą spełniać wymagania określone w art. 90 ust. 1 Pzp
i pozwalać Zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie jak wynika to z art. 90 ust.
2 Pzp. Nie jest zatem wystarczające nazwanie pismo „wyjaśnieniami” czy powołanie się
w jego treści na art. 90 ust. 1 Pzp. Dla uzasadnienia takiego twierdzenia można przywołać
orzeczenie KIO z dnia 12 października 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1415/09) oraz orzeczenie
KIO z dnia 17 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 262/09).
W konsekwencji wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile
takowe w ogóle są podane), ale i poprzez realność poczynionych założeń co do
czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia
oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu
zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy, że wykonawca Konsorcjum HP
w wyjaśnieniach przedstawiło bardzo szczegółowe stwierdzenia i wyliczenia, nie były to
jedynie własne deklaracje (oświadczenia wykonawcy) nie poparte żadnymi dowodami.
Zastrzec od razu należy, że do wyjaśnień nie muszą być złożone „materialne” dowody, czy
też jakiekolwiek wyliczenia ale w przypadku, jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na
indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające
wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że wyjaśniania spełniające wymagania
przepisów ustawy Pzp, w ogóle nie zostały złożone. Wykonawca bowiem w udzielanych
wyjaśnieniach powinien udowodnić Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna,
wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy
zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat. W ocenie składu orzekającego
Izby takie właśnie okoliczności w swoich wyjaśnieniach wykonawca konsorcjum HP
przedstawiło. Za prawidłowością złożonych wyjaśnień przemawiała również okoliczność, że
dotyczą one kosztów tego konkretnego postępowania, szczegółowo odnoszą się do
wszystkich czynników kosztotwórczych, które powinny być uwzględnione w prawidłowo
sporządzonej kalkulacji. Wykonawca podzielił wyjaśnienia na część dotyczącą realizacji
części modyfikacyjnej przedmiotu zamówienia i część serwisową. Odrębnie dla obu tych
części rozpisał koszty. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w złożonych wyjaśnieniach
Przystępujący oszacował pracochłonność, podał konkretne stawki, uwzględnił niezbędne
ryzyko przy realizacji przedmiotu zamówienia, uwzględnił także inne elementy cenotwórcze,
do których nie odnosiło się odwołanie. Z uwagi na objęcie wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa i decyzję Izby, iż dane zastrzeżenie było prawidłowe, bardziej szczegółowe
odniesienie się do złożonych wyjaśnień nie jest możliwe w uzasadnieniu orzeczenia,
a poczynione przez Izbę ustalenia muszą być przedstawione na pewnym poziomie
ogólności.
Za możliwością uznania ceny za rażąco niską nie przemawiała w ocenie Izby
argumentacja dotycząca wyjaśnień odnośnie korzystania z usług podwykonawców.
Z wyjaśnień złożonych przez Przystępującego wynika raczej, że na obecnym etapie
postępowania nie jest on w stanie konkretnie wskazać jaki podwykonawca będzie realizował
jaką cześć zamówienia. Wnioskowanie z powyższego, że wykonawca nie przewidział kosztu
udziału podwykonawców w ofercie, uznać należy za daleko idące uproszczenie.
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia mają charakter kompleksowy i rzeczowy.
Przystępujący udowodnił Zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie zauważyć należy, że
Przystępujący, zgodnie z obowiązującymi przepisami, sprostał ciężarowi dowodowemu także
w postępowaniu odwoławczym. Zdaniem składu orzekającego Izby złożone Zamawiającemu
wyjaśnienia były na tyle szczegółowe i wyczerpujące, że nie zachodziła konieczność
dodatkowego dowodzenia przed Izbą w postępowaniu odwoławczym i składania
dodatkowych dokumentów, a w tym zakresie wystarczające okazało się odwołanie do treści
złożonych wyjaśnień.
Zdaniem składu orzekającego Przystępujący pokazał w jakim stopniu wymienione
przez niego w wyjaśnieniach czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny. Z tych powodów
właśnie, w ocenie Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił złożone wyjaśnienia jako
wystarczające. Izba stwierdza, że Zamawiający należycie dokonał oceny wyjaśnień
przyjmując, że wezwany Wykonawca wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Wezwane Konsorcjum czyniło zadość obowiązkowi spoczywającemu na podmiocie
wezwanym do złożenia wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów
wymienionych przez Odwołującego w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć wpływu na wynik
postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
