rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-02-09
rok: 2015

sygnatury akt.:

KIO 145/15

Komisja w składzie:
0: Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: 9 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego, Marta Polkowska, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

w dniu
23 stycznia 2015 r. przez wykonawcę R. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Varia Tech R. K., ul. Kwiatowa 39, Izabelin Dziekanówek, 05 -
092 Łomianki,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Koninie, ul. Poznańska 49, 62
-510 Konin,

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
1.1. nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego
R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Varia Tech R. K. z
postępowania i unieważnienie czynności uznania jego oferty za odrzuconą,
1.2
nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
unieważnienia
postępowania,
1.3. nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania odwołującego
R.
K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Varia Tech R. K. do
złożenia oświadczenia, iż „wykonawca podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu
naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił lub zobowiązał
się do naprawienia szkody powstałej w wyniku naruszenia obowiązków
zawodowych, a wynikających z niewykonania na rzecz Zamawiającego zamówienia

dotyczącego dostawy i montażu wirówki zagęszczająco-odwadniającej”,
1.4. w przypadku ponowienia powyższego wezwania w trybie art. 24 ust. 2a ustawy
Pzp - zobowiązuje do jednoczesnego przedstawienia odwołującemu
R. K.
prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą Varia Tech R. K. dowodów,
o których mowa w tym przepisie,
1.5. nakazuje powtórzenie czynności oceny oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o. w Koninie, ul. Poznańska 49, 62 -510 Konin,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego R.
K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Varia Tech R. K., tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp.
z o.o. w Koninie, ul. Poznańska 49, 62 -510 Konin na rzecz odwołującego R. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Varia Tech R. K., ul.
Kwiatowa 39, Izabelin Dziekanówek, 05 -092 Łomianki kwotę łączną 18 600,00
zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), w tym tytułem
zwrotu:
a) kosztów wpisu od odwołania -
15 000,00 zł
b) kosztów zastępstwa przez pełnomocnika -
3 600,00 zł
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Koninie.

Przewodniczący:

…………......…………
Sygn. akt: KIO 145/15



U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dostawę i montaż wirówki zagęszczająco-odwadniającej dla
instalacji przeróbki osadowej do odwaniania osadów mieszanych, pochodzących z
mechaniczno-biologicznych oczyszczalni ścieków, w ramach modernizacji oczyszczalniścieków Lewy Brzeg w Koninie” przeprowadzonego w ramach projektu „Rozbudowa i
modernizacja systemu kanalizacyjnego Miasta Konina”.(Dz. Urz. UE 2014/S 218-385229 z
12.11.2014 r.) (JRP/4/360/2014), w dniu 23 stycznia 2015 r. zostało złożone pisemne
odwołanie przez wykonawcę R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Varia
Tech R. K. z siedzibą w Łomiankach, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym
terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia za pośrednictwem faksu z
dnia 13 stycznia 2015 r. o wykluczeniu odwołującego z postępowania uznania jego oferty za
odrzuconą i o unieważnieniu przetargu.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 23 stycznia 2014 r. zgłoszenia do postępowania
odwoławczego nie złożył żaden wykonawca.
Odwołanie dotyczy czynności podjętych przez zamawiającego polegających na:
1. Unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
2.
Wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz uznaniu jego oferty za odrzuconą.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji Sp.
z o.o. w Koninie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) dalej „ustawa Pzp”, tj.:
1)
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania z
naruszeniem przesłanki upoważniającej do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w sytuacji gdy oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu, zaś
odwołujący nie mógł być wykluczony z udziału w postępowaniu,
2)
art. 24 ust. 2a i art. 24 ust. 4 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz uznaniu jego oferty za
odrzuconą, w związku z rzekomym rażącym niedbalstwem wynikającym z niewykonania na
rzecz zamawiającego zamówienia dotyczącego, dostawy, montażu, uruchomienia i rozruchu
wirówki zagęszczająco - odwadniającej dla instalacji przeróbki osadowej do odwadniania

osadów mieszanych pochodzących z mechaniczno - biologicznych oczyszczalni ścieków, w
ramach modernizacji Oczyszczalni Ścieków Lewy Brzeg w Koninie”, w ramach umowy z dnia
8 stycznia 2014r. nr DPZ/3/2014, podczas gdy odwołujący wykonał należycie zamówienie
wynikające z wymienionej umowy.
W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności dokonanych przez zamawiającego w zakresie: wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu oraz uznaniu jego oferty za odrzuconą,
b)
unieważnienia
czynności
dokonanych
przez
zamawiającego
w
zakresie
unieważnienia postępowania,
c)
ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego
d)
dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty odwołującego
e)
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu technologii i urządzenia
oczyszczania ścieków i przeróbki osadów (gospodarka wodno-ściekowa) - na okoliczność
możliwości spełnienia zakładanych w SIWZ dla przetargu nieograniczonego na dostawę,
montaż, uruchomienie oraz rozruch wirówki zagęszczająco - odwadniającej dla instalacji
przeróbki osadowej do odwadniania osadów mieszanych, pochodzących z mechaniczno-
biologicznych oczyszczalni ścieków w ramach modernizacji oczyszczalni ścieków Lewy
Brzeg w Koninie” (Dz. Urz. UE 2013/S 196- 338194 z 09/10/2013) parametrów dotyczących
realizacji umowy z dnia 8 stycznia 2014 r. nr DPZ/3/2014 przy użyciu pracy wirówki
zagęszczająco -odwadniającej dla instalacji przeróbki osadowej do odwadniania osadów
mieszanych, pochodzących z mechaniczno-biologicznych oczyszczalni ścieków, w ramach
modernizacji oczyszczalni ścieków „Lewy Brzeg” w Koninie:
- na okoliczność odstępstw w zakresie przedstawionego przez zamawiającego osadu od
założonego w opisie przedmiotu zamówienia,
- na okoliczność wpływu odstępstw w zakresie przedstawionego przez zamawiającego
osadu na realizację przez odwołującego zobowiązania umownego, oraz
- na okoliczność czy przedmiotowe urządzenie odpowiada warunkom urządzenia
opisanego w SIWZ,
f)
przesłuchanie w charakterze strony R. K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Varia Tech R. K. na okoliczność wykonania przedmiotu umowy z dnia 8 stycznia
2014 r. nr DPZ/3/2014 polegającego na dostawie i montażu wirówki zagęszczająco -
odwadniającej dla instalacji przeróbki osadowej do odwadniania osadów mieszanych,
pochodzących z mechaniczno-biologicznych oczyszczalni ścieków, w ramach modernizacji
oczyszczalni ścieków „Lewy Brzeg” w Koninie oraz na okoliczność przyczyny braku zapłaty

przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. za wykonane
zamówienie, na okoliczność odstępstw w przedmiocie jakości osadu pod kątem zgodności
jego charakterystyki ze wskazaną w dokumentacji przetargowej z 2013r., na okoliczność
wpływu odstępstw na realizację przez odwołującego zobowiązania umownego,
g)
przesłuchanie w charakterze świadka J. S., R. K. (dane kontaktowe jak
odwołującego) na okoliczność realizacji przez odwołującego przedmiotu umowy, na
okoliczność odstępstw w zakresie zawiadomienia o wykluczeniu odwołującego z
postępowania.
Ponadto, odwołujący wyjaśniał, że w dniu 23 grudnia 2014 r. został wezwany przez
zamawiającego do złożenia pisemnego oświadczenia w trybie art. 24 ust 2 a ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, iż podjął on konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości, oraz naprawił lub zobowiązał się do naprawienia
szkody powstałej w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych, a wynikających z
niewykonania na rzecz zamawiającego zamówienia dotyczącego dostawy i montażu wirówki
zagęszczająco-odwadniającej dla instalacji przeróbki osadowej do odwaniania osadów
mieszanych, pochodzących z mechaniczno-biologicznych oczyszczalni ścieków, w ramach
modernizacji oczyszczalni ścieków Lewy Brzeg w Koninie, wynikającego z podpisanej w dniu
8 stycznia 2014 r. umowy nr DPZ/3/2014.
W dniu 2 stycznia 2015 r. (pismem z dnia 30 grudnia 2014 r.) odwołujący
poinformował zamawiającego, iż nie naruszył on obowiązków zawodowych wynikających z
rzekomego niewykonania na rzecz zamawiającego zamówienia dotyczącego dostawy i
montażu wirówki.
W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia 13 stycznia 2015 r.
zamawiający podnosił, że „wobec faktu, iż odwołujący w zakreślonym przez zamawiającego
terminie nie złożył oświadczenia w formie pisemnej w trybie art. 24 ust. 2a ustawy Prawo
zamówień publicznych, czym naruszył warunek wynikający z SIWZ dotyczący niepodlegania
wykluczeniu z postępowania” (pkt. VI 25 Tomu I -IDW do SIWZ) – wykonawca został
wykluczony z postępowania.
Dowód: 1. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
2. Pismo z dnia 30 grudnia 2014 r.
Z argumentacją zamawiającego odwołujący się nie zgodził z powodów opisanych
poniżej.
Zaprzeczał twierdzeniom, aby w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania
naruszył obowiązki zawodowe, czym dopuścił sie rażącego niedbalstwa w przedmiocie

niewykonania lub nienależytego wykonania na rzecz zamawiającego zamówienia
dotyczącego „dotyczącego dostawy i montażu wirówki zagęszczająco-odwadniającej dla
instalacji przeróbki osadowej do odwaniania osadów mieszanych (…)”. Podkreślił, iż wbrew
zarzutom zamawiającego umowa z dnia 8 stycznia 2014 r. nr DPZ/3/2014 dotycząca
postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę, montaż,
uruchomienie oraz rozruch wirówki (...) została zrealizowana.
Dowód: 1. umowa z dnia 8 stycznia 2014r.,
2.
ogłoszenie o przetargu do umowy z dnia 8 stycznia 2014r.,
3.
SIWZ dot. umowy z dnia 08 stycznia 2014r.,
4.
pismo odwołującego z dnia 27 stycznia 2014r. - dot. przekazania
harmonogramu robót,
5.
pismo odwołującego z dnia 27 stycznia 2014r. - dot. przekazania planu BIOZ,
6.
pismo odwołującego z dnia 27 stycznia 2014r.
- dot. przekazania dokumentacji
wirówki,
7.
pismo odwołującego z dnia 31 marca 2014r. - dot. przekazania listy
pracowników,
8.
pismo odwołującego z dnia 30 kwietnia 2014r. - dot. przekazania wniosków
materiałowych.
W ramach umowy z dnia 8 stycznia 2014 r. odwołujący był zobowiązany do
dostarczenia wirówki o danych technicznych wskazanych w dokumentacji przetargowej
(specyfikacja istotnych warunków zamówienia z 2013 r.) - która podczas pracy na osadzieściekowym zapewnianym przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej miała
osiągnąć parametry określone w treści dokumentacji przetargowej.
W toku realizacji przedmiotu umowy z dnia 8 stycznia 2014 r. odwołujący dostarczył
zamawiającemu wymagane urządzenie i przystąpił do prób na osadzie dostarczonym przez
zamawiającego. W toku prowadzonych prób jakość osadu zaczęła budzić wątpliwości pod
kątem zgodności jego charakterystyki ze wskazaną w dokumentacji przetargowej.
Odwołujący przeprowadził badania oraz ekspertyzy osadu, które w efekcie
doprowadziły do wniosku, iż wskazany osad zastany przez odwołującego na etapie prób nie
ma charakterystyki wskazanej przez zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Podkreślił, iż w toku realizacji umowy z dnia 8 stycznia 2014 r. informował
zamawiającego o zaistniałych okolicznościach, gdzie stan faktyczny wskazywany przez
zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie był tożsamy ze
stanem, jaki występował na etapie realizacji umowy.

Dowód: 1. pismo z dnia 29 lipca 2014r.
2. przesłuchanie R. K., R. K., J. S.
3. pismo z dnia 10 października 2014r.
Odwołujący zlecił wykonanie ekspertyzy osadu. Zgodnie z wnioskami ekspertyzy
wykonanej przez dr inż. Ł. F.-P.: „w materiałach przetargowych określono, że do procesu
odwadniania kierowany jest osad zmieszany osad wstępny z osadników wstępnych oraz dwa
osady nadmierne. Osad wstępny z osadników wstępnych to osad świeży, nie zagniły. Osad
obecnie występujący na Oczyszczalni Ścieków w Koninie odbiega swymi właściwościami
fizyko chemicznymi - od osadu świeżego. Jest to osad zagniły w fazie fermentacji kwaśnej
zhydrolizowany (o czym świadczy niskie pH, wysokie stężenie kwasów organicznych,
ujemny potencjał Redox). Osad będący w fazie fermentacji kwaśnej jest osadem
trudnoodwadnialnym, o zmieniających się w czasie parametrach fizycznych. Rozbieżności w
zakresie cech charakterystycznych osadu wstępnego świeżego, a obecnie występującego na
oczyszczalni ścieków w Koninie są bardzo istotne, co ma swoje konsekwencje w postaci
braku realnych (obiektywnych) możliwości uzyskiwania zakładanych w SIWZ parametrów
osadu przy użyciu pracy wirówki.” „Podczas wizji lokalnej zostały pobrane próbki osadu
zmieszanego przed wirówką oraz próbka filtratu z wirówki ” tj:
Analiza fizyko - chemiczna osadu: OZNACZENIE; JEDNOSTKA; WARTOŚĆ
Sucha masa; g/dm3; % 21,3; % 2,13
Uwodnienie - % 97,87
Sucha masa organiczna g/dm3 %15,44; %72
Sucha masa mineralna g/dm3 % 5,8; % 28
Odczyn pH 5,8
Zasadowość mVal/dm3 29,3
Potencjał Redox Mv; -228
LTK CH3COOH g/m3;1380
Opór właściwy 3,2 x10
15

Analiza fizyko -chemiczna filtratu z wirówki: OZNACZENIE; JEDNOSTKA; WARTOŚĆ
Zawiesina ogólna g/dm3; 13,55
Zawiesina mineralna g/dm3; 0,75
Zawiesina organiczna g/dm3; 2,80
Udział substancji organicznej w zawiesinie % 78,8
Sucha masa ogólna g/dm3; 5,1
Sucha masa organiczna g/dm3; %3,16 % 62
Sucha masa mineralna g/dm3; %1,94 % 38
ChZT g/dm3; 9790

Potencjał Redox mV -150
Odczyn PH 5,9
Odwołujący wyjaśniał, że wizja lokalna prowadzona przez dr F.- P. miała miejsce na
początku sierpnia 2014r. tj. po dostarczeniu wirówki przez odwołującego i pierwszych
oznakach, iż próby kontraktowe nie wskazują, iż zostaną osiągnięte parametry zakładane
umową. Za znaczący fakt odwołujący uznał, iż podczas wizji lokalnej dr F. – P. w celu poboru
próbek na terenie Oczyszczalni obecny był również Kierownik Oczyszczalni A. P. . Ponadto w
ekspertyzie tej wskazano, że: „Analizując otrzymane wyniki badań można stwierdzić, że w
badanym osadzie udział substancji organicznych jest niższy od podanego w SIWZ. Nie jest
to osad świeży (wstępny) tylko zagniły w fazie hydrolizy i fermentacji kwaśnej o czym świadczą: niskie PH, wysokie stężenie kwasów organicznych, ujemny potencjał Redox.
Procesowi fermentacji, rozkładu biochemicznego w warunkach beztlenowych ulega martwa
masa organiczna czyli w szczególności osad wstępny. Żywa masa organiczna nie ulega
rozkładowi, stąd osad nadmierny trudno fermentuje. W fazie hydrolizy (pierwsza faza
fermentacji) następuje upłynnienie suchej masy osadu, rozkład spolimeryzowanych,
nierozpuszczalnych związków organicznych, białek, węglowodanów i tłuszczy do
aminokwasów, wielocukrów i kwasów tłuszczowych. W procesie hydrolizy zmieniają się
właściwości fizyczne osadu ich struktura, rośnie opór właściwy, zmieniają się właściwości
reologiczne - osad staje się substancją tiksotropową. Osad zhydrolizowany w fazie
fermentacji kwaśnej bardzo trudno się odwadnia trudno taki osad sflokulować, osad posiada
duże ilości wody związanej fizycznie i chemicznie. Osad zagniły w fazie fermentacji kwaśnej
różni się swoimi właściwościami fizycznymi od osadu wstępnego (świeżego).”
Dowód: 1. ekspertyza dr inż. Ł. F. –P.
Powyższe okoliczności dotyczące osadu (o charakterystyce odmiennej od opisanej w
SIWZ) podczas pracy dostarczonej przez odwołującego wirówki w ramach przetargu
nieograniczonego na „Dostawę, montaż, rozruch i uruchomienie wirówki...” zdaniem
odwołującego nie pozwalały na osiągnięcie wymaganych umową parametrów, co
wielokrotnie w toku realizacji umowy zgłaszał zamawiającemu.
Dowód: 1.
pismo z dnia 10 października 2014r.
2.
przesłuchanie R. K., J. S., R. K. .
Pismem z dnia 27 maja 2014r. odwołujący poinformował zamawiającego, iż w dniu
23 maja 2014r. zakończone zostały wszystkie prace montażowe oraz dokonano sprawdzeń
kontrolnych hydraulicznych i elektrycznych, gdzie protokoły z kontroli elektrycznych wraz z
dokumentami powykonawczymi producentów urządzeń przekazane zostały użytkownikowi
obiektu do sprawdzenia zgodnie z umową.

Dowód: 1.
pismo z dnia 27 maja 2014r.
Ponadto pismem z dnia 9 lipca 2014r. odwołujący poinformował zamawiającego, że w
dniu 29 czerwca 2014r. zakończył uruchomienie urządzeń i przeprowadził próby
eksploatacyjne, gdzie wyniki prób zostały przekazane użytkownikowi oczyszczalni.
Dowód: 1. pismo z dnia 9 lipca 2014r.
Następnie pismem z dnia 10 października 2014. odwołujący zwrócił się do
zamawiającego z wnioskiem o dokonanie odbioru przedmiotu dostawy i rozliczenie
wykonanych prac, bowiem istniały podstawy do dokonania odbioru końcowego, czego
bezzasadnie unikał zamawiający.
Dowód: 1.
pismo z dnia 10 października 2014r
Zamawiający nie biorąc pod uwagę przedstawianych mu przez odwołującego
dowodów popierających stanowisko wykonawcy, w ocenie odwołującego bezzasadnie uznał,
iż brak spełnienia zakładanych parametrów jest wynikiem nienależytej realizacji przedmiotu
umowy przez odwołującego, gdzie następnie pismem z dnia 28 października 2014r. odstąpił
od umowy z odwołującym zawartej 8 stycznia 2014r. z przyczyn leżących po stronie
odwołującego, tym samym wyznaczając termin na demontaż dostarczonej przez
odwołującego wirówki.

Odwołujący zaznaczał, że oświadczenie zamawiającego z dnia 28 października
2014r. o odstąpieniu od umowy zawartej 8 stycznia 2014r. jest bezskuteczne, bowiem
przedmiot umowy nr DPZ/3/2014 w postaci dostawy i montażu wirówki zagęszczająco-
odwadniającej dla instalacji przeróbki osadowej do odwadniania osadów mieszanych,
pochodzących z mechaniczno-biologicznych oczyszczalni ścieków, w ramach modernizacji
oczyszczalni ścieków „Lewy Brzeg” w Koninie został zrealizowany przez odwołującego i z
tego tytułu przysługuje mu wynagrodzenie, którego odwołujący do dnia dzisiejszego nie
uzyskał. Zwracał uwagę na fakt, iż dokumenty zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia zostały przekazane zamawiającemu w terminie, a prace montażowe zostały
ukończone około miesiąca przed terminem umownym.
Dowód: 1. pismo zamawiającego z dnia 28 października 2014r.
2.
przesłuchanie R. K., J. S., R. K.
Podkreślił, iż działanie zamawiającego jest bezpodstawne, bowiem brak osiągnięcia
parametrów umownych przez dostarczone urządzenie wirówki zdaniem odwołującego
wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.

Ponadto odwołujący przedstawił analizę Laboratorium „Doradztwo dla OczyszczalniŚcieków Kopp - Rzeczoznawcy w Dziedzinie Obróbki Osadów Ściekowych” w Niemczech

zleconą przez producenta urządzenia firmę Flottweg, stwierdzającą: „przy badaniu
poszczególnych strumieni osadów stwierdzono, że osad nadmierny nie jest adekwatnie
stabilizowany aerobowo, jego parametry znacząco odbiegają od norm, co oznacza, że jest
osadem innym niż opisany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Według
niezależnego Laboratorium osad nadmierny o zużyciu tlenu poniżej 100g 02 (kg Osm x d)
jest odpowiednio ustabilizowany. Oba przetestowane osady nadmierne nie są w ogóle
stabilne, ponieważ zużycie tlenu jest znacznie wyższe niż 100g 02 (kg Osm x d) i wynosi
1388g 02 (kg osm x d) i 695g 02 (kg Osm x d). Mieszanie trzech strumieni osadów,
zwłaszcza domieszanie niestabilizowanego osadu nadmiernego do osadu pierwotnego
powoduje powstawanie najbardziej istotnych problemów przy odwadnianiu osadu
„Podsumowując należy stwierdzić, iż niewystarczające wyniki odwadniania osadu powstają
w samym procesie oczyszczania i z tej przyczyny nie można tym obarczać firmy Flottweg.
Wskazujemy, iż aktualnie występujący skład osadu odbiega w zdecydowany sposób od
zakładanego w dokumentacji przetargowej zamawiającego, który był podstawą do realizacji
zadania inwestycyjnego w Koninie. Jednoznacznie wskazywał, iż zupełnie inne cechy
charakterystyczne obecnego osadu obiektywnie skutkują brakiem realnych możliwości
osiągnięcia parametrów zakładanych przez inwestora przy użyciu jakiejkolwiek dostępnej
wirówki. Technologia z użyciem wirówki przy aktualnym składzie osadów i ich odstępstwach
fizykochemicznych (od wskazanych w SIWZ) realnie nie może zapewnić takiego wyniku jak
zakładany w dokumentacji przetargowej ”.
Dowód: 1. analiza Laboratorium w Niemczech wraz z pismem z dnia 27 sierpnia 2014r.
Odwołujący podnosił, że powodem ciągłych zaburzeń pracy wirówki, są:
1.
wahania przepływu osadu podawanego na wirówkę (wahania trwające kilka sekund
zdarzające się co 2 -20 minut). Pompa osadu nie była w stanie utrzymać stałego poziomu
nadawy 50m3/h. Wahania czasem do 0m3/h i potem skok na 135m3/h. Najczęściej tylko o
10-15 m3/h góra/dół,
2.
zawirowania w przepływie dozowanego polimeru. Wahania pompy polimeru średnio
co 2 minuty (spadek do 0 m3/h i powrót na wartość zadaną).
Wskazywał, iż zaleganie w wirówce śmieci takich jak: papier, folie, plastik, które
sukcesywnie wydostawały się z wirówki z osadem odwodnionym miało również wpływ na
jakość odwadniania, gdzie w przypadku materiałów włóknistych następuje obklejanie
wnętrza bębna wirówki, tym samym zmniejszając jej wydajność. Odwołujący sugerował, iż
elementy śmieciowe pojawiły się dopiero na etapie prób kontraktowych - śmieci znajdowały
sie w osadzie, który następnie był doprowadzany do wirówki, o czym miały świadczyć
załączone zdjęcia. Zamawiający nie wskazywał w dokumentacji przetargowej, iż w
podawanym osadzie będą elementy poszczególnych śmieci.

Dowód: 1.
fotografia wirówki przed czyszczeniem zbiornika
2.
fotografia wirówki po czyszczeniu zbiornika
3.
fotografie ze śmieciami (folie, plastik, papier, materiały włókniste) -szt. 2
4.
przesłuchanie R. K., J. S., R. K.
Odwołujący zaznaczył, że zamawiający powołał się na ekspertyzę z dnia 6
października 2014r. dr T. J., jednakże wykonawca uznał, że nie może stanowić ona podstawy
do wykluczenia odwołującego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi
na to, że w przedmiotowej ekspertyzie jako podstawa merytoryczna opracowania zostały
podane wyniki wykonane przez Laboratorium PWiK Konin, gdzie zostało stwierdzone, że
podczas rozruchu nie uzyskano zakładanych parametrów osadu odwodnionego oraz jakości
odcieku sprecyzowanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Według oficjalnych wyników badań przeprowadzonych przez Laboratorium PWiK
Konin z dnia 16.06.2014 wyniki kontraktowe zostały osiągnięte. Badania z 16.06.2014r. były
badaniami próbnymi, których celem było potwierdzenie faktu, iż dostarczona przez
odwołującego wirówka została zoptymalizowana. Odwołujący twierdził, iż Firma Flottweg
jako producent przedmiotowej wirówki zamierzała oficjalne próby kontraktowe zrealizować w
kolejnym tygodniu po próbnych badaniach, które potwierdziły osiągniecie parametrów
umownych. Z uwagi na fakt, iż na prośbę Kierownika Oczyszczalni badania przesunięto o
kolejny tydzień, a dynamika zmian charakterystyki osadu była na tyle silna, iż uległ on
sfermentowaniu i nie spełniał wymogów osadu podanych w SIWZ.
Dowód: wyniki z badań przekazane drogą mailową przez M. O. Kierownika Działu
Laboratorium PWiK Sp. z o.o. w Koninie do Przedstawiciela firmy Flottweg
Bartłomieja Sakowicza
Odwołujący wyjaśniał, że po dwóch tygodniach technik z firmy Flottweg rozpoczął
oficjalne przeprowadzenie testów, lecz okazało się, że przy takich samych ustawieniach
maszyny osad znacznie gorzej podlegał separacji.
Biorąc pod uwagę fakt, że cała instalacja oraz stosowana chemia nie uległa zmianie,
jedynym czynnikiem mającym wpływ na zmianę parametrów była jakość osadu podawanego
na wirówkę, co odwołujący uznawał za potwierdzone w dalszym okresie specjalistycznymi
badaniami.
Autor przedmiotowej ekspertyzy przedstawionej przez zamawiającego dr T. J.
wskazał, iż parametry nadawy nie odbiegają od norm - co odwołujący uznał za błędne
założenie, tym bardziej w przypadku braku przeprowadzenia badań fizykochemicznych
osadu.
Podtrzymał twierdzenia, iż osad wstępny na oczyszczalni ścieków w Koninie jest
osadem w pierwszej fazie fermentacji, co ma znaczny wpływ na poziom jego separacji i nie

posiada już charakterystyki osadu wstępnego, co oznacza, że nie spełnia on zapisów
wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W swojej opinii dr J. wskazuje,
iż osiągane parametry przez wirówkę (630 mg/l, 21:84% s.m.) są typowymi wartościami
opisywanymi w literaturze, po czym w dalszej części opinii stwierdza, że tylko na osadzie
wstępnym jest możliwe uzyskanie wartości odwodnienia na poziomie 30%, że mieszanina
osadów wstępnego i nadmiernego znacznie pogarsza parametry odwodnienia, a stosunek
zmieszania osadu nadmiernego i wstępnego nie ma wpływu na odwodnienie.
Odwołujący podnosił, iż z jego wieloletnich doświadczeń wynika, iż stosunek
zmieszania ww. osadów ma ogromne znacznie i ma charakter linearny dla osiąganej suchej
masy osadu oraz zużycia polimeru. Twierdzenia dr J., iż osad jest zgodny ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia uznał za błędne ponieważ zostały przebadane tylko sucha
masa oraz substancje organiczne, natomiast osady charakteryzują się wieloma innymi
parametrami, m.in. fizykochemicznymi. Sugestia zastosowania większego urządzenia (C7E)
zdaniem odwołującego wymagałaby potwierdzenia w dłuższym trybie pracy - co najmniej z
przepustowością 27 m3/h.
Odwołujący podsumował, że skoro autor opinii stwierdza, że oczyszczalnia doskonale
znała swój osad to znaczy, że świadomie wprowadziła w błąd potencjalnych dostawców, nieżądając urządzeń trzykrotnie przewymiarowanych do swoich potrzeb, ponieważ
zainstalowana wirówka ma możliwość pracy nawet na 75 m3/h i 2200 kg sm/h.
Oznacza to według odwołującego, że zamawiający wiedząc o swoich potrzebach
powinien zażądać urządzenia o maksymalnej przepustowości do 150 m3/h a nie 60 m3/h.
Uznał, że we wnioskach opinii dr J. brak jest informacji o ciągle pogarszającym się odcieku.
Nawet przy nadawie na poziomie 25m3/h ciężko było utrzymać stale czysty odciek, który
zmieniał się w przeciągu całego dnia pracy. Po zwiększaniu średnicy wychodu fazy ciekłej z
302 do 318 mm zauważono znacznie pogarszający się odciek z wirówki. Pomimo uzyskania
kilku wyników s.m. w placku w dopuszczalnym zakresie powyżej 23,75% s.m. utrzymując
nadawę na poziomie 24-25 m3/h nie było możliwości dużej regulacji momentu obrotowegoślimaka wirówki nie pogarszając jakości odcieku. Zauważono znacznie węższy zakres
regulacji momentu przy większej średnicy tarcz spiętrzających, co przyczyniłoby się do nie
możności uzyskania ciągłej dopuszczalnej jakości odcieku podczas kolejnej próby 5
dniowych testów. Stale zmieniający się osad ściekowy (różne stosunki mieszanego osadu
każdego dnia) powoduje różne wyniki w s.m. w placku. Na przestrzeni kilku tygodniowych
testów można było zauważyć znaczne zmiany w wynikach, utrzymując te same ustawienia
wirówki.

Odwołujący twierdził, że uzyskane pozytywne wyniki w pierwszych dniach kolejnych
testów, znacznie się pogarszały podczas kolejnych dni. Nigdy nie było możliwości pracy na
tych samych ustawieniach wirówki przez 5 dni pod rząd.
Dowód: 1.
przesłuchanie R. K.
2. przesłuchanie J. S., R. K.,
Za znaczące odwołujący uznawał, iż w ogłoszeniu o przedmiotowym przetargu z
2014r. na dostawę i montaż wirówki zagęszczająco - odwadniającej dla instalacji przeróbki
osadowej do odwadniania osadów mieszanych, pochodzących z mechaniczno-biologicznych
oczyszczalni ścieków, w ramach modernizacji oczyszczalni ścieków „Lewy Brzeg” w Koninie
z dnia 12 listopada 2014r., w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
wskazał niższe parametry wirówki w porównaniu do przetargu z 2013r., co przyjął za
potwierdzające jego stanowisko w przedmiocie braku realnych możliwości osiągnięcia
parametrów zakładanych przez zamawiającego przy użyciu jakiejkolwiek wirówki w
kontekście umowy z dnia 8 stycznia 2014r.
Odwołujący argumentował, że zamawiający ma świadomość, iż aktualne parametry w
kontekście umowy z dnia 8 stycznia 2014r. nr DPZ 3/2014 są niemożliwe do osiągnięcia na
wirówce C 5E, która jest obecnie zainstalowana na oczyszczalni.
Przedstawił tabelę, w której wyspecyfikował różnice w kontekście wymogów
technicznych i technologicznych z postępowania przetargowego z 2014r., a wymogów
postępowania przetargowego dotyczącego umowy z dnia 8 stycznia 2014r.
Lp. Wymogi techniczne i technologiczne; Wymogi z postępowania przetargowego z listopada
2014r.; Wymogi z postępowania przetargowego z 2013r. dotyczącego umowy z dnia 8
stycznia 2014r
1
Wartość minimalna: ok. SMorg.= 73,0%; 73,8%
2
Minimalna wydajność hydrauliczna wirówki 50 m3/h; 40 m3/h
3
Punkt 3.1.1 c Z uwagi na trwającą modernizację oczyszczalni ścieków Lewy Brzeg w
Koninie ww. strumień osadu nadmiernego może być niedostępny do odwodnienia; Brak
4
Minimalna wydajność wirówki 1000 kg s.m./h; 800 kg s.m./h
5
Wymagany efekt odwodnienia 24% SM; 25% SM
6
Wymagany czas testów 5h dziennie; i 6h dziennie
7
Używany polimer Zużycie polimeru; Granulat lub emulsja 12g/kg SM; Tylko granulat
14g/kg SM
8
Pojawił się zapis odnośnie ilości środka przeciw- piennego 0,005 1/m3; brak
Mając na uwadze powyższe odwołujący wskazywał, iż zmniejszenie ilości substancji
organicznej jak ma to miejsce w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przypadku

przetargu z listopada 2014 r. może spowodować prostszy proces odwodnienia osadu. W
przetargu z 2014 r. zwiększyły się wymagania dotyczące minimalnej wydajności
hydraulicznej wirówki. Ponadto w przetargu z listopada 2014r. zmniejszyły się wymagania
technologiczne, z 25% na 24% SM, gdzie 1% dla parametru odwodnienia w przypadku
oczyszczalni ścieków jest znaczny, co więcej zamawiający zmniejszył również wymagany
czas testów z 6h dziennie na 5h dziennie, gdzie podczas krótszych prób łatwiej jest osiągnąć
wymagane parametry. Dopuszczenie przez zamawiającego polimeru w formie emulsji nie
było dozwolone podczas testów, a także zamawiający na etapie trwania postępowania
przetargowego odmówił stosowania tej formy polielektrolitu. Wskazywał, iż emulsja powoduje
dużo mniejsze, lub brak pienienia się odcieku. Pienienie przy użyciu polimeru proszkowego
było przyczyną wielu przestojów jak również anulowaniem testów. Na polimerze płynnym
uzyskiwania SM jest większa w porównaniu z polimerem proszkowym co najmniej o 1-1,5%,
a także klarowność odcieku jest wyższa.
Odwołujący informował, że złożył w Sądzie Okręgowym pozew o zapłatę wraz z
wnioskiem o zabezpieczenie dowodu przeciwko zamawiającemu celem wyegzekwowania
należnego wynagrodzenia w związku z wykonaniem przedmiotu zamówienia określonego w
umowie z dnia 8 stycznia 2014 r. nr DPZ/3/2014.
Dowód: pierwsza strona pozwu wraz z potwierdzeniem nadania do Sądu Okręgowego
Wskazywał, iż ciężar wykazania, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania
stosownie do treści art. 24 ust. 2a Pzp spoczywa na zamawiającym. Zdaniem odwołującego
zamawiający w żaden sposób nie wykazał, iż taka sytuacja miała miejsce, tym bardziej, iż jak
podnosił wcześniej odwołujący uznał, że wykonał przedmiot zamówienia dotyczący umowy z
dnia 8 stycznia 2014r. nr DZP/3/2014, za które do dnia dzisiejszego nie otrzymał
wynagrodzenia. Zaznaczał, że ustawodawca w sposób wyraźny wskazał na kim spoczywa
ciężar dowodowy wykazania przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24
ust. 2a Pzp, zaś zamawiający nie podołał temu obowiązkowi.
Niezależnie od powyższego, odwołujący argumentował, iż nie każde zachowanie
„wykonawcy” (abstrahując, iż w tym przypadku odwołujący nie dopuścił sie jakiegokolwiek
uchybienia) uzasadnia zaktualizowanie się rzeczonej przesłanki wykluczenia z
postępowania, a tylko i wyłącznie kwalifikowana postać naruszenia obowiązków
zawodowych. Temu również zamawiający nie podołał, wskazując tylko na „rażące
niedbalstwo”. Dodatkowo argumentował, iż przepis art. 24 ust. 2a Pzp nie może być
interpretowany w oderwaniu od pro unijnej jego interpretacji, która musi się odbywać przy
uwzględnieniu jego pierwowzoru wynikającego z art. 45 ust. 2 lit d) Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur

udzielenia zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.
L.2004.134.114. ze zm.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu można
wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego,
udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające. Jednocześnie w kwestii
rozumienia tego przepisu wypowiedziała się tak doktryna prawa zamówień publicznych, jak
również swoje stanowisko zajął Trybunał Sprawiedliwości UE. Przywołał wydany w dniu 13
grudnia 2012 r. przez Trybunał Sprawiedliwości UE wyrok w sprawie C-465/11 Forposta S.A.
i ABC Direct Contact sp. z o.o. v. Poczta Polska S.A. Tym samym jako aktualne w kontekście
nowo wprowadzonego do Pzp przepisu art. 24 ust. 2a, pozostaje dotychczasowe stanowisko
doktryny oraz Trybunału Sprawiedliwości UE w zakresie art. 45 ust. 2 lit. d) Dyrektywy
2004/18/WE. Odwołujący powołał się na fragment z Komentarza do Prawa Zamówień
Publicznych autorstwa M. Stachowiak, J. Jerzykowskiego oraz W. Dzierżanowskiego „Prawo
zamówień publicznych - Komentarz LEX, 6. Wydanie, Warszawa 2014, wyd. LEX a Wolters
Kluwer business, str. 216-218, który również opisuje przywołany powyżej wyrok Trybunału
Sprawiedliwości UE: „Przepis dyrektywy wskazuje, że przesłanka wykluczenia określona w
art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE jest fakultatywna, co oznacza, że państwa
członkowskie nie mają obowiązku ich transpozycji do krajowego porządku prawnego, w
przypadku przyjęcia zaproponowanej w dyrektywie konstrukcji jej zastosowanie powinno
odzwierciedlać cel regulacji zaproponowanej przez ustawodawcę unijnego. Prawo unijne
ustanawia w ten sposób granice dla pewnych metod wykładni stosowanych w krajowym
systemie prawnym, a wymaganie spójnej wykładni wyklucza interpretację prawa krajowego
w sposób odmienny od wykładni zgodnej z dyrektywą. (...) Redakcja nowego przepisu art. 24
ust. 2a p.z.p. nawiązuje do brzmienia art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE oraz interpretacji
tej regulacji wydanych przez TSUE. Tak jak w dyrektywie, również w polskim prawie
przesłanka wykluczenia ze względu na poważne naruszenia obowiązków zawodowych jest
fakultatywna, jej zastosowanie pozostaje w zakresie decyzji zamawiającego pod warunkiem, że przewidział on zastosowanie podstawy wykluczenia w danym postępowaniu oraz zawarł
odpowiednią informację w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do negocjacji. Wykluczeniu podlega wykonawca, który w
okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania naruszył poważnie oraz w sposób zawiniony
obowiązki zawodowe. Podstawą do wykluczenia jest, więc stwierdzenie przez
zamawiającego, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w określonym
czasie przed wszczęciem postępowania naruszył w sposób zawiniony obowiązki zawodowe.
Pojęcie obowiązków zawodowych w polskim systemie prawnym pojawia się głównie w
związku z wykonywaniem pracy w określonym zawodzie. W przypadku jednak
komentowanego przepisu pojęcie obowiązków zawodowych należy odnosić do podmiotu-
wykonawcy a nie osoby fizycznej wykonującej pracę. W interpretacji pojęcia pomocne będzie

przywołane powyżej orzeczenie TSUE C-465/11, zgodnie z którym obejmuje ono uchybienia,
które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia
wąsko rozumianych norm deontologicznych, obowiązujących w zawodzie wykonywanym
przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego
zawodu lub prawomocnym orzeczeniem sądowym. Użycie sformułowania „poważne
naruszenie”, wskazuje na konieczność wykazania naruszenia, które ma większe znaczenie
niż niedbałość w wykonywaniu obowiązków lub niska jakość ich wykonywania. W wyroku
TSUE zajął stanowisko również w tej kwestii, wskazując że „pojęcie poważnego wykroczenia
”należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego

wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego
strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo
wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe
danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem".
(...) Niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest wynikiem działania zamierzonego
(wina umyślna) lub działania dotkniętego rażącym niedbalstwem.”
Z powyższego odwołujący wywiódł, że skoro
należycie wykonał umowę z dnia 8
stycznia 2014 r. nr DPZ/3/2014, nie może być mowy o zaktualizowaniu się przesłanki
skutkującej wykluczeniem odwołującego, o której mowa w art. 24 ust. 2a ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Podkreślił, iż zamawiający może wykluczyć wykonawcę w przypadku zaistnienia
przesłanek wskazanych w art. 24 ust 2 a ustawy, jednakże w żaden sposób nie jest do tego
zobligowany, co więcej odpowiedzialność wykonawcy została ograniczona do zawinionego
zachowania. Mając na uwadze powyższe podtrzymał twierdzenia, iż zamawiający nie
wykazał, iż odwołujący swoim zachowaniem wypełnił przesłanki dotyczące wykluczenia. Wświetle przedstawionych faktów i argumentów uznał, iż brak było jakichkolwiek podstaw do
wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia w świetle art. 24 ust. 2a Pzp.
W związku z powyższym za niezasadne i tym samym naruszające art. 93 ust. 1 pkt 1
Pzp uznał też dokonanie przez zamawiającego unieważnienia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zaktualizowała się bowiem przewidziana tam
przesłanka polegająca na tym, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu od
wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Podtrzymał, że zamawiający nie miał żadnych
podstaw do tego, aby wykluczyć odwołującego z postępowania, ani podstaw do odrzucenia
jego oferty. Skoro zatem w postępowaniu o udzielenie zamówienia pozostaje przynajmniej
jeden wykonawca, z niepodlegającą odrzuceniu ofertą, to opisana w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp
przesłanka unieważnienia postępowania - nie może się zaktualizować.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przesłanej faksem w dniu 6 lutego 2015 r. wnosił o
oddalenie odwołania oraz przeprowadzenie dowodów:
a) z opinii biegłego z dziedziny technologii urządzania oczyszczalni ścieków i przeróbki
osadów na okoliczność spełniania przez urządzenie zamontowane przez
odwołującego warunków SIWZ;
b) zeznań świadków:
c) M. O. na okoliczność terminu i zakresu badań zleconych przez odwołującego do
wykonania w laboratorium PWiK Sp. z o.o. oraz uzyskanych wyników, nie pobrania
przez odwołującego próbek osadu przed złożeniem oferty;
d) B. R. na okoliczność sposobu wykonywania umowy przez odwołującego,
niespełnianie przez urządzenie zamontowane przez odwołującego warunków SIWZ;
nie wykonania przez odwołującego umowy nr DPZ/3/2014 r., przyczyn wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie.
e) zeznań strony, przy czym przesłuchanie za stronę kierownika Działu OczyszczaniaŚcieków A. P. na okoliczność przebiegu realizacji umowy przez odwołującego,
parametrów osadu przeznaczonego do odwodnienia oraz uzyskiwanych wyników
badań osadu odwodnionego, przyczyn niespełnienia przez urządzenie zamontowane
przez odwołującego warunków SIWZ i umowy; nie wykonania przez odwołującego
umowy nr DPZ/3/2014 r., kontaktów z odwołującym w trakcie wykonywania umowy.

Ponadto zamawiający wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z
korespondencji stron w trakcie postępowania z 2013 r. i w trakcie realizacji umowy nr
DPZ/3/2014 r., w tym między innymi:
x. pisma z dnia 30 lipca 2014 r. na okoliczność oświadczeń złożonych zamawiającemu, w
tym potwierdzenie nie wykonania umowy,
xi. pisma z dnia 30 lipca 2014 r. wezwania przez zamawiającego do dostarczenia wyników
prób eksploatacyjnych,
xii. pisma z 11 września 2014 r. na okoliczność powierzenia wykonania zastępczego części
umowy,
xiii. pisma z 17 września 2014 r. na okoliczność zgody odwołującego na wykonanie
zastępcze części umowy,
xiv. protokołu z dnia 22 września 2014 r. na okoliczność nie zapewnienia przez
odwołującego udziału uprawnionej osoby w próbach eksploatacyjnych,
xvi. opracowania dr T. J. „próby eksploatacyjne wirówki firmy Flottweg” mające na celu
potwierdzenie spełnienia podstawowych parametrów wynikających z umowy pomiędzy PWiK

Konin a dostawcą wirówki oraz zawartych w SIWZ, na okoliczność wykonania zastępczego
części umowy, wyników prób eksploatacyjnych przeprowadzonych zgodnie z umową.
Zamawiający zapowiedział zgłaszanie innych środków dowodowych.
Zamawiający wnosił o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu zamawiający przedstawił przebieg czynności w postępowaniu
wszczętym ogłoszeniem nr 2014/S 218-385229 z 12.11.2014 r., które pozostawały
bezsporne.
Zamawiający nie znajdował podstaw do przypisania mu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania, skoro nie złożono w postępowaniu żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Zamawiający wyjaśniał, że umowa z 8 stycznia 2014 r. nr DPZ/3/2014 r. miała ten
sam przedmiot, co przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu. Zaznaczał, że
odstąpił od umowy z odwołującym z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zamawiający
podnosił, iż odwołujący uzyskał odpowiedzi na zapytania do SIWZ dot. parametrów osadu
do odwodnienia, warunków prób, uzyskał też zgodę na pobranie próbki osadu
przeznaczonego do odwodnienia przed złożeniem oferty. Zamawiający nie zgodził się z
twierdzeniami, że testy przeprowadzone w dniach 12 i 13 czerwca 2014 r. wyczerpywały
procedurę określoną w SIWZ - zwaną próbami eksploatacyjnymi, które miały trwać przez 5
kolejnych dni z użyciem wkładu kontraktowego. Zamawiający kwestionował przedstawione
przez odwołującego wyniki prób eksploatacyjnych. Przedmiot umowy miał być wykonany do
9 lipca 2014 r. Twierdzenia odwołującego o niezgodności osadu przeznaczonego do
odwodnienia z parametrami osadu oznaczonymi w SIWZ zamawiający poczytał jako próbę
przerzucenia na zamawiającego odpowiedzialności za niewykonanie przez odwołującego
umowy.
Zamawiający
wyjaśniał,że
odwołujący
kilkakrotnie
przeprowadzał
próby
eksploatacyjne, które nie potwierdzały spełnienia wymagań. Zamawiający pismem z dnia
11.09.2014 r. na podstawie § 9 umowy powierzył zastępcze przeprowadzenie prób
eksploatacyjnych w dniach 22-28 września 2014 r. na koszt odwołującego. Pismem z 27
października 2014 r. zamawiający poinformował odwołującego o wynikach prób i przekazał
mu opracowanie dr T. J. na ten temat. Pismem z dnia 28 października 2014 r. zamawiający
złożył oświadczenie, że odstępuje od umowy z 8 stycznia 2014 r. nr DPZ/3/2014 r. z
odwołującym i żąda demontażu urządzenia oraz zapłaty kar. Odwołujący do dnia
dzisiejszego nie odebrał urządzenia, ani nie uiścił kar umownych.
Zamawiający w sposób następujący objaśnił warunki wykonania umowy z 8 stycznia
2014 r. nr DPZ/3/2014 r. oraz podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania.

„Przedmiotem Umowy była dostawa, montaż, uruchomienie oraz rozruch wirówki
zagęszczająco-odwadniającej dla instalacji przeróbki osadowej do odwadniania osadów
mieszanych pochodzących z mechaniczno-biologicznych oczyszczalni ścieków, w ramach
modernizacji Oczyszczalni Ścieków Lewy Brzeg w Koninie, o parametrach szczegółowo
określonych w SIWZ. Zamawiający zwraca uwagę, iż jak wynika z zapisów SIWZ i Umowy
przedmiotem Umowy było nie tylko dostarczenie wirówki o parametrach szczegółowo
określonych w SIWZ ale również jej montaż, uruchomienie oraz rozruch. Kontraktowym
obowiązkiem Odwołującego było również przeprowadzenie na jego koszt, w okresie 20 dni
od daty uruchomienia instalacji, prób eksploatacyjnych, potwierdzających zawartość
procentową suchej masy w odwodnionym osadzie, zużycie polielektrolitu oraz spełnienie
pozostałych parametrów wynikających ze złożonej oferty. Całość przedmiotu Umowy miała
zostać wykonana do dnia 09 lipca 2014 r. Zamawiający zwraca uwagę na tę okoliczność
ponieważ z wywodów Odwołującego wynika, iż główną miarę przykłada on jedynie do
elementu dostawy urządzenia, pomijając inne swoje zobowiązania umowne, co jest
działaniem nieuprawnionym. Jakkolwiek montaż, uruchomienie oraz rozruch mają znaczenie
tylko po dokonaniu dostawy, to w zakresie obowiązków umownych odwołującego są
równorzędne obowiązkowi dostawy urządzenia. Nawet jeżeli wirówka byłaby dostarczona w
terminie, prawidłowo zamontowana i uruchomiona ale Odwołujący nie przeprowadziłby jej
rozruchu, to należy stwierdzić, iż Odwołujący nie wykonał przedmiotu Umowy. Należy
również zwrócić uwagą, iż wszystkie zobowiązania umowne miały być wykonane w z góry
określonym czasie, który na wniosek odwołującego (zapytania do SIWZ) został nawet
wydłużony w stosunku do pierwotnych założeń. Dla wykonania Umowy istotnym było
spełnienie wszystkich obowiązków przez Odwołującego, czego ten nie uczynił, w związku z
czym nie wykonał on Umowy. W związku z oznaczeniem terminu wykonania Umowy
wszelkie okoliczności, na które powołuje się odwołujący a mające miejsce po 09 lipca 2014 r.
nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
W poprzednim postępowaniu, jak i w niniejszym odwołaniu Odwołujący skupia się na
udowodnieniu twierdzenia, iż osady, które miały być przekazywane do oczyszczania nie
odpowiadają właściwościom osadów wskazanych w SIWZ. W odniesieniu do parametrów
osadu przeznaczonego do oczyszczenia Zamawiający wskazuje przede wszystkim, iż
większość twierdzeń Odwołującego, w szczególności będących powieleniem prywatnych
opinii przeprowadzonych na zlecenie Odwołującego, dotyczy rozważań na temat osadu
wstępnego. Wyraźnie należy zaznaczyć, czego nie kwestionuje Odwołujący, iż zgodnie z
SIWZ oraz treścią Umowy osad przeznaczony do oczyszczania jest osadem zmieszanym, z
trzech różnych osadów, spośród których tylko jeden jest osadem wstępnym. Wartościami
wskazanymi w SIWZ dotyczącymi osadu zmieszanego, przeznaczonego do odwodnienia,

były: wartość suchej masy oraz wartość suchej masy organicznej. W związku z tym
bezpodstawne są wszelkie twierdzenia Odwołującego dotyczące jakichkolwiek innych
wartości (np. odczynu pH osadu), o niezgodności parametrów z parametrami wskazanymi w
SIWZ.
Odnosząc się do treści „Ekspertyzy dla oczyszczalni ścieków Lewy Brzeg w Koninie",
na którą powołuje się Odwołujący, Zamawiający podnosi, iż ekspertyza nie potwierdza tezy
Odwołującego jakoby osad przeznaczony do odwodnienia odbiegał od osadu opisanego w
SIWZ. Głównym zarzutem jaki formułuje autor opinii jest brak posiadania właściwości osadu
wstępnego przez osad przeznaczony do odwodnienia. W tej samej ekspertyzie autor
wskazuje, iż osad przeznaczony do odwodnienia stanowi mieszaninę trzech różnych
osadów, z czego tylko jeden jest osadem wstępnym. Nie posiadając wiedzy specjalistycznej,
już z tej przyczyny można stwierdzić, iż ekspertyza, na którą powołuje się Odwołujący jest
nierzetelna. Zamawiający wskazuje ponadto, iż ekspertyza nie wskazuje wartości, które były
istotne ze względu na postanowienia SlWZ i Umowy ale za to skupia się na innych
właściwościach osadu, jak np. potencjale Redox czy odczynie - co nie ma znaczenia ani dla
oceny spełniania przez osad przeznaczony do odwodnienia warunków SlWZ ani dla oceny
spełniania tych warunków przez osad odwodniony. Autor ekspertyzy wskazuje także, iż
sucha masa organiczna w osadzie przeznaczonym do odwodnienia wynosi 72%, tzn. nie
spełnia wymogów SlWZ. W tym zakresie Zamawiający wskazuje, iż autor opinii nie
uwzględnił błędu pomiarowego, który wynosi 5%. Na marginesie Zamawiający wskazuje, iż
autor ekspertyzy nie wskazuje kiedy próbki osadu zostały pobrane ani w jakim odstępie
czasu po pobraniu próbek miały miejsce badania osadu - co jest istotne dla oceny
wiarygodności badań.
Dla poparcia swoich twierdzeń o niespełnianiu warunków SlWZ przez osad
przeznaczony do odwodnienia Odwołujący powołuje się również na „Analizę mikroskopową i
test bąbelkowy próbki osadu z OŚ Konin (Polska) tydzień 30/2014 i tydzień 32 2014". W
pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż analiza dotyczy 30-stego i 32-iego tygodnia
2014 r., tzn. 21-27 lipca i 04-10 sierpnia 2014 r., jak wskazano powyżej jest to czas po
upływie terminu na wykonanie Umowy przez Odwołującego. W zakresie ww. analizy
Zamawiający również podnosi, iż nie wie kiedy próbki przeznaczone do badania były
pobrane oraz wskazuje, że skoro badania przeprowadzone były w Niemczech, to potrzebny
był upływ czasu na dostarczenie próbek do laboratorium, które wykonało analizy. Jest to
okoliczność nie bez znaczenia ponieważ aby badania były miarodajne muszą być
przeprowadzone bezpośrednio po pobraniu próbki. Między innymi dlatego w zapisach SIWZ i
Umowy znajdował się zapis, iż badania związane z próbami eksploatacyjnymi miały być
przeprowadzone przez laboratorium PWiK sp. z o. o., zlokalizowane najbliżej miejsca poboru
prób - gwarantowało to prawidłowe wyniki badań. Analogicznie, jak w przypadku „Ekspertyzy

dla oczyszczalni ścieków Lewy Brzeg w Koninie" omawiana analiza skupia się na
parametrach osadu, które nie pokrywają się z parametrami wskazanymi w SIWZ; analiza
skupia się m.in. na ustabilizowaniu osadu.
W odpowiedzi na wyniki, powoływanych przez Odwołującego analizy i ekspertyzy,
Zamawiający ponownie zwraca uwagę na ustalenia wynikające z opracowania dr
Tymoteusza Jaroszyńskiego „Próby eksploatacyjne wirówki firmy Flottweg, mające na celu
potwierdzenie spełnienia podstawowych parametrów wynikających z umowy pomiędzy PWiK
Konin a dostawcą wirówki oraz zawartych w SlWZ", wykonanego w ramach wykonania
zastępczego części umowy z dnia 08 stycznia 2014 r., za zgodą Odwołującego. Z
powyższego opracowania jednoznacznie wynika, iż przy użyciu wirówki zamontowanej przez
Odwołującego nie osiągnięto zamierzonych parametrów osadu odwodnionego przy
zachowaniu wydajności wirówki wyrażonej ilością osadu do odwodnienia oraz ilością suchej
masy osadu do odwodnienia na poziomie określonym w SlWZ. Najistotniejszym wnioskiem
opracowania jest możliwość uzyskania parametrów osadu odwodnionego zbliżonych (lub
równych) do wskazanych w SlWZ jedynie przy dwukrotnie mniejszej (niż wskazana w SIWZ)
wydajności wirówki.
Z powyższych rozważań wynika, iż Odwołujący nie miał obiektywnych możliwości wykonania
Umowy przy użyciu wirówki, którą dostarczył Zmawiającemu. Biorąc pod uwagę
profesjonalny charakter wykonywanej przez Odwołującego działalności należy stwierdzić, iż
Odwołujący nie wykonał Umowy tylko i wyłącznie z przyczyn leżących po jego stronie.
V. Podstawa wykluczenia Odwołującego z postępowania przetargowego. Podstawę
wykluczenia Odwołującego z postępowania przetargowego stanowił przepis art. 24 ust. 2a
pzp, zgodnie z którym: „Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków
dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w
ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu
do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe,
które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w
przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych
lub zobowiązał się do ich naprawienia". Możliwość wykluczenia wykonawcy na ww.
podstawie Zamawiający przewidział w pkt. VI.25 Tomu l (IDW) do SIWZ, w związku z czym
nie ulega wątpliwości, iż formalnie istniała możliwość wykluczenia wykonawcy na tej

podstawie. Przepis art. 24 ust, 2a pzp stanowi, iż na ww. podstawie wykonawcy nie można
wykluczyć, jeżeli udowodni on, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i
kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków
zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków
zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia; Odwołujący nie tylko nie wykazał takiej
okoliczności ale nawet nie złożył oświadczenia, o złożenie którego zwrócił się do niego
Zamawiający pismem z dnia 23 grudnia 2014 r. JRP/13330/94/360/2014. W związku z
brakiem uregulowania w zakresie czasu oraz sposobu, w jaki wykonawca ma udowodnić ww.
okoliczności wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego do złożenia
oświadczenia określonej treści uznać należy za najwłaściwsze rozwiązanie. W odniesieniu
do twierdzeń Odwołującego, iż Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący naruszył swoje
obowiązki zawodowe, Zamawiający podnosi, iż przepis art. 24 ust. 2a nie nakłada na niego
takiego obowiązku. Analizowany przepis stanowi jedynie, że żeby zamawiający wykluczył z
udziału w postępowaniu wykonawcę,
zamawiający musi jedynie być w stanie wykazać taką
okoliczność, za pomocą dowolnych środków dowodowych.
W związku z brzmieniem przepisu art. 24 ust, 2a pzp oraz wyżej przytoczonymi
okolicznościami należy wskazać, iż rozstrzygniecie niniejszej sprawy zależy w zasadzie od
dokonania wykładni ww. przepisu w zakresie, w jakim dotyczy on zawinionego poważnego
naruszenia obowiązków zawodowych przez wykonawcę, które w szczególności może
polegać na nie wykonaniu lub nienależytym wykonaniu zamówienia w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazuje, iż
zgodnie z poglądem wyrażonym w doktrynie „pojęcie obowiązków zawodowych należy
odnosić do podmiotu - wykonawcy - a nie osoby fizycznej wykonującej pracę. W Interpretacji
pojęcia pomocne będzie przywołane powyżej orzeczenie TSUE C-465/11, zgodnie z którym
obejmuje ono uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a
nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych, obowiązujących w
zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny
ustanowiony dla tego zawodu lub prawomocnym orzeczeniem sądowym". Z powyższym
twierdzeniem Odwołującego należy się zgodzić, wynika z niego bowiem, iż naruszenie
obowiązków zawodowych przez konkretnego wykonawcę należy odnosić do wykonywanej
przez niego działalności gospodarczej.
Odwołujący powołuje się również na brzmienie przepisu art. 45 ust. 2 lit. d Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi z dnia (Dz. Urz. UE, L 2004 Nr 134, str. 114), zgodnie z którym: „Z udziału w
zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego

wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje
zamawiające". W tym zakresie Zamawiający zwraca uwagę na odmienne brzmienie ww.
przepisu i regulacji art. 24 ust. 2a pzp. Przede wszystkim, zgodnie z przepisami pzp
Zmawiający nie musi udowodnić a musi jedynie mieć możliwość wykazania naruszenia
dokonanego przez wykonawcę. Ponadto wykonawca odpowiada, nie za wykroczenia
zawodowe ale za naruszenia zawodowe, co jest pojęciem szerszym, zgodnym z
przytoczonym wyżej rozumieniem sensu przepisu, również przez Odwołującego. Znacząca
jest również różnica polegająca na tym, iż zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 2a pzp
Zamawiający „wyklucza" a nie „może wykluczyć" wykonawcę we wskazanych w przepisie
okolicznościach. Obowiązujące normy prawne nie pozostawiają wyboru Zamawiającemu w
tym zakresie, regulacja ta ma na celu doprowadzenia do sytuacji, w której zamówienia
udzielane są jedynie kompetentnym, wiarygodnym wykonawcom. Za takiego wykonawcę
Zamawiający nie mógł uznać Odwołującego, w sytuacji kiedy ten nie wykonał umowy
uprzednio zawartej z Zamawiającym; umowy która miała tożsamy przedmiot, co umowa,
która miała być zawarta w wyniku rozstrzygnięcia przetargu.
Mając na uwadze powyższe, dla oceny zasadności wykluczenia Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2a pzp należy w zasadzie dokonać wykładni pojęcia „zawinionego
poważnego naruszenia" oraz, ewentualnie, „zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa", interpretacja pojęcia „poważne" nie nastręcza większych trudności. Zgodnie z
językowym znaczeniem sformułowanie „poważne" (w omawianym przypadku naruszenie), to
naruszenie mające zasadnicze znaczenie, znaczenie większe niż naruszenie zwykłe,
przeciętne. Nie może budzić wątpliwości, iż naruszenia Odwołującego związane z Umową
mają właśnie takie znaczenie. Odwołujący m.in. w ogóle nie przystąpił w terminie do
wykonania części Umowy - wykonania testów eksploatacyjnych. Najistotniejszym jednak
uchybieniem Odwołującego było nie dostarczenie przedmiotu zamówienia, który
gwarantowałby osiągniecie parametrów określonych w SIWZ.
Interpretując pojęcie „zawinienia" należy w tym zakresie oprzeć się na poglądach
utrwalonych w doktrynie i orzecznictwie prawa cywilnego. Winą jest personalna zarzucalność
popełnionego czynu i składa się ona z dwóch elementów. Pierwszym, jest element
obiektywny czyli bezprawność postępowania, rozumiana jako niezgodność zachowania z
treścią zobowiązania; jak wykazano powyżej w niniejszej sprawie jest to niewykonanie
Umowy przez Odwołującego. Drugim elementem jest element subiektywny, tj. wadliwość
postępowania w ujęciu podmiotowym -podjęcie niewłaściwej decyzji. Subiektywny element
winy może stanowić umyślność (w postaci zamiaru bezpośredniego lub zamiaru
ewentualnego) lub zarzucalną nieumyślność cechującą się niedołożeniem należytej
staranności (w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa). Wzorzec należytej staranności

należy natomiast rozpatrywać indywidualnie w każdym stanie faktycznym. Zgodnie natomiast
z art. 355 § 2 k.c. „Należytą staranność dłużnika w zakresie, prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności". Przy dokonaniu wykładni pojęcia zawinienia, w zestawieniu z zaistniałym
stanem faktycznym, nie budzi wątpliwości, iż nie wykonanie Umowy przez Odwołującego
było następstwem jego zawinionego działania. W tym miejscu Zamawiający stanowczo
wskazuje, iż dla ziszczenia się przesłanek z art. 24 ust 2a pzp warunkujących obowiązek
wykluczenie wykonawcy wystarczy ziszczenie się przestanki zawinionego poważnego
naruszenia obowiązków przez wykonawcę -ewentualne nie wykonanie lub nienależyte
wykonanie zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa stanowi
jedynie jedną z możliwych postaci zawinionego poważnego naruszenia obowiązków - świadczy o tym użycie w treści art. 24 ust. 2a pzp sformułowania „w szczególności". W tym
kontekście, już samo niewykonanie prób eksploatacyjnych przez Odwołującego, należy
uznać za wypełnienie przesłanek warunkujących wykluczenie go z kolejnego postępowania.
Z ostrożności procesowej Zamawiający wskazuje także, iż czynności Odwołującego
należy kwalifikować również jako rażące niedbalstwo. Przepisy prawa nie definiują
pojęcia rażącego niedbalstwa. Ponownie należy odnieść się do ugruntowanych poglądów
doktryny i orzecznictwa. Jak wskazano powyżej rażące niedbalstwo jest postacią winy
nieumyślnej i zachodzi gdy sprawca nie ma zamiaru wyrządzić szkody ale narusza pewne
normy, bezpodstawnie licząc na to, że do wyrządzenia szkody nie dojdzie lub nie zdaje sobie
sprawy, z tego, że jego zachowanie narusza pewne normy mimo, iż powinien mieć taką świadomość. Kwalifikowaną formą niedbalstwa jest rażące niedbalstwo, które w zasadzie
zbliża się do pojęcia umyślności. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 10 marca
2004 r. (sygn. akt: IV CK 151/03) „Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za
uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób
odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące
niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad
prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej
postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający
od miernika staranności minimalnej". Ocena, czy zasady takie przekroczono, musi być
dokonywana zawsze w okolicznościach konkretnego przypadku. Natomiast, jak słusznie
zauważa Sąd Najwyższy, swoistą granicą i wskazówką interpretacyjną jest fakt, że przepis
art. 355 k.c. stawia dłużnikowi wykonanie zobowiązania z należytą starannością ogólnie
wymaganą w stosunkach danego rodzaju. O tym, czy w konkretnych okolicznościach można
osobie zobowiązanej postawić zarzut rażącego braku staranności w dopełnieniu
obowiązków, decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z modelem, lecz także

uwarunkowana doświadczeniem życiowym możliwość i powinność przewidywania
odpowiednich następstw swojego zachowania. Dostarczenie przez odwołującego wirówki,
która nie mogła spełnić wymagań SIWZ, przy uwzględnieniu doświadczenia i wiedzy
odwołującego prowadzi do przekonania, iż jego działania z pewnością nosiły znamiona
rażącego niedbalstwa. Warto również nadmienić, iż w zakresie wykonywania Umowy
Odwołujący korzystał z wiedzy i doświadczenia producenta urządzenia, które dostarczył
Zamawiającemu, tj. Flottweg Separation Technology SE. Producent musiał wiedzieć, jakie
możliwości ma każdy z jego produktów - musiał mieć wiedzę, iż urządzenie dostarczone
przez Odwołującego nie spełni wymogów SIWZ.
Warto także zwrócić uwagę, iż przepis art. 24 ust. 2a jest uregulowaniem nowym, na gruncie
którego nie zapadały do tej pory (publikowane) orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej czy
Sądów Powszechnych. Dlatego po pierwsze, interpretując ww. regulację należy sięgać do
ugruntowanych poglądów w zakresie winy oraz rażącego niedbalstwa; po drugie Krajowa
Izba Odwoławcza rozstrzygając niniejszą sprawę ma możliwość wytyczenia linii orzeczniczej
potwierdzającej obowiązki przestrzegania przepisów prawa przez wykonawców umów,
zawieranych w ramach zamówień publicznych oraz wskazania prawidłowego zakresu
stosowania przez Zamawiających nowej regulacji.
W sytuacji odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego z winy Odwołującego oraz w
związku z powstaniem roszczenia o zapłatę kary umownej z tytułu niewykonania
zobowiązania, w sytuacji gdy ten sam podmiot składa ofertę na wykonanie tożsamego
przedmiotu umowy, jedynym słusznym postępowaniem Zamawiającego jest wezwanie
Wykonawcy do złożenia oświadczenia w trybie art. 24 ust. 2a zd. 2 pzp. Zamawiający
bowiem zasadnie zakłada, iż skoro Wykonawca raz nie wykonał przedmiotu Umowy, to nie
wykona go po raz kolejny.
VI. Wnioski dowodowe Odwołującego. W odwołaniu z dnia 22 stycznia 2014 r. Odwołujący
wniósł o przeprowadzenie dowodów z przesłuchania świadków, przesłuchania stron, opinii
biegłego oraz dokumentów. W odniesieniu do wnioskowanych przez Odwołującego
dowodów Zamawiający wskazuje, iż wniosek o „przeprowadzenie dowodów wskazanych w
uzasadnieniu niniejszego odwołania", zawarty w pkt. 8 odwołania nie zawiera wskazania na
jakie okoliczności dane dowody miałyby zostać przeprowadzone. W związku z tym wniosek
odwołującego nie powinien zostać uwzględniony.
Złożony przez Odwołującego wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
na okoliczności wskazane przez Odwołującego należy uznać za nieprzydatny do
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Okoliczność „możliwości spełnienia zakładanych w SIWZ
(…) parametrów dotyczących realizacji umowy z dnia 08 stycznia 2014 r. przy użyciu pracy

wirówki zagęszczająco-odwadniającej" wskazuje jakoby Odwołujący zamierzał wykazać, iż
niemożliwym była realizacja Umowy. W tym zakresie Zamawiający podnosi przede
wszystkim dwie okoliczności. Po pierwsze, Odwołujący nigdy nie kwestionował możliwości
wykonania Umowy. Po drugie aby przeprowadzić taki dowód należałoby na potrzeby jego
przeprowadzenia zamontować w przedsiębiorstwie Zamawiającego co najmniej wszystkie
dostępne na rynku wirówki spełniające wymagania techniczne opisane w SIWZ. Natomiast
okoliczność czy „przedmiotowe urządzenie odpowiada warunkom urządzenia opisanego w
SIWZ" jest niepotrzebne. Zamawiający nie kwestionuje, iż parametry techniczne (jak np.
stosunek V długości do średnicy bębna wirówki L/D większy lub równy 4) zostały spełnione.
Problemem jest brak uzyskania parametrów osadu odwodnionego.
Teza dowodowa jaka została sformułowana dla dowodu z przesłuchania strony, tj.
Odwołującego również jest nieprzydatna dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Zamawiający
nie kwestionuje, iż Odwołujący dostarczył i zamontował wirówkę; niewykonanie Umowy
polegało na zamontowaniu wirówki, która nie spełniała wymagań SIWZ i Umowy, w zakresie
parametrów osadu odwodnionego, tj. elementu, na który Zamawiający dobitnie kładł nacisk
w postanowieniach SIWZ i Umowy. Odwołujący nigdy nawet nie przeprowadził testów
eksploatacyjnych w sposób opisany w Umowie, czym rażąco naruszył swoje obowiązki.
Również okoliczność, na którą powołani zostali świadkowie J. S. oraz R. K. nie ma
znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, Okoliczność hipotetycznej możliwości
spełnienia zakładanych w SIWZ parametrów dotyczących realizacji umowy nr DPZ/3/2014
przy użyciu pracy przedmiotowej wirówki nie ma znaczenia w związku z niewykonaniem
Umowy przez Odwołującego, Zamawiający raz jeszcze podkreśla, iż Odwołujący nigdy nie
przedstawił Zamawiającemu wyników testów eksploatacyjnych, z których wynikałoby, że
wirówka spełni wymagania w zakresie osiągniętych parametrów osadu odwodnionego.”

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania z załącznikami, z
ogłoszenia o zamówieniu z roku 2013 i z 2014, specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w obydwu postępowaniach, oferty odwołującego w postępowaniach, korespondencji stron.
Nadto Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w pismach oraz do protokołu
rozprawy.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów stosownie do art. 192
ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z dokumentacji akt postępowania przetargowego wynika poniższy stan faktyczny.
Przedmiot zamówienia stanowi: „Dostawa i montaż wirówki zagęszczająco-odwadniającej
dla instalacji przeróbki osadowej do odwaniania osadów mieszanych, pochodzących z

mechaniczno-biologicznych oczyszczalni ścieków, w ramach modernizacji oczyszczalniścieków Lewy Brzeg w Koninie” prowadzonego w ramach projektu „Rozbudowa i
modernizacja systemu kanalizacyjnego Miasta Konina”.
Na ten sam przedmiot zamówienia zamawiający przeprowadził postępowanie w 2013 r. (Dz.
Urz. UE 2013/S 196-338194 z 09.10.2013), w wyniku którego zawarł umowę z odwołującym
z dnia 8 stycznia 2014r. nr DPZ 3/2014 na dostawę wirówki, jej zamontowanie, wdrożenie
produkcyjne z przeprowadzeniem testów eksploatacyjnych.
Z protokołu postępowania wynika, że oferty złożyli:
1. firma „Pek-Mont” Sp. z o.o.
2. odwołujący R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Varia Tech R. K., ul.
Kwiatowa 39, Izabelin Dziekanówek, 05 -092 Łomianki.

W wyniku realizacji umowy z postępowania z 2013 r. odwołujący zamontował wirówkę firmy
Flottweg typ C5E.
W postępowaniu prowadzonym w 2014 r. odwołujący zaoferował wirówkę nie podał jej typu,
ma być to również wirówka firmy Flottweg.

W SIWZ jednego i drugiego postępowania oraz formularzu ofert oraz w umowie zamawiający
nie wymagał podania przez wykonawcę typu, modelu, wersji oferowanej wirówki i jej
producenta.
Nie wymagał podania danych technicznych oferowanego urządzenia, ani nie wymagał w
trybie art. 25 ust 1 pkt 2 przełożenia dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań
stawianych przez zamawiającego przez oferowany przedmiot dostawy. Powyższe strony
przyznały. Zamawiający podnosił, że w treści SIWZ wyspecyfikował najważniejsze
parametry, które urządzenie miało spełniać.
W poprzednim postępowaniu jedyne kryterium stanowiła cena. W obecnym postępowaniu
kryterium stanowi cena i współczynnik zużycia energii dla wirówki zagęszczająco-
odwadniającej.
Zakres testów w jednym i drugim postępowaniu był ten sam.
Testy eksploatacyjne miały wykazać:
1. minimalną wydajność na poziomie 50 m
3/
h, czyli w ciągu 1 godziny urządzenie miało
przerobić 50m3 osadu.
2. obciążenie masowe 1000 kg suchej masy w nadawie na godzinę - wirówka powinna
przerobić.
3. w poprzednim postępowaniu próby eksploatacyjne powinny wykazać, że wirówka zdolna
jest uzyskać 25% suchej masy przy powyższych założeniach, w obecnym postępowaniu
24% suchej masy.

4. parametr wskaźnika zanieczyszczeń w odcieku w jednym i drugim postępowaniu był
wskazany 800mg/l.
5. wskazano maksymalne zużycie polielektrolitu, który występuje w postaci proszkowej i
emulsji.
Zamawiający w poprzednim postępowaniu dopuścił tylko postać proszkową polielektrolitu, a
w obecnym także w postaci emulsji. Poprzednio dopuszczona ilość elektrolitu wynosiła 14
g/kg suchej masy osadu, a w obecnym post 12g/kg suchej masy (aktywnej).
Próby miały być prowadzone poprzednio przez okres 5 dni, a obecnie też przez 5 dni.
Różnica jest w godzinach, poprzednio próby miały trwać 6 godzin, a obecnie 5.
W nowym postępowaniu pojawił się nowy wymóg określenia maksymalnej ilości środka
przeciw piennego.
Jeżeli chodzi o parametry nadawy to jest to jeden ciek osadowy pochodzący z różnych
instalacji.
Na strumień osadów dostarczanych do wirówki składały się:
a. Osad wstępny,
b. Osad nadmierny z reaktora biologicznego,
c. Osad nadmierny z reaktora biologicznego z technologii uproszczonej (bez
osadnika wstępnego).
Zamawiający przyznał, że parametry nadawy z postępowania 2013 r. w stosunku do
postępowania z 2014 r. wykazują następujące różnice określone w SIWZ.
Jeżeli chodzi o zawartość suchej masy w nadawie to w postępowaniu z 2013 r. była wartość
minimalna 73,8%, a w postępowaniu 2014 r. 73%.Precyzyjne dane zostały podane przy
warunku testów. Warunki testów były podane w SIWZ wraz z założonymi tolerancjami.
Więcej różnic zdaniem zamawiającego nie było, jeżeli chodzi o parametry nadawy.
SIWZ pkt. VI. 25 Tomu I (IDW) stanowi, że stosownie do zapisów art. 24 ust. 2a Pzp
Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w
okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co
Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych.
Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcy, który
udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości
oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszaniu obowiązków zawodowych lub
zobowiązał się do ich naprawienia.

Umowa nr DPZ/3/2014 z dn. 08.01.2014r. § 2 ust. 4 zd. 2 umowy, zgodnie z którym „W
przypadku nieosiągnięcia wymaganych parametrów dostawca nie otrzyma wynagrodzenia
oraz zabierze na własny koszt dostarczony sprzęt".
W tomie II SIWZ postępowania z 2014 r. zamawiający zawarł Opis przedmiotu zamówienia
(OPZ) z podaniem w punkcie 3.2 wymaganych parametrów wirówki oraz sposobu pomiarów
efektów odwodnienia osadu. W postępowaniu z 2013 r. opis przedmiotu zamówienia nie
znajdował się w odrębnym załączniku, był zamieszczony wprost w SIWZ.
W punkcie 4.2 formularza oferty wykonawca składał oświadczenie „gwarantujemy wykonanie
całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej
modyfikacji (punkt ten był taki sam w formularzu oferty dla obydwu postępowań).
Zamawiający zawarł charakterystykę osadu, informacje o jego pochodzeniu w opisie
przedmiotu zamówienia z postępowania z 2014 r. i w SIWZ z 2013 r.
Wymogi z postępowania przetargowego wszczętego 12 listopada 2014r.; Wymogi z
postępowania przetargowego wszczętego w 2013 r., nr nadany przez zamawiającego
DPA/10/360/2013 r. dotyczącego umowy z dnia 8 stycznia 2014r.
3.1. Dane wejściowe
1. Rodzaj osadu do odwodnienia na wirówce: osad zmieszany pochodzący z następujących
urządzeń technologicznych biologicznych oczyszczalni ścieków:
a) osad wstępny z osadników wstępnych;
b) osad nadmierny z reaktora biologicznego, oczyszczającego ścieki po osadniku wstępnym,
w którym prowadzone są procesy nitryfikacji, denitryfikacji i defosfatacji,
c) osad nadmierny z reaktora biologicznego, oczyszczającego ścieki surowe (bez osadnika
wstępnego) w którym prowadzone są procesy nitryfikacji, denitryfikacji i defosfatacji.
2. Wartość suchej masy osadu zmieszanego j.w. do odwodnienia na wirówce pozostaje ta
sama w obydwu postępowaniach.
3. Wartość suchej masy organicznej osadu zmieszanego j.w. do odwodnienia na wirówce
wykazuje różnice:
1
Wartość minimalna: ok. SMorg.- 73,0%; postępowanie z 2013 r. - 73,8%
5. wymagana wydajność hydrauliczna wirówki do odwodnienia osadu zmieszanego (nadawy)
a)
Minimalna wydajność hydrauliczna wirówki 50 m3/h; postępowanie z 2013 r.40 m3/h
Odwołujący i zamawiający odmiennie interpretują wymagania SIWZ. Zamawiający powołuje
się na punkt 3.2 SIWZ z 2013 r., gdzie minimalna wydajność wirówki wyrażona ilością osadu
do odwodnienia = 50m3/h.

Odwołujący natomiast wywodzi, że minimalna ilość osadu do odwodnienia miała wynosić
40m3/h wg punktu 3.1.5a SIWZ według wymaganej wydajności hydraulicznej wirówki do
osadu zmieszanego (nadawy).
3
Punkt 3.1.1 c Z uwagi na trwającą modernizację oczyszczalni ścieków Lewy Brzeg w
Koninie ww. strumień osadu nadmiernego może być niedostępny do odwodnienia;
4
Minimalna wydajność wirówki wyrażona ilością suchej masy do odwodnienia 1000 kg
s.m./h; postępowanie z 2013 r. 800 kg s.m./h
Na stronie 3 od góry w punkcie 6 SIWZ z 2013 r. podany jest parametr wymagana wydajność
masowa wirówki do odwodnienia masy osadu zmieszanego nadawy punkt a wartość
minimalna GH min 800kg suchej masy/h.
W postępowaniu z 2014 r. według punktu wymagana wydajność masowa wirówki osadu
zmieszanego nadawy – parametru nie oznaczono.
Punkt 3.2.9) SIWZ - postępowanie z 2013 r. pobór próbek osadów i odcieków oraz
wykonanie badań opisanych wyżej realizowane będzie przez Dział Laboratorium PWiK Sp. z
o.o. w Koninie na koszt dostawcy wirówki. Za pozytywne uznane będą wyniki badań
uwzględniające niepewność pomiarową (podano niepewności).
Pismem z dnia 28 października 2014r. zamawiający powiadomił odwołującego, jak niżej.
Dotyczy: Umowy nr DPZ/3/2014 z dn.08.01.2014r.
W związku z niewywiązaniem się przez Was do chwili obecnej z obowiązku wynikającego z §
2 ust. 4 umowy przedłożenia prób eksploatacyjnych potwierdzających spełnienie przez
urządzenie parametrów określonych w SIWZ oraz otrzymaną przez nas w dniu 24.10.2014r.
ekspertyzą dr T. J. wykonaną za Waszą zgodą na podstawie § 9 ust. 2 umowy informujemy,że przeprowadzone w powyższym trybie próby eksploatacyjne nie potwierdziły, aby
dostarczone przez Was urządzenie spełniało wymagania określone w SIWZ oraz umowie.
Wprost przeciwnie, z powyższej ekspertyzy wynika, iż przeprowadzone próby eksploatacyjne
potwierdzają, iż urządzenie nie osiągnie parametrów określonych w SIWZ przy maksymalnej
wydajności, jakie urządzenie winno spełniać zgodnie z SIWZ.
W związku z powyższym zastosowanie znajduje zapis § 2 ust. 4 zd. 2 umowy, zgodnie z
którym „W przypadku nieosiągnięcia wymaganych parametrów dostawca nie otrzyma
wynagrodzenia oraz zabierze na własny koszt dostarczony sprzęt".
Jest to równoznaczne z nie wywiązaniem się przez Waszą Firmę z obowiązku wynikającego
z umowy dostawy i montażu wirówki zagęszczająco-odwadniającej o parametrach
szczegółowo określonych w SIWZ w terminie określonym w umowie (§ 1 ust 1 oraz § 2
umowy).

Wobec powyższego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o. w Koninie jako
Zamawiający wzywa do demontażu oraz zabrania dostarczonego urządzenia, które nie
spełnia parametrów określonych w SIWZ. Termin demontażu należy ustalić z Panem A. P., z
tym że termin ten nie może być późniejszy niż 13.12.2014r.
Równocześnie - w związku z niewykonaniem umowy w terminie - Zamawiający odstępuje od
umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy (na podstawie § 9 ust. 1 umowy).
Powyższe skutkuje obowiązkiem zapłaty przez Waszą Firmę kary umownej określonej w § 7
ust. 1 pkt 4 umowy w kwocie 664 200,00 zł (słownie: sześćset sześćdziesiąt cztery tysiące
dwieście zł.). Kwotę kary umownej należy wpłacić w nieprzekraczalnym terminie do dnia
28.11.2014r. na konto Zamawiającego numer (…).
Pismem z 23 grudnia 2014 r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 24 ust.2a
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych do złożenia oświadczenia,
jak niżej:
„Stosownie do zapisów art. 24 ust. 2a zd. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.); dalej jako „Pzp" w związku z pkt.
VI. 25 Tomu I (IDW) do SIWZ Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w
Koninie, ul. Poznańska 49, 62-510 Konin, dalej jako -Zamawiający" wzywa, firmę „Varia Tech
R. K., ul. Kwiatowa 39, 05-092 Łomianki, Izabelin Dziekanówek dalej jako „Wykonawca” do
złożenia oświadczenia w formie pisemnej, iż Wykonawca podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił lub zobowiązał się do naprawienia
szkody powstałej w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych, a wynikających z
niewykonania na rzecz Zamawiającego zamówienia dotyczącego dostawy i montażu wirówki
zagęszczająco - odwadniającej dla instalacji przeróbki osadowej do odwadniania osadów
mieszanych, pochodzących z mechaniczno-biologicznych oczyszczalni ścieków, w ramach
modernizacji Oczyszczalni Ścieków Lewy Brzeg w Koninie, wynikającego z podpisanej w
dniu 08.01.2014 r. umowy nr DPZ/3/2014.
Mając powyższe na względzie wzywamy do złożenia ww. oświadczenia w formie pisemnej w
nieprzekraczalnym terminie do dnia 30.12.2014 r. do godz. 10.00. (…)
Zgodnie z art. 24 ust. 2a Zamawiający wyklucza się z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienia, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w

ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu
do negocjacji.
Odwołujący w piśmie z dnia 30.12 2014 r. podał: W odpowiedzi na pismo z dnia 23 grudnia
2014 r. (znak pisma: JRP/13330/94/360/2014) w przedmiocie wezwania do złożenia
oświadczenia w trybie art. 24 ust. 2a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. póz. 907 ze zm. dale] „PZP"), niniejszym
wskazuję, iż wbrew niczym nieuzasadnionym twierdzeniom Zamawiającego, Wykonawca -
Varia Tech R. K. nie naruszył obowiązków zawodowych, wynikających z rzekomego
niewykonania na rzecz Zamawiającego zamówienia dotyczącego dostawy i montażu wirówki
zagęszczająco-odwadniającej dla instalacji przeróbki osadowej do odwadniania osadów
mieszanych pochodzących z mechaniczno-biologicznych oczyszczalni ścieków, w ramach
modernizacji Oczyszczalni Ścieków Lewy Brzeg w Koninie".
Jak Państwo doskonale wiecie, umowa z dnia 08 stycznia 2014 r. nr DZP/3/2014 została
wykonana w sposób należyty, osiągnięcie zaś zakładanego przez Zamawiającego rezultatu
jest możliwe przy założeniu, iż charakterystyka osadu zapewnianego przez Zamawiającego
na etapie realizacji kontraktu (prowadzenia prób) będzie zgodna charakterystyką określoną
w ramach dokumentacji przetargowej (w tym w opisie przedmiotu zamówienia). Jednakże w
przedmiotowym przypadku wskazana tożsamość osadu nie nastąpiła.
Potwierdzeniem powyższego jest to, iż parametry (właściwości) osadu na etapie
kontraktowym w stosunku do etapu przetargowego uległy istotnej zmianie. Zgodnie z
zapisami SIWZ podawany osad na wirówkę miał być mieszaniną trzech osadów tj. dwóch
nadmiernych oraz osadu wstępnego. W trakcie prowadzenia prób zostały przeprowadzone
badania fizyko-chemiczne tych osadów, które wykazały, że osad zakładany jako wstępny
(świeży) nie spełnia podstawowych warunków osadu świeżego, gdyż badania jednoznacznie
wskazały, iż Wykonawca ma na etapie realizacji umowy do czynienia z osadem, który jest
zagniły oraz jest w fazie hydrolizy i fermentacji kwaśnej o czym świadczyły: niskie pH,
wysokie stężenie kwasów organicznych, ujemny potencjał Redox. Osad zgniły w fazie
fermentacji kwaśnej różni się zdecydowanie swoimi właściwościami fizycznymi od osaduświeżego w podstawowych elementach charakterystycznych, co powoduje, iż osad bardzo
trudno się odwadnia oraz, przy wskazanym przez Zamawiającego przedmiocie dostawy
określonym sposobie realizacji prób (wskazanych w dokumentacji przetargowej) jest de facto
niemożliwym jego sflokulowanie zgodnie z założeniami Zamawiającego. Podsumowując w
przedstawionym zakresie Zamawiający nie zapewnił Wykonawcy zgodności stanu
wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia ze stanem realizacyjnym, co uniemożliwiło
osiągnięcie zakładanych parametrów w wyniku prób.

Należy jednoznacznie wskazać, iż ciężar wykazania, iż Wykonawca podlega wykluczeniu z
postępowania spoczywa na Zamawiającym, zaś Zamawiający w żaden sposób nie wykazał,
iż taka sytuacja miała miejsce. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż w związku z wykonaniem
zamówienia dotyczącego umowy z dnia 08 stycznia 2014 r. o nr DZP/3/2014 Wykonawca
Varia Tech R. K. nie otrzymał do dnia dzisiejszego wynagrodzenia wskazanego w treści
przedmiotowej umowy.
Nadmieniam, jednocześnie iż Wykonawca zamierza wystąpić przeciwko Zamawiającemu -
Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w Koninie na drogę postępowania
sądowego celem wyegzekwowania należnego wynagrodzenia w związku z wykonaniem
przedmiotu zamówienia określonego w umowie, a powództwo w tej sprawie jest aktualnie
opracowywane. (….)
Jak zatem widać w kontekście powyższego oraz należytego wykonania przez Wykonawcę
umowy, nie może być mowy o zaktualizowaniu się przesłanki skutkującej wykluczeniem
wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 2a PZP.
Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż wykluczenie Wykonawcy z postępowania jest
możliwe w przypadku, gdy wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia
została wyrządzona szkoda, wskazuje na to treść przepisu art. 24 ust. 2a zdanie drugie PZP.
Konkludując powyższe wskazuję, iż brak jest jakichkolwiek podstaw faktycznych jak i
prawnych do wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, w świetle
art. 24 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych, który nota bene jest nową regulacją
prawną i winien być stosowany przez Zamawiającego z ogromną dozą ostrożności, a nadto
indywidualnie w każdym stanie faktycznym sprawy.”
Pismem z dnia 13 stycznia 2015 r. zamawiający zawiadomił o wykluczeniu odwołującego z
postępowania.

„Na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), dalej jako „Pzp" w związku z pkt. VI.25 Tomu
I (IDW) do SIWZ Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Koninie, ul.
Poznańska 49, 62-510 Konin, dalej jako „Zamawiający" wyklucza firmę „Varia Tech R. K., ul.
Kwiatowa 39, 05-092 Łomianki, Izabelin - Dziekanówek, dalej jako „Wykonawca" z
postępowania o udzielenie zamówienia na „Dostawę i montaż wirówki zagęszczające -
odwadniającej dla instalacji przeróbki osadowej do odwadniania osadów mieszanych,
pochodzących z mechaniczno - biologicznych oczyszczalni ścieków, w ramach modernizacji
Oczyszczalni Ścieków „Lewy Brzeg w Koninie" Nr ogłoszenia TED 2014/S 218-385229,
JRP/4/360/2014. Stosownie do zapisów art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą.

UZASADNIENIE. Zgodnie z zapisem pkt. VI 25 Tomu I (IDW) do SIWZ Zamawiający
wyklucza z postępowania Wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w
szczególności, gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za
pomocą dowolnych środków dowodowych. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia Wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia. Składający ofertę
Wykonawca Varia Tech R. K., ul. Kwiatowa 39, 05-092 Łomianki, Izabelin - Dziekanówek
posiadał zawartą z Zamawiającym umowę nr DPZ/3/2014 z dnia 08.01.2014 r. na dostawę i
montaż. Wykonawca nie wykonał obowiązków wynikających z § 2 ust. 4 umowy przedłożenia
prób eksploatacyjnych potwierdzających spełnienie przez urządzenie parametrów
określonych w SIWZ. Zamawiający nie uzyskał wymaganego umową potwierdzenia
spełnienia przez dostarczone urządzenie parametrów określonych w SIWZ również w wyniku
wykonania zastępczego prób eksploatacyjnych opisanych w ekspertyzie z dnia 06.10.2014 r.
sporządzonej przez dr T. J. . Spowodowało to odstąpienie od umowy przez Zamawiającego z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. W ocenie Zamawiającego nie wywiązanie się
przez Wykonawcę z poprzednio zawartej umowy wyczerpuje znamiona przepisu art. 24 ust.
2a Pzp. Wykonawca nie wykonał bowiem zamówienia wynikającego z umowy DPZ/3/2014 z
08.01.2014 r., co spowodowało odstąpienie od umowy. Wykonawca nie dostarczył
Zamawiającemu w terminie wynikającym z umowy wyników prób eksploatacyjnych
wykonanych zgodnie z SIWZ, które Wykonawca zobowiązany był dostarczyć, a które winny
potwierdzić, iż zamontowane urządzenie jest zgodne z parametrami opisanymi w SIWZ.
Postępowanie Wykonawcy trudno zakwalifikować inaczej niż jako rażące niedbalstwo, o
którym mowa w ww. przepisie Pzp. Wykonawca nie podjął również dalszych czynności, które
wykazałyby, że urządzenie jest zgodne z umową - pomimo wezwań ze strony
Zamawiającego, zmuszając Zamawiającego do wykonania prób eksploatacyjnych w ramach
wykonania zastępczego. Próby eksploatacyjne wykonane przez specjalistów w branży, przy
udziale przedstawicieli Wykonawcy nie pozwoliły na potwierdzenie wynikających z umowy
warunków w zakresie parametrów odcieków, jakie winny być uzyskiwane przez urządzenie
zgodnie z SIWZ. Ekspertyza zaś nie potwierdziła podnoszonych na tym etapie przez
Wykonawcę zarzutów, jakoby parametry osadów przeznaczonych do odwodnienia miałyby
być niezgodne z wskazanymi przez Zamawiającego w SIWZ.

Z posiadanych przez Zamawiającego dokumentów wynika zatem w sposób oczywisty, iż
Wykonawca nie wykonał zamówienia w ramach umowy nr DPZ/3/2014 z dnia 08.01.2014 r.,
a brak wykonania wynika z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, które winny zostać
zakwalifikowane jako rażące niedbalstwo.
W zaistniałej sytuacji Wykonawca pismem z dnia 23.12.2014 r. został wezwany do złożenia
oświadczenia w formie pisemnej w trybie art. 24 ust. 2a zd. 2 Pzp, iż podjął konkretne środki
techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu
naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił lub zobowiązał się do
naprawienia szkody powstałej w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych, a
wynikających z niewykonania na rzecz Zamawiającego zamówienia dotyczącego dostawy i
montażu wirówki zagęszczająco-odwadniającej dla instalacji przeróbki osadowej do
odwadniania osadów mieszanych, pochodzących z mechaniczno-biologicznych oczyszczalniścieków, w ramach modernizacji Oczyszczalni Ścieków Lewy Brzeg w Koninie, wynikającego
z podpisanej w dniu 08.01.2014 r. umowy nr DPZ/3/2014. Przedmiotowe oświadczenie
Wykonawca miał złożyć w formie pisemnej w terminie do dnia 30.12.2014 r. do godz. 10°°,
który na wniosek Wykonawcy - firmy Varia Tech R. K., (…) 05-092 Łomianki, Izabelin -
Dziekanówek został przesunięty na dzień 07.01.2015 r. do godz. 12°°.
W dniu 02.01.2015 r. Wykonawca w swoim piśmie poinformował Zamawiającego, iż
Wykonawca nie naruszył obowiązków zawodowych, wynikających z rzekomego
niewykonania na rzecz Zamawiającego zamówienia dotyczącego dostawy i montażu wirówki
zagęszczająco-odwadniającej dla instalacji przeróbki osadowej do odwadniania osadów
mieszanych pochodzących z mechaniczno-biologicznych oczyszczalni ścieków, w ramach
modernizacji Oczyszczalni Ścieków Lewy Brzeg w Koninie. Zdaniem Wykonawcy umowa z
dnia 08.01.2014 r. nr DZP/3/2014 została wykonana w sposób należyty, osiągnięcie zaś
zakładanego przez Zamawiającego rezultatu jest możliwe przy założeniu, iż charakterystyka
osadu zapewnianego przez Zamawiającego na etapie realizacji kontraktu (prowadzenia
prób) będzie zgodna z charakterystyką określoną w ramach dokumentacji przetargowej (w
tym w opisie przedmiotu zamówienia).
Powyższe stanowisko Wykonawcy nie może zostać przyjęte przez Zamawiającego. Jak
wyżej wskazano ekspertyza z dnia 06.10.2014 r. nie potwierdza zarzutów Wykonawcy w
zakresie nieprawidłowego określenia parametrów osadów w SIWZ. Ponadto Wykonawca
jako specjalista w branży zobowiązany był na etapie składania oferty wykonać niezbędne
badania i ekspertyzy, które pozwoliłyby na prawidłowy dobór urządzenia -zgodnego z
wymaganiami SIWZ. Na etapie wykonywania umowy Wykonawca zaś nie dołożył należytej
staranności, aby w terminie dostarczyć Zamawiającemu wyniki prób eksploatacyjnych

wykonanych zgodnie z SIWZ i potwierdzających spełnienie przez dostarczone urządzenie
parametrów wynikających z SIWZ.

Odnośnie szkody, Wykonawca nie bierze pod uwagę, iż Zamawiający na skutek nie
wywiązania się przez Wykonawcę z umowy nr DPZ/3/2014 z dnia 08.01.2014 r. został
pozbawiony sfinansowania powyższego zadania ze środków unijnych w ramach projektu
„Rozbudowa i modernizacja systemu kanalizacyjnego Miasta Konina" (umowa o
dofinansowanie nr POIS.01.01.00-00-307/12-00 z dnia 21.01.2013 r., zmieniona następnie
aneksem nr 2 POIS.01.01.00-00-307/12-02 z dnia 07.10.2014 r.)
Zamawiający podejmuje czynności mające na celu próbę zniwelowania skutków
niewywiązania się przez Wykonawcę z ww. umowy. Uwzględniając jednak terminy określone
w umowie o dofinansowanie, w chwili obecnej uzyskanie dofinansowania na ww. projekt jest
zagrożone i coraz bardziej problematyczne. Jeżeli do sfinansowania zadania w ramach ww.
projektu nie dojdzie, będzie to ewidentna szkoda poniesiona przez Zamawiającego na skutek
niewywiązania się przez Wykonawcę z zawartej umowy.
Wykonawca mimo wezwania ze strony Zamawiającego - nie złożył deklaracji, iż szkodę
naprawi (zgodnie z zapisem art. 24 ust. 2a zd.2 Pzp). Wobec powyższego Wykonawca nie
spełnił warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu -warunku wynikającego z SIWZ
dotyczącego niepodlegania wykluczeniu z postępowania (pkt. VI.25 Tomu I -IDW do SIWZ).
W związku z tak przedstawionym stanem faktycznym sprawy Wykonawca podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp, a jego oferta uznana zostaje
za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp) (…).

Pismem z dnia 13 stycznia 2015 r. zamawiający powiadomił odwołującego o unieważnieniu
postępowania. Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), dalej jako „Pzp" Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Koninie, ul. Poznańska 49, 62-510 Konin, dalej jako
„Zamawiający" zawiadamia o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na
„Dostawę i montaż wirówki zagęszczająco-odwadniającej dla instalacji przeróbki osadowej
do odwadniania osadów mieszanych, pochodzących z mechaniczno-biologicznych
oczyszczalni ścieków, w ramach modernizacji Oczyszczalni Ścieków Lewy Brzeg w Koninie"
Nr ogłoszenia TED 2014/S 218-385229, JRP/4/360/2014, prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, ponieważ nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
UZASADNIENIE W przedmiotowym postępowaniu w wymaganym terminie tj. do dnia upływu
terminu składania ofert -18.12.2014 r. wpłynęły dwie oferty: firmy „Varia Tech R. K.", ul.
Kwiatowa 39, 05-092 Łomianki, Izabelin- Dziekanówek oraz firmy „PEK - MONT" Sp. z o.o.,

ul. Spółdzielcza 30, 09-230 Bielsk. Wykonawca - firma „Varia Tech R. K.", ul. Kwiatowa 39,
05-092 Łomianki, Izabelin -Dziekanówek w dniu 23.12.2014r. został wezwany do złożenia
oświadczenia w formie pisemnej w trybie art. 24 ust. 2a Pzp, iż podejmie konkretne środki
techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu
naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił lub zobowiązał się do
naprawienia szkody powstałej w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych, a
wynikających z niewykonania na rzecz Zamawiającego zamówienia dotyczącego dostawy i
montażu wirówki zagęszczająco-odwadniającej dla instalacji przeróbki osadowej do
odwadniania osadów mieszanych, pochodzących z mechaniczno-biologicznych oczyszczalniścieków, w ramach modernizacji Oczyszczalni Ścieków Lewy Brzeg w Koninie, wynikającego
z podpisanej w dniu 08.01.2014 r. umowy nr DPZ/3/2014. W dniu 02.01.2015 r. Wykonawca
w swoim piśmie poinformował Zamawiającego, iż Wykonawca nie naruszył obowiązków
zawodowych, wynikających z rzekomego niewykonania na rzecz Zamawiającego
zamówienia dotyczącego dostawy i montażu wirówki zagęszczająco-odwadniającej dla
instalacji przeróbki osadowej do odwadniania osadów mieszanych pochodzących z
mechaniczno-biologicznych oczyszczalni ścieków, w ramach modernizacji OczyszczalniŚcieków Lewy Brzeg w Koninie. Wykonawca w zakreślonym terminie nie złożył zatem
oświadczenia w formie pisemnej w trybie art. 24 ust. 2a Pzp, czym naruszył warunek
wynikający z SIWZ dotyczący niepodlegania wykluczeniu z postępowania (pkt. VI 25 Tomu I -
IDW do SIWZ. W związku z tak przedstawionym stanem faktycznym sprawy Wykonawca
został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2aPzp, co skutkuje odrzuceniem
jego oferty (art. 24 ust. 4 Pzp).
Wykonawca - firma PEK-MONT Sp. z o.o. ul Spółdzielcza 30, 09-230 Bielsk w dniu
18.12.2014 r. został wezwany w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty poprzez wyjaśnienie zapisów dotyczących terminu wykonania
zamówienia publicznego pkt. IV Tomu I (IDW) do SIWZ termin wykonania przedmiotowego
zamówienia od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego do dnia
15.05.2015r. Wykonawca w ofercie z dnia 18.12.2014 r. w załączniku nr 1 do oferty
„Formularz oferty dla przetargu nieograniczonego" (str. 1 pkt. 4.5 oferty) wskazał, że
oferowany przez niego termin wykonania niniejszego zamówienia wynosi 31.08.2015 r. W
dniu 30.12.2014 r. Wykonawca w swoim piśmie poinformował Zamawiającego, iż
zaoferowany termin wykonania zamówienia tj. 31.08.2015 r. wynika z czasu oczekiwania na
wyprodukowanie i dostawę wirówki odwadniającej, który obecnie od chwili zamówienia do
dostawy wynosi u producenta firmy Andritz siedem miesięcy. Wykonawca nie spełnił warunku
wynikającego z SIWZ dotyczącego terminu wykonania zamówienia (pkt. IV Tomu I - IDW do
SIWZ). W związku z tak przedstawionym stanem faktycznym sprawy oferta Wykonawcy

została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp jako nieodpowiadająca treści
SIWZ.” (…).
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący, wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, skoro jego oferta została odrzucona skutkiem wykluczenia wykonawcy z
przetargu, a zamawiający unieważnił postępowanie. Był zatem uprawniony aby skarżyć - jak
dowodził niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych czynności zamawiającego
wobec oceny jego oferty, które godziły w interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia i
mogły narażać odwołującego na poniesienie szkody.

Stosownie do przepisu art. 24 ust. 2a ustawy Pzp zamawiający wyklucza z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w
szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za
pomocą dowolnych środków dowodowych jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość
wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszania
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.
Bezsprzecznie zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy z
powyższej przyczyny w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem omawiana
przesłanka w tym zakresie została spełniona.
W ocenie Izby cytowany przepis art. 24 ust. 2a Pzp stanowi o kwalifikowanej postaci
wykluczenia wykonawcy z postępowania i wymaga nie tylko spełnienia przez zamawiającego
obowiązków nałożonych przepisem art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. podania uzasadnienia
faktycznego i prawnego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, ale również
wymaga przedstawienia wykonawcy dowodów, które tę czynność uzasadniały.
Nie budzi żadnych wątpliwości, że ciężar dowodu, iż wykonawca podlega
wykluczeniu zgodnie z art. 6 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp w ogólności spoczywa na
zamawiającym.
Należało się natomiast zastanowić jak należy rozumieć zwrot użyty przez
ustawodawcę w art. 24 ust. 2a Pzp „co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą

dowolnych środków dowodowych”. Wskazówkę stanowi art. 45 ust. 2 [akapit pierwszy] lit. d
dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi w następującym brzmieniu: „z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego
wykonawcę, który (…) jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego
dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające”. Udowodnienie, inaczej mówiąc
przedstawienie wykonawcy dowodów, iż zachodzą podstawy opisane w tej normie do
wykluczenia wykonawcy z postępowania musi nastąpić nie później niż w dacie
powiadomienia o wykluczeniu.
Niesłuszne, nieracjonalne i sprzeciwiające się treści cytowanego powyżej przepisu
dyrektywy - byłoby założenie, że udowodnienie faktu, iż wykonawca podlega wykluczeniu z
przyczyn oznaczonych w art. 24 ust. 2a Pzp ma następować dopiero w postępowaniu
odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Zdaniem Izby, w okolicznościach rozpatrywanego przypadku, zamawiający winien był
zgromadzić dostępne mu dowody (te same, które przedstawia w ewentualnym postępowaniu
odwoławczym) już w momencie wezwania wykonawcy do określenia się, że podjął on
konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i
poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody
powstałe w wyniku naruszania obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich
naprawienia i do przedłożenia dowodów to potwierdzających.
Pismem z 23 grudnia 2014 r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 24 ust.
2a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych do złożenia oświadczenia
w formie pisemnej, iż wykonawca podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i
kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków
zawodowych w przyszłości oraz naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody
powstałej w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych, a wynikających z niewykonania na
rzecz zamawiającego zamówienia dotyczącego dostawy i montażu wirówki zagęszczająco -
odwadniającej dla instalacji przeróbki osadowej do odwadniania osadów mieszanych,
pochodzących z mechaniczno - biologicznych oczyszczalni ścieków, w ramach modernizacji
Oczyszczalni Ścieków Lewy Brzeg w Koninie, na podstawie podpisanej w dniu 8 stycznia
2014 r. umowy nr DPZ/3/2014.
Do wymienionego wezwania zamawiający nie załączył żadnych dowodówświadczących o tym, że wykonawca R. K. „Varia Tech" w wyniku zawinionego i
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
przedmiotowe zamówienie. Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, że wezwanie

wynika z „niewykonania na rzecz zamawiającego zamówienia dotyczącego dostawy i
montażu wirówki zagęszczająco - odwadniającej dla instalacji przeróbki osadowej do
odwadniania osadów mieszanych.” Brak jest jakichkolwiek stwierdzeń i uzasadnienia - poza
przytoczeniem treści przepisu, że taki stan rzeczy nastąpił wskutek celowego zawinionego
działania odwołującego lub jego rażącego niedbalstwa, co potwierdzałyby dowody, których
zamawiający nie załączył. W wymienionym przypadku ciężar dowodu po stronie
zamawiającego jest dalej idący, niż tylko wykazanie, że przedmiot zamówienia nie spełnia
wymagań kontraktowych i realnie nie zapewnia takiego wyniku odwadniania osadu jak
zakładany w dokumentacji przetargowej, co jest podstawą odpowiedzialności za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania określonego w umowie na podstawie
przepisów Kodeksu cywilnego - art. 471 K.c. Okoliczność taka, która obiektywnie zaistniała -
nie stanowi tym samym automatycznego spełnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.
Zamawiający wymagał od firmy „Varia Tech R. K." podjęcia daleko idącego w
skutkach zobowiązania, w tym zobowiązania do naprawienia szkody powstałej w wyniku
naruszenia obowiązków zawodowych wykonawcy w kwocie kar 664 200,00 zł (nie
uwzględniając kosztów demontażu wirówki), których zamawiający żądał w powiadomieniu o
odstąpieniu od umowy.
Wykonawca podejmujący tego rodzaju zobowiązanie o znacznym wymiarze
finansowym i de facto świadczące o przyjęciu na siebie winy za niepowodzenie kontraktu
musi znać dowody, które zamawiający jest w stanie przedłożyć w przypadku zawiśnięcia
sporu, aby móc ocenić swoje szanse obrony. Musi też znać wszystkie przyczyny i pełną
argumentację uzasadniającą podjęte przez zamawiającego decyzje.
Powyższe czynności powinny zostać przeprowadzone przez zamawiającego w
trakcie procedury o udzielenie zamówienia publicznego, a nie dopiero w trakcie rozprawy
przed Krajową Izbą Odwoławczą. Wezwanie kierowane do wykonawcy o wykazanie działań
zapobiegających wykluczeniu z postępowania, nie może się sprowadzać do zabiegów czysto
formalnych.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy. Izba w trakcie rozprawy nie jest władna uzupełniać pominiętych
elementów czynności, czy przeprowadzać czynności za zamawiającego. Jeżeli stwierdzi, że
zamawiający nieprawidłowo przeprowadził oznaczone czynności, lub pominął czynności, do
których był zobowiązany, nakazuje ich powtórzenie, lub też uzupełnienie, a wykonawcy

przysługują nowe środki zaskarżenia, o ile będzie utrzymywał, że działania zamawiającego
nadal nie wypełniają obowiązków nałożonych ustawą Pzp.
W pewnej mierze wyczerpujące uzasadnienie dla swoich działań zamawiający
przedstawił w odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy, co nie jest prawidłowym
wypełnieniem obowiązku nałożonego przepisem art. 92 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 24 ust.
2a ustawy Pzp. Izba nie podziela poglądów zamawiającego, że przepis art. 24 ust. 2a ustawy
Pzp nie nakłada na niego obowiązku udowodnienia wykonawcy ziszczenia się przesłanek
wymienionych w tej normie, a jedynie wymaga tego, aby zamawiający miał „możliwość
wykazania” naruszeń popełnionych przez wykonawcę. Ciężar dowodu obciąża
zamawiającego, a w ramach tego obowiązku zamawiający był zobligowany przedstawić
wykonawcy wszelkie dostępne środki dowodowe, które w ocenie zamawiającego
potwierdzają podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wręcz kuriozalne byłoby
założenie, że zamawiający wykluczając wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp
mógłby jedynie oświadczać, że posiada na to odpowiednie dowody – pozostawiając je
jednak do swojej dyskrecjonalnej wiadomości. Zamawiający najwyraźniej zapomniał, że
wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej, z których prawidłowe korzystanie jest
uzależnione od wyczerpującego uzasadnienia podjętej przez zamawiającego czynności. W
tym przypadku wykluczenia odwołującego z postępowania, uznania oferty za odrzuconą, z
jednoczesnym uwzględnieniem faktu, że podstawę wykluczenia stanowił przepis art. 24 ust.
2a Pzp, który nie ogranicza się jedynie do podania uzasadnienia, ale wymaga
przedstawienia dowodów dla wykazania, że wykonawca jest winien poważnego wykroczenia
zawodowego, którego następstwem było niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zamówienia publicznego.
Izba uznała, że brak zaprezentowania odwołującemu dowodów przez zamawiającego
na okoliczność „niewykonania na rzecz zamawiającego zamówienia dotyczącego dostawy i
montażu wirówki zagęszczająco - odwadniającej dla instalacji przeróbki osadowej do
odwadniania osadów mieszanych” będących następstwem zawinionego zamierzonego
działania odwołującego lub jego rażącego niedbalstwa - stanowi naruszenie prawa
wykonawcy do informacji, statuowanego zasadą przejrzystości postępowania.
Takie stanowisko przyjął Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu C-
406/08 Uniplex, wskazując, że zamawiający jest obowiązany każdorazowo do przekazania
motywów swej decyzji (a w tym przypadku także przedstawienia dowodów) pod rygorem nie
rozpoczęcia biegu na wniesienie środka odwoławczego.
Wobec braku przedstawienia dowodów w przedmiocie powyższych zagadnień,
odwołujący nie był bowiem w stanie ocenić, czy winien podpisać zobowiązanie, którego
żądał zamawiający. W odwołaniu generalnie negował czynności zamawiającego wykluczenia
go z postępowania i składał przeciwdowody do dowodów, których mu nie przedstawiono. Do
dowodów oraz uzasadnień przedstawianych w odpowiedzi na odwołanie, czy na rozprawie
odwołanie się nie odnosiło, ani nie mogło się odnosić, zatem dowody te nie podlegały
rozpoznaniu.
Niezaprzeczalnym faktem jest, że zainstalowana przez odwołującego wirówka
zagęszczająco-odwadniająca nie osiąga zakładanych parametrów przerobu osadów do
odwadniania. Przyczyny tego stanu rzeczy mogą być różne i wynikać np. z nieprawidłowego
określenia właściwości nadawy podawanej do urządzenia wirówki zagęszczająco -
odwadniającej dla instalacji przeróbki osadowej do odwadniania osadów mieszanych, czy
błędnego opisu w SIWZ zapotrzebowanego urządzenia i jego mocy oraz przepustowości.
W trakcie rozprawy strony nie były nawet zgodne co do interpretacji postanowień
SIWZ odnośnie tak kluczowego parametru – jak wymagana minimalna wydajność wirówki
mierzona ilością osadu do odwodnienia (m3/h).
W postępowaniu z 2014 r. zamawiający częściowo zmodyfikował wymagania w
odniesieniu do urządzenia wirówki i przeprowadzania testów eksploatacyjnych. Zmienił
parametr wartości minimalnej suchej masy w nadawie z 73,8% do 73%, zmienił wymagania
technologiczne z 25% na 24% SM dla parametru odwodnienia.
Zamawiający miał prawo w przetargu z 2014 r. postawić wymagania takie, które
odpowiadały jego bieżącym potrzebom, nawet gdy dotyczyły one tego samego przedmiotu
zamówienia, jakie obejmował przetarg z 2013 r.
Zamawiający jednak niedostatecznie wyjaśnił przyczyny niewystarczających wyników
odwadniania osadu przy zastosowaniu wirówki zainstalowanej przez odwołującego, gdyż
sprowadzały się one do twierdzeń, że urządzenie ma za małą moc, przy czym zamawiający
nawet nie odnosił się do dokumentacji technicznej wirówki C5E firmy Flottweg. Z kolei
odwołujący swoją obronę opierał również na twierdzeniach, że cechy charakterystyczne
osadu do odwodnienia podane w warunkach SIWZ nie przystawały do realnie istniejących w
trakcie prób eksploatacyjnych, a jako wykonawca nie był zobowiązany przeprowadzać prób
osadu przed złożeniem oferty.
Przepis art. 24 ust. 2a ustawy Pzp jest nową regulacją, której stosowanie może
nastręczać zamawiającym trudności, zatem zamawiający winien mieć możliwość
skorygowania swoich błędnych działań.
Stanowisko Izby polegało na rozstrzygnięciu zagadnienia prawnego i sprowadzało się
do ustaleń, że zamawiający naruszył obowiązek wynikający z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp
przez zaniechanie przedstawienia wykonawcy Varia Tech R. K. w toku procedury

przetargowej - dowodów i wyczerpującego uzasadnienia dotyczących oceny zawinionego
działania wykonawcy wskutek czego cel postępowania przetargowego dostawy urządzenia
zdolnego obsłużyć całą ilość wytwarzanych w danej oczyszczalni osadów ściekowych z
zakładaną przepustowością nie został osiągnięty.
Odwołujący zgłaszał przeciwdowody do dowodów, których mu nie przedstawiono, w
postaci ekspertyzy dr inż. Ł. F.-P.; wyników analizy laboratorium w Niemczech zleconych
przez producenta wirówki firmę Flottweg. Do czasu, gdy zamawiający nie przedłoży
odwołującemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dowodów, z których
wywodzi zawiniony charakter działań odwołującego i jego rażące niedbalstwo - brak podstaw
do oceny powyższych dowodów, gdyż ciężar wykazania faktów, z którymi zamawiający
wiąże skutki prawne - w postaci wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania jego
oferty za odrzuconą winien wykazać zamawiający.
Ponowione czynności zamawiającego w toku oceny oferty odwołującego stworzą
wykonawcy możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej - w zakresie adekwatnym
do podanego przez zamawiającego uzasadnienia oraz przedstawionych środków
dowodowych, co nie wyłącza przeprowadzenia dalszych dowodów z opinii biegłego
sądowego przy rozpoznawaniu ewentualnych następnych środków odwoławczych.
Postępowanie dowodowe potwierdziło zasadność stawianych zamawiającemu
zarzutów:
1) naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez unieważnienie postępowania bez
zaistnienia przesłanki upoważniającej do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w sytuacji gdy oferta odwołującego została przedwcześnie
odrzucona,
2)
naruszenia art. 24 ust. 2a i art. 24 ust. 4 Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz uznaniu jego oferty za
odrzuconą, mimo nie przedłożenia odwołującemu pełnego uzasadnienia oraz dowodów w
postępowaniu potwierdzających zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo przy realizacji
zamówienia, którego następstwem jest zawinione niewykonanie na rzecz zamawiającego
zamówienia dotyczącego dostawy, montażu, uruchomienia i rozruchu wirówki zagęszczająco
- odwadniającej dla instalacji przeróbki osadowej do odwadniania osadów mieszanych
pochodzących z mechaniczno - biologicznych oczyszczalni ścieków, w ramach modernizacji
Oczyszczalni Ścieków Lewy Brzeg w Koninie” na podstawie umowy z dnia 8 stycznia 2014r.
nr DPZ/3/2014.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1,2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów
uiszczonego wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie złożonego rachunku
stosownie do postanowień § 3 i 5 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238). Izba nie zasadziła od zamawiającego na rzecz odwołującego wnioskowanych kosztów
przelotu pełnomocnika odwołującego na trasie Szczecin- Warszawa –Szczecin, gdyż przepis
§ 3 pkt 2 rozporządzenia mówi o uzasadnionych kosztach strony. Odwołujący mógł obrać
kompetentnego pełnomocnika prowadzącego kancelarię na terenie Warszawy, jeżeli obrał
pełnomocnika ze Szczecina, co było jego swobodnym prawem, nie może żądać, aby koszty
tego wyboru obciążyły zamawiającego.

Przewodniczący:

…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27