rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-01-29
rok: 2015
data dokumentu: 2015-01-29
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 119/15
KIO 119/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2015 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2015 roku
przez wykonawcę:
A. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. G.
„MIDPOL-INVESTMENT”, Tokarnia 509, 32-436 Tokarnia, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego:
Miasto Oświęcim, ul. Zaborska 2, 32-600 Oświęcim,
przy udziale wykonawcy:
J. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. W.
Firma Budowlano-Konserwatorska, ul. płk. Francesco Nullo 7 lok. 4, 31-543 Kraków,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2015 roku
przez wykonawcę:
A. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. G.
„MIDPOL-INVESTMENT”, Tokarnia 509, 32-436 Tokarnia, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego:
Miasto Oświęcim, ul. Zaborska 2, 32-600 Oświęcim,
przy udziale wykonawcy:
J. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. W.
Firma Budowlano-Konserwatorska, ul. płk. Francesco Nullo 7 lok. 4, 31-543 Kraków,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: A. G., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą A. G. „MIDPOL-INVESTMENT”, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę: A. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. G.
„MIDPOL-INVESTMENT”, tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Odwołującego: A. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą A. G. „MIDPOL-INVESTMENT” na rzecz Zamawiającego: Miasta
Oświęcim, kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………….………..
Sygn. akt: KIO 119/15
U z a s a d n i e n i e
Miasto Oświęcim [zwane dalej: „Zamawiającym”], prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania:
Wykonanie prac konserwatorskich, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.] – zwanej dalej:
„ustawą Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 2 grudnia 2014 roku pod numerem 394444-2014. Wartość szacunkowa zamówienia
nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp.
W dniu 19 stycznia 2015 roku wykonawca – A. G., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą A. G. „MIDPOL-INVESTMENT” [zwany dalej: „Odwołującym”] - wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty i wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: J. W., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą J. W. Firma Budowlano-Konserwatorska.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89. ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie,że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków przedmiotu
zamówienia i odrzucenie jego oferty ;
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie była najkorzystniejsza
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o
uwzględnienie odwołania oraz o :
•
unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty
Odwołującego i wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy J. W.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. W. Firma Budowlano-
Konserwatorska;
•
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i powtórzenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej;
•
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, że jego oferta została odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty
Zamawiający wskazał, iż „złożony w ofercie kosztorys nie obejmuje całego zakresu przedmiotu
zamówienia opisanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w dokumentacji
projektowej i przedmiarze robót przedmiotowego postępowania. W kosztorysie ofertowym
brak wyceny pełnego zakresu przedmiotu zamówienia tj. poz. 1.9.9 oraz poz. 1.9.10.
Wycena brakujących pozycji w kosztorysie ofertowym przez Zamawiającego nie jest możliwa,
ponieważ brakujące pozycje nie mogą być wycenione bez ingerencji w treść oferty ze strony
wykonawcy. Zamawiający nie ma podstaw do przyjęcia jakichkolwiek wartości dla brakujących
pozycji, jeżeli koniecznych informacji nie ma w treści oferty. Wprowadzenie nowych informacji
do treści oferty stanowiłoby natomiast niedozwoloną zmianę jej treści, o której mowa
w art. 87 ust. 1 p.z.p. Zgodnie z p. XII. 6 SIWZ złożony przez wykonawcę kosztorys ofertowy
uproszczony musi być kompletny, tzn. winien obejmować wszystkie pozycje wskazane
przez Zamawiającego w przedmiarach robót. Wszystkie pozycje kosztorysu ofertowego winny
być wycenione. W przypadku braku wyceny przez wykonawcę danej pojedynczej pozycji
w kosztorysie ofertowym (kalkulacji cenowej) Zamawiający uzna taką sytuację za omyłkę
przyjmując cenę takiej pozycji 0,00 złotych, chyba, że z uwagi na istotność omyłki,
będą zachodzić przesłanki do odrzucenia oferty.”
Odwołujący stwierdził, że nie zgadza się z oceną jego oferty oraz interpretacją p. XIII. 6
SIWZ. W jego ocenie Zamawiający przewidział w tym punkcie wyjątek od zasady, że kosztorys
ofertowy musi być kompletny, dopuszczając możliwość w przypadku braku wyceny
pojedynczej pozycji, uznania takiej sytuacji za omyłkę i przyjęcia dla tej pozycji ceny 0,00 zł.
Dodał również, że kwestia istotności bądź nieistotności omyłki nie ma znaczenia, ponieważ
nie była podstawą dla uznania oferty Odwołującego za niezgodną z SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający niezasadnie nadał istotne znaczenie różnicy pomiędzy
ofertami, polegającej na tym, że jedna ma określoną rubrykę (odpowiadająca rubryce
przedmiaru robót), pomimo, że nie zawiera treści w zakresie ceny, a w innej w ogóle
brak wpisanej rubryki. Odwołujący wskazał, że ta różnica ma znaczenie iluzoryczne,
gdyż zarówno oferta posiadająca pozycję przedmiarową (rubrykę) bez podania ceny
oraz oferta w ogóle nie posiadająca pozycji przedmiarowej mają tę samą cechę, polegającą
na braku wyceny określonej pozycji przedmiarowej. W opinii Odwołującego, właśnie dla takich
sytuacji odnoszących się do braku wyceny, Zamawiający przewidział w treści SIWZ
rozwiązanie polegające na przyjęciu ceny 0 zł dla niewycenionych pozycji.
Wskazał, że nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, iż zasada poprawienia omyłki poprzez
przyjęcie ceny 0 zł, dotyczy wyłącznie pozycji ujętych w kosztorysie ofertowym,
ale nie wycenionych, a nie dotyczy pozycji nie ujętych w kosztorysie ofertowym.
Do takich wniosków, w jego ocenie, prowadzi zarówno wykładania językowa, jak i logiczna.
Odwołujący stwierdził, że już samo sformułowanie „w przypadku braku wyceny”
należy rozumieć w ten sposób, że dotyczy każdego braku, zarówno takiego, gdy pozycja
została wpisana, ale wykonawca nie podał ceny, jak i takiego, gdy wykonawca w ogóle
nie wpisał całej pozycji. Także wykładnia logiczna, w opinii Odwołującego, potwierdza takie
wnioski, gdyż nie ma żadnej różnicy pomiędzy kosztorysem, w którym jest rubryka pusta,
a kosztorysem, w którym rubryki brak, bowiem w obu przypadkach oferta nie zawiera wyceny
danej pozycji przedmiaru. Odwołujący stwierdził, że istotą kosztorysu ofertowego jest podanie
cen, za które wykonawca zobowiązuje się wykonać zamówienie. Natomiast, szczegółowy
zakres i sposób realizacji robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia,
zgodnie z p. III.4 SIWZ, określony został w dokumentacji projektowej oraz specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, udostępnionych na stronie internetowej
Zamawiającego. Podniósł, że kosztorys ofertowy nie jest dokumentem, który wyznaczałby
zakres zobowiązania wykonawcy. Odwołujący wskazał ponadto, że brak pozycji w kosztorysie
nie może budzić wątpliwości co do zakresu oferowanych robót, a jedynie co do wysokości
wynagrodzenia, które wykonawca zobowiązany jest określić, dlatego też przyjęcie ceny 0 zł
dla brakujących pozycji winno dotyczyć każdej sytuacji brakującej wyceny danej pozycji.
Stwierdził również, że to, czy wykonawca przewidział odpowiednią rubrykę, która umożliwi
zamawiającemu wpisanie kwoty „0”, czy też tej rubryki brak, jest wyłącznie kwestią techniczną
dla zastosowania przez Zamawiającego przewidzianego w SIWZ zabiegu uzupełnienia ceny
i nie można przywiązywać do tej okoliczności decydującej wagi. Podkreślił również, że taka
interpretacja jest zasadna zwłaszcza przy przyjęciu koncepcji „omyłki” wykonawcy, bowiem,
trudno byłoby zakładać, że wykonawca popełniając omyłkę przewidzi dla Zamawiającego
miejsce do uzupełnienia brakującej omyłkowo kwoty. Podkreślił również, że Zamawiający
zwrócił się do niego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie brakujących pozycji, ale pomimo
złożenia stosownych wyjaśnień, odrzucił ofertę Odwołującego. Zdaniem Odwołującego
wskazuje to na brak konsekwencji w postępowaniu Zamawiającego oraz brak stosowania
jasnych reguł, ponieważ trudno przypuszczać, żeby istniało jakiekolwiek inne wyjaśnienie,
które w ocenie Zamawiającego pozwoliłoby na przyjęcie oferty, jako zgodnej z SIWZ.
A tym samym pojawia się pytanie, po co w ogóle Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie w tej
kwestii
W dniu 23 stycznia 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo,
zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego od wykonawcy J. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. W.
Firma Budowlano-Konserwatorska [zwanego dalej: „Przystępującym”].
W dniu 27 stycznia 2015 roku Zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej – za pośrednictwem faksu – odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
i Uczestnika postępowania, złożonych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 189 ust.
2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2013 r., poz.
907 z późn. zm.] – dalej zwanej: „ustawą Pzp”.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 stycznia 2015
roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego, tj. wykonawcę J. W., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą J. W. Firma Budowlano-Konserwatorska.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej
albo
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła
się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Kopię
odwołania
Zamawiający
przekazał
wykonawcom
biorącym
udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w dniu 20 stycznia 2015 roku.
W dniu 23 stycznia 2015 roku Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zostało
doręczone pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
od ww. wykonawcy, przy czym zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, do której zgłosił
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej Strony. Na posiedzeniu
Strony potwierdziły otrzymanie kopii zgłoszenia przystąpienia.
Wobec powyższego Izba uznała, że zostały spełnione przesłanki wynikające
z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania,
ponieważ zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którymŚrodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest przesłanka posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożoną Izbie
przez Zamawiającego, w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a także stanowiska
i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione pisemnie
(odpowiedź Zamawiającego na odwołanie z dnia 27 stycznia 2015 roku) oraz przedstawione
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy.
W trakcie rozprawy w dniu 28 stycznia 2015 roku Odwołujący sprostował podstawę
prawną wskazaną w pkt 1 odwołania, w ten sposób, że w miejsce zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, postawił zarzut naruszenia wyłącznie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów, podtrzymanych
na rozprawie, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę
stanowiska Stron i Uczestnika postępowania przedstawione na rozprawie, stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [zwanej dalej:
„SIWZ”] w Rozdziale XIII zatytułowanym Opis sposobu obliczenia ceny w ust. 6 wskazał,że: „Złożony przez wykonawcę kosztorys ofertowy uproszczony musi być kompletny,
tzn. winien obejmować wszystkie pozycje wskazane przez Zamawiającego w przedmiarach
robót. Wszystkie pozycje kosztorysu ofertowego winny być wycenione. W przypadku braku
wyceny przez wykonawcę danej pojedynczej pozycji w kosztorysie ofertowym (kalkulacji
cenowej) Zamawiający uzna taką sytuację za omyłkę przyjmując cenę takiej pozycji 0,00
złotych, chyba, że z uwagi na istotność omyłki, będą zachodzić przesłanki do odrzucenia
oferty.”.
Natomiast w ust. 2 ww. Rozdziału Zamawiający stwierdził, że: „Cena ofertowa winna
obejmować wszystkie roboty i prace konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia,
o których mowa w niniejszej specyfikacji, w tym również wynikające z projektu budowlanego
i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Dokumenty te należy traktować łącznie
gdyż jako takie stanowią podstawę do sporządzenia oferty. W zestawieniu planowanych
kosztów (kosztorys ofertowy uproszczony) należy określić ceny jednostkowe za poszczególne
pozycje robót, a następnie przemnożyć przez zakres ilościowy z uwzględnieniem krotności.
Tak obliczone wielkości dla poszczególnych pozycji robót należy zsumować i obliczoną cenę
ofertową brutto wpisać w punkcie 7 formularza ofertowego. Formularz ofertowy stanowi
załącznik nr 1 do SIWZ”.
Zgodnie zaś z Rozdziałem III Opis przedmiotu zamówienia ust. 4 SIWZ „Szczegółowy
zakres i sposób realizacji robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia określony
został w dokumentacji projektowej oraz specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych udostępnionych na stronie internetowej Zamawiającego. Upubliczniona
dokumentacja projektowa i STWiORB wraz z SIWZ stanowi całość i jest podstawą
dla sporządzenia planowanego zestawienia kosztów”. Także w Rozdziale III w ust. 10 punkt 1
SIWZ Zamawiający wskazał, że „Dla rozliczenia robót będących przedmiotem niniejszego
zamówienia przyjmuje się wynagrodzenie kosztorysowe”.
Pomiędzy Stronami nie było sporne, że Odwołujący w kosztorysie ofertowym nie ujął
dwóch pozycji, które zostały wykazane w przedmiarze robót budowlanych, stanowiącym
załącznik nr 7 do SIWZ, tj. pozycji 1.9.9. – Zakup oraz osadzenie drzwi p.poż El-60wg.rys.K5
wraz z obróbkami jak na rys.K5 oraz pozycji 1.9.10.
– Montaż wraz z wykonaniem schodów
o konstrukcji stalowej według zatwierdzonego wcześniej projektu Inwestora po wykonaniu
korekty wysokości położenia podestu oraz biegów schodowych. Pozycje te zostały wycenione
w ramach kosztorysu inwestorskiego budowlanego odpowiednio na kwotę 3.500 zł netto
oraz na kwotę 15.000 zł netto.
Odwołujący, wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień treści oferty
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie brakujących pozycji w kosztorysie ofertowym,
wyjaśnił w dniu 12 stycznia 2015 roku, że zaoferowana cena „została ustalona na podstawie
głębokiej analizy rynku i kosztów własnych oraz dokumentacji technicznej dostarczonej przez
Zamawiającego(…) jest wiarygodna, dobrze przygotowana merytorycznie i w pełni odpowiada
potrzebom oraz warunkom stawianym przez Zamawiającego, obejmuje cały zakres
przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ oraz dokumentacji projektowej i przedmiarze robót
przedmiotowego postępowania(…) jest tylko nieznacznie niższa od kwoty, którą Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie niniejszego zadania”. Następnie oświadczył, że: „wartość
poz. 1.9.9. oraz 1.9.10. znajduje pokrycie w ogólnej kwocie oferty, niewielki zakres jak i wartość
w stosunku do całości wartości i zakresu prac obu pozycji wskazuje iż są to omyłki nieistotne”.
W dalszej kolejności Odwołujący wnosił o zastosowanie przez Zamawiającego postanowień
SIWZ, dotyczących możliwości uznania za omyłkę braku wyceny danej pojedynczej pozycji
w kosztorysie ofertowym i przyjęcia ceny takiej pozycji 0,00 zł.
Z informacji przekazanej Odwołującemu w dniu 14 stycznia 2015 roku wynika,że Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi
na to, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający
podniósł, że: „Złożony w ofercie kosztorys ofertowy Wykonawcy nie obejmuje całego zakresu
przedmiotu zamówienia opisanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz w dokumentacji projektowej i przedmiarze robót przedmiotowego postępowania.
W kosztorysie ofertowym brak wyceny pełnego zakresu przedmiotu zamówienia tj. poz. 1.9.9
oraz poz. 1.9.10. Wycena brakujących pozycji w kosztorysie ofertowym przez Zamawiającego
nie jest możliwa, ponieważ brakujące pozycje nie mogą być wycenione bez ingerencji w treść
oferty ze strony wykonawcy. Zamawiający nie ma podstaw do przyjęcia jakichkolwiek wartości
dla brakujących pozycji, jeżeli koniecznych informacji nie ma w treści oferty. Wprowadzenie
nowych informacji do treści oferty stanowiłoby natomiast niedozwoloną zmianę jej treści,
o której mowa w art. 87 ust. 1 p.z.p.”. Dalej, Zamawiający powołał się na postanowienia
Rozdziału XIII ust. 6 SIWZ, cytowanych powyżej, stwierdzając, że „Zasada poprawienia takiej
omyłki dotyczy pozycji ujętych w kosztorysie ofertowym ale nie wycenionych przez
Wykonawcę, a nie całkowitego braku pozycji w kosztorysie Wykonawcy”.
Skład orzekający Izby uznał, że podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3, nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim zaznaczyć należy, że Odwołujący, w kosztorysie ofertowym,
stanowiącym załącznik do oferty, nie ujął dwóch pozycji, które zostały wykazane
w przedmiarze robót budowlanych, tj. pozycji 1.9.9. oraz pozycji 1.9.10. co, jak warto
zauważyć, nie było sporne pomiędzy stronami. Jednakże, zdaniem Odwołującego, brak tych
pozycji, należało potraktować jako brak wyceny tych pozycji i w konsekwencji przyjąć jako
omyłkę wykonawcy i zgodnie z zasadami określonymi w Rozdziale XIII ust. 6 SIWZ,
Zamawiający winien był dla tych pozycji przyjąć wartość 0,00. Przy czym, w ocenie
Odwołującego, istotą kosztorysu ofertowego jest wskazanie cen za jakie wykonawca
zobowiązuje się wykonać zamówienie, a nie stanowi on dokumentu wyznaczającego zakres
zobowiązania.
Z argumentacją przedstawioną przez Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Znaczenie kosztorysów uzależnione jest w dużej mierze od charakteru wynagrodzenia
(czy jest to wynagrodzenie ryczałtowe, czy kosztorysowe), jak również od innych okoliczności,
w tym od ukształtowania przez Zamawiającego poszczególnych postanowień SIWZ.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się na istotny charakter
kosztorysu ofertowego, także dla ustalenia merytorycznej treści oferty, w tych
postępowaniach,
gdzie
Zamawiający
przewidział
wynagrodzenie
kosztorysowe.
W wyroku z dnia 12 sierpnia 2013 roku, wydanym w połączonych sprawach o sygn. akt:
KIO 1811/13; KIO 1813/13; KIO 1814/13, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,że: „Kosztorysowy charakter wynagrodzenia przesądza, że zawartość kosztorysów ofertowych
stanowi treść oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Ujęcie w kosztorysach
ofertowych we właściwych pozycjach wymaganego zakresu prac oraz ich prawidłowa wycena
pozwala zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert na porównanie ofert z zachowaniem
zasad art. 7 ust. 1 p.z.p. Na etapie wykonywania zamówienia prawidłowa wycena
poszczególnych pozycji umożliwia zamawiającemu zapłatę wykonawcy za prace rzeczywiście
wykonane” [por. także: wyrok KIO z dnia 15 kwietnia 2014 r. sygn. akt: KIO 687/14,
LEX nr 1460808; wyrok KIO z dnia
8 kwietnia 2014 r. sygn. akt: KIO 575/14, LEX nr 1455777].
W ocenie Izby, treść postanowień SIWZ nie budzi żadnych wątpliwości co do tego,że wykonawca był zobowiązany do przedłożenia kompletnego kosztorysu ofertowego,
uwzględniającego wszystkie pozycje wskazane przez Zamawiającego w przedmiarach robót
(Rozdział XIII ust. 6 SIWZ). Podkreślić także należy, że Zamawiający określił kosztorysowy
charakter wynagrodzenia
(
Rozdział III ust. 10 punkt 1 SIWZ).
Skoro pozycja 1.9.9. – Zakup oraz osadzenie drzwi p.poż El-60wg.rys.K5
wraz z obróbkami jak na rys.K5 oraz pozycja 1.9.10. – Montaż wraz z wykonaniem schodów
o konstrukcji stalowej według zatwierdzonego wcześniej projektu Inwestora po wykonaniu
korekty wysokości położenia podestu oraz biegów schodowych nie zostały ujęte w kosztorysie
ofertowym, załączonym przez Odwołującego do oferty, to oznacza, że wykonawca ten,
nie zaoferował realizacji pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem
dokonanym przez Zamawiającego dokumentacji, w tym w przedmiarze robót budowlanych.
Nie bez znaczenia jest również fakt, że Odwołujący nie wykazał, aby elementy robót,
wskazane w pozycjach 1.9.9. oraz 1.9.10. przedmiaru robót budowlanych, zostały ujęte
w innych pozycjach przedstawionego przez niego kosztorysu. W szczególności z opisu robót,
zawartego w uproszczonym kosztorysie ofertowym, złożonym przez Odwołującego,
dotyczącego etapu 4, w ramach którego miały być wykonane roboty opisane w pkt 1.9.9.
i 1.9.10 nie wynika, że zostały one zawarte, choćby w innej pozycji odnoszącej się do tego
etapu.
Ponadto, w ocenie Izby, doprowadzenie treści oferty do zgodności z SIWZ poprzez
dopisanie pozycji w kosztorysie, stanowi zmianę treści oferty wykraczającą poza dyspozycję
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym, Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona, i w świetle tego przepisu jest zmianą niedopuszczalną.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający słusznie uznał, że kosztorys
ofertowy nie obejmuje całego zakresu przedmiotu zamówienia.
Złożony kosztorys i jego zgodność z przedmiarem robót i dokumentacją ma znaczenie
dla oceny ważności oferty Odwołującego. Odwołujący składając ofertę złożył określonej treści
oświadczenie woli, które go wiąże. Zasadą w przedmiotowym postępowaniu był kosztorys
ofertowy i rozliczanie robot według kosztorysu. Niedopuszczalne byłyby zmiany w tym zakresie
po złożeniu oferty poprzez dopisanie brakujących pozycji, bowiem wprowadzenie nowych
informacji do treści oferty, nawet w związku z wyjaśnieniami Odwołującego, stanowiłoby
zmianę treści oferty, niedopuszczalną w świetle przepisów ustawy Pzp. I jak powyżej zostało
wskazane uzupełnienie tych informacji nie stanowiłoby poprawienia omyłek, o których mowa
w 87 ust. 2 Pzp, co do których ustawodawca dopuścił możliwość zmian w treści oferty.
Nie można również uznać, tak jak twierdził Odwołujący, że sytuacja w której
wykonawca nie ujmie w kosztorysie uproszczonym jakiejś pozycji oraz sytuacja, gdy ją ujmie
a nie wyceni są tożsame, bowiem obie oznaczają brak wyceny danej pozycji
przez wykonawcę. Są to dwie całkiem różne sytuacje, które niosą ze sobą różne
konsekwencje.
Natomiast, poza rozstrzygnięciem Izby, jako nie związana bezpośrednio
z
podnoszonymi
zarzutami,
pozostaje
kwestia
zasadności
dopuszczenia
przez Zamawiającego możliwości poprawienia omyłki w treści ofert wykonawców, w przypadku
ujęcia przez nich poszczególnych pozycji w kosztorysie, ale ich niewycenienia poprzez
wpisanie w takim przypadku wartości 0.
Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
nie może zostać uwzględniony.
W konsekwencji Izba uznała, że również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
stanowiącego, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 pkt
1 lit. a), § 3 pkt 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: A. G., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą A. G. „MIDPOL-INVESTMENT”, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę: A. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. G.
„MIDPOL-INVESTMENT”, tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Odwołującego: A. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą A. G. „MIDPOL-INVESTMENT” na rzecz Zamawiającego: Miasta
Oświęcim, kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………….………..
Sygn. akt: KIO 119/15
U z a s a d n i e n i e
Miasto Oświęcim [zwane dalej: „Zamawiającym”], prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania:
Wykonanie prac konserwatorskich, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.] – zwanej dalej:
„ustawą Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 2 grudnia 2014 roku pod numerem 394444-2014. Wartość szacunkowa zamówienia
nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp.
W dniu 19 stycznia 2015 roku wykonawca – A. G., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą A. G. „MIDPOL-INVESTMENT” [zwany dalej: „Odwołującym”] - wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty i wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: J. W., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą J. W. Firma Budowlano-Konserwatorska.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89. ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie,że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków przedmiotu
zamówienia i odrzucenie jego oferty ;
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie była najkorzystniejsza
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o
uwzględnienie odwołania oraz o :
•
unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty
Odwołującego i wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy J. W.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. W. Firma Budowlano-
Konserwatorska;
•
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i powtórzenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej;
•
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, że jego oferta została odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty
Zamawiający wskazał, iż „złożony w ofercie kosztorys nie obejmuje całego zakresu przedmiotu
zamówienia opisanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w dokumentacji
projektowej i przedmiarze robót przedmiotowego postępowania. W kosztorysie ofertowym
brak wyceny pełnego zakresu przedmiotu zamówienia tj. poz. 1.9.9 oraz poz. 1.9.10.
Wycena brakujących pozycji w kosztorysie ofertowym przez Zamawiającego nie jest możliwa,
ponieważ brakujące pozycje nie mogą być wycenione bez ingerencji w treść oferty ze strony
wykonawcy. Zamawiający nie ma podstaw do przyjęcia jakichkolwiek wartości dla brakujących
pozycji, jeżeli koniecznych informacji nie ma w treści oferty. Wprowadzenie nowych informacji
do treści oferty stanowiłoby natomiast niedozwoloną zmianę jej treści, o której mowa
w art. 87 ust. 1 p.z.p. Zgodnie z p. XII. 6 SIWZ złożony przez wykonawcę kosztorys ofertowy
uproszczony musi być kompletny, tzn. winien obejmować wszystkie pozycje wskazane
przez Zamawiającego w przedmiarach robót. Wszystkie pozycje kosztorysu ofertowego winny
być wycenione. W przypadku braku wyceny przez wykonawcę danej pojedynczej pozycji
w kosztorysie ofertowym (kalkulacji cenowej) Zamawiający uzna taką sytuację za omyłkę
przyjmując cenę takiej pozycji 0,00 złotych, chyba, że z uwagi na istotność omyłki,
będą zachodzić przesłanki do odrzucenia oferty.”
Odwołujący stwierdził, że nie zgadza się z oceną jego oferty oraz interpretacją p. XIII. 6
SIWZ. W jego ocenie Zamawiający przewidział w tym punkcie wyjątek od zasady, że kosztorys
ofertowy musi być kompletny, dopuszczając możliwość w przypadku braku wyceny
pojedynczej pozycji, uznania takiej sytuacji za omyłkę i przyjęcia dla tej pozycji ceny 0,00 zł.
Dodał również, że kwestia istotności bądź nieistotności omyłki nie ma znaczenia, ponieważ
nie była podstawą dla uznania oferty Odwołującego za niezgodną z SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający niezasadnie nadał istotne znaczenie różnicy pomiędzy
ofertami, polegającej na tym, że jedna ma określoną rubrykę (odpowiadająca rubryce
przedmiaru robót), pomimo, że nie zawiera treści w zakresie ceny, a w innej w ogóle
brak wpisanej rubryki. Odwołujący wskazał, że ta różnica ma znaczenie iluzoryczne,
gdyż zarówno oferta posiadająca pozycję przedmiarową (rubrykę) bez podania ceny
oraz oferta w ogóle nie posiadająca pozycji przedmiarowej mają tę samą cechę, polegającą
na braku wyceny określonej pozycji przedmiarowej. W opinii Odwołującego, właśnie dla takich
sytuacji odnoszących się do braku wyceny, Zamawiający przewidział w treści SIWZ
rozwiązanie polegające na przyjęciu ceny 0 zł dla niewycenionych pozycji.
Wskazał, że nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, iż zasada poprawienia omyłki poprzez
przyjęcie ceny 0 zł, dotyczy wyłącznie pozycji ujętych w kosztorysie ofertowym,
ale nie wycenionych, a nie dotyczy pozycji nie ujętych w kosztorysie ofertowym.
Do takich wniosków, w jego ocenie, prowadzi zarówno wykładania językowa, jak i logiczna.
Odwołujący stwierdził, że już samo sformułowanie „w przypadku braku wyceny”
należy rozumieć w ten sposób, że dotyczy każdego braku, zarówno takiego, gdy pozycja
została wpisana, ale wykonawca nie podał ceny, jak i takiego, gdy wykonawca w ogóle
nie wpisał całej pozycji. Także wykładnia logiczna, w opinii Odwołującego, potwierdza takie
wnioski, gdyż nie ma żadnej różnicy pomiędzy kosztorysem, w którym jest rubryka pusta,
a kosztorysem, w którym rubryki brak, bowiem w obu przypadkach oferta nie zawiera wyceny
danej pozycji przedmiaru. Odwołujący stwierdził, że istotą kosztorysu ofertowego jest podanie
cen, za które wykonawca zobowiązuje się wykonać zamówienie. Natomiast, szczegółowy
zakres i sposób realizacji robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia,
zgodnie z p. III.4 SIWZ, określony został w dokumentacji projektowej oraz specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, udostępnionych na stronie internetowej
Zamawiającego. Podniósł, że kosztorys ofertowy nie jest dokumentem, który wyznaczałby
zakres zobowiązania wykonawcy. Odwołujący wskazał ponadto, że brak pozycji w kosztorysie
nie może budzić wątpliwości co do zakresu oferowanych robót, a jedynie co do wysokości
wynagrodzenia, które wykonawca zobowiązany jest określić, dlatego też przyjęcie ceny 0 zł
dla brakujących pozycji winno dotyczyć każdej sytuacji brakującej wyceny danej pozycji.
Stwierdził również, że to, czy wykonawca przewidział odpowiednią rubrykę, która umożliwi
zamawiającemu wpisanie kwoty „0”, czy też tej rubryki brak, jest wyłącznie kwestią techniczną
dla zastosowania przez Zamawiającego przewidzianego w SIWZ zabiegu uzupełnienia ceny
i nie można przywiązywać do tej okoliczności decydującej wagi. Podkreślił również, że taka
interpretacja jest zasadna zwłaszcza przy przyjęciu koncepcji „omyłki” wykonawcy, bowiem,
trudno byłoby zakładać, że wykonawca popełniając omyłkę przewidzi dla Zamawiającego
miejsce do uzupełnienia brakującej omyłkowo kwoty. Podkreślił również, że Zamawiający
zwrócił się do niego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie brakujących pozycji, ale pomimo
złożenia stosownych wyjaśnień, odrzucił ofertę Odwołującego. Zdaniem Odwołującego
wskazuje to na brak konsekwencji w postępowaniu Zamawiającego oraz brak stosowania
jasnych reguł, ponieważ trudno przypuszczać, żeby istniało jakiekolwiek inne wyjaśnienie,
które w ocenie Zamawiającego pozwoliłoby na przyjęcie oferty, jako zgodnej z SIWZ.
A tym samym pojawia się pytanie, po co w ogóle Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie w tej
kwestii
W dniu 23 stycznia 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo,
zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego od wykonawcy J. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. W.
Firma Budowlano-Konserwatorska [zwanego dalej: „Przystępującym”].
W dniu 27 stycznia 2015 roku Zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej – za pośrednictwem faksu – odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
i Uczestnika postępowania, złożonych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 189 ust.
2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2013 r., poz.
907 z późn. zm.] – dalej zwanej: „ustawą Pzp”.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 stycznia 2015
roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego, tj. wykonawcę J. W., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą J. W. Firma Budowlano-Konserwatorska.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej
albo
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła
się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Kopię
odwołania
Zamawiający
przekazał
wykonawcom
biorącym
udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w dniu 20 stycznia 2015 roku.
W dniu 23 stycznia 2015 roku Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zostało
doręczone pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
od ww. wykonawcy, przy czym zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, do której zgłosił
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej Strony. Na posiedzeniu
Strony potwierdziły otrzymanie kopii zgłoszenia przystąpienia.
Wobec powyższego Izba uznała, że zostały spełnione przesłanki wynikające
z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania,
ponieważ zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którymŚrodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest przesłanka posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożoną Izbie
przez Zamawiającego, w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a także stanowiska
i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione pisemnie
(odpowiedź Zamawiającego na odwołanie z dnia 27 stycznia 2015 roku) oraz przedstawione
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy.
W trakcie rozprawy w dniu 28 stycznia 2015 roku Odwołujący sprostował podstawę
prawną wskazaną w pkt 1 odwołania, w ten sposób, że w miejsce zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, postawił zarzut naruszenia wyłącznie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów, podtrzymanych
na rozprawie, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę
stanowiska Stron i Uczestnika postępowania przedstawione na rozprawie, stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [zwanej dalej:
„SIWZ”] w Rozdziale XIII zatytułowanym Opis sposobu obliczenia ceny w ust. 6 wskazał,że: „Złożony przez wykonawcę kosztorys ofertowy uproszczony musi być kompletny,
tzn. winien obejmować wszystkie pozycje wskazane przez Zamawiającego w przedmiarach
robót. Wszystkie pozycje kosztorysu ofertowego winny być wycenione. W przypadku braku
wyceny przez wykonawcę danej pojedynczej pozycji w kosztorysie ofertowym (kalkulacji
cenowej) Zamawiający uzna taką sytuację za omyłkę przyjmując cenę takiej pozycji 0,00
złotych, chyba, że z uwagi na istotność omyłki, będą zachodzić przesłanki do odrzucenia
oferty.”.
Natomiast w ust. 2 ww. Rozdziału Zamawiający stwierdził, że: „Cena ofertowa winna
obejmować wszystkie roboty i prace konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia,
o których mowa w niniejszej specyfikacji, w tym również wynikające z projektu budowlanego
i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Dokumenty te należy traktować łącznie
gdyż jako takie stanowią podstawę do sporządzenia oferty. W zestawieniu planowanych
kosztów (kosztorys ofertowy uproszczony) należy określić ceny jednostkowe za poszczególne
pozycje robót, a następnie przemnożyć przez zakres ilościowy z uwzględnieniem krotności.
Tak obliczone wielkości dla poszczególnych pozycji robót należy zsumować i obliczoną cenę
ofertową brutto wpisać w punkcie 7 formularza ofertowego. Formularz ofertowy stanowi
załącznik nr 1 do SIWZ”.
Zgodnie zaś z Rozdziałem III Opis przedmiotu zamówienia ust. 4 SIWZ „Szczegółowy
zakres i sposób realizacji robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia określony
został w dokumentacji projektowej oraz specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych udostępnionych na stronie internetowej Zamawiającego. Upubliczniona
dokumentacja projektowa i STWiORB wraz z SIWZ stanowi całość i jest podstawą
dla sporządzenia planowanego zestawienia kosztów”. Także w Rozdziale III w ust. 10 punkt 1
SIWZ Zamawiający wskazał, że „Dla rozliczenia robót będących przedmiotem niniejszego
zamówienia przyjmuje się wynagrodzenie kosztorysowe”.
Pomiędzy Stronami nie było sporne, że Odwołujący w kosztorysie ofertowym nie ujął
dwóch pozycji, które zostały wykazane w przedmiarze robót budowlanych, stanowiącym
załącznik nr 7 do SIWZ, tj. pozycji 1.9.9. – Zakup oraz osadzenie drzwi p.poż El-60wg.rys.K5
wraz z obróbkami jak na rys.K5 oraz pozycji 1.9.10.
– Montaż wraz z wykonaniem schodów
o konstrukcji stalowej według zatwierdzonego wcześniej projektu Inwestora po wykonaniu
korekty wysokości położenia podestu oraz biegów schodowych. Pozycje te zostały wycenione
w ramach kosztorysu inwestorskiego budowlanego odpowiednio na kwotę 3.500 zł netto
oraz na kwotę 15.000 zł netto.
Odwołujący, wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień treści oferty
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie brakujących pozycji w kosztorysie ofertowym,
wyjaśnił w dniu 12 stycznia 2015 roku, że zaoferowana cena „została ustalona na podstawie
głębokiej analizy rynku i kosztów własnych oraz dokumentacji technicznej dostarczonej przez
Zamawiającego(…) jest wiarygodna, dobrze przygotowana merytorycznie i w pełni odpowiada
potrzebom oraz warunkom stawianym przez Zamawiającego, obejmuje cały zakres
przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ oraz dokumentacji projektowej i przedmiarze robót
przedmiotowego postępowania(…) jest tylko nieznacznie niższa od kwoty, którą Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie niniejszego zadania”. Następnie oświadczył, że: „wartość
poz. 1.9.9. oraz 1.9.10. znajduje pokrycie w ogólnej kwocie oferty, niewielki zakres jak i wartość
w stosunku do całości wartości i zakresu prac obu pozycji wskazuje iż są to omyłki nieistotne”.
W dalszej kolejności Odwołujący wnosił o zastosowanie przez Zamawiającego postanowień
SIWZ, dotyczących możliwości uznania za omyłkę braku wyceny danej pojedynczej pozycji
w kosztorysie ofertowym i przyjęcia ceny takiej pozycji 0,00 zł.
Z informacji przekazanej Odwołującemu w dniu 14 stycznia 2015 roku wynika,że Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi
na to, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający
podniósł, że: „Złożony w ofercie kosztorys ofertowy Wykonawcy nie obejmuje całego zakresu
przedmiotu zamówienia opisanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz w dokumentacji projektowej i przedmiarze robót przedmiotowego postępowania.
W kosztorysie ofertowym brak wyceny pełnego zakresu przedmiotu zamówienia tj. poz. 1.9.9
oraz poz. 1.9.10. Wycena brakujących pozycji w kosztorysie ofertowym przez Zamawiającego
nie jest możliwa, ponieważ brakujące pozycje nie mogą być wycenione bez ingerencji w treść
oferty ze strony wykonawcy. Zamawiający nie ma podstaw do przyjęcia jakichkolwiek wartości
dla brakujących pozycji, jeżeli koniecznych informacji nie ma w treści oferty. Wprowadzenie
nowych informacji do treści oferty stanowiłoby natomiast niedozwoloną zmianę jej treści,
o której mowa w art. 87 ust. 1 p.z.p.”. Dalej, Zamawiający powołał się na postanowienia
Rozdziału XIII ust. 6 SIWZ, cytowanych powyżej, stwierdzając, że „Zasada poprawienia takiej
omyłki dotyczy pozycji ujętych w kosztorysie ofertowym ale nie wycenionych przez
Wykonawcę, a nie całkowitego braku pozycji w kosztorysie Wykonawcy”.
Skład orzekający Izby uznał, że podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3, nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim zaznaczyć należy, że Odwołujący, w kosztorysie ofertowym,
stanowiącym załącznik do oferty, nie ujął dwóch pozycji, które zostały wykazane
w przedmiarze robót budowlanych, tj. pozycji 1.9.9. oraz pozycji 1.9.10. co, jak warto
zauważyć, nie było sporne pomiędzy stronami. Jednakże, zdaniem Odwołującego, brak tych
pozycji, należało potraktować jako brak wyceny tych pozycji i w konsekwencji przyjąć jako
omyłkę wykonawcy i zgodnie z zasadami określonymi w Rozdziale XIII ust. 6 SIWZ,
Zamawiający winien był dla tych pozycji przyjąć wartość 0,00. Przy czym, w ocenie
Odwołującego, istotą kosztorysu ofertowego jest wskazanie cen za jakie wykonawca
zobowiązuje się wykonać zamówienie, a nie stanowi on dokumentu wyznaczającego zakres
zobowiązania.
Z argumentacją przedstawioną przez Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Znaczenie kosztorysów uzależnione jest w dużej mierze od charakteru wynagrodzenia
(czy jest to wynagrodzenie ryczałtowe, czy kosztorysowe), jak również od innych okoliczności,
w tym od ukształtowania przez Zamawiającego poszczególnych postanowień SIWZ.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się na istotny charakter
kosztorysu ofertowego, także dla ustalenia merytorycznej treści oferty, w tych
postępowaniach,
gdzie
Zamawiający
przewidział
wynagrodzenie
kosztorysowe.
W wyroku z dnia 12 sierpnia 2013 roku, wydanym w połączonych sprawach o sygn. akt:
KIO 1811/13; KIO 1813/13; KIO 1814/13, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,że: „Kosztorysowy charakter wynagrodzenia przesądza, że zawartość kosztorysów ofertowych
stanowi treść oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Ujęcie w kosztorysach
ofertowych we właściwych pozycjach wymaganego zakresu prac oraz ich prawidłowa wycena
pozwala zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert na porównanie ofert z zachowaniem
zasad art. 7 ust. 1 p.z.p. Na etapie wykonywania zamówienia prawidłowa wycena
poszczególnych pozycji umożliwia zamawiającemu zapłatę wykonawcy za prace rzeczywiście
wykonane” [por. także: wyrok KIO z dnia 15 kwietnia 2014 r. sygn. akt: KIO 687/14,
LEX nr 1460808; wyrok KIO z dnia
8 kwietnia 2014 r. sygn. akt: KIO 575/14, LEX nr 1455777].
W ocenie Izby, treść postanowień SIWZ nie budzi żadnych wątpliwości co do tego,że wykonawca był zobowiązany do przedłożenia kompletnego kosztorysu ofertowego,
uwzględniającego wszystkie pozycje wskazane przez Zamawiającego w przedmiarach robót
(Rozdział XIII ust. 6 SIWZ). Podkreślić także należy, że Zamawiający określił kosztorysowy
charakter wynagrodzenia
(
Rozdział III ust. 10 punkt 1 SIWZ).
Skoro pozycja 1.9.9. – Zakup oraz osadzenie drzwi p.poż El-60wg.rys.K5
wraz z obróbkami jak na rys.K5 oraz pozycja 1.9.10. – Montaż wraz z wykonaniem schodów
o konstrukcji stalowej według zatwierdzonego wcześniej projektu Inwestora po wykonaniu
korekty wysokości położenia podestu oraz biegów schodowych nie zostały ujęte w kosztorysie
ofertowym, załączonym przez Odwołującego do oferty, to oznacza, że wykonawca ten,
nie zaoferował realizacji pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem
dokonanym przez Zamawiającego dokumentacji, w tym w przedmiarze robót budowlanych.
Nie bez znaczenia jest również fakt, że Odwołujący nie wykazał, aby elementy robót,
wskazane w pozycjach 1.9.9. oraz 1.9.10. przedmiaru robót budowlanych, zostały ujęte
w innych pozycjach przedstawionego przez niego kosztorysu. W szczególności z opisu robót,
zawartego w uproszczonym kosztorysie ofertowym, złożonym przez Odwołującego,
dotyczącego etapu 4, w ramach którego miały być wykonane roboty opisane w pkt 1.9.9.
i 1.9.10 nie wynika, że zostały one zawarte, choćby w innej pozycji odnoszącej się do tego
etapu.
Ponadto, w ocenie Izby, doprowadzenie treści oferty do zgodności z SIWZ poprzez
dopisanie pozycji w kosztorysie, stanowi zmianę treści oferty wykraczającą poza dyspozycję
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym, Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona, i w świetle tego przepisu jest zmianą niedopuszczalną.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający słusznie uznał, że kosztorys
ofertowy nie obejmuje całego zakresu przedmiotu zamówienia.
Złożony kosztorys i jego zgodność z przedmiarem robót i dokumentacją ma znaczenie
dla oceny ważności oferty Odwołującego. Odwołujący składając ofertę złożył określonej treści
oświadczenie woli, które go wiąże. Zasadą w przedmiotowym postępowaniu był kosztorys
ofertowy i rozliczanie robot według kosztorysu. Niedopuszczalne byłyby zmiany w tym zakresie
po złożeniu oferty poprzez dopisanie brakujących pozycji, bowiem wprowadzenie nowych
informacji do treści oferty, nawet w związku z wyjaśnieniami Odwołującego, stanowiłoby
zmianę treści oferty, niedopuszczalną w świetle przepisów ustawy Pzp. I jak powyżej zostało
wskazane uzupełnienie tych informacji nie stanowiłoby poprawienia omyłek, o których mowa
w 87 ust. 2 Pzp, co do których ustawodawca dopuścił możliwość zmian w treści oferty.
Nie można również uznać, tak jak twierdził Odwołujący, że sytuacja w której
wykonawca nie ujmie w kosztorysie uproszczonym jakiejś pozycji oraz sytuacja, gdy ją ujmie
a nie wyceni są tożsame, bowiem obie oznaczają brak wyceny danej pozycji
przez wykonawcę. Są to dwie całkiem różne sytuacje, które niosą ze sobą różne
konsekwencje.
Natomiast, poza rozstrzygnięciem Izby, jako nie związana bezpośrednio
z
podnoszonymi
zarzutami,
pozostaje
kwestia
zasadności
dopuszczenia
przez Zamawiającego możliwości poprawienia omyłki w treści ofert wykonawców, w przypadku
ujęcia przez nich poszczególnych pozycji w kosztorysie, ale ich niewycenienia poprzez
wpisanie w takim przypadku wartości 0.
Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
nie może zostać uwzględniony.
W konsekwencji Izba uznała, że również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
stanowiącego, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 pkt
1 lit. a), § 3 pkt 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
